Справа № 380/5418/20
Суддя: Святецький Віктор Валентинович
Дата ухвалення: 2021-03-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/5418/20 пров. № А/857/706/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Святецького В.В.,

суддів: Гудима Л.Я., Гуляка В.В.,

за участю секретаря судового засідання: Хітрень О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року у справі №380/5418/20 (головуючий суддя Клименко О.М., час ухвалення 13 год. 40 хв., м. Львів, повний текст рішення складений 23 листопада 2020 року) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

13 липня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому просила: а) визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 260 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички;

б) визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області №867к від 15.06.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області;

в) поновити ОСОБА_1 з 16.06.2020 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області та в органах прокуратури або на рівнозначній посаді прокурора в регіональній (обласній) прокуратурі Львівської області;

г) стягнути з прокуратури Львівської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.06.2020 включно по день ухвалення судового рішення;

ґ) відповідно до пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі місячної заробітної плати.

Рішенням від 12 листопада 2020 року Львівський окружний адміністративний суд позовні вимоги задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував рішення Кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 260 ,,Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнав протиправним та скасував наказ прокурора Львівської області № 867к від 15 червня 2020 року ,,Про звільнення ОСОБА_1 .

Поновив ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області та в органах прокуратури з 16 червня 2020 року.

Стягнув з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 червня 2020 року по 12 листопада 2020 року в сумі 186069,44 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

Також суд стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 840,80 грн сплаченого судового збору відповідно до квитанції № 0.0..1 від 21 липня 2020 року.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області та в органах прокуратури та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 22943,20 грн суд допустив до негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Львівська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, оскільки вважають, що оскаржене рішення є передчасним, не ґрунтується на фактичних обставинах і матеріалах справи, постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

В апеляційних скаргах відповідачі зазначають, що ОСОБА_1 у відповідності до вимог Закону України ,,Про прокуратуру та Порядку проходження прокурорами атестації подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. За результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички позивач набрала 89 балів, що є меншим прохідного балу - 93 для успішного складання іспиту. Дані результати відображені у відомості, у якій позивач проставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. Тому ОСОБА_1 не була допущена до проходження наступного етапу атестації співбесіди.

Листами від 02.03.2020 № 20320-1 та від 27.04.2020 № 270420-1 ТОВ ,,Сайметрікс-Україна засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення іспиту на загальні здібності на навички лише 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення.

Відповідачі також акцентують увагу на тому, що ОСОБА_1 подала заяву від 04.03.2020 з повідомленням про технічні недоліки у роботі комп`ютерної техніки, неповне проведення інструктажу та погіршення стану здоров`я вже після проходження тестування на загальні здібності та навички. Наведене свідчить про відсутність у позивача доказів того, що вона мала зауваження до закінчення тестування.

Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку ОСОБА_1 було завершене, акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався. У зв`язку з цим перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур обґрунтовано прийняла рішення про відмову у призначенні дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалила рішення № 260 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Згідно з п.7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із його етапів не допускається. Якщо складання іспиту було перерване чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Тому висновки суду першої інстанції, що акти технічних збоїв не передбачені Порядком № 221 є безпідставними.

Відповідачі доводять, що оскаржене рішення кадрової комісії відповідає вимогам Порядку № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Таким чином, враховуючи рішення кадрової комісії, відповідачем (прокуратурою Львівської області) обґрунтовано визначено підставою для звільнення положення п.9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697-VII, оскільки вказане прямо передбачене положеннями Закону № 113-IX., який є чинним.

З огляду на викладене, відповідачі доводять, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що підстава звільнення, а саме рішення кадрової комісії, не ґрунтується на нормах чинного на час прийняття спірного наказу законодавства.

Також, на думку відповідачів, не базуються на вимогах законодавства висновки суду першої інстанції про поновлення позивача на посаді у Львівській обласній прокуратурі та розрахунок сум за час вимушеного прогулу.

За таких обставин, відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивач ОСОБА_1 подала відзиви на апеляційні скарги, в яких обґрунтовує правомірність оскарженого відповідачами рішення суду першої інстанції та просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник відповідачів в судовому засіданні апеляційного суду підтримала вимоги апеляційних скарг та просить задовольнити їх в повному обсязі.

Представник позивача заперечив вимоги апеляційних скарг за їх безпідставністю та просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи та доводи скарг, апеляційний суд вважає, що скарги не належать до задоволення з таких підстав.

Суд першої інстанції встановив та підтверджується матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 з жовтня 1994 року працювала в органах прокуратури Львівської області та до 16.06.2020 обіймала посаду прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області.

