Справа № 520/15325/2020
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2021-04-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 р.Справа № 520/15325/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Жигилія С.П. , Русанової В.Б. ,

за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.,

представників сторін: позивача - Барчук О.В., відповідача - Коротуна О.О., Третьякова О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" та Товариства з обмеженою відповідальністю "МК ПРОФІСТРОЙ" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2021, головуючий суддя І інстанції: Кухар М.Д., м. Харків, повний текст складено 03.02.21 року по справі № 520/15325/2020

за позовом Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "МК ПРОФІСТРОЙ"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ

Національний технічний університет "Харківський політехнічний інститут" (далі - позивач, НТУ «ХПІ») звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - контролюючий орган, Північно-східний офіс Держаудитслужби, відповідач), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «МК ПРОФІСТРОЙ», в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно - Східного офісу Держаудитслужби, опублікований 26.10.2020 року в електронній системі закупівель за результатами моніторингу процедури закупівель UA-2020-07-22-005509-b «Поточний ремонт головного (ректорського) корпусу НТУ «ХПІ» (приямки, вимощення, цоколю та центральних сходів) літ. «А-3» за адресою: м. Харків, вул. Кирпичова, 2 (інв. № НОМЕР_1 ).

В обґрунтування позову зазначено, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 26.10.2020 року не відповідає вимогам ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ, є надуманим та таким, що підлягає скасування, оскільки в діях позивача відсутні порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 вказаного Закону, так як пропозиція учасника - переможця ТОВ «МК Профістрой» повністю відповідала вимогам тендерної документації замовника, мала найменшу ціну (очікувана вартість 1583000.00 грн. ціна пропозиції 1 339 900,00 грн. тобто економія складала приблизно 200 тис. грн.) та була є найбільш економічно вигідною, що, в свою чергу, є основним принципом здійснення публічних закупівель - максимальна економія, ефективність та пропорційність.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 по справі № 520/15325/2020 адміністративний позов Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "МК ПРОФІСТРОЙ" про визнання протиправним та скасування висновку - залишено без задоволення.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 по справі № 520/15325/2020 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована посиланнями на порушення відповідачем порядку прийняття рішення про початок моніторингу, оскільки як стало відомо позивачу вже після винесення оскаржуваного рішення, під час розгляду іншої справи №520/14783/2020 за позовом НТУ «ХПІ» до Східного офісу Держаудитслужби, з наданих останнім документів, проведення моніторингу закупівлі ID: UA-2020-07-22-005509-b із очікуваною вартістю 1 583 000,00 грн. було доручено іншому органу державного фінансового контролю, а саме Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області та з інших підстав, передбачених ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вважає, що висновок суду першої інстанції про невчинення позивачем, як замовником, жодних дій щодо розміщення протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, є безпідставним, що підтверджується загальнодоступними відомостями в електронній системі публічних закупівель, з яких вбачається, що замовником НТУ «ХПІ» в межах вказаного строку, на виконання вимог ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі», оприлюднено у вказаній системі аргументовані заперечення до такого висновку.

Наполягає, що висновок за результатами моніторингу зроблений поза межами предмету аналізу такого моніторингу (до предмету аналізу не було включено питання щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації замовника), однак, оскаржуваним висновком встановлена нібито невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «МК ПРОФІСТРОЙ» умовам тендерної документації замовника.

Крім того, оскаржуваний висновок, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, оскільки містить зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень ЦК України та ГК України, що на думку позивача, не конкретизує, яких саме заходів має вжити замовник, у який спосіб та на підставі яких положень закону повинен усунути виявлені порушення. Зазначення загальних фраз «шляхом припинення зобов`язань за договором з дотримання положень ЦК України та ГК України» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості вказаного висновку. У зв`язку з чим, вважає, що має місце спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити. При цьому зауважує, що виконання, проведене належним чином, відповідно до вимог статті 599 ЦК України також тягне за собою припинення зобов`язання. Стверджує, що такі висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постановах від 10.12.2020 по справі №160/6501/19, від 12.08.2020 по справі №160/11304/19, від 26.11.2020 по справі №160/11367/149, від 11.06.2020 по справі №160/6502/19.

