Справа № 420/8711/20
Суддя: Білостоцький О.В.
Дата ухвалення: 2021-04-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/8711/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Білостоцького О.В.

При секретарі: Грачук В.С.

За участю сторін:

Представника позивача: Заверюхи В.О.

Представників відповідача: Харламбової В.О., Гладкого Р.В.

Представник 3-ої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Южний» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Державного підприємства (далі ДП) «Морський торгівельний порт «Южний» (т. 1 а.с. 1-11) до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ», в якому позивач, з урахуванням уточнених позовних вимог (т. 2 а.с. 145-148), просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 21.08.2020 року №337 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-18-004538-c (ідентифікаційний номер моніторингу №UA-M-2020-08-14-000014).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним 18.06.2020 року було оголошено тендер на закупівлю мототранспортних засобів для перевезення 10 і більше осіб ДК 021:2015:34120000-4 (номер тендеру №UA-2020-06-18-004538-c). За результатами проведеного тендеру переможцем було визначено товариство з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ» та із зазначеним підприємством було укладено договір поставки товару.

Водночас, в період з 14.08.2020 року по 21.08.2020 року Південним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг закупівлі №UA-2020-06-18-004538-c (ідентифікаційний номер моніторингу №UA-M-2020-08-14-000014), за результатами якого складено висновок №337 від 21.08.2020 року.

У висновку відповідачем зазначено про порушення позивачем абзацу 3 пункту 1 та абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерних пропозицій учасників - товариства з обмеженою відповідальністю «ТД «Літан» та товариства з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ», як таких, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Також зазначеним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.

Водночас позивач не погоджується із зазначеним висновком та вважає його протиправним, оскільки Державне підприємство «Морський торгівельний порт «Южний» не порушувало вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та діяло відповідно до норм чинного законодавства.

Крім того позивачем зазначено про проведення відповідачем моніторгінгу закупівлі та складення оскаржуваного висновку за результатами його проведення на підставі звернення не уповноваженої на це особи, а саме особи, яка згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізічних осіб-підприємців та громадських формувань не уповноважена діяти від імені Всеукраїнської громадської організації (далі ВГО) «Ефективний власник», звернення якої слугувало підставою для проведення моніторгінугу.

Ухвалою суду від 14.09.2020 року у справі було відкрито спрощене позовне провадження із повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання.

11.11.2020 року ухвалою суду подальший розгляд справи було вирішено проводити в порядку загального позовного провадження із призначенням підготовчого судового засідання.

10.12.2020 року провадження у справі було зупинено та поновлено 26.01.2021 року.

26.01.2021 року та 01.03.2021 року у справі були проведені підготовчі судові засідання, в яких учасники справи надали пояснення, у тому числі письмові (т. 2 а.с. 193-194), уточнений адміністративний позов (т. 2 а.с. 145-148), відзив на адміністративний позов (т. 2 а.с. 1-11), відповідь на відзив (т. 2 а.с. 102-108), заперечення (т. 2 а.с. 118-129,131-142) та додаткові письмові докази (т. 2 а.с. 13-64, 109, 195-208).

Ухвалою суду від 01.03.2021 року підготовче провадження у справі було закрито та призначено розгляд справи по суті.

В судовому засіданні 07.04.2021 року представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представники Південного офісу Держаудитслужби проти задоволення позовних вимог Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Южний» заперечували з підстав, викладених у відзиві на адміністративний позов (т. 2 а.с. 1-11) та зазначили, що 12.08.2020 року від ВГО «Ефективний власник» до Південного офісу Держаудитслужби надійшло повідомлення щодо порушення ДП «Морський торгівельний порт «Южний» законодавства у сфері публічних закупівель та прохання провести відповідну перевірку позивача (т. 2 а.с. 18-21).

З огляду на зазначене, 14.08.2020 року наказом начальника Південного офісу Держаудитслужби від 14.08.2020 року №265 (т. 2 а.с. 15) було розпочато моніторинг закупівлі, організованої Державним підприємством «Морський торгівельний порт «Южний» за номером №UA-2020-06-18-004538-c від 18.06.2020 року. За результатами проведеного моніторингу відповідачем було складено висновок від 21.08.2020 року №337, згідно якого з боку позивача встановлено порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Південний офіс Держаудитслужби також у відзиві зазначає, що висновок, складений ним, є законним та обґрунтованим, винесеним у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому адміністративний позов Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Южний» не підлягає задоволенню.

