Справа № 320/14013/20
Суддя: Лисенко В.І.
Дата ухвалення: 2021-04-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 квітня 2021 року м.Київ №320/14013/20
Суддя Київського окружного адміністративного суду Лисенко В.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Командира військової частини НОМЕР_1 , третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Міністерство оборони України, про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:
До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Командира військової частини НОМЕР_1 , третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Міністерство оборони України, у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 07.09.2020 № 193 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зняття зі всіх видів забезпечення з 27.11.2019;

- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 07.09.2020 № 193 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зняття зі всіх видів забезпечення з 27.11.2019;

- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму проіндексованого середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.09.2019 по 07.09.2020;

- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 зарахувати ОСОБА_1 до вислуги років період вимушеного прогулу з 23.09.2019 по 07.09.2020.

Позовна заява обґрунтована тим, що позивач проходив військову службу за контрактом. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 09.08.2019 №9-РС про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «б» (за станом здоров`я) п. 2 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», на підставі якого, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 13.08.2019 № 180 було визнано позивача таким, що справи та посаду здав та направлено для зарахування на військовий облік до військового комісаріату, визначено надати щорічну основну відпустку за 2019 рік терміном 40 діб з 14 серпня по 23 вересня та після закінчення відпустки з 23.09.2019 виключити зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зняти з усіх видів забезпечення, також вирішено здійснити виплати. Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 07.04.2020, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.08.2020, в адміністративній справі №320/5331/19, визнано протиправним та скасовано наказ відповідача від 13.08.2019 № 180 в частині виключення позивача зі списків особового складу та зняття зі всіх видів забезпечення з 23.09.2019 та зобов`язано відповідача видати наказ, яким скасувати наказ від 13.08.2019 № 180 в частині виключення позивача зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зняття зі всіх видів забезпечення з 23.09.2019. На виконання рішення суду, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 07.09.2020 № 193 (далі - наказ від 07.09.2020 № 193) було скасовано пункт 1 наказу від 13.08.2019 № 180 в частині виключення позивача зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зняття зі всіх видів забезпечення. Також, за пунктом 10 цього наказу відповідачем прийнято рішення вважати позивача виключеним зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та знятим зі всіх видів забезпечення з 27.11.2019.

Позивач стверджує, що пункт 10 наказу відповідача від 07.09.2020 №193 є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки станом на день виключення зі списків (27.11.2019) та на день прийняття спірного наказу відповідач не провів усіх необхідних розрахунків, а саме не сплатив середньомісячне грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу в період з 23.09.2019 по 07.09.2020; грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за періоди 2017-2019 роки; матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2019 рік. Крім того, позивач наголошує, що згоди на виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зняття зі всіх видів забезпечення без проведення усіх необхідних розрахунків він не надавав.

Також, позивач, звертав увагу суду, що фактично відповідач виключив його зі списків особового складу частини та зняв зі всіх видів забезпечення з дати, яка передує проведенню усіх необхідних розрахунків з ним як військовослужбовцем, що є грубим порушенням п.242 Положення №1153/2008 та унеможливлює виконати зобов`язання у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік. У зв`язку з чим позивач вважає, що наявні підставі для відшкодування йому проіндексованого середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та зарахування період вимушеного прогулу до вислуги років.

Ухвалою суду від 04.01.2021 відкрито спрощене позовне провадження в даній адміністративній справі.

