Справа № 640/1932/20
Суддя: Земляна Галина Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-04-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1932/20 Суддя (судді) першої інстанції: Балась Т.П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г. В.

суддів: Мєзєнцева Є.І., Файдюка В. В.

за участю секретаря Масловської К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2020 року

у справі №640/1932/20 (розглянуто у відкритому судовому засіданні)

за позовом ОСОБА_1

до відповідача Офісу Генерального прокурора,

Четвертої кадрової комісії Генеральної прокуратури України

про визнання протиправними та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2020 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 1), Четвертої кадрової комісії Генеральної прокуратури України (надалі - відповідач 2), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 35 Четвертої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 19.12.2019 про не проходження атестації ОСОБА_1 , прокурором відділу правового аналізу управління правового забезпечення Генеральної прокуратури України;

- визнати протиправним та скасувати наказ №2115ц Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу правового аналізу управління правового забезпечення Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу правового аналізу управління правового забезпечення Офісу Генерального прокурора, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України, яку займав до звільнення наказом №2115ц Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: з дня незаконного звільнення по день ухвалення рішення суду.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішення Четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, яке слугувало підставою для звільнення позивача з органів прокуратури, є немотивованим, необґрунтованим та не ґрунтується на вимогах закону, порядку та прийняте комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття. Позивач вважає таке рішення, а також наказ, виданий на підставі цього рішення, протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Додатково позивач вказує на те, що на момент його звільнення не відбулась ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України також не приймалось. У той час, Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, вимоги якого застосовано до позивача, містить лише положення про зміну назви з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, що, на думку позивача, свідчить про незаконність його звільнення та наявність підстав для поновлення в органах прокуратури.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 4 від 19.12.2019 № 35 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України № 2115ц від 21.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу правового аналізу управління правового забезпечення Генеральної прокуратури України з 24.12.2019.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу правового аналізу управління правового забезпечення в Офісі Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України, яку займав ОСОБА_1 до звільнення, з 25.12.2019.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 14.12.2020 в сумі 397 511,55 грн. (триста дев`яносто сім тисяч п`ятсот одинадцять гривень п`ятдесят п`ять копійок).

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині:

- поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу правового аналізу управління правового забезпечення в Офісі Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України, яку займав ОСОБА_1 до звільнення, з 25.12.2019;

- стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 35 170,78 грн. (тридцять п`ять тисяч сто сімдесят гривень сімдесят вісім копійок).

Не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням, відповідачем 1 (надалі - апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права. Так, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку дотримання прокурором правил професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, та встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. Крім того, зазначає, що судом першої інстанції неправильно розраховано кількість днів вимушеного прогулу та суму середнього заробітку позивача.

Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не правомірно дійшов висновку про стягнення з відповідача 1 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 14.12.2020 в сумі 397511,55 грн, оскільки за період з 25.12.2019 року по 14.12.2020 року (242 дні), підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 354391,60 грн.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні підтримав доводи викладені у своїй апеляційній скарзі та просив її задовольнити, а у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Зазначивши, що кадрова комісія діяла у відповідності до вимог законодавства.

В судовому засіданні позивач заперечував, проти апеляційної скарги відповідача 1 та зазначив, що рішення суду першої інстанції є правомірним, а отже, апеляційна скарга не підлягає скасуванню.

Представник відповідача 2 в судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про розгляд апеляційної скарги.

Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_1 з 01.09.1999 працює в органах прокуратури, а з 11.12.2017 на посаді прокурора відділу правового аналізу управління правового забезпечення Офісу Генерального прокурора.

Так, 14.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України було подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію за формою, встановленою у додатку 2 до Порядку № 221.

Позивач зазначив, що під час тестування ним набрано 75 балів, що не заперечується і відповідачем.

За результатами проведення атестації (співбесіди) Четвертою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №2115ц ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019.

Вважаючи, що у відповідача не було правових підстав для визначення не успішним проходження позивачем атестації та прийняття наказу на звільнення, останній звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюване рішення про неуспішне проходження атестації позивачем є протиправним та підлягає скасуванню, крім того, підлягає скасуванню наказ відповідача 1 про звільнення позивача з посади та органів прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідних вимог.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (надалі - Закон №1697-VII) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

За змістом статті 4 Закону №1697-VII у редакції, що діяла до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до вимог частин 1-3 статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; функціонуванням органів прокурорського самоврядування; визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Так, 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375): 1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус"; 2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (надалі - Закон №1697).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року по справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року по справі № 813/150/16.

