Справа № 826/18055/14
Суддя: Бужак Наталія Петрівна
Дата ухвалення: 2021-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.

За участю секретаря: Кондрат Л.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 грудня 2020 року, суддя Амельохін В.В., у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії,-

У С Т А Н О В И В:

19.11.2014 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України в якому просив:

- скасувати наказ від 23.10.2014 №2493-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури - начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури - начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.10.2014 і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади".

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 грудня 2020 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду від 30.12.2020 року та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Відбулась зміна найменування Генеральної прокуратури України та Офіс Генерального прокурора без зміни юридичної особи.

У судовому засіданні 06 квітня 2021 року судова колегія прийняла рішення розглядати справу у відсутності позивача з огляду на те, що останній повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення розгляду справи не подав, як не подав інших заяв чи клопотань щодо розгляду справи за його участі.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши осіб, що з`явились в судове засідання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Генеральної прокуратури України від 02.12.2010 №1778к старшого радника юстиції ОСОБА_1 призначено заступником прокурора Львівської області.

Наказом Генеральної прокуратури України від 11.04.2014 №585к старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Львівської області в порядку переведення за його згодою на іншу роботу в органи прокуратури міста Києва.

Наказом Генеральної прокуратури України від 14.04.2014 №848к старшого радника юстиції ОСОБА_1 призначено на посаду начальника управління правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту міста Києва в порядку переведення з органів прокуратури Львівської області.

Наказом Генеральної прокуратури України від 25.06.2014 №1801к старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту прокуратури міста Києва в порядку проведення до Генеральної прокуратури України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 01.07.2014 №1212ц старшого радника юстиції ОСОБА_1 призначено заступником начальника Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури - начальником управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 №2493-ц старшого радника юстиції ОСОБА_1 на підставі ст. 15 Закону України "Про прокуратуру" та п. 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про очищення влади" звільнено з посади заступника начальника Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури - начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.

Підставою прийняття вказаного наказу послужила довідка про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 .

Як убачається із зазначеного наказу та довідки позивача звільнено з посади в силу займаної посади, а саме: у зв`язку із перебуванням його на посаді з 02.12.2010 по 22.02.2014 - заступника прокурора Львівської області.

Надаючи оцінку правовідносинам, що виникли у справі, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України (в редакції до 15.12.2017) публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року №1682-7 (далі - Закон №1682).

Згідно з ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади" протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 3 цього Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

За змістом п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону, впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Як убачається з оскаржуваного наказу, позивача було звільнено з посади в силу самого лише факту зайняття посади на підставі вищезгаданих норм Закону України "Про очищення влади".

Україна є демократичною, правовою державою, у якій визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй; норми Конституції України є нормами прямої дії; органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України; відповідно до Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 1, стаття 3, частина друга статті 6, частини перша, друга статті 8 Конституції України).

Згідно статті 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Україна як соціальна, правова держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також право на належні умови праці, своєчасне отримання винагороди; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 1, частини перша, друга, четверта, шоста, сьома статті 43 Основного Закону України).

Як зазначив Конституційний Суд України, право на працю є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом (абзац третій підпункту 6.1.1 підпункту 6.1 пункту 6 мотивувальної частини Рішення від 29 січня 2008 року N 2-рп/2008).

Наведені конституційні гарантії щодо реалізації права на працю, відповідно, поширюються і на публічну службу.

Законом України "Про очищення влади" визначено правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України "Про очищення влади" очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах:

верховенства права та законності;

відкритості, прозорості та публічності;

презумпції невинуватості;

індивідуальної відповідальності;

гарантування права на захист.

Під визначенням "принцип" (лат. principium - начало, основа) розуміється головне, важливе, суттєве, неодмінне.

Принципи права - це основні ідеї, вихідні положення, які закріплені в законі, мають загальну значущість, вищу імперативність (веління) і відображають суттєві положення права.

Виходячи з наведеного, слід дійти висновку, що частиною першою та другою статті першої Закону України "Про очищення влади" визначено базові, основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну "очищення влади", виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв`язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.

Слід додати, що відповідно до ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до положень статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до п. 12 резолюції Парламентської Асамблеї ради Європи № 1096 (1996) люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до п. 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації).

Виходячи з усталеної практики ЄСПЛ особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню.

Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (див, пункт 61 рішення ЄСПЛ у справі "Любох проти Польщі").

У проміжному Висновку від 16 грудня 2014 року № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "Про люстрацію") Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що "Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це" (пункт 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: "Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій" (підпункт "h" пункту 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії № 524/2009 від 13 жовтня 2009 року).