Відповідач не погоджуючись з позовними вимогами позивача, надіслав відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 №9-РС від 09.08.2019 позивача було звільнено зі служби у запас за п.п. «б» п.2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за станом здоров`я на підставі висновку військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби у мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положенням про проходження громадянами України військової служби. На підставі зазначеного наказу, 13.08.2019 позивачем було подано рапорт про звільнення з лав Збройних Сил України та надання щорічної основної відпустки за 2019 рік з 14.08.2019 до 23.09.2019, з наступним виключенням зі списків особового складу частини за станом здоров`я. На підставі чого командиром військової частини НОМЕР_1 було видано наказ №180 від 13.08.2019, яким сержант ОСОБА_1 справи та посаду здав, з 14.08.2019 його направлено у щорічну основну відпустку, з наступним виключенням зі списків особового складу частини з 23.09.2019 та направлення документів для постановки на військовий облік до Ірпінсько-Бучанського ОМВК. Однак, рішенням Київського окружного адміністративного суду від 07.04.2020 у справі 320/5331/19 було визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 13.08.2019 №180 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та зняття зі всіх видів забезпечення з 23.09.2019 та зобов`язано відповідача скасувати цей наказ в зазначеній частині. 07.09.2020. На виконання рішення суду Військовою частиною НОМЕР_1 в добровільному порядку було видано наказ (по стройовій частині) №193, яким відповідно до п.9, було скасовано п.1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 13.08.2019 №180 в частині виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зняття зі всіх видів забезпечення сержанта ОСОБА_1 та водночас п.10 цього наказу позивача визнано виключеним зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та знятим з усіх видів забезпечення з 27.11.2019, на підставі доповідної записки ТВО начальника фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 про повний розрахунок сержанта ОСОБА_1 .

Відповідач також наголосив, що 27.11.2019 були проведені усі виплати, визначені у наказі від 13.08.2019 №180, який оскаржувався позивачем лише в частині виключення зі списків особового складу з 23.09.2019, в іншій частині наказ позивачем не оскаржувався.

Інші виплати, а саме компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період 2017-2019 та матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань за 2019 рік, присуджені позивачеві за рішеннями суду, були виплачені відповідачем добровільно.

Також, відповідач стверджує, що до спірних правовідносин не можуть бути застосовані норми ст. 117 КЗпП, оскільки за своєю суттю середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні не відноситься до неустойки, та не є санкцією за невиконання грошового зобов`язання. Тобто, це компенсаційна виплата за порушення права на оплату праці, яка нараховується у розмірі середнього заробітку.

На думку відповідача, позивач міг би ставити питання про нарахування та виплату середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та зарахування цього часу до вислуги років лише у разі прийняття судом рішення про скасування наказу про звільнення позивача та про поновлення позивача на займаній посаді, що в даному випадку неможливе, оскільки згідно Свідоцтва про хворобу №1026 від 31.07.2019 на підставі ст.ст. 38-б, 39-в, 40-в, 26-б, 41-в, графи ІІ Розкладу хвороб ОСОБА_1 визнано непридатним до військової служби в мирний час та обмежено придатним у воєнний час.

Третя особа, Міністерство оборони України, не скористалась наданим їй правом надання пояснень з приводу позовних вимог ОСОБА_1 .

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Позивач, ОСОБА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , є громадянином України, що підтверджується паспортом громадянина України серії НОМЕР_3 , виданим 06.03.1998 Калинівським РВ Горлівського МУ УМВС України в Донецькій області.

З довідки про проходження військової служби вбачається, що позивач проходив строкову військову службу: з 15.05.1984 по 30.05.1986 у військовій частині НОМЕР_4 м.Осиповичі Білорусь; з 03.04.2017 по 26.06.2017 у військовій частині НОМЕР_5 смт.Гончарівське Чернігівської області; з 26.06.2017 по 07.08.2018 у військовій частині НОМЕР_6 смт. Десна Чернігівської області; з 07.08.2018 у військовій частини НОМЕР_1 .

З 03.04.2017 позивач проходив військову службу на посадах осіб сержантського складу у Збройних Силах України за контрактом з Міністерством оборони України від 03.04.2017.

Позивач є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_7 , виданим 18.10.2017 Управлінням персоналу штабу військової частини НОМЕР_8 .

