Справа № 640/18647/20
Суддя: Бужак Наталія Петрівна
Дата ухвалення: 2021-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.

За участю секретаря: Кондрат Л.Г.

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року, суддя Вовк П.В., у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Міністра оборони України Тарана Андрія Васильовича про визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на військовій слудбі, зобов`язання виплатити грошові кошти,-

У С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Міністерства оборони України, Міністра Оборони України Тарана Андрія Васильовича, в якому просив визнати протиправним та скасувати параграф 3 наказу Міністра оборони України Тарана A.B. від 14 липня 2020 року № 319, яким полковника ОСОБА_1 , колишнього першого заступника начальника штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, звільнено з військової служби у запас, у зв`язку із проведенням організаційних заходів; поновити полковника ОСОБА_1 на військовій службі з 15 липня 2020 року на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді вищого офіцерського складу; зобов`язати Міноборони здійснити перерахунок та виплату матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення з військової служби - 14 липня 2020 року, по дату поновлення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що його було звільнено з військової служби з порушенням пп. г) п. 2 ч. 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, який передбачає звільнення виключно у разу неможливості використання такого військовослужбовця на службі.

Відповідно до рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В апеляційній скарзі позивач просив слухати справу за його участі.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року призначено розгляд апеляційної скарги до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 16 лютого 2021 року.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку письмового провадження витребувано від Міністерства оборони України додаткові докази.

Відповідно до ухвали колегії суддів, прийнятої в ході апеляційного розгляду справи 06.04.2020 року, за клопотанням представника Міністерства оборони України, з урахуванням вимог ст.10 КАС України, розгляд справи здійснюється у закритому судовому засіданні, оскільки витребувані у справі додаткові докази від Міністерства оборони України відносяться до документів з обмеженим доступом та потребують відповідного захисту і нерозголошення, проте не є державною таємницею.

Заслухавши суддю-доповідача, освіб, що з`явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до наказу Міністра оборони України від 14 липня 2020 року № 319 (по особовому складу) полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Міністра оборони України, колишнього першого заступника начальника штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України звільнено з військової служби у запас за підпунктом г (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів).

Наказом Командувача Сухопутних війск Збройних Сил України №195 від 05.10.2020 року полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Міністра оборони України, звільненого з військової служби наказом Міністра Оборони України від 14 липня 2020 року №319 у запас, виключено зі списків особового складу (а.с.85).

Не погоджуючись з наказом, позивач звернувся до суду з даним позовом, мотивуючи тим, що відповідачем не було запропоновано йому вільні посади за шпк «генерал-майор», так як він займав посаду саме за даним шпк. Також позивач зазначив, що на час переведення в розпорядження та на час звільнення зі служби в Міністерстві оборони, зокрема, в Командуванні Сухопутними військамит ЗС України, були вакантними посади за шпк генерал-майор.

Надаючи оцінку правовідносинам, що виникли у справі, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України (всі нормативно-правові акти наведені в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України Про військовий обов`язок і військову службу, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби (далі також Закон).

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 статті 2 Закону, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 1 статті 5 Закону встановлено, що військовослужбовці, резервісти та військовозобов`язані поділяються на рядовий склад, сержантський і старшинський склад та офіцерський склад.

Згідно з чч. 1-2 статті 6 Закону, військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.

Співвідношення чисельності офіцерського складу за військовими званнями та граничні строки перебування осіб офіцерського складу на посадах у Збройних Силах України та інших військових формуваннях встановлюються відповідно Міністерством оборони України, іншими центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями (ч. 6 статті 6 Закону).

При цьому, порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі також Положення).

Відповідно до абз. 1 та 2 п. 12 Положення, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно з пп. 1 п. 81 Положення, призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Відповідно до абз. 2 пп. 2 п. 82 Положення, призначення військовослужбовців на посади здійснюється на рівнозначні посади у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Водночас, призначення військовослужбовців на посади здійснюється на нижчі посади у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду (абз. 1 пп. 3 п. 82 Положення).

За правилами абз. 2 п. 94 Положення, переміщення військовослужбовців з вищих посад на нижчі здійснюється на підставах, передбачених: абзацами другим - шостим підпункту 3 та останнім абзацом пункту 82 цього Положення, - прямими начальниками у межах наданих їм прав щодо призначення на посади.

