Справа № 761/24151/19
Суддя: Шейко Т.І.
Дата ухвалення: 2021-04-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2021 року м. Київ №761/24151/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.

розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомФізичної особи - підприємця ОСОБА_1
до Державної архітектурно-будівельної інспекції України Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
провизнання протиправною та скасування постанови

встановив:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва із позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, в якому просив суд визнати протиправною та скасувати постанову директора Департаменту з питань державно-архітектурного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Кузьменка В.В. від 21 березня 2019 року №33/19/073-2665, якою Фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 69156,00 грн.

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 21 червня 2019 року адміністративну справу №761/24151/19 передано на розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва (надалі - суд) від 14 серпня 2019 року позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

Відповідно до уточненої позовної заяви, позивач у якості відповідача 2 вказав Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Ухвалою суду від 04 вересня 2019 року відкрито провадження по справі, розгляд якої вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою суду від 12 серпня 2020 року позовну заяву залишено без розгляду.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2020 року ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 серпня 2020 року скасовано, а справу №761/24151/19 направлено для продовження розгляду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2020 року справу №761/24151/19 прийнято до провадження та вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

За змістом позову заявлені вимоги позивач обґрунтовує тим, що оскаржуваною постановою директора Департаменту з питань державно-архітектурного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) його безпідставно притягнуто до відповідальності за правопорушення, доказів вини на вчинення якого матеріали справи відповідного адміністративного правопорушення не містять. А враховуючи допущені, на переконання позивача, процесуальні порушення, що передували прийняттю спірної постанови, - останні вказують на користь висновку про її протиправність та необхідність скасування у судовому порядку.

Натомість, за доводами відповідачів, викладених у поданими ними відзивах, проведеною у відношенні позивача перевіркою встановлено наявність порушень, визначених зокрема Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», внаслідок чого, згідно вимог Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», позивача було притягнуто до відповідальності шляхом накладення штрафу, а отже спірна постанова винесена правомірно та у відповідності до вимог чинного законодавства.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні докази, доводи, пояснення та заперечення сторін, судом встановлено наступне.

Так, ФОП ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 ) згідно договорів оренди, укладених з ОСОБА_2 (код НОМЕР_2 ) (а.с. 169), з ОСОБА_3 (код НОМЕР_3 ) (а.с. 65) - є орендарем приміщень, що знаходяться на першому поверсі 24 поверхового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: група нежилих приміщень за №188 офіс №3, нежилих приміщень №1, №2 та групи приміщень №190 офіс №5.

На підставі колективного звернення мешканців житлового будинку АДРЕСА_1 від 18 січня 2019 року, відповідно до Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності» та «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, Положення про Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), директором Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва (надалі - Департамент) винесено наказ від 12 лютого 2019 року №129 на проведення Управлінням контролю за будівництвом позапланової перевірки: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва на АДРЕСА_1 (нежитлові приміщення №№ 188-190) у Голосіївському р-ні м. Києва.

Для здійснення вказаного заходу директором Департаменту у відповідності до вимог Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю оформлено направлення від 18 лютого 2019 року, та на підставі службової записки начальника інспекційного відділу №2 Управління контролю за будівництвом - направлення від 06 березня 2019 року, згідно яких уповноваженою особою відповідача 2 здійснено виїзд на об`єкт за відповідною адресою з метою перевірки дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

За результатами проведеного заходу складено акт від 07 березня 2019 року, згідно опису виявлених порушень якого (а.с. 125) встановлено, що в групі приміщень АДРЕСА_2 розміщено та експлуатується заклад громадського харчування.

Нежитлове приміщення офіс №3 (група приміщень № 188 ) на праві приватної власності належить ОСОБА_2 , нежилі приміщення №1 та №2 (групи приміщень №190) - офіс № 5 на праві приватної власності належать ОСОБА_3 . Стосовно власника нежитлового приміщення офіс №4 (група приміщень №189) - інформація не надана.

Зазначені приміщення орендуються ФОП ОСОБА_1 .

