Справа № 540/4057/20
Суддя: Хом'якова В.В.
Дата ухвалення: 2021-04-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/4057/20

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Хом`якової В.В., при секретарі: Перебийніс Н.Ю., за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача Семенової І.К., представників відповідача Бугайова В.В., Рижова Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Південного міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) подав позов до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Д.Гумуржи від 04.12.2020 № 87-дв "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ", яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні управління за перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення, пункт 7 ч.2 ст.65, п.4 ч.І ст.87 Закону України "Про державну службу",

- поновити ОСОБА_1 на посаду заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з 04.12.2020,

- стягнути з Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.12.2019 по час винесення рішення включно з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаду заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з 04.12.2020,

- допустити до негайного виконання рішення в частині стягнення з Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04.12.2020 року по час винесення рішення включно з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при винесенні оскаржуваного наказу порушені права ОСОБА_1 , передбачені ст. 76 Законом України "Про державну службу", позивача позбавлено права на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення, права вносити зауваження до висновку, клопотань про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, права надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, хоч 04.12.2020 ОСОБА_1 заявив клопотання про надання можливості ознайомитись з усіма матеріалами дисциплінарної справи. За результатами службової перевірки заступником начальника Південного МРУМЮ - начальником Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонський області Південного МРУМЮ були винесені постанови від 03.09.2020 та від 30.09.2020, згідно яких дії ОСОБА_1 були визнані такими, що здійснені з порушенням вимог законодавства, а саме: виконавчі провадження відкриті без виконавчих документів, тобто, постанови про відкриття ВП від 02.06.2020 винесені в порушення ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження" без виконавчого документу, ст.26 цього Закону без заяви стягувача, ч. І ст.5 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", безпідставно скасовано арешт з майна боржника в порушення ст.59 Закону, п.6 розділу І Інструкції з організації примусового виконання рішень, здійснено передачу виконавчого провадження в ручному режимі в порушення п. І розділу III Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затв. наказом МЮУ від 05.08.2016 №2432/5, ч.2 ст.25 Закону, п.5 розділу У Інструкції за відсутності письмового доручення начальника цього органу ДВС, за відсутністю службових повноважень проводити будь-які дії у ВП № 62212198 та №62212259. Позивач вважає, що мав повноваження на вчинення дій щодо поданих боржниками заяв від 29.05.2020 про зняття арешту з майна, оскільки на заявах є резолюції начальника відділу ОСОБА_2 . Вказує про те, що дані виконавчих документів та відомості про проведення виконавчих дій державними виконавцями у виконавчих провадженнях з примусового виконання виконавчого листа Суворовського міського суду м. Херсона від 26.01.2004 №2-7723 та з примусового виконання виконавчого листа Суворовського міського суду м. Херсона від 09.10.2003 р. №2-1172, в тому числі про накладення арешту на майно боржників та оголошення заборони на його відчуження від 12.08.2004 та 31.01.2004 в Єдиний реєстр виконавчих проваджень та Автоматизовану систему виконавчого провадження попередніми державними виконавцями внесені не були, тому ОСОБА_1 01.06.2020 на виконання доручення начальника відділу згідно розділу XII Положення №2432/5, вніс відповідні дані, обліковані при формуванні звітності до Системи. Вважає, що в його діях відсутні ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого п.7 ч.2 ст.65 Закону.

Ухвалою від 21.12.2020 відкрито загальне позовне провадження у справі, призначено підготовче засідання на 15.01.2021.

29.12.2020 позивач надав до суду заяву про додаткове обґрунтування позовних вимог, в якому вказує на те, що наказ від 09.10.2020 №2302-к "Про здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 " не містить визначення основних засад роботи дисциплінарної комісії; формування дисциплінарної справи. Матеріали дисциплінарної справи №142 стосовно ОСОБА_1 в порушення приписів ст. 68 Закону № 889-УІІІ, п.3 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1039 від 04.12.2019 (далі - Порядок № 1039), не містять відомостей про прийняття суб`єктом призначення рішення про порушення дисциплінарного провадження. Позивач посилається на те, що начальник Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонський області Південного МРУМЮ та виконуюча його обов`язки мали право перевірити законність закінчених виконавчих проваджень, однак, у них відсутні були повноваження на їх витребування, а оскільки перевірка законності та витребування виконавчих проваджень згідно п.3 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5 (далі - Інструкції №512/5), оформлюється однією постановою, то такі повноваження вони мали отримати через доручення директора Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, звернувшись до нього з відповідною доповідною запискою, за результатами розгляду якої мала бути винесена ним відповідна постанова, тобто, у вказаних осіб були відсутні повноваження на проведення законності ВП з власної ініціативи, а внаслідок цього - на винесення постанов від 03.09.2020 та 30.09.2020, які лягли в якості підстави в подання заступника начальника Південного МРУМЮ - начальника Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонський області Південного МРУМЮ від 07.10.2020 №25582/04-27 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, а тому є доказами, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом, внаслідок чого с неналежними.