Відповідно до пп. 1 п. 116 Положення, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі: 1) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

За правилами п. 118 Положення, під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового органу номенклатури призначення не пізніше ніж за два місяці до встановлених строків проведення таких заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо їх дальшого службового використання.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються, на рівнозначні посади вони:

призначаються на нижчі посади (не більш як на один ступінь чи за їх згодою більше ніж на один ступінь);

зараховуються у розпорядження відповідного командира (начальника) згідно з підпунктом 1 пункту 116 цього Положення;

звільняються з військової служби у встановленому порядку (у разі відсутності згоди призначення на нижчі посади більше ніж на один ступінь або відсутності згоди переміщення на посади у випадках, визначених абзацами третім - п`ятим пункту 112 цього Положення).

Підпунктом 1 пункту 266 Положення встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, у разі неможливості використання цього військовослужбовця на військовій службі.

Згідно з п. 4.1 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454 (далі також Інструкція), військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі Резерв для просування по службі), Плану переміщення по службі з числа військовослужбовців (далі План переміщення на посади), подань, службових документів, визначених підпунктом 5 пункту 1.5, пунктом 1.6 розділу І цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України.

Підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є: на рівнозначні посади - витяг із Плану переміщення на посади або у разі здійснення не запланованого переміщення - подання; на нижчі посади - витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення незапланованого переміщення - Подання (додаток 1) (абз. 7-8 п. 4.9 Інструкції).

Відповідно до абз. 12 п. 4.9 Інструкції, подання підписується командиром військової частини й надсилається до посадової особи, яка має право видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця.

Судом встановлено, що відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 05 листопада 2019 року № Д-322/2/9дск та наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 12 листопада 2019 року № 713 Про переведення Командування Сухопутних військ Збройних Сил України на інший штат Командування Сухопутних військ Збройних Сил України переходило на новий штат з 04 лютого 2020 року, у зв`язку з чим було проведено організаційні заходи пов`язані із скороченням чисельності штату посад військовослужбовців та працівників.

30 листопада 2019 року позивача попереджено, що відповідно до даної директиви, підрозділ в якому він проходить військову службу буде переведено на новий штат, в якому посада на якій перебуває ОСОБА_1 не передбачається та планується зниження штатно-посадової категорії та зменшення тарифного розряду за посадою.

Окрім того, позивача було попереджено, що у разі відсутності різнозначних посад його буде призначено на нижчу посаду (не більш як на один ступінь чи за згодою більше ніж на один ступінь), а в разі не прийняття керівним складом Командування Сухопутних військ, Генерального штабу, Збройних Сил України та Міністерства оборони України позитивного рішення щодо призначення (перепризначення) ОСОБА_1 на одну з посад відповідно до основної або спорідненої спеціальності та відповідного рівня військової освіти, які будуть введені відповідно до нового штату, буде поданий до звільнення з військової служби у зв`язку із скороченням штатів, або за станом здоров`я, якщо буде не придатний до військової служби.

Указом Президента України від 05 травня 2020 року № 166/200 затверджено перелік посад, що підлягають заміщенню особами вищого офіцерського складу, та граничних військових звань за цими посадами у Міністерстві оборони України.

Згідно з додатком № 1 до Указу Президента України від 05 травня 2020 року №166/200, Сухопутні війська Збройних Сил України складаються з наступних посад: командувач (звання генерал-полковник), начальник штабу заступник командувача (звання генерал-лейтенант), заступник командувача (звання генерал-лейтенант), командувач підготовки (звання генерал-лейтенант), командувач територіальної оборони (звання генерал-лейтенант), командувач логістики (звання генерал-майор), начальник управління морально-психологічного забезпечення (звання генерал-майор), начальник ракетних військ і артилерії начальник управління (звання генерал-майор), начальник оперативного управління (звання генерал-майор), начальник армійської авіації начальник управління (звання генерал-майор), начальник повітряної оборони начальник управління (звання генерал-майор), заступник начальника штабу (звання генерал-майор), начальник Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного (звання генерал-лейтенант), начальник військової академії (м. Одеса) (звання генерал-лейтенант), начальник 169 навчального центру (звання генерал-майор).