Згідно пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до вимог п. 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Так, наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).

Згідно з пунктів 2 - 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Пунктом 2 Порядку № 233 установлено, що Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до вимог пункту 1 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Згідно пункту 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно п. 6 Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Водночас, відповідно до вимог п. 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до вимог пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку №221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що на засіданні Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 року прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Так, в рішенні Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", як підставами для висновку про неуспішне проходження атестації позивачем ( ОСОБА_1 ) стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з веденням способу життя, зокрема, користування транспортним засобом представницького класу, дорогим годинником, що було, зокрема, висвітлено у ЗМІ та дискредитує прокурора і може зашкодити авторитету прокуратури;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з неповідомленням про можливі етичні порушення інших прокурорів, які були відомі прокурору;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо рівня професійної компетентності прокурора у зв`язку з нерозумінням конституційних засад діяльності органів прокуратури, зокрема, принципу законності;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з недостатністю відповідей на питання 4 та 5 практичного завдання, які фактично не розкриті.

Колегія суддів звертає увагу, що протокол засідання Четвертої кадрової комісії від 17.12.2019 року, не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача. Так, оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Крім того, такі документи не долучено Четвертою кадровою комісією до матеріалів справи, що позбавляє можливості співставити зазначене Кадровою комісією джерелам походження цих відомостей, та надати їм правову оцінку.

Щодо твердження Комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо наявності обґрунтованих сумнівів щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності прокурора, а саме транспортного засобу та годинника, його законним доходам або доходам близьких осіб, суд зазначає наступне.

Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам.

Відносно викладених у спірному висновку тверджень Комісії про наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності з огляду на можливі етичні порушення інших прокурорів, які були відомі прокурору суд вказує на таке.

Так, необхідною та достатньою передумовою для прийняття відповідачем висновку про невідповідність прокурора критеріям професійної етики та доброчесності є отримання кадровою комісією достовірної інформації, яка є достатньою для такого висновку, або наявність обґрунтованого сумніву щодо доброчесності та професійної етики особи, що має ґрунтуватись на чітких, формалізованих та об`єктивних критеріях такого визнання (оцінювання) та повинно підтверджуватися достатньою достовірною інформацією.

Проте, наявність відповідних передумов під час розгляду даної справи судом не встановлена та відповідачем не доведена.

Що стосується висновків про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з неповним розкриттям питання під час виконання практичного завдання, колегія суддів зазначає наступне.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції Офісом Генерального прокурора долучені до матеріалів справи практичне завдання, яке виконувалося позивачем (стор. 181-188 том ІІ).

Так, позивачем було надано відповіді на поставлені питання, а саме:

1) Питання: Чи проживають Ваші близькі родичі на території окупованої АРК?

Відповідь: Так проживають: батько ОСОБА_3 ; мати ОСОБА_4 ; сестра ОСОБА_5

1.1 Питання: Якщо так, то чим вони займаються/де працюють?

Відповідь: Батько і мати - пенсіонери. Останнє відоме місце роботи сестри - начальник (зам) відділу у Рахунковій палаті у м. Сімферополі.

1.2 Питання: Як часто Ви їх відвідуєте? Чи вони відвідують Вас?

Відповідь: Я відвідую батьків раз на рік. Під час роботи в управлінні з питань представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії злочинності та корупції на тимчасово окупованій території півострова Крим Генеральної прокуратури України не відвідував батьків близько 3 років.

Батьки відвідують мене раз на 1,5-2 роки. Сестра мене не відвідує.

1.3 Питання: Чи підтримуєте Ви відносини з Вашою сестрою, ОСОБА_5 , яка працювала суддею адміністративного окружного суду АРК? Де вона працює зараз?

Відповідь: З сестрою відносини майже не підтримую, в основному обмежуємось привітаннями на дні народження. Як я вже зазначав вище, останнє відоме місце роботи сестри - начальник (зам) відділу у Рахунковій палаті у м. Сімферополі. Про роботу один одного не спілкуємось, у першу чергу це викликано побоюванням сестри підпасти під репресії окупаційних псевдосилових структур Криму.

