Справа № 937/5772/20 (2-а/937/11/21)
Суддя: Чумак С.Ю.
Дата ухвалення: 2021-04-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 квітня 2021 року м. Дніпросправа № 937/5772/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів:

судді - доповідача Чумака С.Ю.,

суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Дніпрі апеляційну скаргу Мелітопольського міського відділу УДМС України в Запорізькій області

на рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 січня 2021 року в адміністративній справі № 937/5772/20 (суддя І інстанції - Бахаєв І.М.)

за позовом ОСОБА_1 до Мелітопольського міського відділу УДМС України в Запорізькій області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,

В С Т А Н О В И В:

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення від 05.08.2020 ПН МЗП 000801 прийняту відповідачем відносно нього та закрити справу про адміністративне правопорушення.

Рішенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 січня 2021 року позов задоволений.

Постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МЗП 000801 від 5 серпня 2020 року винесену Мелітопольським міським відділом УДМС України в Запорізькій області відносно громадянина Узбекистану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП скасовано. Провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення громадянина Узбекистану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Не погодившись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове, яким у позові відмовити.

В обґрунтування скарги зазначив, що 05.08.2020 в результаті проведення профілактичних заходів з нагляду та контролю у сфері міграційного законодавства та протидії нелегальній міграції на території м. Мелітополь та Мелітопольського району Запорізької області співробітниками Мелітопольського MB УДМС України в Запорізькій області спільно з співробітниками Мелітопольського ВП ГУНП України в Запорізькій області та Мелітопольського MB УСБУ в Запорізькій області на території ТЦ «Сільпо» виявлений позивач. Під час проведення перевірки встановлено, що ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність на торгівельній площі розташованій у ТЦ «Сільпо», а саме виконує обов`язки продавця продовольчих товарів на частині нежитлового приміщення, яке не перебуває у власності та не орендується ТОВ «БАРАКА 2020». Під час аналізу викладених обставин встановлено, що реалізовані продовольчі товари належать ФОП « ОСОБА_3 » та є суборендарем вказаної частини нежитлового приміщення відповідно до Договору суборенди. Також зазначає, що ФОП « ОСОБА_3 » надано пояснення згідно з якими 01.07.2020 він уклав Договір «щодо надання послуг у сфері торгів № 01/07- 20» з ТОВ «БАРАКА 2020» на підставі якого «ПОСЕРЕДНИК» направив йому двох своїх співробітників, громадян Республіки Узбекистан, які відповідно до зазначеного Договору реалізовують його продукцію у торгівельних точках. У зв`язку з тим, що ТОВ «БАРАКА 2020» має право займатись господарською діяльністю передбаченої КВЕД 46.17 «Діяльність посередників у торгівлі продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами», яка відноситься до оптової торгівлі, крім торгівлі автотранспортними засобами та мотоциклами, що виключає оптову торгівлю від власного імені (КВЕД 46.2, 46.9) та роздрібну торгівлю, яку здійснюють комісіонери поза магазинами (КВЕД 47.99) апелянт робить висновок, що під час господарської діяльності ТОВ «БАРАКА 2020» повинна вести господарську діяльність як «комісіонер» відповідно до гл. 69 «КОМІСІЯ» ЦК України (ст. 1011-1028 ЦКУ). У зв`язку з тим, що, на думку відповідача, вказаний договір щодо надання послуг у сфері торгів не регламентований Господарським Кодексом України та не відповідає жодному із зазначений критеріїв, то скаржник вважає, що його укладено з порушенням чинного законодавства та він не має юридичної сили. Протокол про адміністративне порушення, вчинене позивачем складений з дотриманням вимог КУпАП та відповідно до інструкції докази про адміністративне правопорушення долучені до справи. Вважає, що всі доводи щодо безпідставності притягнення позивача до адміністративної відповідальності, зазначені у позові не мають свого підтвердження в фактичних обставинах справи. Також зазначає, що ТОВ «БАРАКА 2020» не має право займатись підприємницькою діяльністю передбачену КВЕД 47.89 «Роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами».

Від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Суд апеляційної інстанції розглянув справу відповідно до приписів статті 311 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Республіки Узбекистан, на підтвердження чого в матеріалах справи наявний паспорт НОМЕР_1 (а.с. 14).

22 жовтня 2019 року прибув на території України з метою офіційного працевлаштування (а.с. 15).

