Справа № 620/6136/20
Суддя: Скалозуб Ю.О.
Дата ухвалення: 2021-04-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2021 року Чернігів Справа № 620/6136/20

Чернігівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Скалозуба Ю.О., за участю секретаря Шашери М.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу

за позовомСлужби автомобільних доріг у Чернігівській області
до третя особа Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Товариство з обмеженою відповідальністю ''СпецКомплектПостач''
про за участю сторін: від позивача від відповідача визнання протиправним та скасування висновку ОСОБА_1 , ОСОБА_2
У С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг у Чернігівській області (далі САД) звернулась до суду з адміністративним позовом до Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі - Управління), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», у якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок відповідача про результати проведення моніторингу процедури закупівлі від 27.11.2020 № UA-2020-06-19-004357-b.

Позовні вимоги мотивовані тим, що надана ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» пропозиція відповідала умовам тендерної документації та була більш економічно вигідною, у зв`язку із чим вказане товариство обґрунтовано визнано переможцем торгів. Помилки ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» у тендерній пропозиції розцінені замовником як формальні та такі, що не впливають на пропозицію учасника в цілому, у зв`язку з чим вказане товариство було допущене до участі в закупівлі. Стосовно питання щодо розрахунку коштів на покриття ризику позивач повідомив, що САД він зроблений відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-3. При цьому, у розрахунку «Кошти на покриття ризику» №11 помилково включений розрахунок № 8 «Інші супутні витрати». Також позивач вважає, що Управлінням проведено моніторинг з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а сам висновок не відповідає вимогам вказаного Закону. Також відповідачем не витримано строки, якими передбачено можливість замовника оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Крім того, САД зазначила, що чинним законодавством не визначено повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов`язань за договором. Разом з тим, позивач зазначає, що передчасне припинення договору призведе до порушення Закону України «Про дорожній рух» та може мати наслідком суттєві витрати державного бюджету України, пов`язані з відшкодуванням збитків підряднику. Також припинення існуючого договору до моменту визначення нового підрядника пов`язане з великими ризиками збільшення аварійності на автомобільній дорозі, що загрожує життю та здоров`ю її користувачів.

Ухвалою суду від 11.12.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 08.02.2021 ухвалено перейти зі скороченого провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження та призначити підготовче засідання. Також ухвалено залучити до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «СпецКомплектПостач», якій запропоновано надати пояснення по суті спору.

Представник позивача в судовому засідання позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити. Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, просив відмовити в їх задоволенні, надав відзив на позов, у якому зазначив, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі складений з дотриманням передбачених строків та з урахуванням вимог чинного законодавства.