Також, на переконання апелянта, судом першої інстанції під час винесення оскаржуваного рішення порушено принцип пропорційності, як одного з елементів верховенства права, не враховано співмірність між нібито виявленим порушенням та засобом його усунення, визначеним відповідачем. Пояснив, що станом на час прийняття оскаржуваного висновку (26.10.2020), торги вже відбулися, результатом чого стало укладення договору № 273-ХПІ від 31.08.2020, який станом на час винесення судом першої інстанції рішення є виконаним, про що в електронній системі закупівель оприлюднено звіт про виконання договору.

Щодо встановлених у оскаржуваному висновку порушень, зокрема, щодо не відповідності ТОВ «МК ПРОФІСТРОЙ» кваліфікаційним критеріям, встановленим ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині не підтвердження наявності техніки згідно переліку та машиніста екскаватора, котка, машиніста крана та водія, зазначив, що жодне положення тендерної документації та додатків до неї не містить вимоги щодо обов`язкової наявності в учасника конкретного переліку обладнання та механізмів, а також конкретного переліку працівників та обов`язкового зазначення інформації про нього (них) в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації. Посилання відповідача у оскаржуваному висновку на наявну в Додатку 6 до тендерної документації вимогу про використання окремих механізмів за переліком, як таку, що на думку останнього не виконав учасник, є протиправним, оскільки, під час розгляду справи в суді першої інстанції, було з`ясовано, що вказаний Додаток 6 таких вимог не містить, з чим також погодився представник відповідача.

Підсумовуючи вищевикладене, позивач вважає, що оскаржуваний висновок складений за результатами моніторингу, рішення про початок якого прийнято за відсутності підстав, передбачених ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", складений органом, який не був уповноважений на здійснення такого моніторингу, з інших підстав, ніж було доручено вищестоящим органом, як акт індивідуальної дії не відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості.

Беручи до уваги, що вищенаведеного не було враховано судом першої інстанції при прийнятті рішення, наявні підстави для його скасування з прийняттям постанови про задоволення позову.

Третя особа, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 по справі № 520/15325/2020 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги наводить доводи аналогічні доводам апеляційної скарги позивача. При цьому зауважує, що всі учасники закупівлі перебували в рівних умовах та мали технічну можливість звернутись до учасника за роз`ясненнями (у випадку необхідності). Крім того, жодної скарги від інших учасників в системі електронних торгів по даній закупівлі не міститься, а відповідно до Звіту про результати проведення процедури учасників було 8.

Щодо порушень, виявлених в оскаржуваному висновку, окрім доводів, які збігаються з доводами позивача, зазначає, що на виконання вимог тендерної документації, а саме додатку 2, в якому передбачено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, учасником надано довідки про середню кількість працівників за 2019 рік, про наявність працівників інженерно-технічної кваліфікації та про наявність кваліфікованих працівників, що свідчить про надання учасником ТОВ «МК ПРОФІСТРОЙ» усіх, передбачених тендерною документацією документів на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію. Вимоги до пропозицій чітко визначені у тендерній документації, що свідчить про те, що всі учасники закупівлі мали достатньо інформації щодо кваліфікаційних вимог, і наведене не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику здійснити їх розгляд та визначити переможця. Крім того, необґрунтоване встановлення вимог щодо кількості та конкретного переліку посад, спеціальностей визнається Антимонопольним комітетом України, таким, що порушує вимоги ч.3 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону України, якими передбачена недискримінація учасників.

Пояснила, що у спірних відносинах третьою особою виконано вимоги вказаного Додатку 2 до тендерної документації, відповідно до якого учаснику необхідно було надати одну довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, та надано довідку від 05.08.2020 №2.1 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Зауважує, що тендерна документація не містила переліку техніки, необхідної для виконання робіт із зазначенням її кількості та найменування, як і заборони використання багатофункціонального обладнання. Якби замовник сформував тендерну пропозицію із порушенням вимог Закону, то серед виявлених порушень мало бути зазначено і це порушення, однак, порушень в частині невідповідності тендерної документації вимогам Закону не встановлено, хоча це питання входило до предмету перевірки, що свідчить про те, що відповідач фактично підтверджуючи правомірність складеної тендерної документації, вважає, що у замовника був обов`язок відхилення пропозиції з підстав, не передбачених тендерною документацією.