Таким чином, посада першого заступника начальника штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України була скорочена.

Відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 04 березня 2020 року № 1169 полковник ОСОБА_1 придатний до військової служби.

Позивачу було запропоновано посади начальника центру оперативного керівництва заступник начальника Головного командного центру Збройних Сил України, шпк полковник, ВОС-0110001 та головного оперативного чергового Головного командного центру Збройних Сил України, шпк полковник, ВОС-0110001В, що підтверджується аркушом бесіди від 30 квітня 2020 року, про те він не погодився із запропонованими посадами та зазначив про відсутність бажання звільнятись з військової служби.

В аркуші бесіди від 30 квітня 2020 року позивач власноручно зазначив: посаду нижчу не пропонувати.

Оскільки, за позицією відповідача, станом на 06 липня 2020 року неможлило було розміщення офіцера на рівнозначних або нижчих на один ступінь посадах відповідно до фаху та отриманого рівня військової освіти у Збройних Силах України, на виконання п. 4.9 Інструкції було подано подання про звільнення ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні Міністра оборони України.

З аркуша бесіди від 09 липня 2020 року вбачається, що позивач не був згоден із звільненням з військової служби.

Наказом Міноборони від 14 липня 2020 року № 319 (по особовому складу) полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Міністра оборони України, колишнього першого заступника начальника штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України звільнено з військової служби у запас за підпунктом г (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів).

Колегія суддів зазначає, що запропоновані позивачу посади, від заняття яких він відмовився, є нижчиними, ніж він займав, що сторони в судовому засіданні не оспорювали.

Відповідно до абз. 2 пп. 2 п. 82 Положення, призначення військовослужбовців на посади здійснюється на рівнозначні посади у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Згідно з п. 12.2, роздіду ХІІ Інструкції №170 звільнення військовослужбовців з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, а також у разі неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі здійснюється у разі неможливості їх використання на службі.

Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою військовими спеціальностями, що підтверджується відповідними кадровими органами, у межах:

Збройних Сил України - для осіб офіцерського складу.

Відповідно до Списку посад офіцерів офіцерського складу номенклатури призначенян Міністра оборони України зі штатно-посадовою категорією «полковник» та «генерал-майор», які залишались вакантними у період з 01.01.2020 року по 17.07.2020 року, в розділі Сухопутні війська ЗС України були неукомплектовані дві посади ШПК «генерал-майор», а саме: начальник армійської авіації начальник управління територіальної оборони Командування Сухопутних військ ЗС Укераїни, шпк «генерал-майор, ВОС-0110001,52 та начальник штабу - заступник командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ШПК генерал-майор, ВОС- 0110001,57.

Як встановлено в судовому засіданні, кандидатура полковника ОСОБА_1 на зазначені посади не розглядалась і такі посади йому не пропонувались.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи не міститься доказів того, що відповідачем пропонувались позивачу вакантні посади, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, саме в органі Збройних Сил України, в якому проходив службу позивач та був звільнений, у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, а також в інших органах Збройних Сил України.

Як пояснила в ході апеляційного розгляду справи представник Міністерства оборони України, позивачу було запропоновано лише 2 посади він яких він відмовився. Інші посади в інших органах ЗС України, які були вакантні, позивачу не пропонувались і таке питання взагалі не розглядалось.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що, звільняючи позивача з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, Міністерством оборони України було порушене переважне право ОСОБА_1 на призначення на рівнозначну посаду відповідно до нового штатного розпису.

Доводи представника відповідача про те, що безпосередньо вищестоящий керівник вирішує кого брати на вільну посаду, після чого подає відповідне подання до Міністра оборони України, який його затверджує, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вільні посади позивачу взагалі не пропонувались і питання чи може він займати неукомплектовані посади не вирішувалось.

Окрім того відсутня будь-яка аргументація того, чому кандидатура позивача не була прийнята для вирішення питання подальшого проходження служби в ЗС України з урахуванням неукомплектованих посад в Збройних Силах України взагалі.