Крім того, відповідач зазначив, що під час моніторингу питання тендерних пропозицій Управлінням встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» вимогам тендерної документації замовника. Зокрема, учасником у складі тендерної пропозиції не надано договір оренди машини - загальний легковий універсал В JEEP GRAND CHEROKEE, орендований у ФОП ОСОБА_3 , яку учасник відповідно до пункту 138 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10.08.2020 № 38 планує залучити при виконанні робіт. Також не надано копію свідоцтва про реєстрацію відповідної машини, лист-підтвердження від власника машини щодо незаперечення використання його транспортного засобу для надання послуг учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг з посиланням на відповідний договір та довідку про те, що орендодавець не має заборгованості зі сплати податків і зборів. При цьому, доводи САД про те, що включення вказаного автомобіля до тендерної пропозиції є формальною помилкою, вважає необґрунтованими, оскільки наведене не відповідає визначеному у тендерній пропозиції переліку прикладів формальних (несуттєвих) помилок. За наведених обставин, відповідач зазначає, що позивачем у порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію вказаного учасника. У тендерній документації закріплено вимогу щодо внесення учасниками не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у вигляді банківської гарантії, при чому, вказані конкретні реквізити для зарахування забезпечення виконання договору про закупівлю: Pax. UA 0013192 в ПАТ Укрексімбанк, м. Київ, Код . Однак, ТОВ «Спец Комплект Постач» надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії, в якій зазначено два рахунки: в ПАТ Укрексімбанк, м. Київ, та в Державній казначейській службі України, м. Київ, чим не дотримано вимоги пункту 6 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» розділу VI «Результати торгів та укладання договору» тендерної документації Замовника. Також ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» в складі тендерної пропозиції не надано сертифікати відповідності та якості на маркувальні матеріали, видані ТОВ «Донфорт груп», та оригінал договору поставки, укладений з виробником матеріалів для розмітки доріг, які учасник планує використовувати для виконання робіт. Крім того, товариством, як учасником-переможцем, на стадії укладання договору не надано до ціни пропозиції транспортні схеми доставки матеріалів на об`єкт, чим порушено вимоги тендерної документації замовника. Відповідно до умов тендерної документації, ціна пропозиції учасника повинна бути розрахована згідно із СОУ 42.1-5:2018. Проте, у договірній ціні переможцем закупівлі при розрахунку пункту 9 Розрахунку №11 «Кошти на покриття ризику» до суми витрат, на які нараховується відсоток ризику, включено інші супутні витрати, що суперечить СОУ 42.1-5:2018. За наведених обставин, замовником у порушення вимог чинного законодавства не відхилено переможця процедури закупівлі ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ». Враховуючи вищенаведене, відповідач вважає, що САД зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Від представника позивача надійшла відповідь на відзив та пояснення, в яких він позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити та, зокрема, зазначив, що моніторинг процедури закупівлі проведено Управлінням з порушенням встановлених строків, що підтверджується датою електронного цифрового підпису виконавця та датою затвердження керівником висновку (27.11.2020), розміщеного на вебпорталі рrozorro.gov.ua. Надана відповідачем копія паперового висновку суперечить інформації, вказаній в оприлюдненому в електронній формі закупівель висновку, в частині дати його затвердження.

Від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, у яких Управління підтримало свою правову позицію та зазначило, що спірний висновок прийнято з дотриманням вимог чинного законодавства. Також відповідач звернув увагу, що висновок про результати моніторингу складений та підписаний 24.11.2020, а оприлюднений в електронній системі закупівель 27.11.2020.

Від третьої особи пояснення по суту спору не надійшли.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд враховує таке.

САД є юридичною особою, зареєстрованою у встановленому чинним законодавством порядку, про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 11.07.2000 внесено відповідний запис. Свою діяльність здійснює на підставі Положення, затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 29.07.2019 №261 (а.с. 56, 127-143 т.1). Відповідно до пункту 2.2 Положення, основним предметом діяльності позивача є виконання функцій замовника робіт та послуг з будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг та іншого державного майна, та одержувача бюджетних коштів.

Судом встановлено, що 19.06.2020 позивачем в системі електронних торгів Prozorro оприлюднено оголошення про відкриті торги на закупівлю UA-2020-06-19-004329-b, відповідно до якого кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 26 серпня 2020 16:00; дата та час проведення електронного аукціону: 09 жовтня 2020 11:32 (а.с. 9-13, т.1). Рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом від 30.07.2020 №420, затверджено тендерну документацію (в новій редакції) «ДК 021:2015 (63710000-9) Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: Н-27 Чернігів Мена Сосниця Грем`яч (окремими ділянками), Р-82 Сосниця Короп /М-02/ (окремими ділянками), Т-25-19 Холми Авдіївка Оболоння (окремими ділянками), Т-25-21 Сосниця Шаповалівка /М-02/ (окремими ділянками), Т-25-32 Корюківка Матвіївка Сосниця (окремими ділянками), Т-25-34 Корюківка Синявка Блистова Мена (окремими ділянками), Т-25-36 Корюківка Сахутівка Мена (окремими ділянками), Т-25-42 Мена Макошине, Т-25-43 Мена Остреч, Т-25-44 Березна Миколаївка (а.с. 153-186, т.1).

За наслідками розгляду пропозицій, що надійшли, до аукціону по зазначеній закупівлі допущено 2 учасника: ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» та ТОВ «Бахмачгазбудсервіс».