Так, у пункті 1 розділу VIII описової частини акта від 07 березня 2019 року щодо виявлених порушень вимог законодавства зазначено, що ФОП ОСОБА_1 виконані будівельні роботи з реконструкції груп приміщень №№ 188-190 по АДРЕСА_1 з їх об`єднанням. Будівельні роботи виконані без документа, який дає право на виконання будівельних робіт, чим порушено вимоги частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

ФОП ОСОБА_1 в порушення частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» експлуатується самовільно реконструйована група приміщень №№ 188-190 по АДРЕСА_1 без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку (пункт 2 розділу VIII описової частини акта виявлених порушень).

В порушення пункту 5.33 ДБН В2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення» вентиляційна система реконструйованої групи приміщень №№188-190 приєднана до загальної витяжної системи житлового будинку з влаштуванням вентилятора димовидалення (пункт 3 розділу VIII описової частини акта виявлених порушень).

Під час перевірки не надані наступні документи: звіт за результатами технічного обстеження стану конструкції; технічні паспорти; завдання на проектування; вихідні дані на проектування; проектна документація; акт приймання-передавання; договір з проектувальником; договір з підрядною організацією; договір на здійснення технічного нагляду; договір на здійснення авторського нагляду; згоду балансоутримувача; виконавчу документацію, відповідно до ДБН А.№.1-5 - чим порушено вимоги пункту 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (пункт 4 розділу VIII описової частини акта виявлених порушень).

З метою усунення виявлених порушень, інспектором Департаменту винесено припис від 07 березня 2019 року (а.с. 131) у відношенні позивача із вимогою усунути допущені порушення у термін до 08 квітня 2019 року та зупинити експлуатацію груп приміщень №№ 188-190 з 08 березня 2019 року до усунення порушень.

Також, 07 березня 2019 інспектором відповідача 2 згідно статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» стосовно позивача складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с. 134, 137), у яких зокрема вказувалось, що ФОП ОСОБА_1 в порушення частини першої статті 34, частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» виконані роботи з реконструкції груп приміщень АДРЕСА_2 з їх об`єднанням без документа, який дає право на виконання будівельних робіт, за що передбачена відповідальність, встановлена пунктом 2 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та відповідальність встановлена абзацом другим пункту 4 частини другої статті 2 даного Закону - у зв`язку з експлуатацією вказаної самовільно реконструйованої групи приміщень без прийняття їх в експлуатацію у встановленому законодавством порядку.

Згадані вище документи разом із супровідним листом Департаменту від 11 березня 2019 року №073-2274 надсилались поштовим відправленням за місцем реєстрації позивача, докази чого наявні в матеріалах справи.

Зокрема, у вказаному листі відповідача 2 повідомлялося, що з метою вжиття заходів, передбачених Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та з метою складання протоколу про адміністративне правопорушення відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення, позивачу необхідно прибути до Департаменту 21 березня 2019 року о 10:00 год. (м. Київ, вул. Хрещатик, 32-А (2-й поверх), кім. 221).

21 березня 2019 року директором Департаменту, на підставі матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 07 березня 2019 року, протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07 березня 2019 року, за відсутності позивача та інспектора Департаменту, яким здійснювався відповідний захід та оформлювалися зазначені вище документи, винесено постанови за №№ 33/19/073-2665, 32/19/073-2664 (а.с. 144, 151) якими ФОП ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2, абзацом другим пункту 4 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штрафи у розмірах 69156,00 грн.

Примірники постанов від 21 березня 2019 року разом із супровідними листами Департаменту від 21 березня 2019 року №№ 073-2665, 073-2664 надсилались поштовим відправленням за місцем реєстрації позивача.

Втім, всі вище перелічені матеріали, які надсилались позивачу за місцем реєстрації ( АДРЕСА_3 ), повертались неврученими у зв`язку із закінченням встановленого терміну зберігання.

Позивачем зазначалося, що вказані документи від Департаменту йому не надходили, а зокрема про наявність оскаржуваної постанови він дізнався 03 червня 2019 року, коли ним від банківської установи було отримано повідомлення про арешт грошових коштів на його банківському рахунку.