Зі Свідоцтва про хворобу №1026 від 23.07.2019 вбачається, що 23.07.2019 госпітальна військово-лікарська комісія терапевтичного профілю НВМКЦ «ГВЛГ» за розпорядженням командира військової частини НОМЕР_1 від 11.06.2019 №706 провела огляд позивача та виявила окремі захворювання, які пов`язані із проходженням військової служби.

Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09.08.2019 року № 9-РС позивача сержанта ОСОБА_1 , командира гармати артилерійського взводу батареї забезпечення військової частини НОМЕР_1 , звільнено у запас згідно з підпунктом «б» (за станом здоров`я) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час.

13.08.2019 позивачем подано рапорт командиру артилерійського взводу з проханням про клопотання перед вищестоящим командуванням про надання щорічної основної відпустки за 2019 рік з 14.08.2019, з наступним виключенням зі списків особового складу частини, та про направлення документів відносно нього для постановки на військовий облік до Ірпінсько-Бучанського ОМВК.

Рапортом, поданим 13.08.2019, позивач доповів командиру артилерійського взводу, що він справи і посаду командира гармати артилерійського взводу батареї забезпечення здав, втрат і нестач немає.

Зазначене підтверджується обхідним листом позивача, копія якого наявна у матеріалах справи.

Згідно з копією витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13.08.2019 № 180 встановлено, що на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09.08.2019 № 9-РС про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «б» (за станом здоров`я) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», прийнято рішення вважати позивача таким, що справи та посаду здав, направити для зарахування на військовий облік до військового комісаріату, надати щорічну основну відпустку за 2019 рік терміном 40 діб з 14 серпня по 23 вересня та після закінчення відпустки з 23 вересня 2019 року виключити зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зняти з усіх видів забезпечення. Цим же наказом відповідач прийняв рішення про виплату позивачу: 1) щомісячної премії за особистий внесок у загальні результати служби в розмірі 105% посадового окладу, надбавку за особливість проходження служби в розмірі 65% посадового окладу, окладу за військове звання та вислугу років за період з 01 серпня по 23 вересня 2019 року; 2) одноразової грошової допомоги по звільненню відповідно до Наказу Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260 у розмірі 50% місячного грошового забезпечення за 02 календарні роки; 3) грошової компенсації замість належного до видачі речового майна у сумі 16745,28 грн.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 07.04.2020, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.08.2020, визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 13.08.2019 №180 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та зняття зі всіх видів забезпечення з 23.09.2019 та зобов`язано командира військової частини НОМЕР_1 видати наказ (по стройовій частині), яким скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 13.08.2019 №180 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зняття зі всіх видів забезпечення з 23.09.2019.

На виконання рішення суду, 07.09.2020, військовою частиною було видано наказ (по стройовій частині) №193 від 07.09.2020 року, яким відповідно до п.9 було скасовано п.1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 13.08.2019 №180 в частині виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зняття зі всіх видів забезпечення сержанта ОСОБА_1 та одночасно пунктом 10 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №193 від 07 вересня 2020 року - сержанта ОСОБА_1 , командира гармати артилерійського взводу батареї забезпечення, визнано виключеним зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та знятим з усіх видів забезпечення з 27.11.2019. Підставою, даного виключення була доповідна записка ТВО начальника фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 про повний розрахунок сержанта ОСОБА_1 (вх.№81 в від 07.09.2020).

З матеріалів справи вбачається, що постановою старшого державного виконавця Переяслав-Хмельницького міськрайонного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) Руденка А.В. від 16.12.2020 було закінчено виконавче провадження №63810558 з примусового виконання виконавчого листа №320/5332/19, виданого Київським окружним адміністративним судом 23.10.2020 про зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 25.04.2019 про надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2019 рік та прийняти відповідне рішення у зв`язку з його добровільним виконанням боржником, що підтверджується заявою про добровільне виконання рішення від 04.12.2020 та копією протоколу №2 від 19.10.2020.