2) Питання: Відповідно до Ваших майнових декларацій у Вас є право користування житлом площею 101 кв.м. в Києві, за адресою АДРЕСА_2 , яке було придбано 10.08.2015 року Вашим батьком, ОСОБА_6 . Якою була вартість квартири на момент придбання?

Відповідь: Вартість квартири була 548 200 грн. (підтверджуючи документи додаються)

2.1 Питання: Чи придбав Ваш батько вказане житло за власні кошти?

Відповідь: Так, за власні кошти.

Питання: Якщо «так», то поясніть джерело походження таких коштів та надайте документи, які підтверджують наявність у Вашого батька відповідних доходів та їх походження:

Відповідь: Крім того, що батько усе життя працював, відповідно має певні заощадження та має добру пенсію, у 2012 році він продав належну йому земельну ділянку 6,6 соток у м. Ялта за 510 тис. грн. (по курсу на той час, це більше 63 тис. доларів США (підтверджуючи документи додаються)

3) Питання: Відповідно до Ваших майнових декларацій Ви користуєтесь 1/4 частиною гаража, загальною площею 82,3 кв.м. в АДРЕСА_3 , яка була придбана 13.01.2017 Вашою матір`ю, ОСОБА_4 . Яка була вартість зазначеної частки гаража на момент придбання?

Відповідь: Вартість частки гаража була 12250 грн. (підтверджуючи документи додаються).

3.1 Питання: Чи придбала Ваша мати зазначену частку гаража за власні кошти?

Відповідь: Так, за власні кошти

- Питання: Якщо «так», то поясніть джерело походження таких коштів та надайте які підтверджують наявність у Вашої матері відповідних доходів та їх походження:

- Відповідь: Крім того, що мати все життя працювала, відповідно має певні заощадження і має непогану пенсію, у 2003 році вона отримала у спадок від своєї тітки двокімнатну квартиру у м. Ялта, яку згодом продала за 26 тис. доларів США (документи щодо заповіту та факту смерті додаються, документи щодо продажу квартири будуть надані пізніше, оскільки мати до місця, де зберігаються вказані документи, дістанеться або на вихідних, або після них).

4) Питання: Відповідно до Ваших майнових декларацій Ваша мати, ОСОБА_4 , придбала квартиру в АДРЕСА_4 (30.03.2005). Чи користується Ваша мати зазначеним майном? Надайте підвтерджуючі документи.

Відповідь: Мати користується зазначеним майном під час приїздів до Києва.

5) Питання: мати, ОСОБА_4 , має у власності земельні ділянки в Ясногородці Києво-Святошинського району, однією з яких (0,14 га) Ви користуєтесь відповідно до декларації за 2018 рік, інша 0,45 га (частка 4Л5) та 3,98 га (частка 4,15). На одній з ділянок будується садовий будинок, яким Ви користуєтесь відповідно до декларації (63 кв.м.) Чи придбала Ваша мати ці ділянки на платній основі?

Відповідь: Питання не зовсім коректне, йдеться фактично про одну ділянку 0,1467 Га, яка є частиною від спільно придбаної членами обслуговуючого кооператива земельної ділянки 3,98 Га за 1 274 592 грн., розділених на 20 членів кооперативу. Також у цю вартість увійшла ділянка 0,45, яка в натурі є майбутньою внутрішньою дорогою і вона також розділена рівномірно на всіх, (підтверджуючи документи додаються) Ділянку придбано на платній основі.

- Питання: Якщо «так», то поясніть, будь ласка, за яку ціну Ваша мати придбала вказані земельні ділянки? Надайте підтверджуючі документи.

Відповідь: Ділянку придбано майже за 64 тис грн. (підтверджуючи документи див. вище)

Питання: Чи здійснює Ваша мати будівництво дома особисто та за які кошти? Надайте документи, які підтверджують походження коштів

Відповідь: Будівництво садового будиночка мати здійснює за власні кошти, а також я по можливості допомагаю, (про походження коштів зазначено вище)

6) Питання: Відповідно до Ваших декларацій, Ваш батько, ОСОБА_6 подарував Вам 2000 доларів США в 2017 році та 75500 грн. в 2018 році. Чи він зробив цей подарунок з власних коштів?

