Справа № 520/14765/2020
Суддя: Русанова В.Б.
Дата ухвалення: 2021-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 р.Справа № 520/14765/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Жигилія С.П. , Перцової Т.С. ,

за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 року (головуючий суддя І інстанції: Спірідонов М.О., повний текст складено 08.12.20) року по справі № 520/14765/2020

за позовом Служби автомобільних доріг у Харківській області

до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «МОСТСТРОЙКОМ»

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг в Харківській області (далі позивач) звернулась до суду з позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА- 2020-06-10-004913-с.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивачем, під час публічних торгів не порушено вимог законодавства, зазначені у висновку порушення відсутні, а отже у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Мостстройком".

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 р. позов задоволено.

Скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА- 2020-06-10-004913-с, яка проведена Службою автомобільних доріг у Харківській області.

Північний офіс Держаудитслужи (далі - відповідач), не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду справи не з`ясовано повно і всебічно обставини справи, не враховано доводи відповідача про наявність порушень позивачем п.1 ч.2 ст.4, ч.1 ст.31 Закону України № 922, а також проведення процедури закупівлі з недотриманням принципів її здійснення, визначених у ст.5 Закону.

Вказує, що за наслідками проведеного моніторингу відповідності тендерної документації вимогам Закону, встановлено, що на порушення п.1 ч.2 ст.4 Закону № 922 річний план закупівель не містить інформації про місцезнаходження Замовника; також в складі тендерної пропозиції Переможця міститься пункт відмови Бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом подання до банку-гаранта письмового повідомлення про звільнення банку-гаранта від зобов`язань за гарантією, що не відповідає вимогам п.2 ТД та ч.4 ст.25 Закону № 922 ,якою передбачено вичерпний перелік підстав для повернення забезпечення тендерної пропозиції.

А також Переможцем не надано в складі пропозиції копії свідоцтва про реєстрацію крана 25 т, чим порушено вимоги Додатку № 2 тендерної документації.

Проте, в порушення ч.1 ст.31 Закону № 922 Замовник, з цих підстав, не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Мостстройком", як таку, що не відповідає встановленим абз 1 ч.3 ст.22 Закону № 922 вимогам учасника відповідно до законодавства, не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону № 922.

Також вказує, що встановлення в тендерній документації вимоги про "надання договірної ціни поштою або особисто за адресою Замовника", суперечить ч.8 ст.12 Закону № 922 та є недотриманням принципів здійснення закупівель, зокрема принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в її задоволенні , а судове рішення залишити без змін. Зазначає, що судом повно та всебічно з`ясовано обставини справи, рішення суду прийнято правомірно та обґрунтовано.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 03.03.2021 року залучено ТОВ «МОСТРОЙКОМ» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог до участі у справі №520/14765/2020.

Представник третьої особи подав письмові пояснення на апеляційну скаргу, в яких погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає доводи апеляційної скарги не обґрунтованими, зазначає, що тендерна пропозиція складена із дотриманням вимог законодавства, а ТОВ " Мостстройком" відповідає кваліфікаційним критеріям, надав необхідні документи, а тому у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі, а рішення Харківського окружного адміністративного суду - залишити без змін.

В судових засіданнях представники позивача та третьої особи проти вимог апеляційної скарги заперечували, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін. В судове засідання 13.04.2021 року не з`явились, про час та дату судового засідання повідомлялись належним чином.

В судове засідання представник відповідача не з`явився, 12.04.2021 року подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи, однак, доказів поважності не явки в судове засідання не надав, а тому клопотання задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 4 ст. 229, ч. 1 ст. 308 КАС України справа розглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, третьої особи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що 10.06.2020 року Службою автомобільних доріг у Харківській області оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги" UA-2020-06-10-004913-с з предметом закупівлі Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт. Поточний середній ремонт моста на автомобільній дорозі Р-78 Харків - Зміїв - Балаклія - Гороховатка, км 41+005 у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг), очікуваною вартістю 83 703 000,00 грн. з ПДВ.

24.07.2020 рішенням тендерного комітету затверджено тендерну документацію, із додатками (а.с.7-70).

