Справа № 320/4593/20
Суддя: Земляна Галина Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-04-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/4593/20 Суддя (судді) першої інстанції: Лапій С.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г. В.

суддів: Аліменка В.О., Мєзєнцева Є. І.

за участю секретаря Масловської К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Київського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року

у справі №320/4593/20 (розглянуто у відкритому судовому засіданні)

за позовом ОСОБА_1

до відповідача Прокуратури Автономної Республіки Крим, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур

про визнання протиправним та скасування наказу від 30.04.2020 № 67к та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У червні 2020 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Автономної Республіки Крим (надалі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 2), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (надалі - відповідач 3), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Автономної Республіки Крим від 30.04.2020 № 67к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Автономної Республіки Крим та з органів прокуратури України з 06.05.2020 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про прокуратуру";

- визнати протиправним та скасувати рішення № 93 кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 02.04.2020 - заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Автономної Республіки Крим ОСОБА_1 ;

- зобов`язати прокуратуру Автономної Республіки Крим поновити його в органах прокуратури на посаді заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Автономної Республіки Крим або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 06.05.2020 з негайним виконанням рішення суду щодо поновлення;

- стягнути з прокуратури Автономної Республіки Крим на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року в задоволенні адміністративного позову - відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції позивачем (надалі - апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Так, в своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що позивач займав посаду заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Автономної Республіки Крим та на виконання Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури" ним було подано заяву на проходження атестації. За наслідками атестації наказом прокурора Автономної Республіки Крим від 30.04.2020 № 67к його було звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про прокуратуру" з 06.05.2020. Підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 № 93 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. Позивач вважає своє звільнення незаконним з огляду на мотиви, наведені у такому рішенні, які не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства. Так, позивач вказує, що підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Позивач зазначає про те, що в наказі про звільнення не вказано чітку підставу звільнення, а наявне лише посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про прокуратуру".

Апелянтом заявлено клопотання про розгляд справи за його відсутності .

Відповідачі заперечували проти задоволення апеляційної скарги з підстав викладених у письмових відзивав.

Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду слід залишити без змін, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що позивач з листопада 2001 року працював в органах прокуратури України.

Наказом прокурора Автономної Республіки Крим від 26.11.2018 № 458к позивача призначено на посаду заступника відділу роботи з кадрами прокуратури АР Крим на час відпустки ОСОБА_2 для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Позивачем 11.10.2019 року подано Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", у зв`язку із чим просив допустити його до проходження атестації.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77 "Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Позивач 04.03.2020 року приймав участь у складанні іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора.

Під час участі у проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур позивачем було неуспішно складено іспит у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки.

Як слідує з відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, який складає 70 балів.

Першою кадровою комісією прийнято рішення №93 від 02.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", яким позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

За наслідками атестації наказом Прокуратури Автономної Республіки Крим від 30.04.2020 № 67к старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Автономної Республіки Крим та з органів прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про прокуратуру" з 06.05.2020. Підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення № 93 кадрової комісії № 1.

Позивач, вважаючи оскаржуваний наказ протиправним, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийнятті оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221, відтак, правові підстави для їх незастосування відсутні. Крім того, суд першої інстанції враховує, що позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Згідно пункту 14 статті 92 та статті 1311 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Отже, з аналізу наведених норм слідує, що порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, у той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (надалі - Закон №1697-VII).

Так, 19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (надалі - Закон № 113-IX), пунктом 21 якого внесла зміни в Закон №1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

З дня набрання чинності цим Законом згідно з п.6 вказаного розділу ІІ Закону №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пункту 8 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Оскільки позивач призначений на адміністративну посаду до часу набрання чинності вказаним Законом, єдиною умовою для переведення його на посаду прокурора в обласну прокуратуру є успішне проходження ним атестації.