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті.

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що в контексті обставин даної конкретної справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку.

В ході розгяду справи, відповідачем не було накадно доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

При цьому, на час роботи позивача на посаді, в силу зайняття якої його звільнено з роботи з органів прокуратури, не існувало Законів, які б визначали правопорушенням зайняття займаних ним посад, а відтак та силу положень ст. 58 Конституції України, позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.

Тобто, у зв`язку з прийняттям оскаржуваного рішення у даному конкретному випадку відповідачем не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, а відтак, враховуючи крім іншого те, що займана позивачем посада не є політичною посадою, не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що у свою чергу зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного рішення з підстав, у ньому зазначених, що є достатньою і самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції вірно надано оцінку правовідносинам в цій частині та правомірно ухвалено рішення, яким скасовано спірний наказ як протиправний.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно статті 46-2 Закону України "Про прокуратуру" від 05 листопада 1991 року №1789-XII прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.

Відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП підставами припинення трудового договору є - передбачені Законом України "Про очищення влади".

За визначенням частин першої, другої статті 1 Закону України "Про очищення влади" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Відповідно до частини третьої статті 1 Закону України "Про очищення влади", протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Статтями 2, 3 Закону України "Про очищення влади" передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.

Зокрема, пунктом 7 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади" передбачено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 3 Закону України "Про очищення влади" заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням.

При цьому, положеннями пункту 8 частини першої наведеної статті передбачено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року.

Отже, для посадових та службових осіб органів прокуратури України Закон України "Про очищення влади" виокремлює два критерії застосування визначеної частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" заборони: перебування на відповідній посаді сукупно не менше одного року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (частина перша) та перебування на відповідній посаді у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року та не звільнення у цей період за власним бажанням (частина друга).

Відповідно до частин першої, четвертої, пункту 1 частини п`ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону (далі - заява).

Організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Перевірці підлягають достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону.

Згідно підпункту 1 пункту 14, пункту 15 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 563 відповідальний структурний підрозділ протягом десяти днів з дня надходження заяви особи, яка підлягає перевірці, на підставі відомостей, наявних в особовій справі такої особи, перевіряє достовірність відомостей, зазначених у заяві, щодо незастосування до неї заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону, на основі критеріїв, визначених пунктами 1-8 частини другої, пунктами 1 і 2 частини четвертої статті 3 Закону: заборони, яка застосовується до осіб, що обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 р. по 22 лютого 2014 р. та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: <…> керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури <…>.

У разі виявлення відповідальним структурним підрозділом відомостей щодо застосування до особи, яка підлягає перевірці, заборони, передбаченої пунктом 14 цього Порядку, керівник органу не пізніше ніж на третій день з дня виявлення таких відомостей приймає рішення про звільнення такої особи і в той самий день надсилає його копію до Мін`юсту в паперовій та електронній формі (скановану копію у форматі pdf) разом з відомостями про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою статті 1 Закону (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, серія та номер паспорта громадянина України, ким і коли виданий, реєстраційний номер облікової картки платника податків, місце проживання, місце роботи, посада на час застосування положення Закону, інформація про критерій, на підставі якого застосовано заборону), в паперовій та електронній формі (у форматі Microsoft Word), які протягом трьох днів з дня їх надходження вносяться до Реєстру.

Відповідно до частини чотирнадцятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

Згідно пункту 2 розділу "Прикінцеві та перехідні положень" Закону України "Про очищення влади", впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:

1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;

2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

Отже, наведеними положеннями визначено, що звільнення осіб, до яких застосовується заборона передбачена частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" за критеріями, визначеними частиною другою статті 3 Закону України "Про очищення влади", проводиться за у зв`язку із виявленням відповідних відомостей про особу, за наслідками проведення перевірки на підставі відповідного висновку.

Водночас, Закон України "Про очищення влади" передбачає можливість звільнення без здійснення відповідної перевірки осіб, до яких застосовується заборона передбачена частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" за критеріями, визначеними частиною першою статті 3 Закону України "Про очищення влади" (пункт 2 розділу "Прикінцеві та перехідні положень" Закону України "Про очищення влади") на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб.

Можливості звільнення осіб до яких застосовується заборона передбачена частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" за критеріями, визначеними частиною другою статті 3 Закону України "Про очищення влади" без проведення перевірки на підставі лише відомостей, наявних в особових справах цих осіб, норми пункту 2 розділу "Прикінцеві та перехідні положень" Закону України "Про очищення влади" не передбачають.