14.09.2020 року відбувся електронний аукціон, розкриття та оцінка тендерних пропозицій учасників зазначеної закупівлі.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції 14.09.2020 року було визнано переможця процедури закупівель - ТОВ «Мостстройком», тендерна пропозиція якого відповідала, на думку позивача, вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

14.09.2020 року між позивачем та обраним переможцем було укладено договір № №Т74-ХЗБГ41/20 на проведення поточного середнього ремонту моста на автомобільній дорозі Р-78 Харків - Зміїв - Балаклія - Гороховатка, км 41+005 у Харківській області (з розробкою проектної документації). Усі зазначені вище дії Замовника, пов`язані з зазначеною процедурою закупівлі, були своєчасно оприлюднені в електронній системі закупівель.

На офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro в електронній системі закупівель відповідно до наказу від 21.09.2020 року №160 "Про початок моніторингу закупівлі" Державної аудиторської служби України Північно - Східним офісом Держаудитслужби оприлюднено повідомлення про проведення моніторингу закупівлі UA-2020-06-10-004913-с (а.с. 95-98), (витяг з електронної системи закупівлі додається).

13.10.2020 року відповідачем, через електронну систему закупівель , оприлюднено висновок №1030/513 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-10-004913-с, за змістом якого відповідачем встановлено порушення не відхилено тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

В констатуючій частині висновку зазначено про порушення позивачам законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

- порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону №922- VIII річний план закупівель UA-P-2020-06-10-002220-с не містить інформації про місцезнаходження Замовника,

- порушення ч. 1 ст. 31 Закону №922- VIII - замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ МОСТСТРОЙКОМ як таку, що не відповідає встановленим абз. 1 ч.3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону № 922-VIII, оскільки в складі тендерної пропозиції Переможця міститься банківська гарантія, яка не відповідає умовам п. 2 ТД та вимогам ч. 4 ст. 25 Закону №922- VIII, так як містить пункт відмови Бенефіціара від своїх прав за Гарантією шляхом подання до банку-гаранта від зобов`язань за гарантії, а також, в порушення вимог Додатку №2 тендерної документації Переможцем не надано в складі пропозиції копії свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів.

Включення до тендерної документації вимоги про "надання договірної ціни поштою або особисто за адресою Замовника" яка суперечить ч.8 ст.12 Закону свідчить про проведення процедури закупівлі з недотриманням принципу здійснення закупівлі, визначених у ст.5 Закону.(т. 1 а.с. 136-138)

22.10.2020 року позивачем розміщено заперечення на висновок про результати моніторингу закупівлі №2722/02 (а.с. 99- 102).

Не погоджуючись із висновком відповідача, позивач оскаржив його в судовому порядку .

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено факту порушень позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а отже висновок про результати моніторингу закупівель є неправомірним.

Надаючи правову оцінку обставинам зазначеної справи, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.93 №2939-XII.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 3 зазначеного Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 №922-VIII (далі Закон №922-VIII).

Відповідно до ст. 7-1 Закон №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

По суті дотримання позивачем, як замовником у сфері публічних закупівель у спірних відносинах, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту висновку від 13.10.2020 №1030/513, тендерна пропозиція ТОВ «Мостстройком» не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону № 922 вимогам до учасника відповідно до законодавства, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону.

Згідно з приписами ст. 3 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

На виконання ч.3 ст. 11 Закону № 922-VIII тендерний комітет Замовника повинен забезпечити рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

У розумінні абзацу 15 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Кваліфікаційні критерії до учасників встановлено статтею 16 Закону № 922-VIII, за якою замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.4 Закону України № 922 у річному плані повинна міститися інформація: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія.

Як вбачається, з висновку, відповідач під час здійснення моніторингу, аналізу річного плану закупівель на 2020 рік, виходив з того, що останній не містив інформації про місцезнаходження Замовника.