14.01.2021 до суду подано відповідачем відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволені позовних вимог за їх необґрунтованістю, зазначено, що ОСОБА_1 письмово не звертався до секретаря дисциплінарної комісії Південного МРУЮ, який уповноважений на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи. Наказ Південного МРУЮ від 04 грудня 2020 року № 87-дв "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 " містить усі визначені Законом № 889-УІІІ відомості, оскільки у ньому зазначено найменування державного органу, дату його прийняття, відомості про ОСОБА_1 , стислий виклад обставин дисциплінарної справи позивача, вид дисциплінарного проступку і його юридичну кваліфікацію та вид застосованого дисциплінарного стягнення. Твердження позивача про неправильну кваліфікацію його дій через наявність у рішенні про накладення дисциплінарного стягнення відомостей про порушення ОСОБА_1 пункту 15 частини першої статті 65 Закону № 889-УІІІ не відповідають дійсності, оскільки наказ Південного МРУЮ від 04 грудня 2020 року № 87-дв "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 " вказаних відомостей не містить. Дії позивача визнані такими, що здійснені з порушенням вимог законодавства, а саме: виконавчі провадження відкриті без виконавчих документів, тобто постанови про відкриття виконавчого провадження від 02 червня 2020 року винесені з порушеннями статті 3 Закону України № 1404-УІІІ "Про виконавче провадження" без виконавчого документу, статті 26 Закону № 1404-УІІІ - без заяви стягувача, частини першої статті 5 Закону України № 1403-УІІІ "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів"; безпідставно скасований арешт з майна боржника в порушення статті 59 Закону № 1404-УІІІ, пункту 6 розділу І Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 ; здійснено передачу виконавчого провадження в ручному режимі в порушення пункту 1 розділу III Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затверджену наказом Міністерства юстиції України від 05 серпня 2016 року № 2432/5, частини другої статті 25 Закону № 1404-УІІІ, пункту 5 розділу V Інструкції № 512/5 за відсутності письмового доручення начальника цього органу державної виконавчої служби, за відсутністю службових повноважень проводити будь-які дії у виконавчих провадженнях № 62212198 та № 62212259. Заява особи-боржника не є виконавчим документом в розумінні частини першої статті 3 та 4 Закону № 1404-УІІІ . ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є боржниками у виконавчих провадженнях, а отже, не наділені правом подавати заяви про примусове виконання рішення. Порядок внесення відомостей до АСВП визначено Положенням про АСВП. Позивачем безпідставно внесено відомості про виконавчі провадження № 62212198 та № 62212259 до АСВП за відсутністю виконавчих документів, поданих стягувачем. У зв`язку з відсутністю в АСВП відомостей про виконавчі провадження № 62212198 та № 62212259, відсутні і виконавчі документи, на підставі яких вживались заходи щодо звернення стягнення на майно ОСОБА_3 і ОСОБА_4 . За результатами перевірки законності матеріалів виконавчих проваджень № 62212198 з примусового виконання виконавчого листа Суворовського міського суду м. Херсона від 26 січня 2004 року № 2-7723 про стягнення з ОСОБА_3 на користь ВАТ "Херсонгаз" заборгованості в сумі 2 623,08 грн. та № 62212259 з примусового виконання виконавчого листа Суворовського міського суду м. Херсона від 09 жовтня 2003 року № 2-1172 про стягнення з ОСОБА_4 на користь ВАТ "Херсонгаз" в сумі 4 335,64 грн. встановлено, що надані Суворовському ДВС копії постанов про арешт майна вказаних осіб та оголошення заборони його відчуження від 20 січня 2004 року серії АА № 093143 та від 12 серпня 2004 року серії АВ № 425630, знятої з оригіналу постанови серії АА № 093591, в розумінні чинного законодавства не мають юридичної сили, оскільки не засвідчені у встановленому законом порядку, тому фактично неможливо встановити дійсність перебування зазначених виконавчих документів на виконанні, вжиття будь-яких заходів щодо звернення стягнення на майно боржників, а також завершення виконавчих проваджень. У зв`язку з цим, позивач не мав підстав для зняття арешту з майна ОСОБА_5 та ОСОБА_4 . Крім того, Положенням про АСВП допускається перенесення до АСВП тільки зареєстрованих у ЄДРВП виконавчих проваджень. З листа начальника Суворовського ДВС від 06 жовтня 2020 року № 67324 вбачається, що вказані виконавчі провадження щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_4 є закінченими, тому підстави для перенесення позивачем відомостей до АСВП щодо вказаних виконавчих проваджень відсутні. Під час внесення відомостей до АСВП щодо виконавчих проваджень № 62212198 та № 62212259 ОСОБА_1 мав статус державного виконавця, відповідно до Закону № 1403-УІІІ, тобто, повинен діяти виключно відповідно до закону, а не відповідно до доручення керівника чи інших осіб. Позивачем здійснено передачу виконавчих проваджень державному виконавцю ОСОБА_1 - тип передачі "Ручна". Передача виконавчого провадження від одного державного виконавця до іншого в межах одного органу державної виконавчої служби чи виконавчої групи, між державними виконавцями одного органу державної виконавчої служби здійснюється за письмовим дорученням начальника цього органу державної виконавчої служби чи керівника виконавчої групи. Про прийняття виконавчого провадження до виконання державний виконавець, якому воно передано, виносить відповідну постанову. В АСВП та матеріалах виконавчих проваджень № 62212198 та № 62212259 відсутні письмові доручення про передачу вищевказаних виконавчих проваджень від державного виконавця Суворовського ДВС Волошина А.О. до іншого в межах одного органу та постанов про прийняття виконавчих проваджень державним виконавцем Суворовського ДВС Андрійченком А.В. Крім того, заяви ОСОБА_3 та ОСОБА_4 містять резолюцію (письмове доручення) начальника Суворовського ДВС, з якої вбачається, що вказівок відкривати виконавчі провадження позивачу не надавалось. Таким чином, вказані виконавчі провадження позивачу не передавались, що підтверджує відсутність у останнього повноважень щодо вчинення вищевказаних дій стосовно виконавчих проваджень №62212198 та №62212259.