Представник товариства з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ» до судового засідання не з`явився, про дату час та місце слухання справи був повідомлений належним чином та своєчасно, надав письмові пояснення третьої особи по суті спірних правовідносин (т. 2 а.с. 193-194), в яких позовні вимоги позивача підтримав у повному обсязі з підстав, аналогічних викладеним в адміністративному позові. Також ТОВ «УкрЄвроМАЗ» було заявлено клопотання про розгляд справи за її відсутності.

Судом у справі було встановлено наступне.

18.06.2020 року Державне підприємство «Морський торгівельний порт «Южний» (як замовник) оголосило тендер на закупівлю мототранспортних засобів для перевезення 10 і більше осіб ДК 021:2015:34120000-4 (номер тендеру №UA-2020-06-18-004538-c). Очікувана вартість закупівлі 9 413 533,32 гривні. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 20.07.2020 року (т. 1 а.с. 13 зв.бік).

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27.07.2020 року до участі у тендері позивачем було допущено два суб`єкта господарювання, а саме: товариство з обмеженою відповідальністю «ТД «Літан» та товариство з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ» (т. 1 а.с. 40).

05.08.2020 року протоколом засідання тендерного комітету Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Южний» переможцем процедури закупівлі будо визначено товариство з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем на суму 9 411 000,00 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 46).

25.08.2020 року між Державним підприємством «Морський торгівельний порт «Южний» та товариством з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ» було укладено договір поставки №Т/СН-154/20, відповідно до якого постачальник зобов`язується поставити на склад покупця, а покупець прийняти та оплатити товар в кількості та за цінами, які вказані у додатку №1 до даного договору (т. 1 а.с. 202-204).

Відповідно до п.3.1 Договору сума договору становить 9 411 000,00 грн. та включає в себе вартість доставки товару на склад ДП «Морський торгівельний порт «Южний».

Згідно додатку №1 до договору №Т/СН-154/20 від 25.08.2020 року предметом поставки є автобус приміський пасажирський (МАЗ-203115) (2 штуки) на суму 9411000,00 грн.

Водночас 12.08.2020 року від Всеукраїнської громадської організації «Ефективний власник» до Південного офісу Держаудитслужби надійшло повідомлення щодо порушення ДП «Морський торгівельний порт «Южний» законодавства у сфері публічних закупівель та прохання провести відповідну перевірку позивача (т. 2 а.с. 18-21).

З огляду на зазначене, 14.08.2020 року заступник начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби С.Самокиш звернулась із службовою запискою до начальника Південного офісу Держаудитслужби із пропозицією провести моніторинг процедури закупівлі, проведеної ДП «Морський торгівельний порт «Южний» за номером №UA-2020-06-18-004538-c.

Наказом начальника Південного офісу Держаудитслужби від 14.08.2020 року №265 «Про початок моніторингу закупівель» було розпочато моніторинг закупівлі за номером №UA-2020-06-18-004538-c від 18.06.2020 року (т. 2 а.с. 15-16).

Матеріалами справи підтверджено, що в період з 14.08.2020 року по 21.08.2020 року фахівцями відповідача було проведено моніторинг, за результатами якого складено висновок «Про результати моніторингу закупівлі» від 21.08.2020 року №337 (т. 2 а.с. 22-27).