Відповідно до положень Закону України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221.

08.10.2019 року ОСОБА_1 подала на ім`я Генерального прокурора України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію. У цій заяві позивач, окрім іншого зазначила, що вона підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, вона буде звільнена з посади прокурора.

04.03.2020 року ОСОБА_1 успішно пройшла тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого була допущена до здачі другого іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

Другий іспит у формі тестування на загальні здібності та навички відбувався у два етапи. Перший етап даного тестування - вербальне тестування, під час якого позивач набрала 88 балів, та абстрактно-логічний - 90 балів; а середній арифметичний бал склав - 89, що було менше ніж прохідний бал 93 , встановлений наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105.

04.03.2020 року позивач звернулася з відповідною заявою до голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_2 з проханням надати можливість перездати іспит на загальні здібності та навички через порушення роботи комп`ютерної техніки, що мало вплив на результати іспиту.

Згідно протоколу засідання першої кадрової комісії № 8 від 10.04.2020 на її адресу надійшло 82 звернення прокурорів, в тому числі і заява позивачки, які не пройшли другий етап тестування 04.03.2020 року, у зв`язку із технічними несправностями комп`ютерної техніки під час складання іспиту в цей день.

За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняла рішення від 10.04.2020 № 260 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

У даному рішенні зазначено, що прокурор відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди, у зв`язку із цим позивачка не успішно пройшла атестацію.

На підставі вказаного рішення першої конкурсної комісії, наказом прокуратури Львівської області №867к від 15.06.2020 року ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 16 червня 2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України ,,Про прокуратуру.

Вважаючи рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 260 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та, відповідно, наказ про звільнення протиправними, позивач звернулася до суду з даним адміністративним позовом, посилаючись на порушення її прав та законних інтересів.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 року № 260, а також наказ прокурора Львівської області № 867к від 15 червня 2020 року є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам та рішенню суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Статтею 4 Закону України ,,Про прокуратуру від 04 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX ( далі- Закон № 113-IX), який набрав чинності з 25 вересня 2019 року, були внесені зміни до Закону № 1697-VII.

Зокрема в тексті Закону № 1697-VII слова ,,Генеральна прокуратура України, ,,регіональні прокуратури, ,,місцеві прокуратури замінено відповідно на ,,Офіс Генерального прокурора, ,,обласні прокуратури, ,,окружні прокуратури.

Згідно пунктів 6, 7 розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно із пунктом 173 групи 2 Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички (другий етап) призначено на 04 березня 2019 року о 16 год. 30 хв. до 17 год. 10 хв.

У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України ,,Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV ,,Про міжнародні договори України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України ,,Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя ,,охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру.

Стаття 8 Конвенції ,,захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом (п. 61 рішення Суду у справі ,,Pretty проти Сполученого Королівства (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

Поняття ,,приватне життя не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом ( п. 29 рішення Суду у справі ,,Niemietz проти Німеччини від 16 грудня 1992 року).

Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на ,,приватне життя (п. 47 рішення Суду у справі ,,Sidabras and Dћiautas проти Латвії (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі ,,Bigaeva проти Греції від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)).

Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя ( п.п. 43-48 рішення Суду у справі ,,Ozpinar проти Туреччини від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься ,,необхідним у демократичному суспільстві для досягнення законної мети, якщо воно відповідає ,,нагальній суспільній необхідності, та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (рішення у справі ,,Чепмен проти Сполученого Королівства [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

З матеріалів справи апеляційний суд вбачає, що згідно з графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20 лютого 2020 року, ОСОБА_1 ввійшла в першу групу для проведення тестувань за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 40б; час проведення іспиту: перший етап з 08 год. 30 хв. до 11 год. 10 хв. (тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора) , другий етап з 15 год. 30 хв. до 17 год. 10 хв. (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички).

За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 89 балів.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій ОСОБА_1 власноручно поставила підпис. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту на загальні здібності відсутні, що підтверджується копією відомості.

У зв`язку з цим, кадрова комісія № 1 на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийняла рішення від 10.04.2020 № 260 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

Не погоджуючись зі вказаними висновками, позивач зазначила, що при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності неналежно функціонувала комп`ютерна техніка, зокрема, з тривалими затримками завантаження файлів, внаслідок чого скорочувався час для надання відповідей на питання.