Щодо перевищення позивачем службових повноважень Південне МРУЮ вважає, що позивач за відсутності виконавчих документів, підстав та повноважень вчинив виконавчі дії щодо виконавчих проваджень № 62212198 та № 62212259, чим порушив вимоги чинного законодавства і посадової інструкції та вчинив дисциплінарний проступок, передбачений пунктом 7 частин другої статті 65 Закону № 889-УІІІ, а саме: перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення. Південне МРУЮ вважає, що звільнення позивача відбулось на законних підставах, що виключає наявність вимушеного прогулу, оскільки відсутній факт порушення трудових прав ОСОБА_1 .

За клопотанням представника позивача розгляд справи в підготовчому засіданні перенесений на 10.02.2021.

19.01.2021 представником позивача подано до суду відповідь на відзив, в якій вказує, що 27.11.2020 до Суворовського ВДВС надійшло повідомлення від Голови дисциплінарної комісії Південного МРУМЮ за № 04.-29/9776, додатком до якого є подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 від 27.11.2020 за №30917/04-27, в якому роз`яснено право позивача до 04.12.20 надати письмові пояснення. Отже, вже 27.11.2020 матеріали дисциплінарної справи були сформовані, повноваження дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарної справи закінчились формуванням дисциплінарної справи з переданням її суб`єкту призначення і внесенням пропозиції, з 27.11.2020 сформовані матеріали дисциплінарної справи разом з пропозицією дисциплінарної комісії знаходились на розгляді суб`єкта призначення, тому у секретаря дисциплінарної комісії були відсутні повноваження на надання позивачу матеріалів на ознайомлення з ними. А тому нічого не перешкоджало відповідачу надати матеріали дисциплінарного провадження на ознайомлення, як це просив позивач у своєму поясненні від 04.12.2020, яке було відповідачем отримано 04.12.2020. Позивач також заперечує доводи відповідача щодо обов`язковості під час застосування дисциплінарного стягнення висновків подання дисциплінарної комісії, адже суб`єкт призначення може прийняти і інше рішення на противагу пропозиції дисциплінарної комісії, тобто, не зв`язаний обов`язком приймати тільки те рішення, яке пропонує дисциплінарна комісія. Суб`єкт призначення, розглядаючи дисциплінарну справу, враховуючи пропозицію Дисциплінарної комісії, при прийнятті рішення зобов`язаний визначитись щодо об`єкту, суб`єкту, об`єктивної та суб`єктивної сторону дисциплінарного проступку, наявності настання шкідливих наслідків та наявності між ними і поведінкою державного службовця причинного зв`язку. Також позивач посилається на п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 №15, в якому зазначено, що перевищенням влади або службових повноважень визнається умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав та повноважень, якщо ними заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Суд роз`яснює, що при вирішенні питання, чи є вихід за межі наданих прав або повноважень явним, суди мають врахувати, наскільки він був очевидним для службової особи і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки, в п.15 суд зазначає, що коли службова особа перевищила владу або службові повноваження з метою запобігти шкідливим наслідкам, більш значним, ніж фактично заподіяна шкода, і їх не можна було відвернути іншими засобами, її дії як вчинені в стані крайній необхідності відповідно до ст.39 КК і не можуть бути визнані злочинними. Позивач вважає, що його дії не заподіяли шкоду охоронюваним законом правам та інтересам громадян, або державним чи громадським інтересам, та вчиненні на підставі законного розпорядження керівника - начальника відділу Братішевським В.С., який доручив вирішення заяв двох громадян про зняття арешту з майна саме ОСОБА_1 , що вбачається з резолюцій, накладених на цих заявах.

01.02.2021 до суду надійшли від відповідача заперечення щодо відповіді на відзив, в яких звертає увагу суду на те, що відповідно до пункту 6 Порядку обліку та роботи з дисциплінарними справами, затвердженого наказом Національного агентства з питань державної служби від 03.03.2016 № 49 (далі - Порядок № 49) державний службовець, щодо якого здійснюється дисциплінарне провадження, має право доступу до інформації про нього, яка збирається та зберігається, в тому числі має право в будь-який час знайомитись із дисциплінарною справою, робити з неї виписки, давати письмові пояснення, надавати відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються, а також порушувати клопотання про одержання і залучення до матеріалів нових документів. Для ознайомлення із матеріалами дисциплінарної справи державний службовець письмово звертається до секретаря дисциплінарної комісії, який повідомляє про таке ознайомлення голову цієї дисциплінарної комісії. Суб`єкт призначення, яким є відповідач, не наділений повноваженнями щодо ознайомлення державного службовця із матеріалами дисциплінарної справи або надання доручення про проведення такого ознайомлення, оскільки вказані повноваження віднесено виключно до компетенції секретаря дисциплінарної комісії. Представником позивача не зазначено, на підставі якого нормативно-правового акту суб`єкт призначення наділений повноваженнями щодо ознайомлення державного службовця із матеріалами дисциплінарної справи. Тому такі вимоги є лише припущеннями представника позивача та не відповідають фактичним обставинам справи. Постанови начальника управління забезпечення примусового виконання рішень не є предметом оскарження в даній справі, вказані постанови не є підставами для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Відповідач також посилається на те, що визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку покладається саме на дисциплінарну комісію. Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 здійснено кваліфікацію проступку позивача та встановлено, що ним вчинено дисциплінарний проступок, передбачений пунктом 7 частини другої статті 65 Закону "Про державну службу". Згідно з роз`ясненнями Національного агентства з питань державної служби від 15 вересня 2017 року № 31-р/з "Щодо порядку застосування до державних службовців дисциплінарних стягнень" повноваженнями щодо визначення виду стягнення і врахування, зокрема, обставин, що пом`якшують чи обтяжують дисциплінарний проступок, наділена виключно дисциплінарна комісія відповідно до Закону, який не надає права суб`єкту призначення застосовувати до державного службовця інший вид дисциплінарного стягнення, ніж той, що рекомендований дисциплінарною комісією. Відповідач звертає увагу суду на те, що резолюція керівника позивача на поданих громадянами заявах про зняття арешту не є письмовим дорученням, вказівки відкривати виконавчі провадження позивачу не давалось, позивач самостійно визначив такий спосіб виконання доручення начальника Суворовського ВДВС, незважаючи на те, що законом, посадовою інструкцією, положенням про Суворовський ВДВС ОСОБА_1 такими повноваженнями не наділявся. Щодо відсутності шкоди внаслідок протиправних дій позивача, то відповідач вважає, що ОСОБА_6 при знятті арешту з майна боржників не були враховані права та інтереси стягувача.

