Справа № 480/341/21
Суддя: Є.Д. Кравченко
Дата ухвалення: 2021-04-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 квітня 2021 року Справа № 480/341/21

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Кравченка Є.Д.,

за участю секретаря судового засідання - Сізової К.О.,

представника позивача - Терещенко О.В.,

представника відповідача - Мельника М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу № 480/341/21

за позовом ОСОБА_1

до Центрального міжрегіонального управління ДМС у м.Києві та Київській області

про визнання протиправним та скасування рішення в частині,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Сумського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, третя особа - Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області, в якій просив визнати рішення про відмову в перетині державного кордону України іноземцю або особі без громадянства протиправним та скасувати заборону в`їзду в Україну.

Ухвалою суду від 12.01.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження у підготовчому судовому засіданні.

25.02.2021 представник позивача подав до суду заяву про уточнення позовних вимог, в якій просить скасувати заборону в`їзду на територію України ОСОБА_1 .

Уточнені позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуване рішення про заборону в`їзду на територію України ОСОБА_1 є невмотивованим, оскільки позивач до кримінальної відповідальності не притягувався, в розшуку не перебуває, накладене на нього стягнення у виді штрафу за порушення правил перебування на території України сплатив добровільно. Отже, докази, які б свідчили про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, відсутні.

Ухвалою суду від 25.02.2021 Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (далі - відповідач) залучено до участі у справі у якості співвідповідача.

05.04.2021 від Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнав, зазначив, що відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки.

Відповідач посилався на наявність у ДМС дискреційних повноважень під час прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну позивача, яке є правомірно прийнятим за умови встановленого факту порушення ОСОБА_1 законодавства України щодо правил перебування на території України.

Представник позивача подав до суду відповідь на відзив Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області, в якій з аргументами, наведеними у відзиві не погодився, зазначив, що одночасне накладення заборони в`їзду на 3 роки є не обов`язковою, а факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення, за наявності передбачених законом підстав. На думку представника позивача, ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області не мало законних підстав для одночасного прийняття рішення про заборону в`їзду на територію України щодо ОСОБА_1 , оскільки він не порушував громадську безпеку і порядок, не загрожував національній безпеці, охороні здоров`ю чи законним інтересам громадян, не посягав на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави, не притягувався раніше до відповідальності перед законом, а також у найкоротші строки виконав постанову про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу та покинув територію України одразу після рішення про примусове повернення.

Ухвалою суду від 06.04.2021 задоволено клопотання представника позивача та виключено Сумський прикордонний загін Державної прикордонної служби України зі складу відповідачів по даній справі у зв`язку з відсутністю позовних вимог до нього.

Ухвалою суду від 06.04.2021 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечував, просив суд відмовити у його задоволенні.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовна заява підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що рішенням головного спеціаліста відділу адміністративної діяльності управління міграційного контролю протидії нелегальній міграції та реадмісії Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області Д.Кота від 21.11.2019 примусово повернуто до країни походження або третьої країни громадянина Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 (частина 1 рішення), зобов`язано його покинути територію України у термін до 02.12.2019 року (частина 2 рішення), а також заборонено йому в`їзд на територію України на 3 (три) роки терміном до 21.11.2022 (частина 3 рішення) (а.с. 61-62).

Зі змісту оскаржуваного рішення встановлено, що 21.11.2019 у м. Київ по вул. Петропавлівська, 11 було виявлено громадянина Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме: проживав без документів на право проживання в Україні. У ході опитування громадянин Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , пояснив що в Україну прибув 06.08.2016. Кордон України перетнув через пункт пропуску Виноградів. Постійного місця проживання не має, останній раз ночував у АДРЕСА_1 за 100 грн. В Україну приїхав з приватною метою. Після закінчення терміну перебування вчасно не виїхав у зв`язку з фінансовими обставинами. В органи міграційної служби в зв`язку з оформленням посвідки на тимчасове проживання та дозволу на імміграцію, продовження строку перебування на території України не звертався. Близьких родичів на території України не має. Власного житла не має. Претензій до співробітників міграційної служби не має. За порушення правил перебування іноземних громадян на території України працівниками ЦМУ ДМС в місті Києві та Київській області відносно гр. Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП.