Згідно оскаржуваного наказу, позивача звільнено відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України (з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади").

Отже, підставою для звільнення позивача є виключно відомості про перебування позивача на посаді заступника прокурора Львівської області з 02.12.2010 по 22.02.2014, а не висновок про результати перевірки.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Згідно з ст. 8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч. 1 ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Статтею 15 Закону України "Про міжнародні договори України" визначено, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами.

Приписи ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори" визначають, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до статті 2 Конвенції "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості", яка ратифікована Україною 04.08.1961 року, кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

За правилами статті 4 згаданої Конвенції будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики.

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників не повинно допускати дискримінацію у праці.

Наведеними вище положеннями Закону України "Про очищення влади" фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України "Про очищення влади".

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути в кожному конкретному випадку.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства суд вбачає підстави вважати, що приписами Закону України "Про очищення влади" створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України "Про очищення влади" строку.

Заборона перебування на посадах, визначених в ч. 1 ст. 3 Закону та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із основних принципів очищення влади, що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ч. 2 ст. 61 Конституції України

На переконання суду, приписи пункту 2 "Прикінцеві та перехідні положення" та ст. 3 Закону України "Про очищення влади" мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст. 1 Закону України "Про очищення влади", якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

При цьому, при застосуванні до особи положень Закону мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

В іншому випадку вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Натомість, суд зазначає, що без доведення вини у передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом України "Про очищення влади" запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу.

Фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.

Приписами Закону України "Про очищення влади" встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам ст. 58 Конституції України, так як вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.

Аналогічна за змістом правова позиція щодо фактичної зворотної дії Закону України "Про очищення влади" всупереч положень ст. 58 Основного Закону України викладена у постанові Верховного Суду від 13.11.2019 року у справі № 826/3328/16.

Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в не відповідає ч. 3 ст. 22 Конституції України, згідно якої при прийнятті нових законів (зокрема Закону України "Про очищення влади") не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та ст. 64 Конституції України, згідно якої конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Отже, з викладених норм прямої дії Конституції України вбачається, що одним із принципів правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії "За демократію через право" (Венеційської комісії) вбачається наступне. А саме, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року передбачено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У пункті "а" частини 1 статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25.06.1958 року № 111 передбачено, що термін "дискримінація" охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), що була ратифікована Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року, та відповідно вже згаданих вище норм є частиною національного законодавства, вказує у статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Матиєк проти Польщі").

У рішенні по справі "Турек (Turek) проти Словаччини" (люстрація) від 14.02.2006 року № 57986/00 Європейський суд з прав людини постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.

Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів.

Згідно ст. 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07.08.1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16.12.1992 року. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28.05.2009 року (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19.10.2010 року (справа № 20999/04)). З рештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі "Pfeifer проти Австрії" від 15.11.2007 року (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі "A. проти Норвегії" від 09.04.2009 року (справа № 28070/06), п. 165 рішення ЄСПЛ у справі "Олександр Волков проти України" (заява № 21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі "Крастанов проти Болгарії" (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30.09.2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах "Молдован та інші проти Румунії (№ 2)" (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the United Kingdom), від 18.01.1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі "SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії" (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Беручи до уваги викладене вище, суд зазначає, що відповідачем під час розгляду даної справи не надано доказів про здійснення позивачем будь-якими діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Оскаржуваний наказ від 23.10.2014 №2493-ц про звільнення позивача з посади заступника начальника Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури - начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України, ґрунтується виключно на довідці про результати вивчення його особової справи, а тому він не може бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

Колегія суддів при вирішенні даної справи враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19.10.2019 року у справі "Полях та інші проти України", яке набрало остаточної чинності 24.02.2020 року, в якій суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів ОСОБА_2 , не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

У даному рішенні Європейський Суд з прав людини вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_2 став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_2 , рішення Конституційного Суду 2010 року, яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції Європейського Суду з прав людини у постанові по справі "Полях та інші проти України" є § 156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України "Про очищення влади", не була класифікована як "кримінальна" в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент ОСОБА_2 .

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і Європейський Суду з прав людини у § 324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України "Про очищення влади" до осіб, які у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_2 , суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Викладене, у свою чергу, свідчить про те, що доводи відповідача про законність звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 7-2 ст. 36 КЗпП України без врахування мети та принципів люстрації, визначених у ст. 2 наведеного Закону є необґрунтованим та безпідставним, порушують конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, внаслідок чого відхиляються судом з вищевикладених підстав.