10.02.2021 протокольною ухвалою підготовче засідання було закрито та за письмовою згодою представників сторін розпочато розгляд справи по суті.

В судовому засіданні 10.02.2021 оголошено перерву до 24.02.2021 до 13 години.

Судове засідання 24.02.2021 не відбулось у зв`язку з надходженням клопотання позивача про відкладення розгляду справи через хворобу, проти клопотання відповідач не заперечував.

24.02.2021 до суду надійшло клопотання позивача про залучення до матеріалів справи документів, які підтверджують отримання позивачем відмінної оцінки результатів службової діяльності за 2020 рік, затверджений в.о.начальника управління ОСОБА_7 свою чергу відповідач просить не приймати в якості доказу матеріали оцінювання, як подані з порушенням термінів, встановлених ВАС України.

Суд відклав розгляд справи на 23.03.2021, в подальшому в судовому засіданні оголошено перерву до 02.04.2021.

Позивач та його представники прибули в судове засідання, просять задовольнити позов.

Представники відповідача прибули в судове засідання, просить відмовити в задоволені позову.

02.04.2021 оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Розглянувши надані сторонами документи, заслухавши представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 відповідно до наказу управління юстиції від 26.12.2019 року № 14-к призначений на посаду заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) . Згідно ст. 6 Закону України "Про державну службу" вказана посада відноситься до категорії "Б".

07.10.2020 керівнику Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) надійшло подання заступника начальника Південного МРУМЮ - начальника Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонський області Астахова Д.А. про притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника начальника суворовського районного ВДВС у м. Херсоні ОСОБА_1 , в якому було зазначено, що ОСОБА_8 було проведено перевірку законності матеріалів виконавчих проваджень:

- № 62212198 з примусового виконання виконавчого листа Суворовського міського суду м. Херсона від 26.01.2004 р. №2-7723 про стягнення з ОСОБА_3 на користь ВАТ "Херсонгаз" заборгованості в сумі 2 623,08 грн.,

- №62212259 з примусового виконання виконавчого листа Суворовського міського суду м. Херсона від 09.10.2003 р. №2-1172 про стягнення з ОСОБА_4 на користь ВАТ "Херсонгаз" в сумі 4 335,64 грн.

За результатами цієї перевірки заступником начальника Південного МРУМЮ- начальника Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонський області Південного МРУМЮ винесені постанови від 03.09.2020, згідно яких дії ОСОБА_1 були визнані такими, що здійснені з порушенням вимог законодавства, а саме: виконавчі провадження відкриті без виконавчих документів, безпідставно знято арешт з майна боржника. В поданні вказано, що в.о.начальника Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонській області Нікольніковою А.О. було проведено перевірку законності вказаних виконавчих проваджень в частині передачі виконавчого провадження між державними виконавцями одного органу державної виконавчої служби ( постанови від 30.09.2020) та встановлені порушення ч. 2 ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження", п. 5 розділу У Інструкції № 512/5, здійснено передачу виконавчого провадження в ручному режимі, за відсутності письмового доручення начальника цього органу ДВС, за відсутністю службових повноважень проводити будь-які виконавчі дії. В поданні було вказано, що в діях заступника начальника відділу ОСОБА_1 вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого п.7 ч.2 ст. 65 Закону "Про державну службу", порушені приписи ст.ст. 3, 26 цього Закону, посадові обов`язки, передбачені п.2 Розділу III Посадової інструкції заступника начальника відділу та Розділом III Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження.

В постановах про результати перевірки законності виконавчих проваджень від 03.09.2020 та від 30.09.2020, які були додані до подання, було вказано, що до Суворовського ВДВС надійшли 29.05.2020 заяви:

- від ОСОБА_4 про зняття арешту з майна боржника, накладеного згідно постанови від 20.01.2004 серії АА № 093143, до заяви додано копію постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження, яка була винесена відділом державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції м. Херсона при примусовому виконанні виконавчого листа Суворовського міського суду м. Херсона від 09.10.2003 № 2-1172 про стягнення з ОСОБА_4 на користь ВАТ "Херсонгаз" заборгованості в сумі 4335,64 грн.

- від гр.-на ОСОБА_3 про зняття арешту з майна боржника, накладеного згідно з постановою від 12.08.2004 серії АВ № 425630, з доданою копією цієї постанови, знятої з оригіналу постанови АА № 093591, винесену відділом при примусовому виконанні виконавчого листа Суворовського міського суду м. Херсона від 26.01.2004 №2-7723, про стягнення з ОСОБА_3 на користь ВАТ "Херсонгаз" заборгованості в сумі 2623,08грн.