Таким чином, позивач лише 05 червня 2019 року ознайомився із матеріалами виконавчого провадження у Шевченківському ВДВС м. Києва, відкритого 15 травня 2019 року на підставі постанови Департаменту від 21 березня 2019 року №33/19/073-2665, та отримав копії оскаржуваної постанови і в подальшому звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Заперечення позивача щодо протиправності згаданої постанови Департаменту ґрунтуються на тому, що мотивувальна частина останньої про порушення ФОП ОСОБА_1 частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не містить вказівки на те, за відсутності якого саме документу на право виконання будівельних робіт до позивача було застосовано відповідальність згідно пункту 2 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Крім того, позивач зауважив, що при винесенні спірної постанови відповідачем 2 не було враховано приписи пункту 1 Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, згідно якого отримання документів на проведення відповідних робіт на об`єкті, що за класом наслідків (відповідальності) зокрема відповідає об`єкту позивача - не є необхідним.

Попри це, позивач також звернув увагу на ту обставину, що він не є власником приміщень за адресою: АДРЕСА_1 , а користується ними на підставі договорів оренди і жодних будівельних робіт у вказаних приміщеннях не виконував.

Окремо, позивач зауважив, що відповідно до пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у відповідача 2 були відсутні правові підстави для проведення позапланової перевірки приміщень за вказаною адресою.

В іншій частині позову, заперечення позивача вмотивовані відсутністю доказів інкримінованого правопорушення у сфері містобудівної діяльності саме ФОП ОСОБА_1 , а також щодо порушення Департаментом його права на участь у розгляді справи, наслідком чого стало винесення необґрунтованої постанови, яка є предметом оскарження в межах даної адміністративної справи.

При вирішенні спору суд виходить з наступного.

Визначає правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності і спрямований на формування сприятливого життєвого середовища, досягнення естетичної виразності, економічної доцільності і надійності будинків, споруд та їх комплексів Закон України "Про архітектурну діяльність" від 20 травня 1999 року №687-XIV (Закон №687-XIV).

Відповідно статті 10 Закону №687-XIV (тут і надалі - нормативно-правові акти в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року №3038-VI (Закон №3038-VI).

За приписами частини першої статті 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (Порядок №553).

Згідно підпунктів 1, 2 та 3 пункту 2 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю мають службові посвідчення встановленого зразка, форма якого затверджується Мінрегіоном (пункт 4 Порядку №553).

Згідно приписів пункту 5 та пункту 7 Порядку №553, які кореспондуються з положеннями частини першої статті 41 Закону №3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки визначені частиною третьою статті 41 Закону №3038-VI, положення якої також кореспондуються з пунктом 11 Порядку №553, зокрема, передбачено право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

У відповідності до пункту 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

За приписами пунктів 13 та 14 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пунктів 16-23 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об`єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об`єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Органи державного архітектурно-будівельного контролю ведуть облік справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та контролюють виконання приписів і постанов про накладення штрафів.

Отже, виходячи з системного аналізу вказаних вище норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, окрім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил чи щодо зупинення підготовчих та будівельних робіт.

При цьому, ініціювання проведення перевірки відбувається згідно визначених законодавством підстав та закінчується оформленням її результатів у вигляді акту перевірки, та в разі виявлення певних порушень - з додатковим складанням протоколу, постанови, та відповідного припису.

Як вже зазначалося, наказ від 12 лютого 2019 року №129 на проведення Управлінням Департаменту позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 (нежитлові приміщення №№ 188-190) у Голосіївському р-ні м. Києва було винесено відповідачем 2 на підставі колективного звернення мешканців вказаного будинку від 18 січня 2019 року.

Суд зауважує, що згідно цитованих раніше пункту 6 частини першої статті 41 Закону №3038-VI та пункту 7 Порядку №553 підставами проведення державного архітектурно-будівельного контролю у порядку позапланової перевірки може бути звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а тому спростовуються заперечення позивача про ініціювання здійснення відповідачем 2 спірного заходу у відношенні ФОП ОСОБА_1 без належних на те правових підстав.