Беручи до уваги викладене вище, суд звертає увагу, що положення ч. 6 ст. 43 Конституції України гарантують громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Кожний громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, щодо раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, майнового стану, народження чи іншого статусу, і без необґрунтованих обмежень… право і можливість допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. (Стаття 25 (c) Міжнародного пакту ООН про громадянські та політичні права(надалі Пакт)).

Комітет ООН з прав людини у Міркуваннях від 24 липня 2019 року (https://undocs.org/ru/CCPR/C/126/D/2670/2015)(Гінтарас Ягмінас проти Литви, повідомлення № 2670/2015)(надалі-Міркування) надав тлумачення положенням Пакту та зазначив, що пункт c) статті 25 Пакту надає право допускатись на загальних умовах рівності до державної служби та нагадав про свою судову практику(див., наприклад, Бандаранаяке проти Шри-Ланки (CCPR/C/93/D/1376/2005), пункт 7.1.) у відповідності з якою для забезпечення доступу на загальних умовах рівності не лише критерії, але і процедури, що застосовуються у відношенні призначення на посаду, просування по службі , тимчасового або повного відсторонення від посади, повинні бути об`єктивними та обґрунтованими. Процедура не є об`єктивною або обґрунтованою якщо вона не відповідає базовим вимогам процесуальної справедливості.

Комітет вважає також, що право на рівний доступ до державної служби включає право не бути свавільно звільненим з державної служби.

Комітет резюмував - звільнення автора, передбачене законом, де були відсутні гарантії захисту від свавілля, в поєднанні з процедурою, яка не могла дати автору реальну перспективу оскаржити підстави для його звільнення, не може розглядатись як обґрунтоване і відповідно розумне з точки зору переслідуваної законної цілі та вимоги співмірності.(п.8.5 Міркувань).

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури - начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України наказом від 23.10.2014р., а тому він підлягає поновленню на вказаній посаді з 24.10.2014р.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 04.06.2020 у справі №821/4571/14.

Що стосується доводів апеляційної скарги про помилковість судового рішення в частині обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, то колегія суддів погоджується з ними та зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - «Порядок №100»).

Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом першим пункту 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з абзацом сьомим пункту 2 Порядку №100 у разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

Відповідно до абзацу восьмого пункту 2 Порядку №100 у разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

Згідно з абзацом першим пункту 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Абзацом другим пункту 10 Порядку №100 передбачено, що, виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів, що минули, починаючи з дня незаконного звільнення до дня прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Водночас середньоденна заробітна плата (для цілей визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу) є часткою розміру заробітної плати за останні два місяці перед звільненням (розрахунковий період) і кількості робочих днів у такому періоді.

Аналіз абзаців сьомого, восьмого пункту 2 у взаємозв`язку з абзацами першим, другим пункту 10 Порядку №100 дає підстави для висновку, що у випадку зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадового окладу, обчислення середньої заробітної плати здійснюється виходячи із виплат, передбачених згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

Тому після змін структури заробітної плати і одночасного підвищення посадового окладу розмір виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню, для цілей визначення середньоденної заробітної плати не застосовуються. Натомість застосовується розмір виплат, установлений працівникові після відповідних змін.

Разом з тим, підвищення посадових окладів, що не поєднане зі зміною структури заробітної плати, є підставою для коригування середнього заробітку за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення посадових окладів, який визначається шляхом ділення посадового окладу після підвищення на розмір посадового окладу до такого підвищення.

Як встановлено колегією суддів позивача звільнено з роботи відповідно до наказу від 23.10.2014 року.

Заробітна плата позивача, з якої необхідно виходити для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стосується 2 місяців перед звільненням, тобто серпень-вересень 2014 року.

Згідно довідки Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 року заробітна плата позивача перед звільненням, а саме за серпень-вересень 2014 року становила 32 309,84 грн (16 531,20 грн + 15 778,64 грн). Середньоденний розмір заробітної плати становив 828,46 грн (32309,84 грн: 39 днів).

З матеріалів справи убачається, що всі підвищення посадових окладів в Генеральній прокуратурів відбулися з 01.12.2015 року та з 06.09.2017 року, тоді як позивача було звільнено з роботи у жовтні 2014 року та, як зазначено судом вище, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється із зарплати, яку позивач отримував до жовтня 2014 року.