До заяв були додані листи АТ "Херсонгаз" про відсутність заборгованості за виконавчими листами. У зв`язку із сплатою боргу в повному обсязі, заявники (які були боржниками) просили вирішити питання щодо зняття арешту.

Відповідно до відомостей, що містяться в АСВП про рух виконавчих проваджень, вони були зареєстровані 29.05.2020 у Суворовському районному відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного МРУЮ за державним виконавцем ОСОБА_9 з позначкою (не діє) та передане йому 01 червня 2020 року з позначкою (не діє) - тип передачі "Ручна". 01.06.2020 позивачем здійснено передачу виконавчих проваджень державному виконавцю ОСОБА_1 - тип передачі "Ручна". Згідно з частиною другою статті 25 Закону України "Про виконавче провадження" у разі хвороби державного виконавця, його перебування у відрядженні чи відпустці, звільнення чи відсторонення від посади державного виконавця, включення державного виконавця до складу виконавчої групи при іншому органі державної виконавчої служби, відводу (самовідводу) державного виконавця, наявності інших обставин, що ускладнюють виконання рішення, виконавче провадження може бути передане від одного державного виконавця до іншого. Відповідно до абзацу другого пункту 1 розділу V Інструкції № 512/5 у випадку, передбаченому абзацом другим пункту 7 розділу III цієї Інструкції, передача виконавчого документа від одного державного виконавця до іншого в межах одного органу державної виконавчої служби здійснюється на підставі письмового доручення начальника цього відділу. Абзацом другим пункту 7 розділу III Інструкції № 512/5 визначено, що у разі відводу (самовідводу) державного виконавця виконавчий документ передається іншому державному виконавцеві. Пунктом 5 розділу V Інструкції 512/5 встановлено, що виконавче провадження передається від одного державного виконавця до іншого в межах одного органу державної виконавчої служби у разі: хвороби державного виконавця, його перебування у відрядженні чи відпустці; звільнення чи відсторонення від посади державного виконавця; включення державного виконавця до складу виконавчої групи при іншому органі державної виконавчої служби; відводу (самовідводу) державного виконавця відповідно до Закону; утворення виконавчої групи між державними виконавцями одного органу державної виконавчої служби; наявності інших обставин, що ускладнюють виконання рішення. Передача виконавчого провадження від одного державного виконавця до іншого в межах одного органу державної виконавчої служби чи виконавчої групи, між державними виконавцями одного органу державної виконавчої служби здійснюється за письмовим дорученням начальника цього органу державної виконавчої служби чи керівника виконавчої групи. Про прийняття виконавчого провадження до виконання державний виконавець, якому воно передано, виносить відповідну постанову. Проте, у АСВП та матеріалах виконавчих проваджень № 62212198 та № 62212259 відсутні письмові доручення про передачу вищевказаних виконавчих проваджень від державного виконавця Суворовського ВДВС Волошина А.О. до іншого в межах одного органу та постанов про прийняття виконавчих проваджень державним виконавцем Суворовського ВДВС Андрійченком А.В.

На заявах боржників наявні резолюції керівника Суворовського ВДВС ОСОБА_2 такого змісту " ОСОБА_6 ".

При цьому в Автоматизованій системі виконавчого провадження була відсутня інформація щодо вказаних виконавчих проваджень, що сторонами не заперечується.

02.06.2020 заступником начальника відділу Андрійченком А.В. винесено постанови про відкриття виконавчих проваджень № 62212259 та № 62212198, копії яких за вихідними № 4675 та № 47389 направлено сторонам виконавчого провадження. Цього ж дня державним виконавцем винесені постанови про стягнення виконавчого збору та про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження.

12.06.2020 державним виконавцем ОСОБА_1 винесені постанови про закінчення виконавчого провадження у зв`язку з повним виконанням вимог виконавчого документа, припинено чинність арешту та скасовані інші заходи примусового виконання рішення.

09.10.2020 за наказом начальника Південного міжрегіонального управління Мінюсту (м. Одеса) №2302-к "Про здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 " утворена дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 , наказано здійснити дисциплінарне провадження у період з 09.10.2020 по 20.11.2020.

Відповідно до наказів Південного міжрегіонального управління від 12.11.2020 №2646-к "Про продовження дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 ", від 20.11.2020 №2710-к "Про продовження дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 " продовжено здійснення дисциплінарного провадження до 07.12.2020.

27.11.2020 дисциплінарна комісія вирішила надати пропозиції щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосувати стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби, оскільки в діях останнього виявлені наявні ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого п. 7 ч.2 ст. 65 Закону України "Про державну службу".

При проведенні дисциплінарного провадження, що відображено в поданні дисциплінарної комісії, встановлені порушення вимог законодавства ОСОБА_1 а саме:

- виконавчі провадження відкриті без виконавчих документів, тобто, постанови про відкриття ВП від 02.06.2020 винесені в порушення ст. 3 Закону "Про виконавче провадження" без виконавчих документів, ст.26 цього Закону без заяви стягувачів, без оригіналів виконавчих документів, при відсутності відомостей про виконавчі провадження в Автоматизованій системі виконавчого провадження, ч. І ст.5 Закону "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів",

- безпідставно скасовані арешти з майна боржників в порушення ст.59 Закону, п.6 розділу І Інструкції з організації примусового виконання рішень,

- здійснено передачу виконавчих проваджень в ручному режимі в порушення п. І розділу III Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затв. наказом МЮУ від 05.08.2016 №2432/5, ч.2 ст.25 Закону "Про виконавче провадження", п.5 розділу У Інструкції, за відсутності письмового доручення начальника цього органу ДВС, за відсутністю службових повноважень проводити будь-які дії у ВП № 62212198 та №62212259, виконавчі провадження були зареєстровані за державним виконавцем Волошиним А.О. та передано позивачу , тип передачі ручна. Постанов про прийняття виконавчих проваджень до виконання позивач не виносив.