Переможцем зазначеної закупівлі позивачем визначено ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» як учасника, який запропонував найбільш фінансово вигідну пропозицію.

29.10.2020 між САД (замовник) та ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» (виконавець) було укладено Договір про закупівлю послуг за публічні кошти №20347 (з додатками) щодо надання товариством послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: Н-27 Чернігів Мена Сосниця Грем`яч (окремими ділянками), Р-82 Сосниця Короп /М-02/ (окремими ділянками), Т-25-19 Холми Авдіївка Оболоння (окремими ділянками), Т-25-21 Сосниця Шаповалівка /М-02/ (окремими ділянками), Т-25-32 Корюківка Матвіївка Сосниця (окремими ділянками), Т-25-34 Корюківка Синявка Блистова Мена (окремими ділянками), Т-25-36 Корюківка Сахутівка Мена (окремими ділянками), Т-25-42 Мена Макошине, Т-25-43 Мена Остреч, Т-25-44 Березна Миколаївка, за рахунок коштів державного бюджету (інших бюджетів та джерел фінансування). Строк дії договору з моменту підписання до 31.12.2020, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Договірна ціна становить 72 960 000,00 грн. (а.с. 187-19203, т.1).

Відповідно до додаткової угоди від 24.12.2020 №4, ціну договору від 29.10.2020 №20347 зменшено до 3 993 244,00 грн. (а.с. 221-223, т.1).

Додатковими угодами від 31.12.2020 № 5 та від 26.01.2021 № 6 продовжено строк надання послуг ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» згідно із договором від 29.10.2020 №20347 на період до 31.03.2021 (а.с. 33, 34, т.2).

У зв`язку із надходженням інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) САД законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю, відповідно до наказу Управління від 03.11.2020 №204 розпочато моніторинг закупівель, у тому числі закупівлі, проведеної позивачем (а.с. 14, 77-78, т.1).

За результатами моніторингу складено Висновок від 24.11.2020 № 315 (а.с. 79-85, т.1), опублікований в електронній системі закупівель 27.11.2020 (а.с. 15-18, т.1), в якому з-поміж іншого зазначено, що:

- замовником в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та допущено її до аукціону, внаслідок чого тендер електронною системою автоматично не відмінено у відповідності до вимог пункту 2 частини другої статті 32 Закону у разі якщо до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій;

- замовником в порушення абзацу п`ятого пункту третього частини першої статті 31 Закону не відхилено переможця процедури закупівлі ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю.

З огляду на встановлені порушення, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у вказаному висновку Управління зобов`язало САД здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи вказаний висновок Управління протиправним, САД звернулась до суду з відповідним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зважає на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон України «Про публічні закупівлі» або Закон № 922-VIII).

Відповідно до статті 1 вказаного Закону публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14).

Відповідно до абз. 1 частини першої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з пунктами 1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником (частина шоста статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Судом встановлено, що відповідно до наказу Управління «Про початок моніторингу закупівель» від 03.11.2020 № 204 відповідачем був здійснений моніторинг процедури закупівлі № UA-2020-06-19-004329-b, проведеної позивачем, предметом якої є: «Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: ДК 021:2015 (63710000-9) Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: Н-27 Чернігів - Мена - Сосниця - Грем`яч (окремими ділянками), Р-82 Сосниця - Короп - /М-02/ (окремими ділянками), Т-25-19 Холми - Авдіївка - Оболоння (окремими ділянками), Т-25-21 Сосниця -Шаповалівка - /М-02/ (окремими ділянками), Т-25-32 Корюківка - Матвіївка - Сосниця (окремими ділянками), Т-25-34 Корюківка - Синявка - Блистова - Мена (окремими ділянками), Т-25-36 Корюківка -Сахутівка - Мена (окремими ділянками), Т-25-42 Мена - Макошине, Т-25-43 Мена - Остреч, Т-25-44 Березна - Миколаївка. За результатами вказаного моніторингу складено оскаржуваний Висновок, в якому відображено ряд порушень, допущених позивачем, надаючи правову оцінку яким, суд зазначає таке.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини першої статті 1 Закону України «про публічні закупівлі»).