Також, постановою старшого державного виконавця Переяслав-Хмелньицького міськрайонного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) Руденка А.В. від 24.12.2020 було закінчено виконавче провадження №63989429 з примусового виконання виконавчого листа №320/5624/19, виданого Київським окружним адміністративним судом 23.10.2020 про зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за періоди 2017-2019, виходячи з грошового забезпечення станом на день виключення зі списків особового складу військової частини, у зв`язку з добровільною виплатою боржником коштів згідно платіжного доручення від 03.12.2020.

Однак, позивач, вважаючи, п. 10 зазначеного наказу відповідача протиправним, оскільки станом на день прийняття спірного наказу від 07.09.2020 відповідачем не було здійснено повного розрахунку з ним, а саме не було виплачено: 1) середньомісячне грошове забезпечення, за весь час вимушеного прогулу, за період з 23.09.2019 (день виключення його зі списків особового складу за наказом від 13.08.2019 № 180) по 07.09.2020 (день скасування наказу від 13.08.2019 № 180 в частині виключення його зі списків особового складу); 2) грошову компенсацію за невикористанні календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за періоди 2017-2019 роки, згідно рішення Київського окружного адміністративного суду від 20.03.2020, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.08.2020, в адміністративній справі № 320/5624/19; 3) матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2019 рік, згідно рішення Київського окружного адміністративного суду від 20.03.2020, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.09.2020, в адміністративній справі № 320/5332/19, звернувся до суду за захистом порушеного права.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Спеціальним законом, що здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби є Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Згідно статті 2 Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 1 статті 19 Закону визначено загальні умови укладення контракту на проходження військової служби та встановлено, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу з 03.04.2017 за контрактом згідно ч.2 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з 07.08.2018 проходив службу у Військовій частині НОМЕР_1 на різних посадах, у тому числі з 07.08.2018 по 10.10.2018 на посаді командира гармати 1 гаубичного артилерійського взводу гаубичної артилерійської батареї дивізіону забезпечення військової частини НОМЕР_1 та з 10.10.2018 на посаді командира гармати артилерійського взводу батареї забезпечення військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до частини 5 статті 26 розділу IV Проходження військової служби, закріпленої в Законі України "Про військовий обов`язок і військову службу", контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

1) у мирний час:

6) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби або обмежену придатність до військової служби, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

Відповідно до пункту "б" частини 6 та частиною 9 статті 26 Закону, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 6.4 розділу VI Медичний огляд військовослужбовців, затвердженого наказом Міністра оборони України №402 від 14.08.2008 року, у разі виявлення під час обстеження або лікування у військовому лікувальному закладі у військовослужбовця захворювання, наслідків травми (поранення, контузії, каліцтва), які зумовлюють у мирний час непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку або непридатність до військової служби у мирний час, обмежену придатність у воєнний час (пункти "а", "6" статей Розкладу хвороб, без індивідуальної оцінки), у воєнний час - непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку, ці особи направляються на медичний огляд для встановлення ступеня придатності до військової служби за рішенням начальника військового лікувального закладу на підставі подання начальника лікувального відділення, у якому обстежується (лікується) військовослужбовець, про що робиться запис в історії хвороби (медичній книжці), який завіряється підписом начальника військового лікувального закладу.

У відповідності до вимог законодавства командиром військової частини НОМЕР_1 було видано наказ №9-РС від 09.08.2019 - відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» нижчепойменованих осіб рядового, сержантського та старшинського складу військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 Звільнити зі служби - у запас за підпунктом «Б» (за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положенням про проходження громадянами України військової служби) - ОСОБА_1 , командира гармати артилерійського взводу батареї забезпечення військової частини НОМЕР_1 .

Суд зазначає, що правомірність даного наказу підтверджується рішенням Київського окружного адміністративного суду від 30.01.2020 у справі №320/6210/19, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.05.2020.

Відповідно до ст. 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.