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що:

- тендерна пропозиція учасника ТОВ «УкрЄвроМАЗ», якого допущено до аукціону (протокол розгляду тендерних пропозицій від 27.07.2020 року) та визначено переможцем процедури закупівлі (протокол засідання тендерного комітету про визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір від 05.08.2020 року № 117-2Т, повідомлення про намір укласти договір від 05.08.2020 року), не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- тендерна пропозиція учасника ТОВ «ТД «ЛІТАН», якого допущено до аукціону (протокол розгляду тендерних пропозицій від 27.07.2020 року), не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а також не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

З огляду на зазначене Південним офісом Держаудитслужби зроблено висновок про порушення позивачем абзацу 3 пункту 1 та абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерних пропозицій учасників товариства з обмеженою відповідальністю «ТД «Літан» та товариства з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ», як таких, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

З огляду на встановлене, відповідачем було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів, передбачених статтею 32 Закону України «Про публічні закупівлі», та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері пічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

При цьому судом встановлено, що позивачем 19.08.2020 року надавались Південному офісу Держаудитслужби відповідні пояснення по суті виявлених порушень, а 28.08.2020 року надано заперечення на висновок про результати моніторингу закупівлі від 21.08.2020 року №337 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-18-004538-с) (т. 1 а.с. 15 зв.бік, а.с. 20-39).

Заслухавши пояснення, доводи та заперечення сторін, дослідивши заяви по суті справи та інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно ч.ч. 1, 2 ст.2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 2-5 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

В розумінні пунктів 31 та 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14)кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, встановленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Статтею 26 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, встановленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (ч. 15 ст. 29 Закону №922-VIII).

Відповідно до статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився.

Як вбачається з висновку Південного офісу Держаудитслужби від 21.08.2020 року №337 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-18-004538-c, відповідачем зазначено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «УкрЄвроМАЗ», не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Так відповідачем вказано, що на підтвердження відповідності тендерної пропозиції зазначеним вимогам замовника, учасником ТОВ «УкрЄвроМАЗ» в складі тендерної пропозиції надано «Інформацію про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі» від 16.07.2020 року № 07/02/011-467/7 (файл « 9. Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики (Додаток l).pdf»), згідно з якою всі технічні та функціональні характеристики запропонованого товару відповідають технічнім характеристикам, зазначеним у технічній специфікації Замовника.

Водночас щодо документального підтвердження відповідності технічних характеристик запропонованого товару в складі тендерної пропозиції ТОВ «УкрЄвроМАЗ» було надано сертифікат відповідності завершеного колісного транспортного засобу №00801 (файл 18 Сертифікат відповідності.pdf»), виданий уповноваженим представником виробника ТОВ з іноземними інвестиціями «ТД МАЗ-Україна», дата видання - 28.01.2020 року, на колісний транспортний засіб марки - МАЗ, тип - М322, варіант - 203115, версія - 11А370101, ідентифікаційний номер КТЗ (VIN) - НОМЕР_1 , згідно з пунктом 35 якого розмір колеса та шини становить - 235/75 R17,5/6,75x17,5, що не відповідає вимогам замовника щодо розміру коліс та шин, а саме шини/колеса: радіальні, розмірність - 275/70 R22,5, індекс несучої здатності - 148/145, швидкісна категорія - J або Е, колеса 8,25 R 22,5).

Тобто, як зазначає відповідач, ТОВ «УкрЄвроМАЗ» документально підтверджено, що на запропонований учасником товар встановлюються L шини та колеса меншого розміру, ніж вимагає замовник.

Отже, на думку відповідача, учасником ТОВ «УкрЄвроМАЗ» в «Інформації про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі» від 16.07.2020 року №07/02/011-467/7 зазначено недостовірну інформацію щодо відповідності технічних характеристик запропонованого товару вимогам замовника.

Аналогічне порушення відповідачем було також визначено відносно учасника ТОВ «ТД «ЛІТАН».

Зокрема, як зазначено відповідачем у висновку, учасником ТОВ «ТД «ЛІТАН» щодо документального підтвердження відповідності технічних характеристик запропонованого товару в складі пропозиції було також надано сертифікат відповідності завершеного колісного транспортного засобу №00789 (файл «Сертифікат 203115pdf»), виданий уповноваженим представником виробника ТОВ з іноземними інвестиціями «ТД МАЗ-Україна», дата видання 20.01.2020 року, на колісний транспортний засіб марки - МАЗ, тип - М322, варіант - 203115, версія - 11А370101, ідентифікаційний номер КТЗ (VIN) - НОМЕР_2 , згідно з пунктом 35 якого - колеса та шини мають розмір 235/75 R17,5 / 6,75x17,5, що не відповідає вимогам замовника щодо розміру коліс та шин.