Відповідно до частин другої-третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації, зокрема, зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Частиною першою статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій. Так, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

Відповідно до частин першої, другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Абзацом 2 пункту 1 частини другої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі подання для участі у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій.

Судом встановлено, що за наслідком моніторингу проведеної позивачем закупівлі, яка стосується предмету розгляду даної справи, відповідачем виявлено порушення чинного законодавства при проведенні тендеру, зокрема, учасником ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» у складі тендерної пропозиції не надано договір оренди машини - загальний легковий універсал В JEEP GRAND CHEROKEE, орендований у ФОП ОСОБА_3 , яку учасник відповідно до пункту 138 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10.08.2020 № 38 планує залучити при виконанні робіт. Також не надано копію свідоцтва про реєстрацію відповідної машини, лист-підтвердження від власника машини щодо незаперечення використання його транспортного засобу для надання послуг учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг з посиланням на відповідний договір та довідку про те, що орендодавець не має заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). За наведених обставин, позивачем в порушення вимог абз. 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не відхилено тендерну пропозицію вказаного учасника як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації. Надаючи оцінку вказаному, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» додатку 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» до Тендерної документації (нова редакція), затвердженої рішенням тендерного комітету, оформленим Протоколом від 30.07.2020 № 420, замовником встановлено вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції копії відповідного договору (договору оренди, договору про співпрацю, договору користування, договору про надання послуг, договір лізингу тощо) у разі якщо обладнання (машини та механізми) є орендованим, залученим або у лізингу.

Також позивачем встановлено вимогу щодо надання стосовно орендованого обладнання (машин та механізмів) копій свідоцтв про реєстрацію машини (на машини, які підлягають обов`язковій державній реєстрації) або копій інвентарних карток обліку об`єкта основних засобів від орендодавця на інше обладнання (машини та механізми), реєстрація по яких не передбачена діючим законодавством України та оригінали листів-підтвердження від Власника обладнання (машин та механізмів) щодо не заперечення використання його обладнання (машин та механізмів) для надання послуг Учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг з посиланням на відповідний договір. Крім того, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати Довідку про те, що Орендодавець не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Водночас, учасником ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» вказані вимоги тендерної документації не виконано, оскільки не надано відповідний пакет документів щодо машини загальний легковий - загальний універсал В JEEP GRAND CHEROKEE, орендованої у ФОП ОСОБА_3 (ідент. номер НОМЕР_1 ), яку учасник відповідно до пункту 138 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10.08.2020 № 38, планує залучити при виконанні робіт (а.с. 204-211, т.1).

Як зазначено вище, замовник в силу положень пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIIІ, відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Суд звертає увагу, що вищезазначена норма права встановлює обов`язок для замовника, а не право щодо відхилення тендерної пропозиції.

Доводи позивача, що зазначений вище автомобіль був помилково включений учасником до тендерної пропозиції, тому замовник розцінив цю помилку як формальну та таку, що не впливає на пропозицію в цілому, суд вважає необґрунтованими, враховуючи таке.

В пункті 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIIІ визначено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Таким чином, істотне значення для визнання помилок формальними (несуттєвими) є здатність впливати на зміст пропозиції, нівелювати технічний потенціал або конкурентоздатність учасника.

Суд зазначає, що в пункті 2 «Опис та приклади формальних (несуттєвих помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника чітко визначено перелік прикладів формальних (несуттєвих) помилок, а тому твердження позивача про, те що зазначений автомобіль був помилково включений до довідки від 10.08.2020 № 38 не знаходить свого підтвердження, позаяк замовник вимагає такі документи від учасника, про що вказано вище.