Згідно з ч.1 ст. 370 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Відповідно до частини 4 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, у зазначених рішеннях, судами було встановлено, що у відповідача виник обов`язок щодо звільнення позивача за станом здоров`я з дня надходження постанови госпітальної військово-лікарської комісії, оформленої свідоцтвом про хворобу від 31.07.2019 №1026, якою ОСОБА_1 визнано непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час. Тобто, звільнення з військової служби проводиться тільки на підставі наказу після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я. Відтак, бажання позивача продовжувати військову службу повинно узгоджуватись з об`єктивними причинами, а саме можливістю за станом здоров`я виконувати ним свої службові обов`язки, оскільки військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї осіб, зокрема, за станом здоров`я.

Також, суд зазначає, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 2 статті 24 Закону).

У відповідності до пункту 2 статті 24 Закону закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затверджене Указом Президента України 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (надалі - Положення), визначає порядок проходження громадянами України (військової служби у Збройних Силах України та регулює питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Зокрема, згідно пункту 225 розділу XII Положення, яким визначено права посадових осіб щодо звільнення з військової служби встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у мирний час на підставах, передбачених пунктом 2 частини третьої, частинами 6 і 7 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у військових званнях до майора (капітана 3 рангу) включно за всіма підставами, крім звільнення осіб офіцерського складу через службову невідповідність та у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, - командувачами видів Збройних Сил України, першим заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно абзаців 1 та 3 пункту 242 Положення після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Таким чином, з наведених норм чинного законодавства слідує, що виключення зі списків особового складу військовослужбовця, звільненого з військової служби, можливе за умови здачі посади та проведення з ним усіх необхідних розрахунків по грошовому, продовольчому та речовому забезпеченню. При цьому, виключення військовослужбовця зі списків особового складу до проведення усіх необхідних розрахунків дозволяється лише зі згоди такого військовослужбовця.

Крім цього, у відповідності із п. 15 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний та правових захист військовослужбовці та членів їх сімей», у разі звільнення військовослужбовців зі служби (крім звільнення через службову невідповідність, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади, у зв`язку з набранням законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, а також у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та невикористання ними щорічної основної відпустки за їх бажанням надається невикористана відпустка з наступним звільненням їх зі служби. Датою звільнення військовослужбовця зі служби у такому разі є останній день відпустки. У разі звільнення військовослужбовця зі служби у зв`язку із закінченням строку контракту невикористана ним щорічна основна відпустка за його бажанням може надаватися й тоді, коли час цієї відпустки повністю або частково перевищує строк контракту. У цьому випадку дія такого контракту продовжується до закінчення відпустки.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) за №180 від 13.08.2019 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу даної військової частини і всіх видів забезпечення з 23.09.2019. Цим же наказом відповідач прийняв рішення про виплату позивачу: 1) щомісячної премії за особистий внесок у загальні результати служби в розмірі 105% посадового окладу, надбавку за особливість проходження служби в розмірі 65% посадового окладу, окладу за військове звання та вислугу років за період з 01 серпня по 23 вересня 2019 року; 2) одноразової грошової допомоги по звільненню відповідно до Наказу Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260 у розмірі 50% місячного грошового забезпечення за 02 календарні роки; 3) грошової компенсації замість належного до видачі речового майна у сумі 16745,28 грн.

Однак, рішенням Київського окружного адміністративного суду від 07.04.2020 у справі №320/5331/19, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.08.2020, визнано протиправним та скасовано вищезгаданий наказ в частині виключення позивача зі списків особового складу та зняття зі всіх видів забезпечення з 23.09.2019 та зобов`язано командира військової частини видати наказ яким скасувати цей наказ, оскільки не було згоди позивача на виключення його зі списків особового складу військової частини та відсутністю усіх необхідних розрахунків з позивачем на день виключення його зі списків особового складу.

Відтак, на виконання рішення суду, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 07.09.2020 №193 було скасовано п.1 наказу від 13.08.2019 №180 в частині виключення позивача зі списків особового складу військової частини та зняття зі всіх видів забезпечення та одночасно п.10 цього наказу прийнято рішення про виключення позивача зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зняття зі всіх видів забезпечення з 27.11.2019.