Дисциплінарною комісією управління юстиції з розгляду дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 сформовано дисциплінарну справу стосовно заступника начальника відділу ОСОБА_1 та підготовлено подання з висновком про наявність у діях заступника начальника Відділу ОСОБА_1 дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності. Від позивача відбиралось письмове пояснення 23.10.2020. Також було відібрано пояснення у начальника відділу Братішевського В. 22.10.2020, який вказав на відповідність дій позивача діючому законодавству.

27.11.2020 до Суворовського ВДВС надійшло повідомлення від Голови дисциплінарної комісії Південного МРУМЮ за № 04.-29/9776, додатком до якого було подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 , в якому просили ОСОБА_1 надати письмові пояснення з обставин та причин вчинення дисциплінарного проступку до 12 год. 00 хвил. 04.12.2020 та проінформовано про його право ознайомитись з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення.

Позивач надіслав письмові пояснення 04.12.2020 на адресу відповідача, в яких, зокрема, просив надати йому можливість ознайомитись з усіма матеріалами дисциплінарної справи. Пояснення позивача відповідач отримав 04.12.2020.

Наказом в.о. начальника Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Д. Гумуржи від 04.12.2020 №87-дв "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 " ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) 04.12.2020 за перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення, пункт 7 ч.2 ст.65, п.4 ч. І ст.87 Закону України "Про державну службу", з яким ОСОБА_1 було ознайомлено в той же день.

Позивач не погодився з наказом про накладення дисциплінарного стягнення, тому звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку обґрунтованості доводів позивача про протиправність наказу відповідача, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та положення законодавства.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України "Про державну службу" від 10.12.2015 року №889-УІІІ (далі - Закон № 889-УІІІ, Закон "Про державну службу"). Згідно з ч.2 ст. 5 цього Закону, відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 8 Закону "Про державну службу", державний службовець зобов`язаний, зокрема, дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки.

За змістом ст.61 Закону "Про державну службу" службова дисципліна забезпечується шляхом: 1) дотримання у службовій діяльності вимог цього Закону та інших нормативно- правових актів у сфері державної служби та виконання правил внутрішнього службового розпорядку; 2) формування керівником державної служби у підпорядкованих державних службовців високих професійних якостей, сумлінного ставлення до виконання своїх посадових обов`язків, поваги до прав і свобод людини і громадянина, їхньої честі та гідності, а також до держави, державних символів України; 3) поєднання керівниками усіх рівнів методів переконання, виховання і заохочення із заходами дисциплінарної відповідальності щодо підпорядкованих державних службовців; 4) поєднання повсякденної вимогливості керівників до підпорядкованих державних службовців з постійною турботою про них, виявленням поваги до їхньої честі та гідності, забезпеченням гуманізму та справедливості.

Згідно з ч. 1 ст. 64 Закону "Про державну службу" за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 65 Закону "Про державну службу" підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Частина 2 статті 65 цього Закону містить перелік дисциплінарних проступків, що можуть бути підставою для звільнення зі служби, серед яких, зокрема є перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення (пункт 7).

Частиною 1 статті 66 Закону України "Про державну службу" зазначено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Відповідно частини 5 статті 66 Закону України "Про державну службу" звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Згідно з п.4 ч. І ст.87 Закону "Про державну службу" вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення, є підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.

Відповідно до приписів статті 71 Закону України "Про державну службу", з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування. Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року затверджено Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Згідно пункту 1 Порядку, стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування може бути проведено службове розслідування: у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян.

За висновком дисциплінарної комісії та поданням цієї комісії також констатовано, що позивач вчинив дисциплінарний проступок за ознаками пункту 7 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу".

Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов`язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за перевищення службових повноважень мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування.

Суд погоджується з доводами відповідача про наявність в діях позивача ознак дисциплінарного проступку, оскільки матеріалами справи підтверджується і сторонами не заперечується факт відкриття виконавчих проваджень без виконавчих документів, зазначених у ч. І ст. 3 Закону "Про виконавче провадження", а за заявами боржників, які просили зняти арешти з їх майна. Позивачем не обгрунтовано з посиланням на правові норми вчинення дій по внесенню відомостей про виконавчі провадження № 62212198 та № 62212259 до АСВП за відсутністю виконавчих документів та заяв стягувача, при відсутності у Автоматизованої системи виконавчого провадження відомостей про виконавчі провадження, в яких боржниками виступали ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Згідно наказу МЮУ від 05.08.2016 №2432/5 затверджено Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження (надалі-Положення №2432/5), в розділі XII якого передбачалось, що незавершені виконавчі провадження, відомості про які зареєстровані в Єдиному державному реєстрі виконавчих проваджень, підлягають перенесенню до Системи. Оскільки виконавчі провадження відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за допомогою відомостей автоматизованої системи виконавчого провадження не були внесені до Системи, тому відновити ці виконавчі провадження за допомогою відомостей автоматизованої системи виконавчого провадження позивач також не мав підстав та можливості навіть при наданні боржниками підтвердження відсутності боргових зобов`язань перед стягувачем, інших документів від сторін виконавчого провадження щодо відсутності заборгованості за рішенням суду (або іншого органу). Фактично позивач вчинив повноваження як державний виконавець на скасування арештів за межами будь-якого виконавчого провадження.