Також колегія суддів зазначає, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Збройних Сил України одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

Доказів, які б свідчили, що позивачу пропонувались неукомплектовані посади за ШПК «генерал-майор» в інших органах Збройних Сил України, відповідач до суду не надав.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що, звільняючи позивача з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, відповідачем було порушене переважне право позивача на призначення на рівнозначну посаду, а тому оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на військовій службі.

Згідно з п.9, розділу ХХХІ Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям ЗС України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України 07 червня 2018 року №260, грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби визнано незаконним та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв таке повновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне одночасно вирішити питання стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, оскільки саме відповідно до наказу Міністра оборони України позивача було незаконно звільнено з військової служби.

Окрім того, позивача з липня 2020 року було виведено у розпорядження Міністра оборони України, де він перебував до видання наказу Міністром оборони про звільнення від 14 липня 2020 року та до наказу Командувача сухопутних військ ЗС України від 05.10.2020 року про виключення із списків особового складу.

Як пояснив представник Міністерства оборони України, позивач перебував у розпорядженні Міністра оборони України для прийняття кадрового рішення, після чого наказом Міністра оборони його було звільнено з військової служби.

У військовій частині, яка видала довідку про грошове забезпечення позивача від 08.04.2021 року, а саме НОМЕР_1 , позивач не проходив військової служби, а був у розпорядженні Міністра оборони України та 14 липня 2020 року звільнений з військової служби в ЗС України. Довідка про грошове забезпечення позивача видана військовою частиною, оскільки до даної частини відноситься фінансова частина.

Відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям ЗС України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України 07 червня 2018 року №260 розмір грошового забезпечення військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовце у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата (п.7).

Відповідачем надано до справи довідку №184/59 від 08.04.2021 року про грошове забезпечення позивача за 2 повних місяці перед виключенням із списків частини, а саме за серпень та вересень 2020 року, розмір якого становить 78 188,78 грн. Середньоденний розмір грошового забезпечення становить за 61 календарний день - 1 281,78 грн.

Позивач, представник позивача та представник відповідача не оспорювали дану довідку та розмір вказаного грошового забезпечення та розмір середньоденного розміру грошового забезпечення та погодились, що саме дана сума грошового забезпечення повинна братись при проведенні розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Кількість днів вимушеного прогулу становить, починаючи з 06.10.2020 року по день ухвалення судом даного рішення, тобто по 13.04.2021 року включно 190 днів.

1281,78 грн х 190 = 243 538 грн 20 коп. (без відрахування відповідних податків та зборів).

Таким чином, підлягає стягненню на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 243 538 грн 20 коп.

Рішення суду в частині поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за 1 місяць підлягає негайному виконанню.

Що стосується наказу №195 від 05.10.2020 року Командувача Сухопутних військ ЗС України, яким позивача виключено зі списків особового складу, то позивач його не оскаржував.

Проте, колегія суддів вважає, що даний наказ є похідним від наказу №319 від 14 липня 2020 року Міністра оборони, яким позивача було звільнено з військової служби в запас. Саме даний наказ позивач оскаржує, оскільки цим наказом його звільнено з військової служби.

Фактично наказ №195 стосується лише питання виключення із списків особового складу вже звільненого військовослужбовця та ним вирішуються питання виплат, належних звільненому військовослужбовцю та інших питань, пов`язаних зі звільнення.

Тому наявність такого наказу не впливає на прийняття судом рішення про визнання протиправним та скасування наказу Міністра оборони України №319 та поновлення позивача на військовій службі в Збройних Силах України з огляду на встановлені вище судом обставини.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції ухвалено рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а тому таке судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону (ч.2 ст.317 КАСУ).

Отже, оскільки судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, вважати законним таке судове рішення не має правових підстав, а тому рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року скасувати та ухвали у справі нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати параграф 3 наказу Міністра оборони України від 14.07.2020 року №319, яким полковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас, у зв`язку з проведенням організаційних заходів.

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді заступника начальника штабу командування Сухопутних військ Збройних Сил України з 06 жовтня 2020 року.

Стягнути з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 243 538 грн 20 коп (двісті сорок три тисячі п`ятсот тридцять вісім гривень двадцять копійок) (без відрахування податків та зборів).

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за 1 місяць підлягає негайному виконанню.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Кобаль М.І.

Повний текст виготовлено: 13 квітня 2021 року.