Щодо посилання САД на лист ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» від 08.09.2020 №10/09 (а.с. 218, т. 1), адресований позивачу, суд зазначає, що частиною восьмою статті 26 Закону № 922-VIII установлено, що учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Тобто, внесення учасником виправлень та змін до тендерної пропозиції можливе виключно через електронну систему закупівель. При цьому, такі зміни та виправлення мають подаватись у чітко встановлені строки до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій. В іншому випадку зміни та виправлення не можуть враховуватись замовником.

Як вбачається із Оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2020-06-19-004370-b, кінцевий строк подання тендерних пропозицій по спірній закупівлі 26.08.2020, 16:00. Разом з тим, лист ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» датований 08.09.2020, тобто після спливу встановленого строку, та у паперовому вигляді.

За наведених обставин, суд погоджується з позицією відповідача, що позивачем в порушення вимог абз. 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, та допущено його до аукціону, внаслідок чого тендер електронною системою автоматично не відмінено відповідно до вимоги пункту 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII.

Також відповідачем в оскаржуваному Висновку зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як переможця торгів, не відповідала умовам тендерної документації, у зв`язку з тим, що:

- ним надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії від 28.10.2020 № 21462, в якій зазначено два рахунки: НОМЕР_2 в ПАТ «Укрексімбанк», м. Київ () (вказаний у тендерній документації) та UA0015964 в Державній казначейській службі України, м. Київ (), чим не дотримано вимоги тендерної документації замовника і як наслідок в порушення вимог абзацу п`ятого пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, не відхилено переможця закупівлі ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю;

- товариством як переможцем торгів надано «Підсумкову відомість ресурсів», в пунктах 192-194 якої вказано, що учасником планується виконання робіт наступним товаром: фарба дорожня розмільчана біла за ціною 47500,00 грн/т, розчинник для фарби дорожньої за ціною 62500,00 грн/т, кульки скляні 31700,00 грн/т. Ціни, зазначені в «Підсумковій відомості ресурсів» на фарбу дорожню розмільчану білу та кульки скляні, відповідно до додатку №6 «Аналіз ринку цін на основні матеріали», відповідають цінам ТОВ «Донфорт груп». Згідно пояснень замовника, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» було прийнято рішення вибрати пропозицію ТОВ «Донфорт груп», як більш економічно вигідну.

Разом з тим, у тендерній пропозиції ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», відповідно до вимог тендерної документації, надано сертифікати відповідності та якості на маркувальні матеріали, видані ТОВ «Колор С.І.М.» та оригінал договору поставки товару від 03.01.2020 № 0301-20, укладений із виробником матеріалів для розмітки доріг ТОВ «Колор С.І.М.». Сертифікати відповідності та якості на маркувальні матеріали, видані ТОВ «Донфорт груп», та оригінал договору поставки, укладений з вказаним виробником матеріалів для розмітки доріг, учасником у складі тендерної пропозиції наданий не був;

- товариством, як учасником-переможцем, на стадії укладення договору не надано до ціни пропозиції транспортні схеми доставки матеріалів на об`єкт;

- в договірній ціні товариством при розрахунку пункту 9 Розрахунку № 11 «Кошти на покриття ризику» до суми витрат, на які нараховується відсоток ризику, включено інші супутні витрати (пункт 6 Розрахунок №8), що суперечить вимогам СОУ 42.1-5:2018.

Надаючи правову оцінку вказаному, суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 10 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції / пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Визначення поняття «гарантія» наведено в статті 560 Цивільного кодексу України і такий вид гарантій забезпечує виконання зобов`язань учасником тендеру та гарантує сплату за вимогою замовника тендеру.

Таким чином, замовник під час проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі має право встановити вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозицїї/пропозицїї, дотримуючись при цьому вимог Закону № 922-VIII.

Як вбачається з наявної у матеріалах справи тендерної документації на закупівлю, пунктом 6 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» передбачено обов`язок забезпечення виконання договору про закупівлю у виді банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, у розмірі 3% вартості договору із зобов`язання банку у разі невиконання (часткового виконання) умов договору, відшкодувати на рахунок САД кошти в сумі забезпечення виконання договору про закупівлю, визначений в тендерній документації. Реквізити замовника для зарахування забезпечення виконання договору про закупівлю: НОМЕР_2 в ПАТ «Укрексімбанк», м. Київ ().