Також, суд звертає увагу, що наявна в матеріалах справи копія направлення для проведення позапланового заходу відносно ФОП ОСОБА_1 від 18 лютого 2019 року (а.с. 106) містить відмітку про його вручення позивачу під розписку 22 лютого 2019 року, а відтак вказане є свідченням обізнаності позивача про проведення Департаментом спірного заходу.

Утім, суд вважає за необхідне зазначити, що за вищенаведеними положеннями законодавства проведення позапланової перевірки обмежується строком у десять робочих днів та, у разі потреби, він може бути одноразово продовжений не більше ніж на два робочих дні за письмовим рішенням уповноваженої особи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Так, згідно направлення Департаменту від 18 лютого 2019 року строк дії останнього становив: з 18 лютого до 01 березня 2019 року.

Однак, службова записка начальника інспекційного відділу №2 Управління контролю за будівництвом Департаменту, на підставі якої відповідачем 2 було оформлено направлення від 06 березня 2019 року зі строком дії з 06 березня по 07 березня 2019 року, - датована 06 березня 2019 року, тобто останню складено на 3 робочий день після сплину дії попереднього направлення від 18 лютого 2019 року.

Таким чином, вказане на думку суду є свідченням того, що продовження відповідачем 2 строку на проведення перевірки, а в подальшому і складання матеріалів за результатами її здійснення фактично відбулось поза межами встановленого пунктом 7 Порядку №553 терміну.

У відзиві на позов відповідачем 2 зроблено посилання на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 21 лютого 2018 року по справі №757/40310/16-а та згідно якої продовження строку перевірки на підставі службової записки чи шляхом проставлення резолюції, може вважатися письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Але, суд зазначає, що Верховний Суд у постанові від 26 лютого 2020 року по справі №826/7847/17 із посиланням на пункт 9 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09 липня 2014 року №294, вказав на те, що Держархбудінспекція в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України та наказів міністерств видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Таким чином, письмове рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника оформляється відповідним наказом, в якому зазначаються мотиви та правові підстави продовження перевірки.

Недотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю нівелює наслідки такого.

Зокрема, у згаданій постанові колегією суддів зроблено висновки про те, що нормами Закону №3038-VI та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

В той же час, згідно позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 20 травня 2020 року по справі №809/1031/16 - формальні недоліки направлення на проведення перевірки щодо продовження строку перевірки не у формі окремого рішення не спростовують встановлені під час перевірки правопорушення та не можуть слугувати самостійною підставою для скасування результатів перевірки в цілому.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 25 січня 2019 року у справі №826/382/18, від 15 січня 2020 року у справі № 818/1617/16.

Щодо суді виявлених порушень, суть зазначає наступне.

У відповідності до частини першої статті 3 Закону №3038-VI відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, законами України «Про Генеральну схему планування території України», «Про основи містобудування», «Про архітектурну діяльність», «Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду», «Про землеустрій», іншими нормативно-правовими актами.

Зокрема, згідно визначень, наведених у статті 1 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" від 14 травня 2015 року №417-VIII (Закон №417-VIII), багатоквартирний будинок - житловий будинок, в якому розташовано три чи більше квартири. У багатоквартирному будинку можуть також бути розташовані нежитлові приміщення, які є самостійними об`єктами нерухомого майна; нежитлове приміщення - ізольоване приміщення в багатоквартирному будинку, що не належить до житлового фонду і є самостійним об`єктом нерухомого майна; співвласник багатоквартирного будинку (далі - співвласник) - власник квартири або нежитлового приміщення у багатоквартирному будинку; спільне майно багатоквартирного будинку - приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташовані багатоквартирний будинок і належні до нього будівлі та споруди і його прибудинкова територія.

За приписами статті 4 Закону №417-VIII власниками квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку можуть бути фізичні та юридичні особи, територіальні громади, держава.

Власники квартир та нежитлових приміщень є співвласниками спільного майна багатоквартирного будинку.