Тому, про факт неналежної роботи комп`ютерної техніки позивач подала голові першої кадрової комісії заяву від 04.03.2020, тобто до ухвалення спірного рішення комісії. В заяві позивач посилалась, зокрема на виникнення в день складання іспиту технічних проблем (збоїв в роботі комп`ютерної техніки), які не залежали від волі позивачки та вплинули на результат іспиту.

За результатами обговорення щодо заяв про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, кадрова комісія установила, що підстави, передбачені у п. 7 Порядку для призначення нового дня складання іспиту прокурором відсутні, а тому відмовлено у призначенні нового дня складання іспиту.

Однак, колегія суддів зазначає, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів, що відбувалося 04 березня 2020 року, проводилось ТОВ ,,Сайметрікс-Україна за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості ,,PSYMRTRICS.

Офіс Генерального прокурора в апеляційній скарзі вказав, що за погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між ІДЛО та Генеральною прокуратурою України 30.09.2019.

Відповідно до цього Плану до завдань ІДЛО належить надання допомоги ГПУ щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись, фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп`ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання).

На виконання цього завдання ІДЛО, за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, обрано ТОВ ,,Сайметрікс-Україна. Як зазначено в листі ІДЛО до Генерального прокурора (вих. №19/082 від 28.10.2019), ТОВ ,,Сайметрікс-Україна успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію, а також здатна забезпечувати проведення тестування до 1000 осіб в офлайн режимі. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ ,,Сайметрікс-Україна, адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Зокрема, тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію.

Колегія суддів зазначає, що інструментом ,,PSYMRTRICS не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі, а відповідачем до суду першої та апеляційної інстанції доказів протилежного не надано.

Окрім цього згідно графіку складання іспитів від 20.02.2020 кадровою комісією прийнято рішення про проведення двох іспитів в один день, що призвело до тривалого проведення вказаних іспитів. При цьому, при проведенні іспитів не було забезпечено ані харчування, ані місця для відпочинку, ані місця для очікування та підготовки до іспиту.

Також позивач зазначила, що другий етап атестації продився в цей же день через 4 год. 30 хв., однак, будь-яких умов для очікування наступного іспиту не було створено. У період тривалого очікування між першим та другим іспитом на тлі низки обставин у неї значно погіршився стан здоров`я (втома, головний біль), що негативно вплинуло на проходження та результат іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Зазначені фактори, на думку колегії суддів, пов`язані зі станом здоров`я, також могли негативно вплинути на проходження та результат іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Враховуючи те, що відповідачем не надані дані, які підтверджують обробку результатів тестування позивача та збереження результатів виконання ним завдань, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ,,Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки №260 від 10 квітня 2020 року.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Львівської області №867к від 15.06.2020 про звільнення ОСОБА_1 колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ ,,Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Приймаючи наказ від №867к від 15.06.2020, відповідач керувався статтею 11 Закону України Про прокуратуру, якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 Розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Отже, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, станом на день звільнення позивача з посади прокурора та з органів прокуратури Львівської області (15.06.2020 року) прокуратура Львівської області, в якій працювала позивач, не була ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися. Доказів зворотнього відповідачі не надали.

Враховуючи ті обставини, що рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №260 від 10.04.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, колегія суддів вважає, що прийнятий на підставі вказаного рішення наказ прокурора Львівської області №867к від 15.06.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області також є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України ,,Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності та скасування рішення Кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 260, наказу прокурора Львівської області № 867к від 15 червня 2020 року ,,Про звільнення ОСОБА_1 та поновлення ОСОБА_1 у прокуратурі Львівської області на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області та в органах прокуратури з 16 червня 2020 року, або рівнозначній посаді.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується також і з висновком суду першої інстанції про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16 червня 2020 року по 12 листопада 2020 року в сумі 186069,44 грн. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

При цьому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги Львівської обласної прокуратури про неправильність розрахунку суми середнього заробітку, оскільки суд першої інстанції провів розрахунок на підставі наданих прокуратурою довідок та у відповідності до приписів Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Наведені обставини спростовують доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Інші, зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства (КАС) України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об`єктивно і всебічно з`ясованих обставинах, доводи апеляційної скарги їх не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.

Керуючись ч.3 ст. 243, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст.315, ст. ст. 316, 321, 322 , 325, 328, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року у справі №380/5418/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції лише у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя В. В. Святецький
судді Л. Я. Гудим
В. В. Гуляк
Повне судове рішення складено 15.04.2021.

У зв`язку з перебування судді Гудима Л.Я. у черговій відпустці з 01 квітня до 14 квітня 2021 року включно постанова в повному обсязі складена та підписана 15 квітня 2021 року.