Тобто, позивач, як замовник закупівлі, скористався наданим йому правом та встановив обов`язок учасника надати забезпечення виконання договору про закупівлю - банківську гарантію, у якій мають бути вказані конкретні реквізити для зарахування забезпечення, а саме: Pax. НОМЕР_2 в ПАТ Укрексімбанк, м. Київ, Код .

Однак, відповідно до наявних у матеріалах справи доказів, переможцем торгів ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії від 28.10.2020 № 21463, в якій зазначено два рахунки: UA0013192 в ПАТ Укрексімбанк, м. Київ () та UA0015964 в Державній казначейській службі України, м. Київ () (а.с. 26, т. 1), що суперечить вимогам пункту 6 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» розділу VI «Результати торгів та укладання договору» тендерної документації замовника.

При цьому, суд вважає безпідставними посилання позивача на те, що листом від 12.11.2020 №1-2662 АТ «Комерційний банк «Глобус» на запит учасника ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», надало інформацію щодо додаткового зазначення реквізитів казначейського рахунку Замовника та використання основного рахунку для потреб наданої Гарантії, оскільки такі дії вчинені учасником вже після закінчення строку прийняття тендерних пропозицій (після 26.08.2020) та укладення Договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 29.10.2020 № 20347 (а.с. 22, т.1).

Відповідно до абз. 5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Враховуючи наведене вище, замовником (позивачем) в порушення абз. 5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не відхилено переможця процедури закупівлі - ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Як зазначалося вище, внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції учасник процедури закупівлі має право до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій і вони будуть враховані, якщо отримані електронною системою закупівель (частина восьма статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі»).

В оскаржуваному Висновку відповідач зазначив, що у додатку 5 тендерної документації замовника, учаснику необхідно надати документальне підтвердження відповідності матеріалів для розмітки доріг, які будуть використовуватися при наданні послуг за предметом закупівлі технічним вимогам, зокрема: сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали, оригінал договору поставки з виробником матеріалів для розмітки доріг.

Однак, дослідивши додаток 5 тендерної документації, затвердженої рішенням Тендерного комітету від 30.07.2020, суд зауважує, що вказана вимога у додатку 5 відсутня. Водночас, вона закріплена у пункті 5 додатку 2 тендерної документації. Отже, допущена технічна описка щодо посилання на не той додаток тендерної документації, не спростовує факт, того, що тендерна документація містить зазначену вимогу.

Сторонами не заперечується, що на виконання вимог пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як переможцем торгів, надано «Підсумкову відомість ресурсів», в пунктах 192-194 якої вказано, що учасником планується виконання робіт наступним товаром: фарба дорожня розмільчана біла за ціною 47500,00 грн/т, розчинник для фарби дорожньої за ціною 62500,00 грн/т, кульки скляні 31700,00 грн/т. Ціни, зазначені в «Підсумковій відомості ресурсів» на фарбу дорожню розмільчану білу та кульки скляні, відповідно до додатку № 6 «Аналіз ринку цін на основні матеріали», наданого ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як переможцем торгів, до укладання договору ціни відповідають цінам ТОВ «Донфорт груп» (а.с. 212-213, т.1).

Як зазначає відповідач та не спростовує позивач, на виконання вимог тендерної документації в тендерній пропозиції ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» надано сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали, видані ТОВ «Колор С.І.М.» та оригінал Договору поставки товару від 03.01.2020 № 0301-20, укладений ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» з виробником матеріалів для розмітки доріг ТОВ «Колор С.І.М.». Відповідно до Додатку (специфікація) № 3 від 07.07.2020 до Договору, сторони домовилися про постачання наступного товару: фарба дорожня розмічальна біла за ціною 87,50 грн/кг, розчинник для фарби дорожньої розмітки за ціною 38,00 грн/кг, мікрокульки скляні за ціною 30,00 грн/кг, а також сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали для розмітки доріг виробника ТОВ «Колор С.І.М.».