Суд дійшов висновку про те, що обставини передачі заяв боржників в ручному режимі позивачу в порушення пункту розділу III Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердж. наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016 року № 2432/5 (далі - Положення про АСВП), частини другої статті 25 Закону № 1404-УІІІ, пункту 5 розділу V Інструкції № 512/5 за відсутності письмового доручення начальника цього органу державної виконавчої служби, досліджено дисциплінарною комісією не повно, оскільки відповідачем не надано суду пояснень обставин такої передачі, не повідомлено де перебував державний виконавець Волошин А.О., яка була причина його відсутності або присутності, чи отримав ОСОБА_10 заяви боржників, відсутні пояснення причин реєстрації заяв боржників в Автоматизованій системі як виконавчих проваджень діловодом відділу ДВС, яким чином було здійснена передача заяв боржників від ОСОБА_9 позивачу, в чому вина саме позивача в такій передачі при наявності вказівки керівника позивача саме ОСОБА_1 займатись розглядом заяв боржників. Тим паче, що керівник позивача ОСОБА_11 не заперечує того, що ним надано доручення саме позивачу займатись заявами боржників, крім того розбіжностей у розумінні змісту резолюцій керівника між позивачем та ОСОБА_12 не було. До того ж вимога відповідача щодо необхідності саме письмового доручення стосується передачі виконавчих проваджень, а не заяв боржників, крім того, не оформлення доручення в письмовому вигляді не є виною позивача.

Суд розглянув доводи позивача про порушення його права на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи та дійшов наступного висновку. Статтею 76 Закону України "Про державну службу" передбачено, що державний службовець має право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення. За результатами ознайомлення державний службовець має право вносити зауваження до висновку, клопотання про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, які долучаються до справи.

Позивач зазначає, що він був позбавлений права на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи, вносити зауваження до висновку, клопотання, надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, які долучаються до справи.

Пунктами 1,2 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затв.постановою КМУ за №1039 (надалі - Порядок №1039) визначено процедуру здійснення дисциплінарними комісіями з розгляду дисциплінарних справ дисциплінарних проваджень стосовно державних службовців. Пунктом 35 Порядку № 1039 передбачено, що дисциплінарна комісія вносить суб`єкту призначення (керівникові державної служби) пропозицію (подання) разом з матеріалами дисциплінарної справи не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з дня її (його) підписання. Одночасно із внесенням суб`єкту призначення (керівникові державної служби) пропозиції (подання) державному службовцю повідомляється про дату внесення суб`єкту призначення (керівнику державної служби) такої пропозиції (подання) та необхідність надання ним письмового пояснення суб`єкту призначення (керівнику державної служби) відповідно до статті 75 Закону. Відповідно до п.36 Порядку № 1039 за результатами розгляду дисциплінарного провадження суб`єкт призначення (керівник державної служби) протягом десяти календарних днів з дня отримання пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії приймає рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження

Та обставина, що позивач знав про проведення стосовно нього дисциплінарного провадження, але протягом цього провадження не виявив ініціативи ознайомитись з матеріалами дисциплінарної справи, не дає відповідачу законних підстав для позбавлення позивача його права на ознайомлення з матеріалами справи після отримання ним подання дисциплінарної комісії, оскільки таке право гарантовано ст. 76 Закону України "Про державну службу", і своє бажання ознайомитись з матеріалами дисциплінарної справи позивач повідомив відповідачу 04.12.2020, тоді, коли дисциплінарна справа вже знаходилась у відповідача. Відтак, керівнику органу перед винесенням наказу про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності ніщо не перешкоджало виконанню приписів ст.76 Закону "Про державну службу", строк прийняття рішення по поданню дисциплінарної комісії закінчувався 07.12.2020. Доводи відповідача про те, що суб`єкт призначення не наділений повноваженнями щодо ознайомлення державного службовця з матеріалами дисциплінарної справи, суд не приймає до уваги як такі, що суперечать приписам Закону "Про державну службу". Припинення державної служби за перевищення службових повноважень є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути забезпечений неухильним дотриманням порядку притягнення до дисциплінарної відповідальності зі сторони суб`єкта призначення.

Стаття 67 Закону "Про державну службу" передбачає, що дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків. Обставинами, що пом`якшують відповідальність державного службовця, є: 1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку; 2) попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень; 3) високі показники виконання службових завдань; 4) вжиття заходів щодо попередження, відвернення або усунення настання тяжких наслідків, які настали або можуть настати в результаті вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування заподіяної шкоди; 5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність; 6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника. Під час застосування дисциплінарного стягнення можуть враховуватися також інші, не зазначені у частині другій цієї статті, обставини, що пом`якшують відповідальність державного службовця (ч.1-3). А відповідно до ч.1 ст. 74 цього ж Закону дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Отже, застосування конкретного виду дисциплінарного стягнення має бути здійснене із обов`язковим врахуванням принципу індивідуалізації покарання, що випливає із норм статей 67, 74 цього Закону. При цьому, для застосування дисциплінарного стягнення уповноваженому органу необхідно встановити наявність всіх елементів складу дисциплінарного проступку - об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкта, суб`єктивної сторони, а також врахувати інші обставини, що мають значення: ступінь тяжкості, наявність шкоди, особу працівника. Об`єктивна сторона дисциплінарного проступку складається з протиправної поведінки суб`єкта (працівника), шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ними і поведінкою особи, що притягається до відповідальності. Протиправність поведінки полягає у порушенні трудових обов`язків, закріплених нормами загального та спеціального законодавства про працю: КЗпП України, Законом України "Про державну службу", правилами внутрішнього розпорядку, статутами, положеннями, посадовими інструкціями, а також у порушенні або невиконанні наказів і розпоряджень власника, уповноваженої ним адміністрації.