Згідно з пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 16 вказаного розділу ІІ Закону №113-IX Закону регламентовано, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Приписами пунктом 17 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 1 частини дев`ятнадцятої розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

При цьому, як правильно було зазначено судом першої інстанції, Закон №113-ІХ не визнавався неконституційним та є чинним.

Отже, вказаним Законом № 113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури та делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що позивачем 11 жовтня 2019 року було подано на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію (стор. 169 том І).

При цьому, у вказаній заяві позивачем було зазначено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

Також, у вказаній заяві позивач зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора він ознайомлений та погоджується.

Колегія суддів звертає увагу, що позивач проходив тестування, а за результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, який складає 70 балів.

З аналізу матеріалів справи, колегія суддів не приймає посилання апелянта про невідповідність вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора приписам Закону № 113-ІХ.

При цьому, колегія суддів зазначає, що правомірність нормативно-правового акту або підзаконного нормативно- правового акту не є предметом даного спору.

Також, безпідставними є посилання апелянта щодо відсутності реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури як підстави для звільнення позивача з органів прокуратури, оскільки приписами Закону №113 було чітко регламентовано, що усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", зокрема, за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Поряд з цим, колегія суддів наголошує, що вказаний закон станом на час виникнення та вирішення спірних правовідносин є чинним, а позивач особисто висловив свою згоду із відповідними приписами законодавства про що зазначив у заяві про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 11 жовтня 2019 року.

З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача щодо незаконності призначення та проведення атестації прокурорів, а також щодо незаконності рішення відповідача про його звільнення у зв`язку з неуспішним проходженням ним атестації.

Щодо проведення самої процедури атестації, колегія суддів зазначає про таке.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (надалі - Порядок № 221).

Приписами зазначеного Порядку передбачено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до приписів розділу ІІІ вказаного Порядку у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 "Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту" встановлено прохідний бал - 93 (бали) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Водночас, як було встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи та не спростовується апелянтом, що позивач за результатом тестування набрав середній арифметичний бал 60.

При цьому, колегія суддів враховує, що вказана відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки із зазначенням відповідної кількості набраних позивачем балів була підписана останнім без жодних зауважень.

Відповідно до приписів п. 1 та п. 2 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Разом з тим, позивачем не надано суду жодних доказів на підтвердження того, що він звертався до Комісії з відповідними зауваженнями або скаргами під час проходження ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки або після цього іспиту.

Отже, позивачем не доведено суду протиправності прийнятого Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження анонімної атестації, з урахуванням того, що позивач за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, що визнається самим позивачем.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до Порядку тестування з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано. Тобто, надати оцінку правильності відповідей позивача на поставлені завдання тесту та відповідності кількості набраних балів - суд позбавлений правової можливості, оскільки не наділений повноваженнями на втручання у відповідну програму тестування.

Крім того, колегія суддів зауважує, що відповідно до приписів ст. 73 КАС України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Статтею 74 КАС України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 75 КАС України).

Відповідно до вимог ч. 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 цього Кодексу передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, який відповідачем в даному випадку виконаний.

Враховуючи принцип змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів, а також у доведенні перед судом їх переконливості, суд зазначає, що обов`язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідачем не звільняє позивача від обов`язку доказування протилежного.

Разом з цим, позивачем не наведено жодних обґрунтованих доводів та не надано належних та допустимих доказів протиправності прийнятих суб`єктом владних повноважень рішень, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем не надано суду належних доказів протиправних дій зі сторони відповідача під час прийняття оскаржувано наказу, а отже позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що зміст апеляційної скарги є ідентичним позовній заяві, а отже, доводи, викладені апелянтом в апеляційній скарзі були предметом дослідження суду першої інстанції і не знайшли свого належного підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 34, 242, 243, 246, 308, 311, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст. ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови буде складено протягом п`яти днів з моменту його проголошення.

Головуючий суддя Г. В. Земляна

Судді: В. О. Аліменко

Є. І. Мєзєнцев

Повний текст постанови складено 19 квітня 2021 року.