Відповідь: Так з власних коштів

- Питання: Якщо «так», то поясніть, будь ласка, джерело походження коштів та надайте підтверджуючі документи.

Відповідь: Про джерело походження коштів батька вже зазначалось вище

6) Питання: Відповідно до Ваших декларацій Ваша дружина, ОСОБА_10 , за 2015 рік мала готівкою 80 000 грн., а за 2016 - 185 000 грн. Поясніть, будь ласка походження зазначених коштів та надайте підтверджуючі документи.

Відповідь: Моя дружина все доросле життя працює, відповідно має певні заощадження, також значну суму вказаних коштів отримала у подарунок на весілля, частину цих коштів, вона дала в борг батькові, а саме 2,5 тис. доларів СІЛА, які він їй повернув у еквіваленті у 2016 році. Крім того, дружина у цьому році продала за близько 1,5 тис, доларів США належний їй коштовний дорогоцінний браслет.

7) Питання: 29.07.2017 ОСОБА_11 видав доручення на Вас та Вашу дружину, ОСОБА_10 на користування автомобілем LEXUS GX 470 ( НОМЕР_2 ), на якому Ви і Ваша дружина неодноразово пересікали кордон в 2018. Чому Ви не вказали в декларації 2018 року факт користування зазначеним автомобілем? В яких відносинах Ви перебуваєте з ОСОБА_11 ?

Відповідь: З ОСОБА_11 я перебуваю у давніх дружніх стосунках і він мені час від часу дає користуватись своїми автомобілями, яких у нього декілька. Вказаний транспортний засіб був не на ходу, тому за домовленістю з власником, я його відремонтував і користався їм на безоплатній основі. У 2018 році я дійсно їздив з сім`єю провідати хворих батьків у літку на автомобілі LEXUS GX 470 ( НОМЕР_2 ), а наприкінці вересня чи у середині жовтня 2018 року (точно не пам`ятаю) я повернув власнику цей транспортний засіб на його вимогу, оскільки він його збирався продавати, що у подальшому і зробив, наскільки мені відомо.

Зважаючи на викладене я не вказував згаданий транспортний засіб у декларації, оскільки згідно діючих на той час роз`яснень НАЗК, декларується майно, яке перебуває у користуванні станом на 31.12 року, що декларується.

8) Питання: В ході виконання своїх службових обов`язків чи приймали будь-які процесуальні рішення та чи брали Ви участь у будь-яких слідчих діях в рамках кримінальних проваджень, щодо учасників мирних протестів під час Революції Гідності?

Відповідь: Ні, не приймав, не брав.

Крім того, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції позивач зазначив, що у нього був наявний конфлікт інтересів із одним із членів, про який було повідомлено комісію.

Проте комісія під час розгляду його документів не прийняла даних обставин до уваги, колегією суддів досліджено матеріали справи та встановлено, що у висновку комісії не зазначено про дані обставини.

Аналіз наданих доказів свідчить про те, що ОСОБА_1 надано відповіді на практичне завдання, у тому числі на питання 4 та 5 практичного завдання, правильно, у повному обсязі та відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, що в свою чергу вказує на його відповідність вимога професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.

Також, колегія суддів звертає увагу, що за змістом статті 4 Кодексу професійної етики прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, професійна діяльність прокурорів ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

Статтею 32 Кодексу професійної етики прокурорів визначено, що оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій.

Так, під час розгляду справи в суді першої інстанції Офісом Генерального прокурора 20.11.2020 долучено до матеріалів справи акт знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 та акт про знищення документів від 07.02.2020.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (стаття 32).

У рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)".

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010 року).

У зв`язку з цим колегія суддів не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора (апелянта) щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутність повноважень суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 року).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Так, пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02 листопада 2006 року у справі "Волохи проти України" (заява №23543/02) зазначено, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Водночас, визначення поняття "доброчесність прокурора" у законодавстві України відсутнє, з огляду на що, суд критично сприймає висновок Шостої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

Частиною 5 ст. 19 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, підлягає скасуванню.