За таких обставин, наполягає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 по справі №520/15325/2020 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Відповідач, в надісланому до суду відзиві на апеляційну скаргу, не погоджуючись з доводами апеляційних скарг позивача та третьої особи, вказує, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Пояснив, що частина третя оскаржуваного висновку, яка визначає позивачу зобов`язання за наслідками встановлених відповідачем порушень, має декілька варіантів виконання висновку, а саме здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України або надати аргументовані заперечення до висновку; або надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вказує, що саме на виконання вказаних зобов`язань позивачем були надані аргументовані заперечення до висновку, а в ході розгляду справи судом першої інстанції не було встановлено обставин щодо відхилення або визнання необґрунтованими таких заперечень.

Вважає, що, звертаючись до суду з позовною заявою, позивач не вказав, яким саме чином оскаржуваний висновок суб`єкта владних повноважень порушує його права, свободи та інтереси, що на думку відповідача, виключає можливість скасування такого висновку в судовому порядку, оскільки такому рішенню має передувати встановлення судом порушення діями та/або бездіяльністю, рішенням цього суб`єкта прав позивача та відповідно визнання їх протиправними. Посилаючись на приписи ст. 55 Конституції України та рішення Конституційного Суду від 01.12.2004 по справі №18-рп/2004, з яких слідує, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод чи інтересів особи на момент звернення до суду, вказує, що складання висновку, який в силу вимог Закону не має обов`язкового характеру для позивача (жодні санкції внаслідок його винесення до позивача не застосовано) не зачіпає права позивача, а тому і скасування висновку не забезпечить відновлення таких прав.

Наведені позивачем в апеляційній скарзі приклади рішень Верховного Суду не можуть мати преюдиціального значення для даної справи, оскільки стосуються інших за змістом правовідносин та обставин, за яких зобов`язальна частина висновку взагалі не містила жодних шляхів з усунення порушень.

Щодо визначення способу усунення виявлених порушень, який встановлено у спірному висновку у вигляді припинення зобов`язань по договору зазначив, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч.1 ст. 203 ЦК). Вказує, що на момент публікації висновку про результати моніторингу закупівлі договір про закупівлі знаходився на стадії виконання, а тому вказаний спосіб був єдиним можливим пропорційним способом усунення позивачем порушень.

Інші доводи апеляційних скарг, на думку відповідача, не стосуються змісту виявлених в ході моніторингу порушень та не спростовують законність їх встановлення. Так, згідно відомостей, які містяться в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області не приймалось рішень щодо початку проведення моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2020-07-22-005509-b та як наслідок, жодного наказу про початок моніторингу вищевказаної процедури закупівлі разом із зазначенням інших підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області не публікувалося. Таким чином, наведені позивачем приклади того, хто повинен був здійснювати моніторинг закупівлі та на яких підставах не відповідають дійсності. Твердження позивача про те, що підставою проведення моніторингу закупівлі повинні були бути дані автоматичних індикаторів ризиків не відповідають дійсності, оскільки в ході публікації наказу про проведення моніторингу закупівлі, у разі спрацювання автоматичних індикаторів ризиків, інформація про це автоматично підтягується (публікується) на вебпорталі уповноваженого органу, а враховуючи, що такі обставини не настали відсутні підстави для початку моніторингу закупівлі у вигляді спрацювання автоматичних індикаторів ризиків.

Таким чином, інформація, яка стала відома позивачу після винесення судом оскаржуваного рішення, не має значення для справи та жодним чином не спростовує факту дотримання відповідачем порядку здійснення моніторингу закупівлі. При цьому зауважує, що копії доказів, які позивач має намір приєднати до матеріалів апеляційної скарги, отримані останнім в межах розгляду іншої справи, є неналежними доказами обґрунтування незаконності оспорюваного висновку, оскільки не були предметом дослідження в ході прийняття рішення, що оскаржується по даній справі.

Твердження позивача про те, що питання відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації замовника не було предметом аналізу відповідного питання є хибним, оскільки питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації є одним з питань, що входило до розгляду тендерних пропозиції та є його невід`ємною частиною (фактично являється ним).