Якщо квартира або нежитлове приміщення належить більш як одному співвласникові, реалізація прав та виконання обов`язків співвласниками квартири або нежитлового приміщення, включаючи участь в управлінні багатоквартирним будинком, здійснюються в порядку, передбаченому законодавством для реалізації права спільної власності.

Відповідно до частин четвертої-шостої статті 5 Закону №417-VIII cпіввласник має право вільного доступу до технічної документації на багатоквартирний будинок.

Замовник будівництва або попередній власник будинку зобов`язаний передати паспорт об`єкта будівництва та один примірник технічної документації на будинок згідно з переліком, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної житлової політики і політики у сфері житлово-комунального господарства, співвласникам в особі їх об`єднання або особі, уповноваженій співвласниками у передбаченому цим Законом порядку. У разі якщо об`єднання співвласників багатоквартирного будинку не створено та уповноважену особу не визначено, паспорт об`єкта будівництва та примірник технічної документації на будинок передаються управителю, якщо його обрано відповідно до закону.

У разі зміни форми управління багатоквартирним будинком особа, яка здійснювала управління, повинна передати наявну в неї технічну та іншу передбачену законодавством документацію на будинок особі, визначеній співвласниками такого будинку.

У разі зміни управителя попередній управитель повинен передати наявну в нього технічну та іншу передбачену законодавством документацію на будинок новому управителю.

Права співвласників багатоквартирного будинку визначені статтею 6 Закону №417-VIII, частиною другою якої у тому числі передбачено, що реалізація співвласником своїх прав не може порушувати права інших співвласників.

В той же час, обов`язки співвласників багатоквартирного будинку наведені у статті 7 цього Закону, та за пунктом 6 частини першої якої співвласники зобов`язані забезпечувати додержання вимог житлового і містобудівного законодавства щодо проведення реконструкції, реставрації, поточного і капітального ремонтів, технічного переоснащення приміщень або їх частин.

Кожний співвласник несе зобов`язання щодо належного утримання, експлуатації, реконструкції, реставрації, поточного і капітального ремонтів, технічного переоснащення спільного майна багатоквартирного будинку пропорційно до його частки співвласника (частина друга статті 7 Закону №417-VIII).

У разі відчуження квартири чи нежитлового приміщення новий власник набуває усіх обов`язків попереднього власника як співвласника (частина третя статті 7 Закону №417-VIII).

Так, спірною постановою Департаменту від 21 березня 2019 року №33/19/073-2665, що є предметом оскарження в межах розгляду даної адміністративної справи, ФОП ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

При цьому, в мотивувальній частині оскаржуваної постанови зазначено, що ФОП ОСОБА_1 в порушення частини першої статті 34 Закону №3038-VI, як замовником будівництва, виконані будівельні роботи з реконструкції груп приміщень №№187-189 по АДРЕСА_1 з їх об`єднанням. Будівельні роботи виконані без документа, який дає право на виконання будівельних робіт. Клас наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва - СС1 (незначні).

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону №3038-VI, замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

За пунктом 2 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466 (Порядок №466), будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту.

Зокрема, згідно пункту 3.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» будівельні роботи - це будівельні, монтажні, ремонтно-будівельні, реставраційно-відновлювальні та пусконалагоджувальні роботи.

Згідно пункту 5 Порядку №466 будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та: - подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) та об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта; - видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до Закону України "Про оцінку впливу на довкілля".

При цьому, відповідно до пункту 7 Порядку №466 реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Контроль за виконанням підготовчих та будівельних робіт здійснюється відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю (пункт 8 Порядку №466).

Згідно пунктів 13 та 14 Порядку №466 повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, та повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) (далі - повідомлення), повідомлення про зміну даних у зазначених повідомленнях за формою згідно з додатками 1, 2 і 2-1 до цього Порядку подається замовником (його уповноваженою особою) особисто або надсилається рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю за місцезнаходженням об`єкта не пізніше ніж за один календарний день до початку виконання підготовчих або будівельних робіт.