Рішення, прийняте за наслідками такого дисциплінарного провадження, повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали значення для його прийняття. Між тим, висновок дисциплінарної комісії не містить суб`єктивної сторони дисциплінарного проступку, висвітлення шкідливих наслідків та наявність між ними і поведінки ОСОБА_1 причинного зв`язку. Посилання відповідача на заподіяння шкоди стягувачу, яким є АТ "Херсонгаз", не підтверджено документально, відповідач не надав суду доказів надходження будь-яких скарг від стягувача щодо зняття арешту з майна боржників, або доказів того, що борги не були погашені тощо.

Під час визначення виду стягнення відповідачем не враховано всіх обставини, що пом`якшували відповідальність позивача. Дисциплінарна комісія зазначила тільки про наявність заохочень, тоді як відповідно до ч. 2. ст. 67 Закону "Про державну службу" такими обставинами є також попередня бездоганна поведінка, відсутність дисциплінарних стягнень; високі показники виконання службових завдань; вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність; вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника. Під час застосування дисциплінарного стягнення можуть враховуватися також інші, не зазначені у частині другій цієї статті, обставини, що пом`якшують відповідальність державного службовця. Відповідач ніяким чином не взяв до уваги відсутність дисциплінарних стягнень у позивача, вчинення проступку внаслідок прямої вказівки керівника, той факт, що позивач працює в органах державної виконавчої служби з 2006 року, має відмінний результат оцінювання службової діяльності державного службовця за 2020 рік (що було відомо керівнику відповідача 03.12.2020 напередодні дня звільнення) та позитивний результат оцінювання за 2019 рік (відображено в поданні дисциплінарної комісії), у зв`язку з чим рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності без врахування вказаних чинників набуло нездоланних дефектів змісту, що на думку суду, є ознакою його необґрунтованості.

Суд вважає, що звільнення державного службовця, як найсуворіший вид дисциплінарного стягнення має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять, тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Поряд з цим, на думку суду, відповідачем, в даному випадку, при застосуванні до позивача найсуворішого дисциплінарного стягнення, фактично не було враховано ні характер його дисциплінарного проступку, ні обставини, за яких він був вчинений, ні його особу, ні ступінь його вини, ні його попередню поведінку та ставлення до служби, а також жодним чином не мотивовано неможливості застосування до позивача іншого, передбаченого Законом "Про державну службу" виду дисциплінарного стягнення, окрім як звільнення з посади, з урахуванням того, що позивач не має діючих дисциплінарних стягнень та позитивно характеризується по службі, мав заохочення та відміну оцінку результатів службової діяльності.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема, правові позиції, що викладені у рішенні "Ляшко проти України", зі змісту яких, вбачається, що обов`язок судового органу перевіряти, чи було втручання з боку суб`єкта владних повноважень виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. Тому суд вважає, що до ОСОБА_1 застосований найсуворіший вид стягнення непропорційно та необгрунтовано.

Інші доводи позивача щодо відсутності в наказі № 2302-к від 09.10.2020 дати порушення дисциплінарного провадження, визначення основних засад роботи дисциплінарної комісії; формування дисциплінарної справи, суд вважає несуттєвими та такими, що не є беззаперечною підставою для визнання наказу про звільнення протиправним. Також не розглядаються посилання позивача на відсутність повноважень у начальника Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонський області Південного МРУМЮ та виконуючої його обов`язки перевіряти законність закінчених виконавчих проваджень, оскільки ці питання не є предметом спору, крім того, позивач не оскаржував прийняті цими посадовими особами постанови.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено правомірності застосування до позивача такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення із займаної посади, що, у свою чергу, свідчить про протиправність прийняття оскаржуваного наказу та про задоволення позовних вимог у цій частині.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч.2ст.235 КЗпП України).

Порядок обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу врегульовано постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п.2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно виписки з розрахункового рахунку заробітна плата ОСОБА_1 складає за жовтень 12024,00 грн. (21 робочих днів), листопад 15417 грн. 77 коп. ( 20 робочих днів), середньоденний заробіток становить 669 грн.31 коп. Період вимушеного прогулу триває з 05.12.2020 по день постановляння судового рішення.

Відтак, суд дійшов висновку, що з відповідача на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу 54214 грн. 11 коп. за час вимушеного прогулу 81 робочих днів з 05.12.2020 по 02.04.2021 включно (сума без сплати податків та інших обов`язкових платежів, які стягуються під час виплати даної суми працівнику).

Приписами п.п.2, 3 ч. І ст.371 КАС України визначено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Такий обрахунок слід здійснено за останній повний робочий місяць позивача - листопад 2020 року.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Судові витрати по справі відсутні.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Задовольнити позов ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 04.12.2020 року №87-дв "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ", яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) 04.12.2020, за перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з 04.12.2020 року.

Стягнути з Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (, вул. Б.Хмельницького, 34, м. Одеса, 65007) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 54214 (п`ятдесят чотири тисячі двісті чотирнадцять) гривень 11 коп. за час вимушеного прогулу з 05.12.2020 по 02.04.2021 включно, з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Допустити до негайного виконання судове рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

Допустити до негайного виконання судового рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в сумі 15417 грн. 77 коп. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 13 квітня 2021 р.

Суддя В.В. Хом`якова

кат. 106030000