За змістом пункту 10 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

Аналізуючи зміст пункту 10 Порядку № 100, слід зазначити, що коефіцієнт коригування заробітної плати повинен розраховуватися шляхом ділення посадового окладу, встановленого працівникові після підвищення, на посадовий оклад, який був у працівника до підвищення. Проте вказана норма передбачає коригування підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

Таким чином, оскільки підвищення посадових окладів відбулось у грудні 2015 року, а відповідно до Постанови № 100 розрахунок середньоденної заробітної плати обчислюється, виходячи з виплат за попередні два повних місяці роботи, у цій справі за 2 календарні місяці роботи перед звільненням, тобто за серпень-вересень 2014 року, то здійснити розрахунок середньої заробітної плати з грудня 2015 року не вбачається можливим.

Аналогічна правова позиція у подібній справі була викладена Верховним Судом у постанові від 29.04.2020 року справа №810/3246/16.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 5 343 724,93 грн із застосуванням коефіцієнта підвищення тарифних ставок та посадових окладів, а тому в цій частині рішення суду слід змінити.

Колегія суддів погоджується з розрахунком днів вимушеного прогулу, який становить 1548 днів. Зазначені дні вимушеного прогулу в ході апеляційного розгляду справи ні позивач, ні представник відповідача не оспорили, а відповідачем аналогічна кількість днів вимушеного прогулу зазначена у письмових поясненнях.

Так, відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 04.09.2013 №9884/0/14-13/13 кількість робочих днів з 24 жовтня 2014 року по 31 грудня 2014 року складає - 49 дні.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 07.06.2019 № 882/0/206-19, кількість робочих днів у 2015 році склала 250 днів, у 2016 - 251 день, у 2017 - 248 днів, у 2018 - 250 днів, у 2019 - 250 днів, що за цей період складає 1249 днів.

За період з 01 січня 2020 року кількість робочих днів, включаючи день прийняття рішення суду у даній справі складає 250 дні.

Відповідно загальна кількість робочих днів з дати, наступної за днем звільнення позивача по день прийняття рішення у справі складає: 49+1249+250 = 1548 днів вимушеного прогулу.

1548 х 828,46 грн = 1 282 456,08 грн. Зазначена сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з відповідача на користь позивача (без відрахування податків та зборів).

Окрім того, колегія суддів враховує, що посада, яку займав позивач до звільнення після реорганізаційних дій, не збереглась.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання Генеральну прокуратуру проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомосте про застосування до позивача заборони, передбаченої ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади», то суд першої інстанції вірно її задовольнив з огляду на наступне.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону №1682-VII, відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Наказом Міністерства юстиції України від 16 квітня 2014 року №1704/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 жовтня 2014 року за №1280/26057, затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Положення №1704/5), яке визначає порядок формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», а також надання відомостей з нього.

Пункт 9 Положення №1704/5 передбачає, що Реєстратори в межах своєї компетенції вносять до Реєстру та вилучають з нього у порядку, визначеному цим Положенням, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України «Про очищення влади», виконують інші функції, передбачені цим Положенням.

Згідно з пунктом 4 Положення №1704/5, держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Положення №1704/5, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до Реєстратора обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», від органу, який проводив перевірку; відповідного судового рішення, яке набрало законної сили; відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру; інші випадки, визначені законом.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зобов`язання Офіс Генерального прокурора поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Такий висновок суду відповідає правовому висновку Верховного Суду, висловленому в постанові від 04 червня 2020 року в справі №821/4571/14 (№К/9901/1380/18), від 02 жовтня 2020 року №340/1102/19 (№К/9901/33100/19).

Доводи апеляційної інстанції в цій частині є безпідставними, а тому колегія суддів не приймає їх до уваги.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищезазначені правові норми, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийнято оскаржуване рішення від 08 грудня 2020 року в частині вимог про стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення середнього заробітку за один місяць з помилковим застосуванням норм матеріального права, а тому в цій частині рішення суду слід змінити та викласти абзац 4 та абзац 7 резолютивної частини судового рішення наступного змісту: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, 01011, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 282 546 грн 08 коп (один мільйон двісті вісімдесят дві тисячі п`ятсот сорок шість грн 08 коп.).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за 1 місяць у розмірі 19 883 грн 04 коп.».

В решті рішення суду залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 грудня 2020 року в частині задоволених позовних вимог про стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення середнього заробітку за один місяць змінити, виклавши абзац 4 (четвертий) та абзац 7 (сьомий) резолютивної частини рішення наступного змісту:

«Стягнути з Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, 01011, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 282 546 грн 08 коп (один мільйон двісті вісімдесят дві тисячі п`ятсот сорок шість грн 08 коп.).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за 1 місяць у розмірі 19 883 грн 04 коп.».

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Кобаль М.І.

Повний текст виготовлено: 14 квітня 2021 року.