По суті встановлених порушень, відповідач повідомив, що наданою замовнику третьою особою довідкою про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 05.08.2020 №2.1 не підтверджується наявність в учасника техніки, зазначеній у підсумковій відомості ресурсів для виконання обсягу робіт, визначеного технічними вимогами, що безпосередньо є предметом закупівлі, а довідкою про наявність працівників інженерно-технічної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 05.08.2020 №2.2 та довідкою про наявність в учасника торгів кваліфікованих робітників, які мають необхідні знання та досвід від 05.08.2020 №2.3 не підтверджено наявність машиніста екскаватора, машиніста котка, машиніста крана та водія, як того вимагає замовник у додатку 6 до тендерної документації.

З огляду на викладене, враховуючи не відповідність третьої особи кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону, посилаючись на п.1 ч.1 ст. 31 Закону, стверджує, що позивач, повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «МК ПРОФІСТРОЙ».

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги апеляційних скарг, з підстав та мотивів, викладених в останніх, та просили суд їх задовольнити.

Представник відповідача проти задоволення вимог апеляційних скарг з посиланням на правову позицію, викладену у відзиві, заперечував, просив суд апеляційної інстанції їх відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване.

Представник третьої особи в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

У відповідності до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, представників позивача та відповідача, перевіривши в межах апеляційних скарг рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що 22 липня 2020 року Національним технічним університетом "Харківський політехнічний інститут" як Замовником оприлюднене в електронній системі PRОZОRRО оголошення про проведення відкритих торгів по проведенню закупівлі UA-2020-07-22-005509-b «Поточний ремонт головного (ректорського) корпусу НТУ «ХПІ» (приямків, вимощення, цоколю та центральних сходів) літ. «А-3» за адресою: м. Харків, вул. Кирпичова, 2 (інв. № 7) (далі - закупівля UA-2020-07-22-005509-b) з очікуваною вартістю 1583 000.00 грн (т. 1 а.с. 7).

10 серпня 2020 року відбувся електронний аукціон, розкриття та оцінка тендерних пропозицій учасників зазначеної закупівлі.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції Замовником (Позивачем) 14 серпня 2020 року було визнано переможця процедури закупівель - ТОВ «МК Профістрой», тендерна пропозиція якого була з найменшою ціною (1339900.00 грн) та відповідала, на думку позивача, вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

31 серпня 2020 року з обраним переможцем було укладено договір № 273 на проведення поточного ремонту головного (ректорського) корпусу. Усі зазначені вище дії Замовника, пов`язані з зазначеною процедурою закупівлі, були своєчасно оприлюднені в електронній системі закупівель.

08 жовтня 2020 року в електронній системі закупівель відповідно до наказу № 209 Державної аудиторської служби України Північно - Східним офісом Держаудитслужби було оприлюднене повідомлення про проведення моніторингу закупівлі UA-2020-07-22-005509-b (витяг з електронної системи закупівлі додасться).

26.10.2020 року відповідачем через електронну систему закупівель було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-22-005509-b - оскаржуваний висновок (т. 1 а.с. 187-188), за змістом якого відповідачем встановлено порушення не відхилено тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

В констатуючий частині висновку відповідачем зазначено, що моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ТОВ «МК ПРОФІСТРОЙ» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до вимог п.п. 1.1 п. І розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учаснику необхідно надати підсумкову відомість ресурсів. Згідно інформації, що міститься у наданій учасником переможцем підсумкової відомості ресурсів для виконання обсягу робіт, визначеного технічними вимогами (додаток 6 до тендерної документації) необхідно використання окремих будівельних машин і механізмів, зокрема: агрегати зварювальні пересувні з бензиновим двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А; агрегати фарбувальні з пневматичним розпилюванням для фарбування фасадів будівель, продуктивність 500 м3/ год; компресори пересувні з двигуном внутрішньо згоряння, тиск до 686 кПа [7ат], продуктивність 2.2 м3 хв; компресори пересувні з електродвигуном, тиск 600 кПа [6 ат] продуктивність 0.5 м3/ хв; котки дорожні самохідні вібраційні гладковальцеві, маса 8 т; перетворювачі зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500 А; розчинозмішувачі пересувні, місткість 65 л; установка для зварювання ручного дугового [постійного струму], цемент-пушка для усіх видів будівництва, крім будівництва тунелів, а також техніка для перевезення сміття, ґрунту до 30 км. При цьому, довідкою про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 05.08.2020 № 2.1 учасником-переможцем ТОВ «МК ПРОФІСТРОЙ» не підтверджена наявність вищезазначеної техніки.