З матеріалів справи, зокрема, з пояснень позивача на запит Управління № 0106/3074/08, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 16.11.2020 (а.с. 10-11, 19-21, т. 1), вбачається, що ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» було надано пропозицію від ТОВ «Донфорт груп», як більш економічно вигідну вартості фарби дорожньої розмічальної білої. В свою чергу, ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» провели порівняльний аналіз з урахуванням перевезення матеріалів та кількісних показників, та згідно якого товариством було прийнято рішення прийняти більш економічно вигідну пропозицію.

Враховуючи, що лист № 6410/1 згідно якого ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» надіслано позивачу обґрунтування розрахунку вартості матеріалів датується 26.10.2020 (а.с. 27), комерційна пропозиція ТОВ «Донфорт груп» - 05.10.2020 (а.с. 30), Договір на поставку товару (лакофарбованих матеріалів) № 0510-20, укладений між ТОВ «Донфорт груп» та ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» - 05.10.2020 (а.с. 39-45), суд дійшов висновку, що рішення про закупівлю фарби у ТОВ «Донфорт груп» було прийнято після того, як процедура закупівлі (аукціон) був завершений, а отже, суд дійшов висновку про те, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» відсутні сертифікати відповідності та якості на маркірувальні матеріали, видані ТОВ «Донфорт груп», та оригінал договору поставки, укладений з виробником матеріалів для розмітки доріг, а саме з ТОВ «Донфорт груп». Тобто, зміна постачальника фарби відбувлася після закінчення подання тендерних пропозицій після 26.08.2020. Доказів, які б спростовували вказане позивачем до суду не надані.

Крім того, вказані та долучені позивачем до позовної заяви копії документів, що стосуються господарських відносин учасника із ТОВ «Донфорт груп» (а.с. 27-46, т.1), суд не вважає такими, що підтверджують виконання ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ» вимог тендерної документації, оскільки вони подані з порушенням вимог частини восьмої статті 26 Закону № 922-VIII.

Судом встановлено, що відповідач в оскаржуваному Висновку зазначив, що ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», як учасник-переможець, на стадії укладання договору не надано до ціни пропозиції транспортні схеми доставки матеріалів на об`єкт, чим не дотримано вимогу зазначеного пункту тендерної документації. Позивачем же зазначено, що вказана схема була надана на стадії укладення договору в письмовій формі.

З приводу вказаного, суд зауважує, що згідно з пунктом 7 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за таким принципом, як відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

Тобто, в даному випадку позивачем не забезпечено вільного доступу до документів процедури закупівлі, що стосується підтвердження ціни договору, чим не дотримано одного з основних принципів здійснення закупівель щодо відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Крім того, суд зазначає, що підсумкова відомість ресурсів (а.с. 212-213, т. 1) та Аналіз ринку цін на основні матеріальні ресурси (а.с. 214-215, т. 1), затверджений ТОВ «СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ», в якому зазначено колонку «відстань перевезення матеріального ресурсу, км», не може розглядатися судом як документ, який замінює інший документ, а саме транспортну схему доставки матеріалів.

Відповідно до пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації та пункту 3.3 розділу III «Ціна Договору» додатку 4 «Проєкт договору» до тендерної документації «Ціна пропозиції (договірна ціна) Учасника повинна бути розрахована відповідно до Державних та відомчих норм, стандартів що є обов`язковими при виконанні послуг та визначення вартості в дорожній галузі: СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання».

Проте, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, в договірній ціні переможцем закупівлі при розрахунку пункту 9 Розрахунку №11 «Кошти на покриття ризику» до суми витрат, на які нараховується відсоток ризику, включено інші супутні витрати (пункт 6 Розрахунок № 8), що суперечить вимогам СОУ 42.1-5:2018, чим не дотримано вимоги пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації та пункту 3.3 розділу III «Ціна Договору» додатку №4 «Проект договору» до тендерної документації.