Так відповідно до Додатку 1 «Технічна специфікація» Замовник вимагає шини/колеса: радіальні, розмірність - 275/70 R22,5, індекс несучої здатності - 148/145, швидкісна категорія - J або Е, колеса 8,25 R 22,5).

Тобто, як зазначає відповідач, ТОВ «ТД «ЛІТАН» документально підтверджено, що на пропонований учасником товар встановлюються шини та колеса меншого розміру, ніж вимагає Замовник.

Також Південний офіс Держаудитслужби у висновку зазначив, що в складі тендерної пропозиції, яка була подана учасником ТОВ «ТД «ЛІТАН», зокрема «Інформація про технічні та якісні характеристики товару» від 07.07.2020 року №526 (файл «КП ТДЛ-1 MA3203115.pdf»), не містить опису технічних та функціональних характеристик, комплектності запропонованого товару, і встановлені замовником у Додатку 1 «Технічна специфікація» до тендерної документації, щодо зокрема, розмірів (габаритів); типу кузова, його обшивки, механізму відкривання, конфігурації та кількості дверей; сидінь, їх кількості та обшивки; кольору; підвіски; осей; рульового керування; гальмової системи; вентиляції; коліс; додаткового обладнання. Надана інформація містить лише окремі характеристики запропонованого товару, а саме: найменування товару: Автобус МАЗ 203115; моделі: тип М322, варіант 203115, версія 11А370101; опис його технічних та функціональних характеристик: автобус новий, 2020 року випуску, серійного заводського виконання та має відповідне маркування; комплектність: відповідає технічним умовам виробника та технічній специфікації покупця; відомості про виробника: відкрите акціонерне товариство «Мінський автомобільний завод» - керуюча компанія холдінгу БЕЛАВТОМАЗ»; моделі вузлів та агрегатів запропонованого товару; Двигун: Mercedes-enz ОМ 926LA V/3; коробка передач: типу ZF. Шини/колеса: радіальні, розмірність-75/70 R22,5. Всі технічні та функціональні характеристики запропонованого товару відповідають технічним характеристикам зазначеним у технічній специфікації покупця.

Таким чином Південний офіс Держаудитслужби дійшов висновку, що замовником на порушення абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону не було відхилено тендерну пропозицію учасників ТОВ «УкрЄвроМАЗ» та ТОВ «ТД «ЛІТАН», як такі що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а допущено зазначених учасників до аукціону.

З даного приводу представником позивача у судовому засіданні було зазначено, що ТОВ «УкрЄвроМАЗ» при наданні тендерної документації було надано документ №07/02/011-467/7 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі 34120000-4 «Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб» (Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб). Примітка автобуси», яким було підтверджено повну відповідність товару Додатку 1 Технічна специфікація (т. 1 а.с.90-94).

В свою чергу ТОВ «ТД «ЛІТАН» при поданні тендерної документації також надав «Інформацію про технічні та якісні характеристики товару» від 07.07.2020 № 526 (файл «КП ТДЛ-1 МА3203115.pdf»), в якому зазначив марку та модель товару, який пропонується, а саме автобус MA3-203115 моделі: тип М322, варіант 203115, версія 11А370101, та окремо підтвердив відповідність всіх технічних та функціональних характеристик запропонованого товару технічній специфікації покупця; відомості про виробника: відкрите акціонерне товариство «Мінський автомобільний завод» - керуюча компанія холдінгу «БЕЛАВТОМАЗ»; моделі вузлів та агрегатів запропонованого товару: Двигун: Mercedes-Benz ОМ 926LA V/3. Коробка передач: типу ZF. Шини/колеса: радіальні, розмірність-275/70 R22,5 (т. 1 а.с. 112-115). Всі технічні та функціональні характеристики запропонованого товару відповідають технічним характеристикам зазначеним у технічній специфікації покупця, яким підтвердив повну відповідність товару Додатку 1 Технічна специфікація.