06.11.2020 з метою здійснення офіційної господарської діяльності позивач разом з іншими особами, в тому числі громадянами Узбекистану заснували ТОВ «БАРАКА 2020» (), яке наразі здійснює законну господарську діяльність, на підтвердження чого в матеріалах справи наявні Статут цього підприємства та витяг з ЄДРПОУ (а.с. 27-32).

Позивач отримав картку платника податків НОМЕР_2 , зареєстрував місце проживання та оформив відповідний дозвіл № НОМЕР_3 (бланк серія НОМЕР_4 ) на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, виданий 14.11.2019 Державною службою зайнятості (дійсний до 14.11.2022), після чого на законних підставах отримав відповідну посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_5 від 27.11.2020 (дійсна до 14.11.2022 року) (а.с. 16, 17, 18, 19).

11.12.2019 позивач уклав контракт з ТОВ «БАРАКА 2020» на роботу продавцем продовольчих товарів, на підставі якого Наказом від 11.12.2019 № 3-к його прийнято на роботу продавцем продовольчих товарів з окладом згідно штатного розпису з відповідною посадовою інструкцією (а.с. 33-40).

На підставі зазначених вище дозвільних документів протягом 2020 року позивач офіційно працює на території України у ТОВ «БАРАКА 2020» продавцем продовольчих товарів, яке здійснює законну господарську діяльність шляхом надання послуг у сфері обслуговування та торгівлі, та сплачує відповідні податки за найманих працівників, в тому числі і за позивача, на підтвердження чого в матеріалах справи наявні податкові та бухгалтерські документи (а.с. 52-64).

01.07.2020 між роботодавцем позивача - ТОВ «БАРАКА 2020» та ФОП « ОСОБА_3 » (РНОКПП НОМЕР_6 ) укладено договір щодо надання послуг у сфері торгів № 01/07-20 відповідно до умов якого ТОВ «БАРАКА 2020», здійснює для ФОП « ОСОБА_3 » торгівлю його продовольчими товарами (а.с. 44-46).

На підставі вказаного договору позивач з 01.07.2020 офіційно здійснює торгівлю продовольчими товарами ФОП « ОСОБА_3 », як продавець у ТЦ «Сільпо», розташованому за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, пр. Б. Хмельницьеого, 17, яке офіційно орендовано ФОП « ОСОБА_3 » за договором від 22.05.2020 № 01-20М суборенди частини нежитлового приміщення (а.с. 50).

За результатами роботи позивача з надання послуг у сфері торгівлі ФОП « ОСОБА_3 » у липні 2020 року за зазначеним договором, складений Акт від 31.07.2020 № 31/07-20 надання послуг, за яким 03.08.2020 здійснено відповідну оплату за надані послуги, на підтвердження чого в матеріалах справи наявні прибутковий касовий ордер від 03.08.2020 № 308 ТОВ «БАРАКА 2020» та відповідна квитанція до нього (а.с. 51-53).

05.08.2020 відповідачем складено протокол про адміністративне правопорушення № ПР МЗП 000799 та прийнято постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МЗП 000801 відносно позивача, за ч. 1 ст. 203 КУпАП, а саме за порушення ч. 2 ст. 42 ЗУ «Про зайнятість населення», та накладено штраф у розмірі 1700 гривень (а.с. 20-22).

Не погодившись з зазначеною постановою, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано до суду доказів на підтвердження вини позивача у вчинені адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, тому суд дійшов висновку про те, що постанова про притягнення позивача до адміністративної відповідальності прийнята без достатніх правових підстав та про необхідність її скасувати.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Частина 1 статті 203 КУпАП передбачає відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, та тягне за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В силу ч. 1 ст. 42 ЗУ «Про зайнятість населення» роботодавці мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Відповідно до ч. 2 ст. 42 ЗУ «Про зайнятість населення» праця іноземців та осіб без громадянства може застосовуватися на різних посадах в одного або декількох (двох і більше) роботодавців, за умови отримання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства (далі - дозвіл) на кожній посаді. Праця іноземних високооплачуваних професіоналів може застосовуватися без дозволу на посадах за сумісництвом, якщо строк дії трудового договору на посаді за сумісництвом не перевищує строк дії дозволу за основним місцем роботи.

Згідно з ч. 3 ст. 42 ЗУ «Про зайнятість населення» іноземний найманий працівник може суміщати роботу на посаді, визначену дозволом, з роботою на посаді тимчасово відсутнього працівника, за умови, що суміщення триває не більше 60 календарних днів протягом календарного року.