За змістом даного наказу вбачається, що підставою для виключення зі списків особового складу була доповідна записка лейтенанта ОСОБА_2 про повний розрахунок сержанта ОСОБА_3 (вх.№81 від 07.09.2020).

Водночас, рішенням Київського окружного адміністративного суду від 20.03.2020 у справі №320/5624/19, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.08.2020, було визнано протиправною бездіяльність командира військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати гр. ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за періоди 2017-2019. Зобов`язано командира військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористанні календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за періоди 2017-2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день виключення зі списків особового складу військової частини. Визнано протиправною бездіяльність командира військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 29.08.2019 про надання додаткових 4 діб до наданої щорічної основної відпустки за 2019 рік для проїзду до місця відпустки.

Також, цим рішенням встановлено, що при звільненні з військової служби у запас позивач мав право на отримання грошової компенсації за невикористану ним у 2017-2019 роках додаткову відпустку як учасник бойових дій, передбачену п.12 ч.1 ст.12 Закону №3551-ХІІ, у зв`язку з чим бездіяльність відповідача щодо невиплати такої компенсації є протиправною.

Отже, у випадку звільнення військовослужбовців із військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, у тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої ст.16-2 Закону № 504/96- ВР та п.12 ч.1 статті 12 Закону №3551-ХІІ.

З наведених правових норм слідує, що виключення зі списків особового складу військовослужбовця, звільненого з військової служби, можливе за умови здачі посади та проведення з ним усіх необхідних розрахунків по грошовому, продовольчому та речовому забезпеченню. При цьому, виключення військовослужбовця зі списків особового складу до проведення усіх необхідних розрахунків дозволяється лише зі згоди такого військовослужбовця.

Судом встановлено, що позивач не давав згоди на виключення його зі списків особового складу до проведення усіх необхідних розрахунків, та, що грошову компенсацію за неотримане майно позивач отримав 27.11.2019, грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учасник бойових дій за періоди 2017-2019 роки була виплачена 03.12.2020, що підтверджується платіжним дорученням №1716 від 03.12.2020, та визнається сторонами.

Таким чином, з урахуванням наведених вище норм чинного законодавства та встановлених обставин у справі, суд приходить до висновку, що оскільки позивача виключено зі списків особового складу до проведення з ним усіх необхідних розрахунків, станом на день прийняття наказу, та крім цього, фактично виключено зі списків особового складу за дев`ять місяців до винесення оскаржуваного наказу та за рік до здійснення повного розрахунку з позивачем, тому оскаржуваний позивачем наказ командира військової частини в частині виключення позивача зі списків особового складу військової частини є передчасним та протиправним.

При цьому, винесення наказу про виключення позивача зі списків особового складу з 27.11.2019 унеможливлює дотримання вимог п.242 Положення щодо зобов`язання позивача у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Щодо зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 07.09.2020 №193 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зняття зі всіх видів забезпечення з 27.11.2019, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Згідно з приписів статті 2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.

Відповідно до пункту 2 типового Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Міністерство оборони України зобов`язується відповідно до законодавства забезпечити належні умови для проходження військової служби громадянином України: додержання його особистих прав і свобод та прав членів його сім`ї, включаючи надання пільг, гарантій і компенсацій, установлених законами та іншими нормативно-правовими актами України; пенсійне забезпечення, виплату одноразової грошової допомоги при звільненні з військової служби.

Вищенаведені обставини свідчать про невиконання відповідачем вищевказаних умов Контракту (п. 2).

Отже, оскільки наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 07.09.2020 №193 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зняття зі всіх видів забезпечення з 27.11.2019, без проведення усіх необхідних розрахунків на день виключення судом визнано протиправним і необґрунтованим, то суд дійшов висновку, що належним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача видати наказ по стройовій частині, яким скасувати наказ відповідача від 07.09.2020 №193 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зняття зі всіх видів забезпечення з 27.11.2019.