Вищезазначені документи, як стверджує позивач, повністю відповідають умовам тендерної документації та мають усі ознаки офіційного документа представника виробника в Україні, інформація про якого є на офіційному веб-сайті виробника у розділі http://maz.by/dealers/our-dealers. При цьому, зазначені підприємства (учасники тендеру) є офіційними представниками виробника в Україні, володіють та можуть надавати офіційну інформацію від імені виробника про відповідний товар.

Щодо сертифікатів, на які посилається відповідач, та які були надані учасниками тендеру, позивач зазначив, що такі документи видаються на підставі Порядку затвердження конструкції транспортних засобів, їх частин та обладнання, який затверджено Наказом Міністерства інфраструктури України 17.08.2012 року №521.

Так, відповідно до п. 1.2. Порядку на кожен КТЗ або партію обладнання, тип яких відповідає вимогам єдиних технічних приписів, що підтверджується сертифікатом типу транспортного засобу або обладнання, виробник або його уповноважений представник - резидент України видає сертифікат відповідності.

При цьому, згідно п.1.10 Порядку сертифікат відповідності - документ, яким виробник підтверджує, що окремо взятий КТЗ або партія обладнання відповідають затвердженому типу; сертифікат типу - документ, яким уповноважений орган підтверджує, що тип продукції затверджено відповідно до вимог технічних приписів, визначених цим Порядком.

Тобто «сертифікат відповідності» - це документ, який видає виробник, або його представник, на підставі «сертифікат типу», який виданий уповноваженим органом.

Суд з даного приводу вважає слушними пояснення третьої особи, відносно того, що запропонований TOB «УкрЄвроМАЗ» товар (автобус моделі МАЗ 203115), на дату подачі тендерної пропозиції (18.07.2020 року) не ввозився на територію України. Внаслідок цього завод-виробник або уповноважений ним представник не виписував сертифікат відповідності завершеного колісного транспортного засобу, який був саме предметом тендеру.

З огляду на зазначене, наданий позивачу у складі тендерної документації сертифікат відповідності надався виключно як зразок майбутнього сертифікату відповідності завершеного колісного транспортного засобу, який в подальшому мав би бути поставлений позивачу.

Крім того, суд приймає до уваги пояснення позивача, що ним відповідно до положень ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» було самостійно перевірено відповідність наданих пропозицій учасників вимогам тендерної документації, та проведено порівняння характеристик, наданих учасником, з даними офіційного сайту виробника «ОАО «МАЗ» (керуюча компанія холдингу «БЕЛАВТОМАЗ»), офіційного сайту представника виробника ТОВ ЗІІ Торговий Дім МАЗ - Україна» - tdmaz.com.ua, та сайтами компаній, які зазначені на сайтах виробника та його представника, як дилери (https://tdmaz.com.ua/dealers/ - список дилерів) ТОВ "АК "Укравтоторг" maz.ais.ua, ТОВ "Мазтранссервис» - maztrans.com.ua, ТОВ «Сучасні вантажівки» - avtek.ua, ТОВ "Укравтокомплект ЛТД" - mazua.com, ТОВ «УкрЄвроМАЗ» -ukreuromaz.com.

В результаті здійснення такої перевірки позивачем було отримано інформацію, що на усіх вищеперерахованих сайтах автобуси MA3-203 (та їх модифікації) мають виключно один розмір коліс 275/70 R22,5, який і був зазначений ДП «Морський торгівельний порт «Южний» у тендерній документації

Про зазначені обставини свідчать безпосередньо і каталоги техніки МАЗ, які є у вільному доступі на сайтах дилерів та офіційному сайті виробника за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 1 а.с. 199-201).

Зазначений розмір коліс, а саме 275/70 R22,5 вказаний і у «сертифікаті типу» колісного транспортного засобу (т. 1 а.с. 48, 127).

Крім того, як зазначає позивач, з метою проведення додаткової перевірки ним на сайті виробника «ОАО «МАЗ» (керуюча компанія холдингу «БЕЛАВТОМАЗ»), через оператора колл-центу було також поставлено питання, щодо можливості встановлення коліс та шин - 235/75 R17,5 / 6,75x17,5 на автобус моделі MA3-203115, на що ним була отримана відповідь, що ця модель автобусу комплектується виключно шинами - 275/70 R22,5, що підтверджується відповідними доказами (т. 1 а.с. 197-198).