Частинами 4, 5 ст. 42 ЗУ «Про зайнятість населення» встановлено, що іноземці та особи без громадянства мають право провадити в Україні інвестиційну, зовнішньоекономічну та інші види діяльності відповідно до законодавства. Іноземці та особи без громадянства не можуть призначатися на посаду або займатися трудовою діяльністю у разі, коли відповідно до законодавства призначення на відповідну посаду або провадження відповідного виду діяльності пов`язане з належністю до громадянства України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

В силу пп. 14.1.183 Податкового кодексу України послуга з надання персоналу - господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.

Отже, позивач маючи чинний Дозвіл № 4141 на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, виданий 14.11.2019 Державною службою зайнятості, що дійсний до 14.11.2022, фактично працюючи у ТОВ «БАРАКА 2020» та надаючи відповідні послуги ФОП « ОСОБА_3 » за Договором надання послуг у сфері торгів від 01.07.2020 № 01/07-20, не порушив вимоги ч. 2 ст. 42 ЗУ «Про зайнятість населення», як правильного висновку дійшов і суд першої інстанції.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що при складанні протоколу та оскарженої постанови допущено ряд процесуальних порушень.

За змістом ст. 9 КУпАП саме винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність суб`єкта адміністративної відповідальності є однією з ознак адміністративного правопорушення (проступку).

Статтею 268 КУпАП встановлено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Відповідно до ст. 245, 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи, зокрема, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність; повинен своєчасно, всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати обставини справи, вирішити її в точній відповідності до закону тощо.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що при прийнятті постанови у справі про адміністративне правопорушення відповідачем допущено порушення ст. 268 КУпАП, зокрема під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, не отримано пояснень від позивача та ФОП « ОСОБА_3 », у протоколі є відмітка щодо наявності пояснень позивача на окремому аркуші, проте у додатках до цього ж протоколу відсутні такі пояснення, і про їх відсутність як додатку зазначено у самому протоколі, а також їх не надано відповідачем на адвокатський запит та суду. (а.с. 20-23).

Апеляційний суд також погоджується і з висновком суду першої інстанції щодо недоведення вини позивача у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, про що відповідачем не зазначено ні в протоколі про адміністративне правопорушення, ні в оскарженій постанові.

Натомість, позивач навпаки вчинив усі необхідні і передбачені чинним законодавством дії для легалізації свого працевлаштування Україні, маючи належний і чинний Дозвіл № 4141 на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, виданий 14.11.2019 Державною службою зайнятості (дійсний до 14.11.2022), фактично працюючи у ТОВ «БАРАКА 2020» та надаючи відповідні послуги ФОП « ОСОБА_3 » за Договором надання послуг у сфері торгів від 01.07.2020 № 01/07-20, а тому не порушив вимоги ч. 2 ст. 42 ЗУ «Про зайнятість населення».

Доводи апелянта стосовно невідповідності зазначеного вище договору про надання послуг приписам чинного законодавства та відповідно відсутність у нього юридичної сили є безпідставними, оскільки по-перше, відповідач не наділений повноваженнями щодо тлумачення договорів, укладених між суб`єктами господарської діяльності, а по-друге, зазначені доводи не мають правового значення для встановлення вини позивача у вчиненні правопорушення, оскільки позивач, знаючи про укладення такого договору, вважав, що працює на законних підставах, що свідчить про відсутність в його діях складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обґрунтованість позовних вимог повивача та недоведеність з боку відповідача наявності в діях ОСОБА_1 вини у вчиненні правопорушення за кваліфікацією ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Отже, відповідачем не надано суду беззаперечних доказів, які б підтверджували вину позивача у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203 КУпАП, а також допущені порушення приписів ст. 245, 268, 280 КУпАП, що є підставою для задоволення позову.

Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Оцінюючи матеріали справи у їх сукупності, ту обставину, що відповідачем не надано до суду доказів на підтвердження вини позивача у вчинені адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що постанова про притягнення позивача до адміністративної відповідальності прийнята безпідставно та про необхідність її скасувати.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242, 243, 272, 286, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Мелітопольського міського відділу УДМС України в Запорізькій області залишити без задоволення.

Рішення Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 січня 2021 року в адміністративній справі № 937/5772/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її підписання і касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач С.Ю. Чумак

суддя С.В. Чабаненко

суддя І.В. Юрко