Судом першої інстанції встановлено та не спростовано відповідачем, що при оприлюдненні річного плану та змін до нього, Замовником виявлена невідповідність функціонала інтерфейсу електронної системи закупівель та електронного майданчику чинному законодавству України, а саме неможливість зазначити інформацію про місцезнаходження Замовника. При відображені закупівель у річному плані закупівель , Замовник розмістив інформацію про місцезнаходження у Примітках (п.9 розділу "Інформація про предмет закупівлі"), про що також письмово було повідомлено відповідача.

Отже, тендерна документація містіть інформацію про місцезнаходження Замовника, що свідчить про відсутність порушення п.1 ч.2 ст.4 Закону № 922.

Щодо порушення позивачем ч.1 ст.31 Закону № 922.

Згідно ст. 22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно з вимогами ст. 31 Закону № 922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

З аналізу наведених норм вбачається, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно, з огляду на предмет закупівлі, керуючись при цьому принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства, яка регулює такі правовідносини.

Так, дослідивши наявну в матеріалах справи тендерну документацію, а саме з Додаток 2 колегією суддів встановлено, що у відповідності до вимог ст. 16 Закону № 922-VIII, позивачем було визначено перелік документів, які учаснику необхідно надати для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Зазначено, що вказана інформація має бути надана у формі довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. В підтвердження інформації, учасник надає на кожну одиницю техніки посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожних) машин та механізмів від власників. Якщо транспортні засоби будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації - інший документ, що посвідчує право власності (обліку) від власників. (т. 1 а.с. 30).

Посилання у висновку про не надання переможцем ТОВ «Мостстройком» в складі пропозиції копії свідоцтва про реєстрацію крана 25т, що є порушенням вимог Додатку №2 ТД, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки Додатком № 2 така вимога встановлена лише щодо машин, які підлягають державній реєстрації. Проте, щодо машин, механізмів, які не підлягають державній реєстрації встановлена вимога надання документу, що посвідчує право власності.

Відповідно до п.1.10 Правил дорожнього руху, затверджених Постановою Кабінету міністрів від 10.10.2001 № 1306, транспортний засіб -пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів.

Судом встановлено, що кран 25 т (КС 5363 Б) перебуває у власності та на балансі ТОВ «МОСТСТРОЙКОМ», що підтверджується договором купівлі-продажу крану №81 від 07.10.2016 р., довідкою про балансову вартість станом на 01.02.2021 року., паспортом «Книга 1 Технічні данні, характеристики, свідоцтва (сертифікати)», бухгалтерською довідкою про наявність необхідного обладнання на 19.06.2020 р. видатковою накладною №ЛНА-000002 від 17.10.2016 р., довіреністю на отримання №67а від 07.10.2016 р., а також товарно-транспортною накладною №261016 від 26.10.2016 р.

Так, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Мостстройком» була надана інформаційна довідка про наявність техніки, зокрема крану 25 т, а також була надана Бухгалтерська довідка в якій також обліковувався на балансі підприємства учасника ТОВ «Мостстройком» вищезазначений механізм.

Відповідачем не доведено, що кран 25 т. є транспортним засобом та підлягав державній реєстрації.

Отже, не надання учасником копії свідоцтва про реєстрацію крана 25 т (КС 5363 Б), не є порушення вимог тендерної документації, оскільки останній є підйомним механізмом та не є транспортним засобом, який підлягає державній реєстрації.

Доводи апеляційної скарги про наявність в складі тендерної документації банківської гарантії, яка не відповідає умовам п.2 тендерної документації та ч. 4 ст. 25 Закону №922-VIII, колегія суддів вважає необґрунтованими, з наступних підстав.

Відповідно ч. 4 ст. 25 Закону №922-VIII передбачено чотири випадки повернення учаснику тендерної пропозиції/пропозиції, а саме:

1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі;

3) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції.

Крім того, постановою правління НБУ від 15.12.2004р. №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» встановлено також підстави повернення тендерної пропозиції, зокрема у разі: 1) сплати Бенефіціару загальної суми цієї Гарантії; 2) відмова Бенефіціара від своїх прав за Гарантією шляхом подання до банку-гаранта письмового повідомлення про звільнення банку-гаранта від зобов`язань за гарантією.