Крім того, позивачем за допомогою телефонного зв`язку було додатково отримано аналогічну інформацію.

Зазначених тверджень представником відповідача у судовому засіданні спростовано не було.

За таких умов суд погоджується з посиланням позивача, що у нього не було підстав для відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «ТД «Літан» і товариства з обмеженою відповідальністю «Укрєвромаз», як таких що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

При цьому посилання відповідача на те, що зазначені документи про уточнення позивачем інформації зазначеної у пропозиціях учасників тендеру було роздруковано та надано позивачем тільки під час здійснення моніторингу, не свідчать, на думку суду, про невідповідність технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації на момент проведення такого тендеру.

Крім того, суд зауважує, що станом на момент розгляду справи в суді переможцем тендеру, а саме товариством з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ» на виконання договору поставки №Т/СН-154/20 від 25.08.2020 року було замовлено на заводі виробника та завезено 24 листопада 2020 року на територію України виготовлені автобуси моделі МАЗ 203115 в кількості 2 одиниці (ідентифікаційний номер КТЗ (VIN): НОМЕР_3 , НОМЕР_1 ), що підтверджується відповідним паспортами транспортного засобу НОМЕР_4 , НОМЕР_5 та вантажно-митними деклараціями UA100100/2020/580918, UA100100/2020/580922 (т. 2 а.с. 198-201).

При цьому, 23.11.2020 року уповноважений заводом-виробником представник (TOB ЗІІ «ТД МАЗ-Україна») виписав сертифікати відповідності завершеного колісного транспортного засобу №01206, №01207 на вищезазначені автобуси МАЗ 203115 (ідентифікаційний номер КТЗ (VIN): НОМЕР_3 , НОМЕР_1 ), в яких в п.35 «Колеса та шини» вказано розмір коліс та шин - 275/70R22,5/8,25x22,5», що повністю відповідає вимогам тендерної документації позивача (т. 2 а.с. 202-203, 208).

При цьому суд критично ставиться до посилання представників відповідача у судовому засіданні, щодо необхідності усунення позивачем порушення встановленого висновком Південного офісу Держаудитслужби саме шляхом скасування результатів тендеру, розірвання договору з переможцем та повторного оголошення і проведення тендеру, з огляду на наступне.

Так, захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлене відповідачем порушення зводиться до невідповідності пропозиції учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим лише в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Однак у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із висловленою позицією Південного офісу Держаудитслужби про необхідність розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору №Т/СН-154/20 від 25.08.2020 року.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості товару. Відповідачем не доводилось, що товариством з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ» запропоновано пропозицію, яка не відповідає реаліям ринку, тобто є неприйнятною та такою, що призведе до завдання збитків бюджету.

Також суд зауважує, що згідно пп. 3 п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.20.2016 року, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст.2 КАС України).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків в оформленні тендерних пропозицій (розірвання договору та оголошення нового тендеру), за встановлених судом обставин, вбачається беззмістовним та позбавленим сенсу, оскільки наслідком матиме виключно втрати часові, матеріальні та інші, не відповідає критерію «пропорційності», та може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Окрім того, суд зауважує, що в п. 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі від 21.08.2020 року №337 взагалі не зазначеного такого способу усунення порушення, як розірвання договору.

Водночас у п.3 висновку від 21.08.2020 року №337 вказано, що Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виваленого порушення.

Разом з тим суд зазначає, що викладена у п.3 констатуючої частини спірного висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до вчинення позивачем іншого порушення чинного законодавства.

Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.

На думку суду, під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, суду належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи реалізовані контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту.

Вказана правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 26.02.2019 року у справі №810/1050/18 та від 08.05.2018 у справі №826/3350/17, які, в силу приписів ч.5 ст.242 КАС України, є обов`язковими для врахування.

Щодо встановленого відповідачем порушення абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, а саме невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТД «ЛІТАН», через незазначення учасником інформації про підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених частиною другою статті 17 Закону, що не відповідає підпункту 2.1. пункту 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, суд зазначає наступне.