З приводу форми та дати підписання і оприлюднення оскаржуваного висновку, суд зазначає таке.

Як вказувалося вище, частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Згідно із частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку та порядок його заповнення (далі Порядок № 552).

Відповідно до пунктів 3-5 розділу 1 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до Розділу ІІ «Порядок заповнення вступної форми висновку» Порядку № 552 у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; місцезнаходження. У пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість. У пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу.У пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником. У пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. У пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю.

Відповідно до Розділу ІІ «Порядок заповнення констатуючої форми висновку» Порядку № 552 у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Суд зазначає, що Висновок про результати моніторингу закупівлі № 315, складений та підписаний 24.11.2020 (а.с. 79-85, т. 1), і Висновок, що оприлюднений в електронній системі закупівель 27.11.2020 (а.с. 11-13, т. 1) є ідентичними за своїм змістом. Вони в повній мірі відповідають формі висновку, затвердженій Порядком № 552. Тому, суд критично ставиться до посилань позивача щодо того, що оскаржуваний Висновок за своєю формою не відповідає формі, передбаченій наказом Міністерства фінансів України.

В частині шостій статті 8 Закону № 922-VIII також закріплено, що такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що оскаржуваний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі посадовою особою відповідача складено та затверджено начальником Управління 24.11.2020, а оприлюднено 27.11.2020, тобто з пропуском строку на один день.

Водночас, як зазначає Верховний Суд у постанові від 22.05.2020 у справі № 825/2328/16 порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).

Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Суд наголошує, що, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.04.2020 у справа №813/1790/18.

З огляду на викладене вище, суду звертає увагу, що позивачем не було доведено наявності порушень суб`єктом владних повноважень процедури прийняття оскаржуваного Висновку, які б могли вплинути на кінцевий результат проведеного ним моніторингу.

Таким чином, суд дійшов висновку, що допущене порушення процедури оприлюднення не спростовує висновків, викладених в оскаржуваному Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та не вплинуло на його зміст.

Крім того, суд зауважує, що повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (абз. 2 частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»), тобто при проведенні моніторингу процедура закупівлі, в тому числі виконання договору, не припиняється. А також частиною десятою статті 8 Закону «Про публічні закупівлі» передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, а не з дня його затвердження чи підписання. Тому, оприлюднення оскаржуваного Висновку на один день пізніше хоча і є порушенням процедури, передбаченої Законом № 922-VIII, однак, вказане порушення не має наслідком звуження чи обмеження прав позивача або настання негативних для нього наслідків.

Щодо зобов`язання САД розірвати договір, що міститься у констатуючій частині висновку, суд, зазначає таке.

У відповідності до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», в пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного Висновку про результати моніторингу зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Проте, вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі складеному 24.11.2020, оприлюдненому 27.11.2020, тобто після того, як 09.10.2020 аукціон вже відбувся та за результатами якого 29.10.2020 було укладено Договір про закупівлю послуг за публічні кошти № 20347.

Водночас, суд зауважує, що відповідно до положень частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

В зазначеній нормі чітко визначено порядок дій замовника закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні закупівлі.

Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, запропонований можливий шлях усунення порушень законодавства в сфері закупівель не позбавляє замовника здійснити і інші дії, передбачені частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII та пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного Висновку.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи зазначене вище, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-06-19-004357-b.

При розгляді даної справи судом враховано положення частин першої-другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також судом взято до уваги те, що згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, дійшов висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог Служби автомобільних доріг у Чернігівській області.

Керуючись ст. ст. 139, 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог Служби автомобільних доріг у Чернігівській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач: Служба автомобільних доріг у Чернігівській області, вул.Київська 17,м.Чернігів,14005, . .

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, вул. Єлецька, буд. 11, м. Чернігів, 14000, .

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю ''СпецКомплектПостач'', вул. Валентини Чайки, 16, офіс 501, с. Чайки, Києво-Святошинський район, Київська область, 08130, .

Дата складення повного рішення суду - 15.04.2021.

Суддя Ю. О. Скалозуб