У разі коли право на будівництво об`єкта передано іншому замовнику або змінено осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду під час виконання підготовчих робіт, або змінено осіб, відповідальних за проведення авторського та технічного нагляду під час виконання будівельних робіт, а також у разі коригування проектної документації на виконання будівельних робіт в установленому законодавством порядку під час виконання будівельних робіт, замовник (його уповноважена особа) протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю шляхом подання з дотриманням вимог пункту 13 цього Порядку повідомлення про зміну даних у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт чи повідомлення про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт за формою, наведеною у додатках 1, 2 і 2-1 до цього Порядку.

Продовження виконання підготовчих та будівельних робіт без подання такого повідомлення забороняється.

У разі зміни генерального підрядника чи підрядника (якщо підготовчі або будівельні роботи здійснюються без залучення субпідрядників) замовник (його уповноважена особа) повідомляє органу державного архітектурно-будівельного контролю про такі зміни листом.

У листі Міністерства юстиції України від 02 березня 2005 року №19-45-1 міститься роз`яснення, в тому числі про те, що загальні засади регулювання будівельного підряду встановлені у Цивільному кодексі України. Зокрема, статтею 875 цього Кодексу встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи, відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Замовником по цьому договору може бути юридична або фізична особа, яка замовляє виповнення робіт, поставку продукції, надання послуг, пов`язаних з капітальним будівництвом, заключає договори (контракти), контролює хід будівництва і здійснює технічний контроль за ним, здійснює розходи за поставлену продукцію, виконані роботи, надані послуги, приймає закінчені роботи.

Підрядник - особа, яка заключає договір підряду (контракт) на будівництво (проектування) об`єктів і згідно з визначеними в ньому умовами виконує передбачені даним договором роботи і передає їх замовнику.

Замовником може виступати інвестор або на основі його доручення інші фізичні та юридичні особи.

Також, відповідно до статті 838 зазначеного Кодексу, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Так, відповідно до частини першої статті 34 Закону №3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після: - подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України; - видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля».

Водночас, згідно абзацу другого частини другої статті 34 Закону №3038-VI перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затверджується Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 07 червня 2017 року №406 затверджено Перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію (Перелік №406).

Пунктом 1 до Переліку №406 включено роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1).

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14 жовтня 1994 року №208/94-ВР суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Суд звертає увагу, що в акті від 07 березня 2019 року, складеного за результатами позапланового заходу державного контролю щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті позивача, останнього зазначено у якості замовника будівництва та що саме ним, згідно описової частини виявлених порушень, було виконано відповідні будівельні роботи без документа, який дає право на їх виконання.

Однак, позивачем заперечується його причетність до виконання вказаних робіт та зауважується на тому, що він не є власником приміщень, в яких такі роботи були виконані, а використовує останні на праві оренди.

Так, процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", визначає Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року №244 (Порядок №244).

Штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (абзац перший пункту 3 Порядку №244).

Згідно пунктів 4, 6 Порядку №244 у разі вчинення одним суб`єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності штраф накладається за кожне правопорушення окремо.

У разі вчинення одного правопорушення у сфері містобудівної діяльності декількома суб`єктами містобудування штраф накладається на кожного з них.

Штраф за правопорушення може бути накладено на суб`єкта містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше ніж через три роки з дня його вчинення.

Днем виявлення правопорушення є день складення акта перевірки відповідного суб`єкта містобудування.

Зокрема, за приписами пункту 8 Порядку №244 провадження у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не може бути розпочате, а розпочате провадження підлягає закриттю, у тому числі в разі: - відсутності події і складу правопорушення у сфері містобудівної діяльності; - закінчення на момент розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності строків, передбачених Законом.

Про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (пункт 9 Порядку №244).

У разі вчинення одним суб`єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності протокол складається стосовно кожного правопорушення окремо. У разі вчинення одного правопорушення у сфері містобудівної діяльності кількома суб`єктами містобудування протокол складається стосовно кожного з них окремо (пункт 11 Порядку №244).

Абзацом другим пункту 14 Порядку №244 передбачено, що до протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності можуть додаватися оригінали або копії документів, фотоматеріали, які підтверджують факт вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винність суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, які мають значення для вирішення справи.