За приписами ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII (в редакції, чинній на момент проведення тендеру) замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно ч. 2 ст. 17 Закону № 922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Згідно ч. 3 ст. 17 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Так як вбачається з тендерної документації на закупівлю товарів мототранспортних засобів для перевезення 10 і більше осіб ДК 021:2015:34120000-4, зокрема з пункту 2.1 Розділу 3 вбачається, що учасник повинен надати інформацію щодо відповідності його вимогам зазначених у статті ст.17 Закону №922-VIII, зокрема надати довідки в довільній формі про те, що він підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою ст.17 Закону №922-VIII.

Судом встановлено, що ТОВ «ТД «ЛІТАН» у складі тендерної документації була надана довідка (інформація) від 07.07.2020 року №523, яка складена у довільній формі та в якій зазначено, що учасник тендеру повідомляє про відповідності вимогам статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (т. 1 а.с. 178).

За таких умов суд погоджується з позивачем, що не зазначення ТОВ «ТД «ЛІТАН» окремо, що він підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених частиною другою ст.17 Закону №922-VIII не є підставою для відмови учаснику у допуску до участі у тендері та відхилення його тендерної пропозиції.

Також суд вважає слушним твердження позивача на те, що відповідно до частини 2 ст.17 Закону № 922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Водночас жодного договору між ДП «МТП «Южний» та ТОВ «ТД «Літан» раніше не укладалось, а отже відхиляти пропозицію ТОВ «ТД «Літан» на підставі зазначеної формальної ознаки (не зазначення учасником окремо у довідці від 07.07.2020 року №523 відповідності його ч.2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі») у позивача підстав не було.

Крім того суд вважає обґрунтованим посилання позивача на те, що відомості про відсутність договорів між ДП «МТП «Южний» та ТОВ «ТД «Літан» (які могли бути укладеними на підставі ЗУ «Про публічні закупівлі»), є відкритою та публічною інформацією, що є доступною в електронній системі закупівель, а інформація щодо відсутності будь-яких судових рішень про розірвання договорів, застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків відсутня у відкритому Єдиному державному реєстрі судових рішень, доступ до якого також є вільним.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на вищевикладені факти та обставини у сукупності суд доходить висновку, що вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника фактично вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених відповідачем порушень жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 21.08.2020 року №337 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-18-004538-c (ідентифікаційний номер моніторингу №UA-M-2020-08-14-000014).

З урахуванням встановлення судом протягом часу розгляду справи достатніх підстав для визнання протиправним оскаржуваного висновку, суд при вирішенні справи не надає оцінки посиланню позивача, в якості самостійної підстави для задоволення позовних вимог про його скасування, на проведення спірного моніторінгу на підставі звернення до органу Держаудітслужби не уповноваженої особи,

Суд зазначає, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого Суд повторює, що Хоча пункт 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі"Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torijav.Spain) від 09.12.1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем до позовної заяви було додано платіжне доручення від 02.09.2020 року №5145 про сплату судового збору за подання адміністративного позову у сумі 2102,00 грн.

На підставі вищезазначеного, враховуючи наявність підстав для задоволення позовних вимог Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Южний»», суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача суму сплаченого ним судового збору з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 12, 72-80, 192-194, 241-246, 251, 255, 257, 293-295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ :

Адміністративний позов Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Южний»» (65481, Одеська область, м. Южне, вул. Берегова, 13) до Південного офісу Держаудитслужби (65017, м. Одеса, вул. Канатна, 83), третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «УкрЄвроМАЗ» (08131, Київська область, с. Софіївська Борщагівка, вул. Київська, 24) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 21.08.2020 року №337 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-18-004538-c (ідентифікаційний номер моніторингу №UA-M-2020-08-14-000014).

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби на користь Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Южний»» суму сплаченого позивачем судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 2 102,00 грн.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, встановлені статтями 293, 295 та пп.15.5 п.15 ч.1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний суддею 19 квітня 2021 року.

Суддя Білостоцький О.В.