Колегія суддів зазначає, що тендерна документація містить шість підстав повернення учаснику тендерної пропозиції, визначених як ч. 4 ст. 25 Закону №922-VIII, так і постановою Правління НБУ від 15.12.2004р. №639.

Як вірно встановлено судом першої інстанції наявність додаткових підстав повернення тендерної документації не свідчить про невідповідність її вимогам ч. 4 ст. 25 Законом №922-VIII.

Зміст вказаних документів дозволяє дійти висновку, що ТОВ «Мостстройком» у складі тендерної пропозиції було надано усі передбачені тендерною документацією довідки та документи, зокрема щодо перебування у власності механізму (крану 25т), а також вказано визначені законодавством підстави повернення банківської гарантії, чим підтверджено відповідність останнього кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16 Закону № 922-VIII.

З огляду на викладене, враховуючи, що ТОВ «Мостстройком» було виконано передбачені вимогами тендерної пропозиції умови в частині відповідності кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16 Закону № 922-VIII, посилання відповідача на невідповідність пропозиції умовам тендерної документації, не спростовують наведених вище обставин .

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про не доведеність відповідачем порушень позивачем п.1 ч.2 ст.4 ,ч.1 ст.31 Закону України " Про публічні закупівлі"

Щодо доводів відповідача про проведення процедури закупівель з недотриманням принципів її здійснення, визначених ст.5 Закону № 922, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно оскаржуваного висновку, відповідач встановлюючи проведення процедури закупівель виходив з того, у п.2 Розділу " Результати торгів та укладання договору на закупівлю" тендерної документації встановлено, що на етапі укладання договору учасник-переможець повинен надати розрахунок "договірної ціни за результатами аукціону, яка розраховується відповідно до пояснення, наведеному у ІІ етапі Технічного завдання Додатку № 4 ТД, та є невід`ємною частиною договору. Договірну ціну учасник -переможець надає поштою або особисто за адресою замовника, зазначеною у ТД, що є порушенням ч.8 ст.12 Закону № 922.

Відповідно до ч. 8 ст.12 Закону № 922 подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Судом встановлено, що під час проведення моніторингу позивач погодився з тим, що наявність в Додатку № 4 вимоги " надати розрахунки до Договірної ціни поштою " є помилковою, та буде виправлена шляхом виключення з умов тендерної документації, про що повідомлено відповідача відповідними листами. (а.с.100-103)

Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до п.2 Розділу ІІІ цього Порядку у пункті 2 констатуючої частини форму висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини форму висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. (п.3 Розділу ІІІ Порядку)

Колегія суддів зазначає, висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторінгу процедури закупівлі від 13.10.2020, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з п.19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Колегія суддів вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як установлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням вимог законодавства ", не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у п.3 оскаржуваного висновку від 13.10.2020 зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «розірвання договору відповідно до законодавства» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави розірвання договору визначені ст.651 ЦК України , згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для розірвання договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи-ТОВ "Мостстройком" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Так, судом встановлено, що процедура закупівлі завершена, з переможцем ТОВ «Мостстройком» укладено договір, який на цей час перебуває на стадії виконання, що підтверджується довідкою №899/09 від 05.04.2021.

Державне фінансування на проведення робіт по предмету закупівлі здійснюється відповідно до постанови КМУ від 01.07.2020 р. №539 «Про виділення коштів для здійснення будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення».

Отже, враховуючи відсутність порушень п.1 ч.2 ст.4, ч.1 ст.31 Закону України № 922, а також керуючись принципом пропорційності та враховуючи співмірність між виявленим порушенням ч.8 ст.12 Закону № 922 замовником торгів та засобами його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про протиправність висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА- 2020-06-10-004913-с, яка проведена Службою автомобільних доріг у Харківській області.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не надано доказів на спростування висновків суду.

Відповідно до ст. 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального та дотриманні норм процесуального права, а тому оскаржуване рішення суду є законними та обґрунтованими і скасуванню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 по справі № 520/14765/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.Б. Русанова
Судді С.П. Жигилій Т.С. Перцова
Повний текст постанови складено 19.04.2021 року