Що стосується позовних вимог про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму проіндексованого середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.09.2019 по 07.09.2020 та зарахувати до вислуги років період вимушеного прогулу з 23.09.2019 по 07.09.2020, то такі вимоги задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Відповідно до п.2 ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія), одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 №1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення (пункт 2).

Пунктом 1.11 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 № 260, визначено, що військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижче оплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді), за рішенням повноважного органу, який прийняв рішення про таке поновлення, виплачується грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді, що вони недоотримали внаслідок незаконного звільнення (переміщення).

Статтею 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Проте, суд наголошує, що у даному випадку судом не вирішується питання про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та про поновлення його на посаді, в межах якого, або внаслідок чого, можливо було б вирішувати питання про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачеві грошової компенсації за час вимушеного прогулу та про зарахування періоду вимушеного прогулу до вислуги років.

Водночас, суд зазначає, що рішенням суду від 30.01.2020 у справі №320/6210/19, яке набрало законної сили 18.05.2020, відмовлено позивачеві у визнанні протиправним та скасуванні наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09.08.2019 про звільнення позивача з військової служби за станом здоров`я та поновлення на військовій службі з 09.08.2019 для її продовження до закінчення строку контракту, оскільки позивача визнано непридатним до військової служби у мирний час та обмежено придатним у воєнний час.

Слід відмітити, що наказ про виключення зі списків особового складу військової частини є наслідком вже винесеного наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби та спрямований виключно на його виконання, зокрема, в цілях здачі військовослужбовцем посади, отримання ним належного йому грошового забезпечення та здійснення інших визначених законодавством процедур, пов`язаних із припиненням даного виду публічної служби, тому вирішення питання щодо нарахування та виплати позивачеві суми проіндексованого грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та зарахування періоду з 23.09.2019 по 07.09.2020 має вирішуватися суто у межах спору щодо законності звільнення та можливості поновлення на посаді в ході проходження військової служби особами офіцерського складу, в аспекті законності самого наказу про звільнення, а не наказу про виключення зі списків особового складу, правова сутність такого наказу виключає його протиправність.

Відтак, суд вважає, що виклавши в прохальній частині позовної заяви вимоги про зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму проіндексованого середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.09.2019 по 07.09.2020, зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 зарахувати ОСОБА_1 до вислуги років період вимушеного прогулу з 23.09.2019 по 07.09.2020, позивачем обрано не вірний спосіб захисту свого порушеного права, оскільки такий спосіб захисту є очевидно неспіврозмірним із ступінню його безпосередньо порушених прав.

За таких обставин, зазначені позовні вимоги не можуть підлягати задоволенню.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши оскаржений позивачем наказ, суд вважає, що такий не відповідає критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, а представлені позивачем докази у своїй сукупності дають підстави вважати що такий є протиправним, прийнятий відповідачем необґрунтовано, без дотриманням вимог законів України, що є підставою для визнання його протиправним та зобов`язання відповідача скасувати його в частині, що оскаржується.

Водночас, в частині позовних вимог про зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму проіндексованого середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.09.2019 по 07.09.2020, зарахувати ОСОБА_1 до вислуги років період вимушеного прогулу з 23.09.2019 по 07.09.2020, суд не вбачає підстав для їх задоволення, оскільки позивачем невірно був обраний спосіб захисту своїх прав.

Отже, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Враховуючи, що позивач звільнений від сплати судового збору, судові витрати не підлягають стягненню з відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:
Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 07.09.2020 № 193 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зняття зі всіх видів забезпечення з 27.11.2019.

Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 07.09.2020 № 193 в частині виключення ОСОБА_1 (код РНОКПП - НОМЕР_2 ) зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зняття зі всіх видів забезпечення з 27.11.2019.

В задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Лисенко В.І.