Справа № 500/2810/20
Суддя: Баранюк Андрій Зіновійович
Дата ухвалення: 2021-04-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2810/20

15 квітня 2021 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Баранюка А.З.

за участю:

секретаря судового засідання Габрилецької С.Є.

позивача: ОСОБА_1 ;

представника відповідачів: Безкоровайної О.А.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказів, визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернулася ОСОБА_1 (далі-позивач) з адміністративним позовом до прокуратури Тернопільської області та Офісу Генерального прокурора, у якому просить суд:

визнати протиправними та скасувати наказ прокурора Тернопільської області № 565к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області;

визнати протиправними та скасувати наказ прокурора Тернопільської області № 596к від 28.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури;

визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 20.07.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області, або іншій рівнозначній посаді;

стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

зобов`язати Тернопільську обласну прокуратуру нарахувати та сплатити до Пенсійного фонду України страхові внески пов`язані із виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу;

зобов`язати Тернопільську обласну прокуратуру у встановленому порядку подати до податкових органів скореговані відомості про місячні суми заробітку за час вимушеного прогулу;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову позивачем, серед іншого, зазначено, що вона працювала в органах прокуратури Тернопільської області на різних посадах з 1995 року, а з 05.12.2019 - на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області на період перебування Дем`як Н.В. у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. За час трудової діяльності вона сумлінно виконувала службові обов`язки, до дисциплінарної відповідальності не притягувалася, неодноразово заохочувалася. Наказом прокурора Тернопільської області №565к від 18.08.2020 позивача звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», в перший робочий день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності. В подальшому, наказом прокурора Тернопільської області №596к від 28.08.2020 позивача було звільнено з посади в органах прокуратури з 28.08.2020. Із зазначеними вище наказами позивач ознайомилася 28.08.2020. Аналіз п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє зробити об`єктивний висновок про наявність у ній трьох окремих самостійних підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація органу прокуратури; реорганізація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відсутність в оскаржуваних наказах конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказів №565к від 18.08.2020 та №596к від 28.08.2020 не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про протиправність зазначених наказів, а відтак, необхідності їх скасування. Крім того, дія п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» зупинена до 1 вересня 2021 року, про що вказано в ст. 60 Закону України «Про прокуратуру», якою регламентовано порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури та абзаці четвертому пункту 2 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019.

Тому позивач вказує, що не могла бути звільнена на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів, оскільки, станом на день її звільнення рішення про ліквідацію чи організацію органу прокуратури чи про скорочення кількості працівників Тернопільської обласної прокуратури не приймалось.

Крім того, застосування в оскаржуваних наказах про звільнення підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме посилання на рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не відповідають вимогам законодавства про працю, оскільки, фактично розширюють коло умов для звільнення, передбачених статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», а отже є незаконними.

Позивач також вказує, що законодавець поставив прокурорів перед вибором, - або подати заяву встановленої форми (затверджена наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221) про намір перейти до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та окружних прокуратур, яка, знову ж таки, не відповідає вимогам ст. ст. 3, 8, 19, 22, 24, 32, 43, 58, 62, 64 Конституції України та ст. ст. 7, 8, 10-11, 23 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 А (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948), або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Заяву встановленої форми про переведення до обласної прокуратури позивач подала, але це зроблено лише тому, що неподання такої заяви, свідчило б про автоматичне її звільнення з посади прокурора, яку вона обіймала.

Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.07.2020 було прийнято рішення №2 про неуспішне проходження позивачем атестації. Позивач не погоджується з вказаним рішенням, вважає його протиправним, суперечливим та не логічним. Зазначає, що вказане рішення про неуспішне проходження атестації за результатами співбесіди містить суб`єктивну оцінку та зовсім не зрозуміло, які саме конкретні відомості, які стосуються її професійної компетентності, професійної стики та доброчесності прокурора, враховані при прийнятті комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Позивач зазначає, що за час своєї трудової діяльності вона неодноразово підтверджувала свій професійний рівень, успішно складала тести з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також проходила співбесіди, зокрема конкурс в порядку переведення до органу прокуратури вищого рівня та наказом прокурора Тернопільської області №1008к від 12.11.2018 відповідно до п.3 ч.1 ст.11 ст.38 Закону України «Про прокуратуру» була призначена на посаду прокурора відділу прокуратури області. У межах вказаного конкурсу також проводилося тестування на знання законодавства (професійний тест) та співбесіда. За їх результатами рішенням Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів від 05.11.2018 №259пп-18 позивач була переведена на вакантну посаду прокурора відділу прокуратури Тернопільської області. Відповідно до ч.7 ст.31 Закону України «Про прокуратуру» результати вказаного кваліфікаційного іспиту, який позивач успішно склала 05.11.2018, дійсні протягом трьох років.

Вищенаведене, на думку позивача, свідчить про те, що більшість норм Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (абз. 1-2 п.п. 1 п.1 Розділу І, п. 8, п. 16 Розділу І, абз. 6 п.п. 9-2 п. 21 Розділу І, абз. 10 п.п. 41 п. 21 Розділу І, Розділ II «Прикінцеві і перехідні положення») суперечать вимогам Конституції України та є дискримінаційним по відношенню до прокурорів.

Ухвалою від 05 жовтня 2020 року відкрито провадження у справі.

22 жовтня 2020 року Тернопільська обласна прокуратура надала відзив на позовну заяву у якому відповідач проти позовних вимог заперечив та пояснив, що рішенням № 2 кадрової комісії № 14 від 20.07.2020 позивача визнано такою, що пройшла атестацію неуспішно, внаслідок чого наказами прокурора Тернопільської області № 565 від 18.08.2020 та № 596 від 28.08.2020 ОСОБА_1 з 28.08.2020 звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 81 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 221 про неуспішне проходження позивачем атестації. Посилання позивача на норми КЗпП України та на Закон України «Про професійний розвиток працівників» є безпідставними, так як питання, пов`язані з проходження прокурорами публічної служби та їх звільнення, врегульовано спеціальними законодавчими актами.

Ухвалою від 02 листопада 2020 року вирішено проводити розгляд справи за правилами загального позовного провадження розгляд справи відкладено у зв`язку із неявкою позивача та представника Офісу Генерального прокурора.

09 листопада 2020 року надійшов відзив на позовну заяву від Офісу Генерального прокурора, у якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні позову, та, серед іншого, зазначає, що відповідно до пункту 6 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в відповідній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач була допущена до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками, виконання письмового практичного завдання. Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, при перевірці виконання ОСОБА_1 практичного завдання виявлено, що прокурор не надала правильної та повної відповіді на усі питання, що ставились у завданні. Зокрема у рішенні комісії від 20.07.2020 № 2 зазначено, що, при відповіді на питання щодо можливості оскарження ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні клопотання про проведення освідування у випадку, зазначеному у практичному завданні, позивач процитувала положення ч. 3 ст. 309 КПК України. Водночас ОСОБА_1 не взято до уваги правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 23.05.2018, згідно яких підлягають оскарженню ухвали слідчого судді, які не передбачені нормами кримінального та процесуального законодавства, навіть якщо можливість їх оскарження не передбачена у ст. 309 КПК. Крім того, під час проведення співбесіди з позивачкою встановлено, що остання не орієнтується у чинному законодавстві, не володіє практичними навичками застосування норм кримінального процесуального законодавства, хоча і займала посаду, яка передбачає здійснення процесуального керівництва судовим розслідуванням, не обізнана про особливості правового статусу неповнолітніх у кримінальному процесі.

Встановлені в ході співбесіди обставини дали кадровій комісії підстави стверджувати, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності. Саме кадрові комісії надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Такі повноваження належить до виключної компетенції кадрових комісій. У зв`язку із чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню прокурорами цих вимог. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому. Ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії. А тому кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення - про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації.

Твердження позивача про невідповідність окремих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» Конституції України спростовується тим, що Закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень.

Крім того, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 зазначає, що необхідно відрізняти поняття «обмеження основоположних прав і свобод» від прийнятого у законотворчій практиці поняття «фіксація меж самої сутності прав і свобод» шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визначаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування процесу ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав. Так, міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016. Таким чином, заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в обласну прокуратуру.

Судове засідання 27 листопада 2020 року не проводилося у зв`язку із перебуванням головуючого судді у відпустці.

Ухвалою від 09 грудня 2020 року розгляд справи відкладено у зв`язку із неявкою позивача.

Ухвалою від 21 грудня 2020 року розгляд справи відкладено у зв`язку із клопотанням позивача.

Ухвалою від 13 січня 2021 року розгляд справи відкладено у зв`язку із клопотанням позивача для підготовки відповіді на відзив.

Ухвалою від 27 січня 2021 року розгляд справи відкладено у зв`язку із перебуванням позивача на лікарняному.

Ухвалою від 10 лютого 2021 року розгляд справи відкладено у зв`язку із неявкою позивача.

Ухвалою від 22 лютого 2021 року розгляд справи відкладено у зв`язку із клопотанням позивача про витребування доказів.

Ухвалою від 09 березня 2021 року розгляд справи відкладено у зв`язку із клопотанням позивача з метою ознайомлення із доказами.

Ухвалами від 22 березня 2021 року закрито підготовче провадження. Розпочато розгляд справи по суті.

Ухвалою від 31 березня 2021 року розгляд справи відкладено у зв`язку із клопотанням представника відповідачів.

Ухвалою від 08 квітня 2021 року розгляд справи відкладено у зв`язку із неявкою позивача.

Ухвалою від 14 квітня 2021 року оголошено перерву для підготовки у судових дебатах.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримала, просила суд їх задовольнити.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти позовних вимог заперечила, просила суд у їх задоволенні відмовити.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідачів, розглянувши подані документи і матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставинами, на яких ґрунтуються позов та відзив на позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури Тернопільської області з 1995 року, а з 05.12.2019 - на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області на період перебування Дем`як Н.В. у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

11 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивач звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просила надати допуск до проходження атестації (а.с. 54).

Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року №256 створено Чотирнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

Відповідно до Протоколу засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 р. № 14 (а.с. 159-164) комісією було досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 , а також виконане нею практичне завдання та отримані пояснення по суті заданих членами комісії завдань. За запропоноване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації члени комісії проголосували: 1 - «за», 5 - «проти» (а.с. 161).

Разом з тим, керуючись пунктами 11-16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (зі змінами), чотирнадцята кадрова комісія ухвалила рішення від 20.07.2020р. №2 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області на період перебування Дем`як Н.В. у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку ОСОБА_1 (а.с. 157-158).

Наказом прокурора Тернопільської області від 18.08.2020 № 565к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області (а.с. 25).

Наказом прокурора Тернопільської області від 28.08.2020 № 596к ОСОБА_1 звільнено з посади в органах прокуратури (а.с. 24).

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи при вирішенні справи по суті суд виходив з такого.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ).

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Згідно з пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно з пунктом 1 Порядку № 233, порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Судом встановлено, що 11.10.2019 р. ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 р. № 256 було створено Чотирнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад.

20 липня 2020 року проведено співбесіду з прокурорами, включеними комісією до графіку співбесід.

Як вже зазначалося, відповідно до Протоколу засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 р. № 14 (а.с. 159-164) комісією було досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 , а також виконане практичне завдання та отримані пояснення по суті заданих членами комісії завдань. За запропоноване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації члени комісії проголосували: 1 - «за», 5 - «проти» (а.с. 161).

Разом з тим, у рішенні Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020р. №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» зазначено, що при перевірці виконання ОСОБА_1 практичного завдання виявлено, що прокурор не надала правильної та повної відповіді на всі питання, що ставились у завданні.

У рішенні вказано, що відповіді на питання щодо можливості оскарження ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні клопотання про проведення освідування у випадку, зазначеному у практичному завданні, позивач процитувала положення ч. 3 ст. 309 КПК України та зазначила, що відповідно до ст. 310 КПК України оскарження ухвал слідчого судді здійснюється в апеляційному порядку. Водночас ОСОБА_1 не взято до уваги правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені, зокрема, у постанові від 23.05.2018, згідно яких підлягають оскарженню ухвали слідчого судді, які не передбачені нормами кримінального процесуального законодавства, навіть якщо можливість їх оскарження не передбачена у ст. 309 КПК. Крім того, під час проведення співбесіди з ОСОБА_1 встановлено, що остання не орієнтується у чинному законодавстві, не володіє практичними навичками застосування норм кримінального процесуального законодавства, хоча і займає посаду, яка передбачає здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням, не обізнана про особливості правового статусу неповнолітніх у кримінальному процесі. Встановлені в ході співбесіди обставини дають кадровій комісії підстави стверджувати, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності (а.с. 157-158).

З оскаржуваного рішення від 20.07.2020р. №2 слідує, що комісія встановила невірну відповідь позивача на четверте питання завдання № 10 (а.с. 165), про що і зазначила у рішенні.

Щодо інших відповідей у рішенні зазначено, що позивач не орієнтується у чинному законодавстві, не володіє практичними навичками застосування норм кримінального процесуального законодавства, хоча і займає посаду, яка передбачає здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням, не обізнана про особливості правового статусу неповнолітніх у кримінальному процесі.

Відповідно до п. 12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак, комісією не вказано про невірні відповіді ОСОБА_1 на інші чотири запитання завдання № 10 та у чому вони полягали, натомість комісія обмежилася вказівкою на те, що позивач «не орієнтується у чинному законодавстві, не володіє практичними навичками застосування норм кримінального процесуального законодавства».

Частинами 1 та 2 статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВРта вона набула чинності для України 11 вересня 1997 року.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Аналізуючи оскаржуване рішення, суд вказує, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до ч. 2статті 2 КАС України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Європейським Судом з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01 липня 2003 року вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Враховуючи наведене суд вважає, що рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020р. №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є невмотивованим в частині відповіді ОСОБА_1 на інші чотири питання завдання № 10.

Зазначена обставина також підтверджується Протоколом засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 р. № 14 згідно із яким за запропоноване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації члени комісії проголосували: 1 - «за», 5 - «проти» (а.с. 161).

Тобто комісія проголосувала проти прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем співбесіди.

Щодо пояснень представника відповідачів про можливу помилку при складенні протоколу, то незважаючи на відкладення розгляду справи для надання відповідних доказів, таких доказів суду надано не було, про що представник відповідачів надала пояснення.

За таких обставин, суд вважає, що оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На думку суду, оскаржуване рішення Чотрнадцятої кадрової комісії від 20.07.2020р. №2 про неуспішне проходження позивачем атестації, не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для прийняття цього рішення, а відтак, його слід визнати протиправним та скасувати.

Щодо позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Тернопільської області від 18.08.2020 № 565к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області та, відповідно, наказу від 28.08.2020 № 596к про звільнення ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури, суд зазначає наступне.

Положеннями частини 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як з`ясовано судом та зазначено в оскаржуваному наказі прокурора Тернопільської області від 18.08.2020 № 565к, ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначено статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої прокурор звільняється з посади у разі:1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції"; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, суд звертає увагу на те, що наведений у статті 51 Закону України «Про прокуратуру» перелік підстав звільнення прокурора з посади є вичерпним.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до підпунктів 1, 2 пункту 1 розділу І якого внесено зміни до таких законодавчих актів України, як Кодекс законів про працю України, а саме статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою наступного змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою наступного змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», згідно із пунктом 1 частини 1 статті 16 якого незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на викладене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, у силу приписів Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у межах спірних правовідносин застосуванню не підлягають.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у статті 8 Закону України «Про прокуратуру» у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ч.3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведено, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з чим, при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Між тим, суд звертає увагу на те, що нормами Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не передбачено ліквідації чи реорганізації прокуратури Тернопільської області, як і не визначено скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, ліквідація чи реорганізація прокуратури Тернопільської області, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені будь-якими іншими нормативно-правовими актами, прийнятими у зв`язку з набранням чинності Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Суд бере до уваги відсутність скорочення кількості прокурорів в прокуратурі Тернопільської області, а також те, прокуратура Тернопільської області шляхом ліквідації чи реорганізації не припинялася.

Офісом Генерального прокурора видано наказ від 03.09.2020р. №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу «Прокуратуру Тернопільської області» у «Тернопільську обласну прокуратуру».

08.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», відповідно до якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020р.

З наведених наказів слідує, що відбулося лише перейменування юридичної особи.

Таким чином, суд зазначає, що станом на час звільнення позивача з посади були відсутні реорганізація чи ліквідація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, а саме п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, застосовано безпідставно.

Також суд наголошує, що в даному випадку наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини в тому числі рішення по справі «Олександр Волков проти України» (OleksandrVolkov v. Ukraine) від 9 січня 2013 року, заява № 21722/11, дає підстави для висновку, що принцип юридичної визначеності, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання).

Отже, принцип «правової визначеності» має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що оскаржувані накази прокурора Тернопільської області від 18.08.2020 № 565к та від 28.08.2020 № 596к про звільнення ОСОБА_1 не відповідають вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставлять позивача у стан правової невизначеності, оскільки зміст наказів не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення позивача та спрогнозувати подальший алгоритм дії, зокрема, щодо оскарження таких рішень суб`єкта владних повноважень, а відтак, є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, суд також зазначає, що оскільки нормами Закону України «Про прокуратуру» не урегульовано питання процедури поновлення прокурора на посаді, звільнення якого визнано судом незаконним, до спірних правовідносин застосовуються положення КЗпП України, якими вказане питання унормовано.

Так, відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, законодавством передбачено поновлення особи на посаді, яку вона обіймала до звільнення, а не на іншій рівнозначній посаді.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Такий висновок суду відповідає висновку Верховного Суду щодо застосування ст. 235 КЗпП України наведеного у постанові від 15 липня 2020 року у справі № 480/1449/18. Так, у цій постанові Верховний Суд вирішив виключити з резолютивної частини рішення суду першої інстанції вказівку про поновлення на роботі на іншій рівнозначній посаді.

Частиною 6 статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Олександр Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Згідно із ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Положеннями ч.2 ст.5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до пункту 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Так, відповідно до наявної у матеріалах справи довідки прокуратури Тернопільської області від 13 вересня 2020 року № 18-107-20 середня заробітна плата ОСОБА_1 , яка обчислена виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», складає 19753,77 гривень (з урахуванням обов`язкових платежів до бюджету) із розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 918,78 гривень (з урахуванням обов`язкових платежів до бюджету).

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Щодо позовних вимог про зобов`язання Тернопільську обласну прокуратуру нарахувати та сплатити до Пенсійного фонду України страхові внески пов`язані із виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу та подати до податкових органів скореговані відомості про місячні суми заробітку за час вимушеного прогулу суд вважає їх передчасниим, оскільки вони пов`язані із виконанням рішення про поновлення позивача на роботі та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу, а у суду відсутні підстави вважати що Тернопільська обласна прокуратура в подальшому допустить будь-які порушення прав позивача. А тому у задоволенні позовних вимог у цій частині слід відмовити.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачами не надано належних та допустимих доказів правомірності прийнятих рішень, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати наказ прокурора Тернопільської області № 565к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області.

Визнати протиправними та скасувати наказ прокурора Тернопільської області № 596к від 28.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури.

Визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 20.07.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Тернопільської області.

Стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 147004 (сто сорок сім тисяч чотири) грн 80 коп.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середньомісячного заробітку у межах суми стягнення за один місяць в сумі 19753 (дев`ятнадцять тисяч сімсот п`ятдесят три) грн 77 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 19 квітня 2021 року.

Реквізити учасників справи:

позивач: ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , код РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідачі:

Тернопільська обласна прокуратура (місцезнаходження: вул. Листопадова, 4,м. Тернопіль,46001, );

Офіс Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ).

Головуючий суддя Баранюк А.З.