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інші матеріали подаються посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, уповноваженій розглядати справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, з метою вирішення питання притягнення до відповідальності та накладення штрафу протягом трьох днів після його складення (абзац перший пункту 15 Порядку №244).

Згідно пунктів 16, 17 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до пункту 19 Порядку №244 доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Пунктом 20 Порядку №244 передбачено, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує: 1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; 3) чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи; 4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

При цьому, пунктом 21 Порядку №244 на посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, покладено обов`язок під час розгляду справи з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У своєму відзиві Департаментом звернуто увагу суду на ту обставину, що відповідно до наданого під час проведення перевірки технічного паспорта група приміщень АДРЕСА_2 є окремими приміщеннями, тобто які до проведення реконструкції були розділені огороджувальними та несучими конструкціями. Зокрема, відповідачем 2 подано у якості доказів фотоматеріали, що свідчать про об`єднання вказаних приміщень та їх експлуатацію під заклад громадського харчування.

Відповідно до частини восьмої статті 39 Закону №3038-VI експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Як вже зазначалося, позивача було також притягнуто до відповідальність згідно абзацу другого пункту 4 частини другої статті 2 Закону №208/94-ВР за порушення вище вказаної норми Закону №3038-VI, та на що складено відповідні матеріали.

Однак, суд зауважує, що належних та беззаперечних доказів, які б підтверджували факт виконання вказаних будівельних робіт із реконструкції групи приміщень №№ 188-190 по АДРЕСА_1 саме ФОП ОСОБА_4 , а відтак і правомірності його притягнення до відповідальності за пунктом 2 частини другої статті 2 Закону №208/94-ВР - матеріали справи не містять.

Зокрема, суд звертає увагу, що за пунктом 3.3 договорів оренди (а.с. 65, 169), укладених ФОП ОСОБА_1 з власниками відповідних приміщень, зокрема ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , останні передбачали повернення орендованих приміщень орендодавцям у тому ж стані, в якому вони були передані в оренду, а пункт 3.4 цих же договорів вказував на можливість виконання орендарем первісного ремонту та інших поліпшень лише з дозволу орендодавця.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити також наступне.

У пункті 3 Порядку №244 вказано, що у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

У разі ненадання суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності, інформації щодо його адреси документи, які є підставою для притягнення його до відповідальності, надсилаються суб`єкту містобудування за адресою місцезнаходження (місця проживання, місця реєстрації), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб`єкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб`єктом містобудування.

При цьому, за вже цитованим вище пунктом 17 Порядку №244 відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Зокрема, відповідні положення щодо повідомлення особи за три дні про час та місце розгляду справи про притягнення її відповідальності містить і Кодекс України про адміністративні правопорушення, в частині розгляду Державною архітектурно-будівельною інспекцією України та її територіальними органами справ про адміністративні правопорушення, пов`язаними з порушенням вимог профільного законодавства.

Верховний Суд у постанові від 30 січня 2020 року по справі №482/9/17 аналізуючи відповідні положення законодавства вказав, що обов`язок повідомляти особу про місце і час розгляду справи не пізніше ніж за три дні до дати розгляду справи про адміністративне правопорушення вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за три дні до дати розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.

Повідомлення має на меті забезпечення участі особи у розгляді уповноваженим державним органом справи про адміністративне правопорушення.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі №742/3757/16-а, від 31 січня 2019 року у справі №760/10803/15-а, від 19 вересня 2019 року у справі №686/21230/16-а, від 30 вересня 2019 року у справі №486/92/17, від 14 листопада 2019 року у справі №815/1570/16, від 06 грудня 2019 року у справі №804/7725/17, від 24 грудня 2019 року у справі №360/403/19.

Таким чином, колегія суддів у вищевказаній постанові від 30 січня 2020 року по справі №482/9/17 зазначила, що особі, до якої застосовується адміністративна санкція, повинно бути забезпечено право завчасно знати про час та місце розгляду справи. Це право є гарантією реалізації інших прав - на участь в розгляді справи про адміністративне правопорушення, висловлення заперечень, надання доказів, захист тощо.