Крім того, довідкою, що містить інформацію про наявність працівників інженерно-технічної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 05.05.2020 №2.2 та довідкою, що містить інформацію про наявність у учасника кваліфікованих робітників, які мають необхідні знання та досвід від 05.05.2020 № 2.3 учасником-переможцем ТОВ «МК ПРОФІСТРОЙ» не підтверджена наявність машиніста екскаватора, машиніста котка, машиніста крана та водія.

Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Однак, на порушення абзацу другого пункту І частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «МК ПРОФІСТРОЙ», визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав договір від 31.08.2020 № 273-ХПІ.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач та третя особа, не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, вбачаючи в зазначеному порушення своїх прав, звернулися за їх захистом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби, опублікований 26.10.2020 року в електронній системі закупівель за результатами моніторингу процедури закупівель UA-2020-07-22-005509-b-Поточний ремонт головного (ректорського) корпусу НТУ «ХПІ» (приямки, вимощення, цоколю та центральних сходів) літ. «А-3» за адресою: м. Харків, вул. Кирпичова, 2 (інв. № 7) є законним та таким, що винесений в межах чинного законодавства України, а тому скасуванню не підлягає.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою і повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігань.

Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За визначенням частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України, від 26.01.1993, № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі по тексту Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту Закон № 922-VIII) проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

За визначенням, наведеним у пункті 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Нормами частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

На виконання частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку про те, що обов`язковими умовами для початку моніторингу закупівлі, є наявність однієї із визначених статтею 8 Закону № 922-VIII підстав та прийняття у зв`язку з цим відповідного рішення керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Колегією суддів встановлено, що підставою для прийняття рішення про початок моніторінгу закупівлі UA-2020-07-22-005509-b, яке оформлене у формі наказу начальника Північно-східного офісу Держаудистлужби С. Косінова від 08.10.2020 № 2019, в якому доручено відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівель, відповідно до переліку, що додається, слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Отже, з наведеного вбачається, що початок проведення моніторингу закупівлі було оформлено рішенням уповноваженої особи (керівника органу державного фінансового контролю) та за наявності для цього, передбаченої приписами пункту 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII підстави (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель), що свідчить про дотримання відповідачем вимог законодавства в частині ініціювання проведення моніторингу закупівлі.

Посилання позивача на відсутність у Північно-Східного офісу Держаудитслужби передбачених законом підстав для прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі, з огляду на наявність відомостей, які свідчать про те, що проведення моніторингу закупівлі UA-2020-07-22-005509-b із очікуваною вартістю 1 583 000,00 грн було доручено іншому органу державного фінансового контролю, а саме Південному офісу Держаудитслужби в Херсонській області є неприйнятними виходячи з наступного.

Так, відповідно до наданого позивачем до апеляційної скарги листа заступника голови Державної аудиторської служби від 16.09.2020 №003100-18/4943-2020 «Про надання доручення», офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручено провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку. Зі змісту вказаного додатку, який має назву «Перелік процедур для здійснення моніторингу процедур закупівель (дані автоматичних індикаторів ризику)» вбачається, що проведення моніторингу закупівлі ID UA-2020-07-22-005509-b із очікуваною вартістю 1 583 000,00 грн. було доручено Управлінню Південного офісу Держаудистлужби в Херсонській області з іншої підстави статті 8 Закону № 922-VIII ніж у спірних відносинах, а саме за пунктом 1 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII - дані автоматичних індикаторів ризиків.

Як зазначалось вище, обов`язковими умовами для початку моніторингу закупівлі, є наявність однієї із визначених статтею 8 Закону № 922-VIII підстав та прийняття у зв`язку з цим відповідного рішення керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Разом з цим, з наданих позивачем доказів неможливо встановити, що вказане доручення було реалізоване Управлінням Південного офісу Держаудистлужби в Херсонській області шляхом прийняття відповідного рішення за наявності, передбачених статтею 8 Закону № 922-VII підстав.

Також, шляхом перевірки в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro, за ID: UA-2020-07-22-005509-b, колегією суддів встановлено, що відомості про прийняття Управлінням Південного офісу Держаудистлужби в Херсонській області такого рішення відсутні.

Вищенаведеного не спростовано позивачем по справі.

Таким чином, наявність самого лише доручення Держаудитслужби про проведення моніторингу закупівлі іншому структурному підрозділу Держаудитслужби без прийняття його уповноваженою особою відповідного рішення не може бути підставою для висновку про відсутність у іншого структурному підрозділу Держаудитслужби, за наявності всіх, передбачених законом для цього підстав, проводити моніторинг цієї ж закупівлі.

Зазначення у вказаному переліку іншої підстави для проведення моніторингу, ніж та на підставі якої було проведено перевірку в межах справи, що розглядається, так само не свідчить про відсутність у відповідача підстав для початку моніторингу закупівлі, з огляду на наведені обставини щодо відсутності рішення уповноваженої особи, яким ініціюється початок такого моніторингу.

З приводу доводів позивача про те, що оскаржуваний висновок за результатами моніторингу зроблений поза межами предмету аналізу такого моніторингу, оскільки серед переліку питань, зазначених в розділі ІІ п.1 висновку, які були предметом аналізу, відсутнє питання щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації замовника, при тому, що оскаржуваним висновком встановлена така невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями пункту 39 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляються та затверджуються замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Частиною другою статті 22 вказаного Закону визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна пропозиція.

Так, як вбачається зі змісту п.1 констатуючої частини оскаржуваного висновку від 26.10.2020, предметом аналізу були такі питання:

- визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані;правильності розміщення інформації про публічну закупівлю;

- відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній після 19.04.2020;

- розгляду тендерних пропозицій;

- своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення;

- відповідності умов договору умовам пропозиції переможця.

З наведеного вбачається, що дійсно серед переліку питань, які були предметом аналізу проведеного моніторингу відсутнє питання щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації замовника.

Посилання відповідача у відзиві на те, що питання відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації є одним із питань, що входить до розгляду тендерних пропозицій та є його невід`ємною частиною (фактично являється ним), яке відповідач обґрунтовує приписами частини 9 статті 29 Закону № 922-VIII, якими визначено, що після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною, колегія суддів відхиляє, оскільки вказаною нормою передбачено процедуру розгляду тендерної пропозиції, яка визначена найбільш економічно вигідною на відповідність вимогам тендерної документації саме замовником, а не перевірку таких обставин під час проведення моніторингу закупівлі контролюючим органом.

З огляду на викладене, враховуючи не включення відповідачем до переліку питань, які були предметом моніторингу закупівлі питання щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації замовника, колегія суддів вважає, що відповідач здійснюючи перевірку вказаних обставин та встановлюючи за результатом її проведення порушення позивачем вимог Закону № 922-VIII в цій частині, вийшов за межі самостійно визначеного предмету аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

По суті дотримання позивачем, як замовником законодавства у сфері публічних закупівель у спірних відносинах колегією суддів встановлено наступне.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку від 26.10.2020 №31-41/389, за результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ТОВ «МК ПРОФІСТРОЙ» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Згідно з приписами статті 3 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

На виконання частини 3 статті 11 Закону № 922-VIII тендерний комітет Замовника повинен забезпечити рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

У розумінні абзацу 15 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до абзацу другого пункту 11 частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, від 13.04.2016, № 680 "Про затвердження примірної тендерної документації" затверджено Примірну тендерну документацію для процедур закупівель - відкриті торги, яка містить розділ Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».

Як вбачається зі змісту спірного висновку моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до вимог п.п. 1.1 п. І розділу Ш «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учаснику необхідно надати підсумкову відомість ресурсів.