Крім того, враховуючи протиправність оскаржуваного рішення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2115ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу правового аналізу управління правового забезпечення Генеральної прокуратури України та поновлення позивача на посаді з виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідної позовної вимоги.

Так, відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону №113 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Оскільки судом скасовано оскаржуване рішення кадрової комісії з підстав необґрунтованості, невмотивованості та за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, колегія суддів доходить висновку, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

Крім іншого, оскаржуване рішення не містить негативних висновків щодо результатів проходження позивачем тестування та виконання практичного завдання, що має своїм наслідком успішне проходження позивачем зазначених етапів атестації.

Частиною 2 статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Так, відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту - також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

З аналізу матеріалів справи та норм права колегія суддів доходить висновку суду першої інстанції щодо невідповідності наказу про звільнення позивача вимогам Закону №1697-VII, оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права, а отже оскаржуваний наказ підлягає скасуванню.

Щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 397 511,55 грн, слід зазначити наступне.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року №108/95-ВР "Про оплату праці" (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Як вбачається з матеріалів справи, згідно довідки Офісу Генерального прокурора від 10.03.2020 року №21-477зп вбачається, що загальна сума заробітної плати за останні два місяці проходження служби позивача становить 70341,72 грн, у тому числі: за жовтень 2019 року - 35000,48 грн та за листопад 2019 року - 35341,24 грн. Середньоденна заробітна плата позивача становить 1635,85 грн (стор. 96 том І).

Так, судом першої інстанції встановлено, що кількість днів вимушеного прогулу, які підлягають оплаті (за період з 25.12.2019 по 14.12.2020), складає 243 дні. Таким чином, у зв`язку з незаконним звільненням з відповідача на користь позивача потрібно стягнути 397 511,55 грн. (243 х 1635,85) середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу без утримання обов`язкових податків і зборів.

Апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що за період з 25.12.2019 по 14.12.2020 року становить 242 робочих днів та підлягає стягненню сума в розмірі 354391,60 грн.

Так, в розрахунку, який наданий апелянтом зазначено, що в період 26.12.2019 року по 31.12.2019 року - 3 робочі дні (26.12.2019, 27.12.2019, 28.12.2019).

Апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що у відповідності до Розпорядження КМ України від 01.01.2019 року №7-р «Про перенесення робочих днів у 2019 року» та наказів Генеральної прокуратури України від 31.01.2019 року №79ц, від 05.11.2019 року №1390 ц у грудні 2019 року були вихідні дні 30.12.2019 та 31.12.2019 року.

Колегією суддів досліджено матеріали справи та встановлено, що відповідачем не під час розгляду справи у суді першої інстанції ні під час апеляційного розгляду справи не було надано наказів Генеральної прокуратури України від 31.01.2019 року №79ц, від 05.11.2019 року №1390 ц про перенесення робочих днів 30.12.2019 та 31.12.2019 року.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Розпорядження КМ України від 01.01.2019 року №7-р «Про перенесення робочих днів у 2019 року» носять виключно рекомендаційний характер, а отже не підлягає обов`язковому застосуванню.

Колегією суддів досліджено наданий апелянтом розрахунок та встановлено, що в період з 25.12.2019 року по 31.12.2019 рік - 4 робочі днів (26.12.2019 р, 27.12.2019 р., 30.12.2019 р. та 31.12.2019 р., а вихідні дні були 25.12.2019 р. - Різдво Христово (католицьке), 28.12.2019 р. - субота та 29.12.2019 р. - неділя.

З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів доходить висновку, що апелянтом було помилко зазначено, що в грудні 2019 р. було 3 робочі дні, а не 4 дні, як було вірно встановлено судом першої інстанції.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 14.12.2020 становить 397 511,55 грн (243 х 1635,85).

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Щодо посилання апелянта на постанову Великої Палати Верховного Суду по справі №9901/212/19, колегія суддів не бере до уваги, оскільки дане рішення стосується суддівського досьє суддів, а не проходження прокурором атестації.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 34, 242, 243, 246, 308, 311, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст. ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови буде складено протягом п`яти днів з моменту його проголошення.

Головуючий суддя Г. В. Земляна

Судді: Є. І. Мєзєнцев

В. В. Файдюк

Повний текст постанови складено 19 квітня 2021 року