21.11.2019 постановою Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області про накладення адміністративного стягнення ПН МКМ 001762 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні порушення ст. 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", а саме проживання без документів на право проживання в Україні, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 203 КУпАП, притягнуто до адміністративної відповідальності у виді штрафу в сумі 5100,00 грн. (а.с. 42).

Вищевказаний штраф був сплачений ОСОБА_1 у добровільному порядку, що підтверджується квитанцією від 22.11.2019 (а.с. 44).

Не погоджуючись з рішенням Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області від 21.11.2019 в частині заборони ОСОБА_1 в`їзду в Україну строком 3 роки, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Згідно статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті ( вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 360 (далі - Положення) Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Згідно з пунктом 2 Положення ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» .

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 1 цього Закону іноземцями та особами без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, є іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.

Відповідно до Угоди про взаємне визнання віз держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав від 09 жовтня 1992 для громадян країн-учасниць СНД встановлено безвізовий порядок в`їзду.

Пунктом 15 статті 4 вказаного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Відповідно до ч.1 ст.13 Закону в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю;

якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

Частинами 1-3 ст.26 Закону передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 № 353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 1.5 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:

- дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

- дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт ( рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий ( прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк. Тобто, рішення відповідача про примусове повернення до країни походження іноземця є актом індивідуальної дії, відповідно має виражати волю суб`єкта владних повноважень, його владні приписи, повинне мати офіційний характер, обов`язковий до виконання, має регулювати певні суспільні відносини, спричиняти правові наслідки, повинне бути зрозумілим для учасників суспільних відносин і юридично оформлене у визначеній формі.

Виходячи із системного аналізу наведених норм, суд вважає, що рішення суб`єкта владних повноважень про примусове повернення до країни походження позивача має обов`язково містити в собі належне обґрунтування та підстави відмови у відповідності до спеціального закону.

Як вбачається з рішення про примусове повернення в країну походження, 21.11.2019 працівниками УДМС виявлено громадянина Ізраїлю ОСОБА_1 , який перебуває на території України з порушенням терміну легального перебування на території України.

Однією з підстав для прийняття рішення від 21.11.2019 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства з посиланням на вимоги ст. 26 Закону у тексті рішення визначено складення стосовно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП. Проте, на момент прийняття рішення постанова про притягнення позивача до адміністративної відповідальності від 21.11.2019 не набрала чинності (а.с. 42), відтак висновок про доведеність факту вчинення адміністративного порушення станом на 21.11.2019 є передчасним.

При цьому, позивач до кримінальної відповідальності не притягався, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 31 Закону не виявлено.

З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.

Встановлена частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу ДМС дискреційних повноважень.

Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.

Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині другій статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав, встановлених ч. 1 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

При цьому, статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на З роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

Таким чином, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до рішення про примусове повернення в країну походження, а також враховуючи, що Позивач до кримінальної відповідальності не притягався, у розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не виявлено.

Докази, які б свідчили про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, відсутні.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 10.04.2019 по справі № 802/294/17-а.

Суд зауважує, що порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів примусу у вигляді повернення у країну походження, та у даних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вчинене позивачем порушення, без необхідності заборони в`їзду в України терміном на три роки.

Відповідно до відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судом встановлено, що, приймаючи оскаржуване рішення в частині заборони позивачу в`їзду в Україну на три роки, відповідач не дотримався вимог ч. 2 ст. 2 КАС України щодо обґрунтованості рішення (урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення) та пропорційності під час прийняття оскаржуваного рішення, в частині заборони громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 в`їзду в Україну строком на 3 (три) роки, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління ДМС у м.Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення в частині - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати частину 3 рішення Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області від 21.11.2019 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо заборони в`їзду на територію України на 3 (три) роки терміном до 21.11.2022.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) за рахунок бюджетних асигнувань Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області (02152, м. Київ, вул. Березняківська, 4-А, ідентифікаційний код 42552598) судовий збір у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) грн. 00 коп.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Є.Д. Кравченко

Повний текст рішення складений та підписаний 19.04.2021.