Далі по тексту висновку викладено, що згідно інформації, що міститься у наданій учасником переможцем підсумковій відомості ресурсів для виконання обсягу робіт, визначеного технічними вимогами (додаток 6 до тендерної документації) необхідно використання окремих будівельних машин і механізмів, зокрема: агрегати зварювальні пересувні з бензиновим двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А; агрегати фарбувальні з пневматичним розпилюванням для фарбування фасадів будівель, продуктивність 500 м3/ год; компресори пересувні з двигуном внутрішньо згоряння, тиск до 686 кПа [7ат], продуктивність 2.2 м3 хв; компресори пересувні з електродвигуном, тиск 600 кПа [6 ат] продуктивність 0.5 м3/ хв; котки дорожні самохідні вібраційні гладковальцеві. маса 8 т; перетворювачі зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500 А; розчинозмішувачі пересувні, місткість 65 л; установка для зварювання ручного дугового [постійного струму], цемент-пушка для усіх видів будівництва, крім будівництва тунелів, а також техніка для перевезення сміття, ґрунту до 30 км.

При цьому, довідкою про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 05.08.2020 № 2.1 учасником-переможцем ТОВ «МК ПРОФІСТРОЙ» не підтверджена наявність вищезазначеної техніки.

Крім того, довідкою, що містить інформацію про наявність працівників інженерно-технічної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 05.05.2020 № 2.2 та довідкою, що містить інформацію про наявність у учасника кваліфікованих робітників, які мають необхідні знання та досвід від 05.05.2020 № 2.3 учасником-переможцем ТОВ «МК ПРОФІСТРОЙ» не підтверджена наявність машиніста екскаватора, машиніста котка, машиніста крана та водія.

У п. 2 розділу II «Констатуюча частина» висновку викладено, що за наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця -

порушень не встановлено.

Відповідно до ст. 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Кваліфікаційні критерії до учасників встановлено статтею 16 Закону № 922-VIII, за якою замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

В силу положень ст. 22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно з вимогами ст. 31 Закону № 922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

З аналізу наведених норм вбачається, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно, з огляду на предмет закупівлі, керуючись при цьому принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства, яка регулює такі правовідносини.

Дослідивши наявну в матеріалах справи тендерну документацію, а саме з Додаток 2, колегією суддів встановлено, що у відповідності до вимог ст. 16 Закону № 922-VIII, позивачем було визначено перелік документів, які учаснику необхідно надати для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Зазначено, що вказана інформація має бути надана у формі довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, інформації про середню кількість працівників на підприємстві за 2019 рік, довідки, що містить інформацію про наявність працівників інженерно-технічної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та довідки, що містить інформацію про наявність в учасника кваліфікованих робітників, які мають необхідні знання та досвід (т. 1 а.с. 33).

Слід зауважити, що наведені положення тендерної документації не містять вимоги щодо обов`язкової наявності в учасника конкретного переліку обладнання та механізмів, та конкретного переліку працівників з обов`язковим зазначенням інформації про них в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

На виконання вказаних умов тендерної документації, ТОВ «МК Профістрой» у складі тендерної пропозиції було надано довідку № 2.1 від 05.08.2020, за формою, визначеною у вказаному Додатку 2 до тендерної документації, та в якій міститься інформація про наявність необхідного обладнання (т. 1 а.с. 134-135), довідку №2.2 від 05.08.2020, за формою, визначеною у вказаному Додатку 2 до тендерної документації та в якій зазначено інформацію про наявність працівників інженерно-технічної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (т.1 а.с. 136), довідку №2.3 від 05.08.2020, за формою, визначеною у вказаному Додатку 2 до тендерної документації, в якій міститься інформація про наявність в учасника кваліфікованих робітників, які мають необхідні знання та досвід (т. 1 а.с. 137-138).

Зміст вказаних документів дозволяє дійти висновку, що ТОВ «МК Профістрой» у складі тендерної пропозиції було надано усі передбачені тендерною документацією довідки, зокрема щодо наявності необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та кваліфікованих працівників, чим підтверджено відповідність останнього кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16 Закону № 922-VIII.

З огляду на викладене, враховуючи, що ТОВ «МК Профістрой» було виконано всі передбачені вимогами тендерної пропозиції умови в частині відповідності кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16 Закону № 922-VIII, посилання відповідача на невідповідність учасника технічним вимогам, зазначеним у додатку 6 до тендерної документації, в частині відсутності необхідного обладнання та працівників за посадами машиніст екскаватора, машиніст котка, машиніст крана та водія, не спростовують наведених вище обставин та не підтверджують неможливість виконання всього обсягу послуг, що є предметом закупівлі.