Законодавство покладає обов`язок щодо своєчасного повідомлення особи про час та місце розгляду справи на уповноважену посадову особу. Зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи, а отже робить це право недієвим.

Для інформування особи про час та місце розгляду справи можуть використовуватися різні способи: рекомендований лист, телеграма, телефакс, телефонограма, особисте вручення повідомлення представникам. Множинність способів повідомлення дозволяє уповноваженій посадовій особі обрати один або декілька способів, які забезпечують поінформованість особи.

Матеріалами справи підтверджується, що документи, які було складено за результатами спірного заходу на об`єкті позивача, у тому числі оскаржувана постанова від 21 березня 2019 року №33/19/073-2665, надсилались останньому засобами поштового зв`яку за місцем реєстрації та водночас які повертались з відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання», тобто надіслані на адресу позивача документи не було вручено адресату.

Так, колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у постанові від 20 жовтня 2020 року, скасовуючи ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 серпня 2020 року по даній справі, серед іншого зазначила, що за загальним змістом термін «повідомлення» включає в себе не тільки направлення відомостей, з якими особа має бути обізнана, а й отримання зазначених відомостей.

Відмітка на конверті щодо причини повернення «за закінченням терміну зберігання» не є достатнім доказом інформування позивача про нарахування йому штрафних санкцій. Позначення «за закінченням терміну зберігання» не розкриває справжні причини, з яких рекомендований лист не був вручений адресату, та не свідчить про відмову адресата отримати лист.

Відтак, колегією суддів зроблено висновок про те, що поштові відправлення, які не були вручені позивачу та повернуті поштовим відділенням із відміткою «за закінченням строку зберігання», вважаються такими, що не вручені адресату.

У той же час, колегія суддів відзначила, що у позовній заяві ФОП ОСОБА_1 зазначив, що адреса: АДРЕСА_4 є місцем його реєстрації, тоді як фактично він проживає за адресою: АДРЕСА_5 .

Вказане свідчить про об`єктивну неможливість отримати постанову за адресою місця його реєстрації та як наслідок дізнатись про факт винесення такої постанови у березні 2019 року та звернутись до суду у 15-денний строк з дня її винесення, тобто до 04 квітня 2019 року включно.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, у даному випадку відсутні підстави стверджувати, що позивач був обізнаний про наявність постанови від 21 березня 2019 року з огляду на проведення стосовно нього перевірки та наявність виявлених Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва під час такої перевірки порушень вимог містобудівного законодавства.

Враховуючи викладене, суд окремо вважає за необхідне також вказати, що у направленні для проведення позапланового заходу від 18 лютого 2019 року, яке було вручене позивачу під розписку, ним вказувався особистий номер мобільного телефону, при цьому останній також зазначено посадовою особою Департаменту і в акті від 07 березня 2019 року, складеного за результатами такого заходу, а отже наявні підстави для висновку про неналежне виконання посадовою особою Департаменту вимог підпункту 3 пункту 20 Порядку №244, та як наслідок - Пункту 21 цього ж Порядку.

За частиною першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У зв`язку із наведеним у сукупності, враховуючи доводи та заперечення сторін, а також виходячи з наявних матеріалів справи, суд вважає, що під час розгляду даної адміністративної справи відповідачем 2 не виконано покладений на нього Законом обов`язок та не доведено належними і допустимими доказами правомірності прийнятого ним та оскаржуваного позивачем рішення, а отже заявлені позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 241-246, 250, 251 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України та Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - задовольнити.

2. Визнати протиправною та скасувати постанову директора Департаменту з питань державно-архітектурного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Кузьменка В.В. від 21 березня 2019 року №33/19/073-2665, якою Фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 69156,00 грн.

3. Стягнути на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_4 , адреса фактичного місця проживання: АДРЕСА_5 ) за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту з питань державно-архітектурного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (код 40224921, адреса: 01044, м. Київ, вул. Хрещатик, буд. 32-А) судові витрати у сумі 803,00 грн.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко