Справа № 480/3455/20
Суддя: Мінаєва О.М.
Дата ухвалення: 2021-04-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2021 р.Справа № 480/3455/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мінаєвої О.М.,

Суддів: Макаренко Я.М. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.10.2020, головуючий суддя І інстанції: М.М. Шаповал, м. Суми, повний текст складено 02.11.20 року по справі № 480/3455/20

за позовом ОСОБА_1

до Сумської обласної прокуратури , Офіс Генерального прокурора , Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування наказу та рішення,поновлення на посаді,стягнення середнього заробітку та різниці в заробітній платі,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовною заявою до Сумської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора України (відповідач-2), Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (відповідач-3) , в якій в урахуванням уточнень від 20.10.20 до позовних вимог просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Сумської області № 100-к від 29.04.2020 про його звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області з 06.05.2020;

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 311 від 09.04.2020 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу прокуратури Сумської області у разі початку діяльності обласної прокуратури відповідно до редакції закону України № 113-ІІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", на час постановлення рішення - поновити на рівнозначній посаді в Сумській обласній прокуратурі, що розпочне свою діяльність з 06.05.2020;

- стягнути з Сумської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 в розмірі 327011,12 грн;

- стягнути з прокуратури Сумської області на користь ОСОБА_1 28115,42 грн різниці між фактично нарахованою заробітною платою;

- стягнути з прокуратури Сумської області на його користь витрати на правову допомогу в розмірі 8000 грн.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 23.10.2020 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення № 311 від 09 квітня 2020 року Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Сумської області № 100-к від 29 квітня 2020 року про звільнення з 06 травня 2020 року ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Сумської обласної прокуратури.

Стягнуто з Сумської обласної прокуратури (40000, м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, 33, ) на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 травня 2020 року по 23 жовтня 2020 року включно в загальному розмірі 327011,12 грн, а також фактично не отриману ним заробітну плату за квітень 2020 року в сумі 28115,42 грн.

Стягнуто з Сумської обласної прокуратури (40000, м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, 33, ) на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування витрат на оплату правничої допомоги адвоката 8000 грн.

Рішення в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення середнього на його користь заробітку за один місяць в розмірі 56754 грн підлягає негайному виконанню.

Відповідач-1, Сумська обласна прокуратура, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.10.2020 року у справі №480/3455/20 та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач-1 зазначає, що на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року, оформленої Протоколом №5, у відповідності до приписів п. п. 13, 17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурором атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, за наслідками розгляду заяв прокурорів щодо повторного складання тестування, прийнято рішення від 09.04.2020 року № 311 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для прийняття прокуратурою Сумської області наказу від 29.04.2020 року № 100к. Крім того, відповідач зазначає, що згідно з даними системи тестування іспит позивача був завершений, його проходження не було перервано, під час тестування акти щодо погіршення стану здоров`я ОСОБА_1 не складались. Про факт звернення за медичною допомогою та незадовільний стан здоров`я позивач повідомив у своїх заявах після неуспішного проходження тестування. Більш того, позивач заяв про перенесення дати іспиту, як це передбачено п. 11 Розділу І Порядку № 221, вчасно до комісії не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації, а отже підстави для визначення нового дня для складення іспиту у комісії були відсутні. Крім того, зазначає на помилкові висновки суду першої інстанції про поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержання законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Сумської обласної прокуратури, тобто на посаду, яку він на час звільнення не займав та яка введена до штату лише 11.09.2020 року на підставі штатного розпису апарату Сумської обласної прокуратури від 11.09.2020 року, затвердженого першим заступником Генерального прокурора 18.09.2020 року. Разом з тим, відповідач-1 зазначає про помилковий розрахунок судом першої інстанції на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що не відповідає Порядку обчислення середнього заробітку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, та довідці, наданій Прокуратурою Сумської області. Крім того, не погоджується з висновками суду першої інстанції про стягнення на користь позивача недоотриманої ним заробітної плати за квітень 2020 року у розмірі 28115,42 грн., оскільки виплата заробітної плати позивачу обґрунтовано здійснювалась відповідно до положень п. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Відповідач-2, Офіс Генерального прокурора, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.10.2020 року у справі №480/3455/20 та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач-2 зазначає, що суд першої інстанції неправильно тлумачить п. 7 п. 9 п. 16, пп.2 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.1 ч. 1, ч. 3 ст. 16 закону України «Про прокуратуру», п. 8 розділу І та п. 4, п. 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221. Крім того, відповідач-2 зазначає, що висновки суду першої інстанції, що кадровою комісією безпідставно не взято до уваги заяву позивача про повторне проходження ним тестування у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, не відповідають обставинам справи, оскільки згідно протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року №5, комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 . Відповідач-2 зазначає, що перед початком тестування на загальні здібності не повідомляв кадрову комісію про погане самопочуття, прокурор фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. Згідно п. 17 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», та п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Крім того, відповідач-2 зазначає, що судом першої інстанції не враховано факт скорочення чисельності прокурорів, відповідно внесених змін до ст. 14 Закону України «Про прокуратуру», загальна чисельність 10000 осіб, замість раніше встановленої кількості працівників прокуратури - 15000 осіб, тому звільнення позивача відбулось, зокрема, в межах скорочення кількості прокурорів. Крім того, відповідач-2 зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі. В даному випадку юридичним фактом, що зумовив звільнення ОСОБА_1 на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання певної події - наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Крім того, зазначає, що на теперішній час відсутнє рішення кадрової комісії про успішне проходження ОСОБА_1 атестації, відповідно до вимог п. 7 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» унеможливлює його переведення чи поновлення на посаді прокурора у Сумській обласній прокуратурі, та зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції при прийнятті рішення про поновлення позивача та застосування норм трудового законодавства, зокрема, ст. ст. 40, 235 КЗпП України.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційних скарг відповідачів підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач безперервно працював в органах прокуратури України з 13.09.2001, а з 10.09.2018 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Сумської обласної прокуратури.

Позивч звернувся до Генерального прокурора із заявою про намір пройти атестацію.

За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 90 балів та був допущений до другого етапу атестації.

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 80 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту.

Того ж дня - 05.03.2020, після завершення другого етапу атестації, позивач звернувся до голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із письмовою заявою, у якій просив призначити повторне тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку з істотним погіршенням стану здоров`я та зверненням за медичною допомогою під час тестування 05.03.2020. При цьому, 05.03.2020 позивач звернувся до Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва у приміщенні "АККО Інтернешенел ЕкспоЦентру" за адресою м. Київ, проспект Перемоги 40 - Б, де відбувалось тестування прокурорів.

09.04.2020 позивач повторно звернувся до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою, у якій просив повідомити про результати розгляду його заяви від 05.03.2020 щодо призначення повторного тестування на загальні здібності та навички.

Рішенням Другої кадрової комісії № 311 від 09.04.2020, у зв`язку з набранням 80 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 не було допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

09.04.2020 протоколом № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур було розглянуто заяву позивача про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до вказаного протоколу відзначено, зокрема, що ОСОБА_1 під час проходження тестування на загальні здібності та навички із заявою про погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я до Другої кадрової комісії не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного проходження другого етапу атестації. Під час проведення тестування відповідні акти не складались. Позивач жодних заяв щодо його стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку № 221, не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. У зв`язку з чим, підстави для повторного проходження, зокрема, ОСОБА_1 етапу тестування, передбачені пунктом 7 Порядку № 221, відсутні.

Наказом прокурора Сумської області від 29.04.2020 № 100к з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Сумської обласної прокуратури на підставі 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 06.04.2020.

Задовольнивши позов, суд першої інстанції виходив з протиправноті та необґрунтованості рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 311 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області ОСОБА_1 », та такого, що не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації позивачем.

Скасовуючи наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, суд першої інстанції дійшов висновку про його незаконність, оскільки відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, а тому, відсутні підстави для звільнення позивача.

Суд першої інстанції, застосувавши до спірних відносин положення ст. 235 КЗпП України, задовольнив позовні вимоги позивача про поновлення його на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Сумської обласної прокуратури, та керуючись Порядком № 100, вирішив стягнути з Сумської облавної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 327011,12 грн., а також неотриману ним заробітну плату за квітень 2020 року в сумі 28115,42 грн.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно зі статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Частиною 2 статті 21 та частиною 1 статті 23 Загальної декларації прав людини встановлено, що кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006 визначено, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Законі України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VІІ (далі також Закон №1697), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ст. 4 Закону №1697, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

У відповідності до ч. 2 ст. 9 Закону №1697/, Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Згідно з ч. 1 ст. 51 Закону №1697, прокурор звільняється з посади у разі: неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції"; неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Процедура звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, визначена статтею 60 Закону №1697: прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

До Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (діє з 25.09.2019; Закон №113-IX).

Згідно із Законом №113-IX, дію ст. 60 зупинено до 01.09.2021.

Статтю 32 Кодексу законів про працю України, відповідно до Закону №113-IX доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення", з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з підпунктами 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.п. 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п. 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, за результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з п. 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 винесено наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

У відповідності до п. 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. п. 6, 7 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно п. 9 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку №221, пунктом 1 якого передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (пункт 2 розділу ІІІ Порядку №221).

Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дати складання іспиту.

За приписами пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

З огляду на викладене, законодавець вимагає наявність мотивів, як обов`язкової складової ухвалених суб`єктом владних повноважень рішень.

Матеріалами справи встановлено, що 20.02.2020 сформовано та затверджено головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1) графіки складення іспиту у формі анонімного тестування, зокрема, на 05 березня 2020 року (у тому числі група 2, до складу якої за №32 включено ОСОБА_1 ): складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (адреса проведення тестування: м. Київ, проспект Перемоги, 40б): 11.20-12.05 - реєстрація; 12.05-12.20 - інструктаж, 12.20-14.00 - тестування; 14.00-15.30 - перерва; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (адреса проведення тестування: м. Київ, проспект Перемоги, 40б): 17.20-18.05 - реєстрація, 18.05-18.20 - інструктаж, 18.20-19.00 - тестування.

Відповідальною за організацію та проведення атестації позивача була Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

05.03.2020 року позивачем відповідно до встановленого графіку було прийнято участь в атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач пройшов успішно, з результатами 90 балів та був допущений до другого етапу атестації.

Другий етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, розпочався після 20 години (всупереч затвердженого графіку складання о 18:20).

Тобто, анонімне тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки було проведено за межами робочого часу органу прокуратури (після 18.00).

Наказом Генерального прокурора України прийнято наказ від 21.02.2020 №105, яким встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 набрав 80 балів.

Поряд з тим, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур у порушення вимог пункту 5 розділу ІІІ Порядку №221 застосовано прохідний бал для успішного складення іспиту позивача у розмірі 93 бали, оскільки на час прийняття оскаржуваного рішення №311 від 09.04.2020 був відсутній наказ Генерального прокурора, яким би саме після 05.03.2020, після дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора було встановлено прохідний бал у розмірі 93 бали.

Крім того, відповідачами не надано до суду належних доказів на підтвердження обставин, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав середній арифметичний бал - 80, зокрема, переліку завдань, які виконував ОСОБА_1 під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, переліку відповідей, які надавалися позивачем на питання, що були поставлені позивачу у ході цього іспиту, інформації про кількість балів, якою було оцінено кожну відповідь позивача у кожному з двох блоків (вербального та абстрактно-логічного), методику, за якою розраховувалися ці бали.

Матеріалами справи встановлено, що Офісом Генерального прокурора на адвокатський запит було надано відповідь від 25.06.2020 року № 07-681-20. Згідно з отриманою Офісом Генерального прокурора інформацією ТОВ «Сайметрікс-Україна» іспити у формі анонімного тестування прокурорів на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який використовується зазначеним товариством на підставі укладеного з громадянином України ОСОБА_2 ліцензійного договору від 18.12.2018 № LА/02, якому належать авторські права на вказаний інструмент. До Офісу Генерального прокурора Міжнародною організацією права розвитку (ІДЛО) передано відеозапис проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур, який проходив з 02.03.2020 по 05.03.2020. Вказаний флеш-накопичувач не містить інформацію стосовно окремих прокурорів з можливістю їх ідентифікування, а наявні на ньому відеозаписи без звукозапису перебігу тестування всіма прокурорами, які у відповідний час приймали участь в анонімному тестуванні. З огляду на викладене та враховуючи, що прокурорами не надавалася згода на оприлюднення вказаної інформації стосовно себе, надати запитувані дані щодо проходження атестації не представляється можливим. Крім того, що комп`ютерна техніка Офісу Генерального прокурора під час тестування прокурорів регіональних прокуратур не використовувалася. Тому інформація про марку, модель, серійний номер, власника та місце знаходження ноутбуку, що був наданий ОСОБА_1 складання іспиту, відсутня. У зв`язку з цим запитувані нформація, документи і носії інформації не надаються з об`єктивних причин. Також, адровими комісіями з атестації прокурорів регіональних прокуратур до Офісу Генерального прокурора не передавалися згенеровані системою питання та відповіді прокурорів під час складання іспиту на загальні здібності та навички, а також інформація про час початку та закінчення проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації (т.2 а.с. 15-17).

Таким чином, Офіс Генерального прокурора зазначає про неможливість надання відомостей щодо проходження позивачем другого етапу атестації, всупереч приписам ст. 77 КАС України щодо обов`язку доведення правомірності своїх дій та рішень.

Так, Європейський суд з прав людини, викладену в рішеннях у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (PincovdandPine v. The Czech Republic), "Ґаші проти Хорватії" (Gashiv. Croatia), "Трго проти Хорватії" (Trgo v. Croatia) вказує щодо застосування принципу "належного урядування", згідно якого державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Отже, оскільки держава, встановивши обов`язок проходження прокурорами атестації, включивши до атестації такого обов`язкового іспиту як іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, визначивши, що у разі складення цього іспиту прокурор, який набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, встановивши право прокурорів на оскарження відповідних рішень кадрових комісій, не виконала свій обов`язок забезпечити фіксування та збереження протягом часу, встановленого законом для оскарження відповідних рішень, відомостей анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що сприяло б юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають законні інтереси працівників у сфері публічно-правових відносинах, то негативні наслідки такої бездіяльності мають покладатися саме на державу.

Поряд з цим, 05.03.2020, після завершення другого етапу атестації, позивач звернувся до голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із письмовою заявою, у якій просив призначити повторне тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку з істотним погіршенням стану здоров`я та зверненням за медичною допомогою під час тестування 05.03.2020, надавши докази звернення за медичною допомогою (а.с. 41, т.1).

Позивач звернувся до Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва у приміщенні "АККО Інтернешенел ЕкспоЦентру" за адресою м. Київ, проспект Перемоги 40 - Б, де відбувалось тестування прокурорів (а.с. 42, т. 1).

Комісія, приймаючи рішення № 311 від 09.04.2020 не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача, натомість позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку № 221 і повідомлено комісію про намір повторно скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту.

У копії відомості про результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яка надійшла на запит суду від Офісу генерального прокурора (т. 2 а.с. 67) в графах "результати тестування і підпис прокурора" не зазначена кількість набраних позивачем балів, а записано: "припинив тестування за станом здоров`я, звернувся до лікарів" і цей запис посвідчено підписом уповноваженої особи " ОСОБА_3 ".

Заяву позивача від 05.03.2020 про проведення повторного тестування, у зв`язку з поганим самопочуттям, розглянуто лише 09.04.2020 після прийняття спірного рішення. Вказане свідчить про формальний підхід до розгляду заяви позивача.

Згідно з пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суди перевіряють, зокрема, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Таким чином, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийняте рішення не на підставах, та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, необґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно ґрунтується.

Відповідач, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора при прийнятті оскаржуваного рішення № 311 від 09.04.2020 не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених позивачем у заяві від 05.03.2020, та не навела мотивів відхилення доводів ОСОБА_1 , викладених ним у поданій заяві від 05.03.2020, а також мотивів, з яких комісія дійшла висновку про непроходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині протиправності рішення Другої кадрової комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 311 від 09.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та наявності підстав для скасування вказаного рішення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині визнання протиправності наказу прокуратури Сумської області від 29.04.2020 №100к про зівльнення ОСОБА_1 , на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 06 травня 2020 року, з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Відповідно з п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Наведені в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Згідно з пп. 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ законодавець застосовує відсилання саме на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, а не на будь-який інший пункт частини першої статті 51 Закону №1697.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, єдиною підставою для прийняття наказу прокуратури Сумської області від 29.04.2020 №100к стало рішення Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора № 311 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке визнано протиправним та скасовано.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Сумської обласної прокуратури.

Стосовно позовних вимог в частині стягнення з прокуратури Сумської області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги відповідача-1, Сумської обласної прокуратури, що проведений першою інстанцією розрахунок не відповідає Порядку обчислення середнього заробітку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, та довідці, наданій Суумською обласною прокуратурою.

Згідно з приписами пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок № 100), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 5 Порядку № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку № 100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Сумської обласної прокуратури №21-76вих-21 від 12.02.2020 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1120 грн. 74 коп., а середньомісячна заробітна плата становить 23535 грн. 54 коп. (том 3, а.с. 183).

Враховуючи, що першим робочим днем після звільнення позивача є 07.05.2020, справу вирішено по суті 23.10.2020, то період часу вимушеного прогулу позивача з 07.05.2020 по 23.10.2020 складає всього 117 робочих днів.

Таким чином, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу позивача з 07 травня 2020 року по 23 жовтня 2020 року має становити 131126 грн. 58 коп. (117 робочих днів х 1120 грн. 74 коп. = 131126 грн. 58 коп.).

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги відповідача, Сумської обласної прокуратури про відсутність підстав для стягнення на користь позивача недоотриманої ним заробітної плати за квітень 2020 року у розмірі 28115,42 грн.

Матеріалами справи встановлено, що у квітні 2020 року позивач перебував на посаді прокурора відділу прокуратури Сумської області (регіональної прокуратури) та не був переведений до обласної прокуратури. Заробітна плата за вказаний період йому виплачувалась на підставі постанов Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (із змінами та доповненнями) та від 09.12.2015 № 1090 «Про затвердження Порядку виплати щомісячної надбавки за вислугу років прокурорам та іншим працівникам органів прокуратури» (із змінами та доповненнями), якими затверджені схеми (розміри) посадових окладів та розмір надбавки за вислугу років працівникам органів прокуратури.

Тобто, виплата заробітної плати позивачу здійснювалась відповідно до положень п. 3 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які є чинними та у встановленому законом порядку неконституційними не визнавались.

Стягнення на користь позивача недоотриманої ним заробітної плати за квітень 2020 року у розмірі 28115,42 грн. розраховано судом першої інстанції, відповідно до ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» помилково, оскільки у квітні 2020 року позивач не обіймав посади в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. При цьому прийняте Конституційним Судом України рішення від 26.03.2020 № 6-р/2020 жодним чином на правомірність виплати заробітної плати позивачу не вплинуло.

При цьому, колегія суддів не вважає за можливе вчинити самостійний розрахунок суми заробітної плати позивача, перебираючи на себе компетенцію відповідача. Отже, рішення в частині стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 , фактично не отриману ним заробітну плату за квітень 2020 року в сумі 28115,42 грн., підлягає скасуванню.

Крім цього, позивач не звертався до відповідача щодо неповного розрахунку при звільненні, отже права позивача, в цій частині, не було порушено.

Щодо позовних вимог позивача про допущення до негайного виконання стягнення середнього на його користь заробітку за один місяць в розмірі 56754 грн., то колегія суддів вважає його таким, що не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Перелік судових рішень, які виконуються негайно, визначено положеннями статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України. Згідно п. 2 ч. 1 вказаної статті, присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Враховуючи ту обставину, що судом відмовлено у стягненні заробітної плати, тому відсутні підстави для допуску до негайного виконання рішення в цій частині.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 у справі №480/3455/20 підлягає скасуванню в частині стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 травня 2020 року по 23 жовтня 2020 року включно в загальному розмірі 327011,12 грн, а також фактично не отриману ним заробітну плату за квітень 2020 року в сумі 28115,42 грн., та в цій частині прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити частково, стягнувши середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 травня 2020 року по 23 жовтня 2020 року в сумі 131126 грн. 58 коп.

Згідно ч.ч. 1-4 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, .

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.10.2020 по справі № 480/3455/20 скасувати в частині:

стягнення з Сумської обласної прокуратури (40000, м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, 33, ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06 травня 2020 року по 23 жовтня 2020 року включно в загальному розмірі 327011,12 грн, а також фактично не отриману ним заробітну плату за квітень 2020 року в сумі 28115,42 грн.;

негайного виконання рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць в розмірі 56754 грн.

В цій частині прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до Сумської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та різниці в заробітній платі - задовольнити частково.

Стягнути з Сумської обласної прокуратури (м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, 33, 40000, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 травня 2020 року по 23 жовтня 2020 року включно в загальному розмірі 131126 грн. 58 коп.

В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.10.2020 року по справі № 480/3455/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)О.М. Мінаєва
Судді(підпис) (підпис) Я.М. Макаренко З.О. Кононенко

Повний текст постанови складено 16.04.2021 року