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за № 654/32106, затверджено, зокрема Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі по тексту - Порядок).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої цим наказом, в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (пункт 4 розділу І Порядку).

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (пункт 5 розділу І Порядку).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (пункт 6 розділу І Порядку).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, у пункті 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Колегія суддів зазначає, Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторінгу процедури закупівлі від 26.10.2020, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з пунктом 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Колегія суддів вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як установлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

При цьому, слід зауважити, що з матеріалів справи, а також з відомостей, оприлюднених в електронній системі публічних закупівель Prozorro за ID: UA-2020-07-22-005509-b, вбачається, що станом на час винесення спірного висновку (26.10.2020) торги вже відбулися та 31.08.2020 було укладено договір №273-ХПІ, який на час розгляду даної справи судом першої інстанції є виконаним.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема щодо способу припинення зобов`язань за договором, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язання, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «МК Профістрой» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог і зазначає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування.

Інші доводи сторін по суті спору не впливають на результати розгляду справи та, на переконання колегії суддів, не потребують правової оцінки.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги, що відповідачем не доведено правомірність висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № 31-41/287, яка проведена Комунальним підприємством "Харківський міський центр фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх", зокрема відповідність вимогам обґрунтованості, добросовісності, розсудливості та пропорційності, слід дійти висновку про наявність підстав для визнання його протиправним та скасування.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до пунктів 1 та 4 частини 1 статті 317 КАС України неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення.

Згідно із пунктом 7 частини 3 статті 317 КАС України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги, що суд першої інстанції під час вирішення спірних правовідносин дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача, колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 по справі № 520/15325/2020 підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позову.

Згідно з ч.6 ст.139 КС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (ч.7 ст.139 КС України).

З наявних в матеріалах справи платіжних доручень № 4182 від 02.11.2020 та №203 від 27.01.2020 вбачається, що позивачем сплачено судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 2102,00 грн. та за подання апеляційної скарги у розмірі 3153,00 грн, що в загальному розмірі становить 5255,00 грн.

Відповідно до платіжного доручення №30 від 12.02.2021 третьою особою - ТОВ "МК ПРОФІСТРОЙ" сплачено судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 3153,00 грн.

Отже, враховуючи, що апеляційні скарги Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" та Товариства з обмеженою відповідальністю "МК ПРОФІСТРОЙ" задоволено, відповідно до ч.6 ст. 139 КАС України, слід стягнути на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги у загальному розмірі 5255,00 грн., на користь третьої особи судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 3153,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, як суб`єкта владних повноважень.

Керуючись ч.4 ст.229, ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційні скарги Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут", Товариства з обмеженою відповідальністю "МК ПРОФІСТРОЙ" задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 по справі № 520/15325/2020 скасувати.

Прийняти постанову, якою позовні вимоги Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "МК ПРОФІСТРОЙ про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно - Східного офісу Держаудитслужби, опублікований 26.10.2020 року в електронній системі закупівель за результатами моніторингу процедури закупівель UA-2020-07-22-005509-b «Поточний ремонт головного (ректорського) корпусу НТУ «ХПІ» (приямки, вимощення, цоколю та центральних сходів) літ. «А-3» за адресою: м. Харків, вул. Кирпичова, 2 (інв. № 7).

Стягнути на користь Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" (61002, м. Харків, вул. Кирпичова 2, ) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, Харківська обл., місто Харків, Майдан Свободи, б. 5, Держпром, 4 під`зд, 10 поверх, ) судовий збір у загальному розмірі 5255 (п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять) гривень.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "МК ПРОФІСТРОЙ" (69008, м. Запоріжжя, Південне шосе, буд. 62, ) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, Харківська обл., місто Харків, Майдан Свободи, б. 5, Держпром, 4 під`зд, 10 поверх, ) судовий збір за подання апеляційної скарги розмірі 3153 (три тисячі сто п`ятдесят три) гривні.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді С.П. Жигилій В.Б. Русанова
Повний текст постанови складено 19.04.2021 року