Справа № 520/14273/2020
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2021-04-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 р.Справа № 520/14273/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Кононенко З.О. , Макаренко Я.М. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Валківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.11.2020, головуючий суддя І інстанції: Зінченко А.В., м. Харків по справі № 520/14273/2020

за позовом Валківської міської ради

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

про скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Валківська міська рада, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 29.09.2020 року про результати моніторингу до процедури закупівлі Ванківської міської ради за ідентифікатором UА-2019-12-10-003686-b щодо закупівлі за предметом: ДК 021:2015 : 09130000-9- Нафта і дистиляти (Бензин А-92, дизельне паливо, скраплений газ (пропан або суміш пропану з бутаном.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 року адміністративний позов Валківської міської ради залишено без задоволення.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що укладання додаткових угод до Договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі між позивачем (Замовником) та ТОВ "СОЛВІНГ СІСТЕМС" № 2 від 27.01.2020, було зумовлено зміною ціни товару, який постачається за цим Договором. Крім того, додаткові угоди було укладено з належним документальним підтвердженням коливання цін на ринку, а саме Висновками Запорізької Торгово промислової палати. Вважає, що надані Висновки Запорізької Торгово промислової палати є належним підтвердженням коливання ціни товару, який є предметом Договору № 2. В свою чергу, відповідач, заперечуючи офіційні висновки експертів, посилаючись на власний аналіз цін на бензин, дизельне паливо та газ, вийшов за межі своїх повноважень. Вважає оскаржуваний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В судове засідання сторони не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, справа розглядається за відсутності сторін.

Згідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, колегія суддів, враховуючи неявку у судове засідання всіх учасників справи, вважає за можливе фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювати.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Валківською міською радою було проведено відкриті торги щодо закупівлі UА-2019-12-10-003686-b за предметом ДК 021:2015: 09130000-9- Нафта і дистиляти (Бензин А-92, дизельне паливо, скраплений газ (пропан або суміш пропану з бутаном), очікувана вартість предмета закупівлі 892 750,00 "ЦАН.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Валківської міської ради №7 від 14.01.2020 року було визнано тендерну пропозицію ТОВ «СОЛВІНГ СІСТЕМС» як таку, що відповідає вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим визнано її переможцем та прийнято рішення про намір укласти договір.

За результатами проведеної процедури закупівлі між позивачем (Замовником) та ТОВ «СОЛВІНГ СІСТЕМС» укладено договір від 27.01.2020 №2 на суму 759 876,00 гривень.

Державною аудиторською службою України Північно-східним офісом Держаудитслужби в Харківській області був проведений моніторинг щодо дотримання позивачем законодавства під час проведення вищезазначеної закупівлі.

29 вересня 2020 року був опублікований Висновок про результати моніторингу закупівлі за підсумками якого встановлено: «За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовником в порушення вимог пункту другого частини четвертої статті 36 Закону, укладено додаткові угоди від 28.02.2020 №2, від 09.07.2020 №4 та від 05.08.2020 №5 до договору від 27.01.2020 №2 на зміну ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання цін товарів на ринку. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду та оцінки тендерних пропозицій, правомірності відхилення тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо розірвання додаткової угоди відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважає, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби в Харківській області є помилковим, а тому звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 29.09.2020 року про результати моніторингу до процедури закупівлі Ванківської міської ради за ідентифікатором UА-2019-12-10-003686-b щодо закупівлі за предметом: ДК 021:2015 : 09130000-9- Нафта і дистиляти (Бензин А-92, дизельне паливо, скраплений газ (пропан або суміш пропану з бутаном) відповідає ч. 2 ст. 2 КАС України, а отже є правомірним.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч.ч. 6, 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Як свідчать матеріали справи відповідачем, з підстав визначених пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020 (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) 17.09.2020 року розпочато моніторинг процедури закупівлі позивачем Бензину А-92, дизельного палива, скрапленого газу (пропан або суміш пропану з бутаном) ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти, очікуваною вартістю 892 750,00 грн. Вказана процедура закупівлі оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером UА-2019-12-10-003 686-b.

За результатами контрольного заходу складено та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.09.2020 № 31-41/316, яким встановлено порушення позивачем вимог пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі.

Матеріалами справі підтверджено, що відповідно до змісту висновку, за результатами моніторингу питання дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що за результатом проведення вказаної процедури закупівлі Замовником укладено договір з переможцем торгів ТОВ «СОЛВІНГ СІСТЕМС» від 27.01.2020 № 2 на суму 759 876,00 гривень.

Відповідно частини четвертої статті 36 Закону встановлено імперативну умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. До договору від 27.01.2020 № 2 внесено зміни в бік збільшення вартості бензину А-92, дизельного палива та скрапленого газу додатковими угодами від 28.02.2020 № 2, від 09.07.2020 № 4 та від 05.08.2020 № 5.

Додатковою угодою від 28.02.2020 № 2 до договору сторонами внесено зміни до істотних умов договору та підвищено ціну за 1 літр бензину А-92, за 1 літр дизельного палива, за 1 літр скрапленого газу, що підлягають постачанню, які склали - 23,40 грн., 23,40 грн. та 10,98 грн. з урахуванням податку на додану вартість, відповідно, а також зменшено кількість бензину А-92 до 9 368,6923 літрів (зменшено на 879,3077 літрів), дизельного палива до 3 681,4102 літрів (зменшено на 318,5898 літрів) та скрапленого газу до 8 639,8907 літрів (зменшено на 660,1093 літрів).

Встановлено, що відповідно до наданих Замовником копій документів та пояснень, підстави внесення змін до істотних умов Договору замовником обґрунтовуються листом ТОВ «СОЛВІНГ СІСТЕМС» від 27.02.2020 № 0018/27, щодо необхідності підняття ціни за одиницю товару за договором з наступними додатками: експертний висновок (висновок про вартість) Запорізької торгово-промислової палати станом на 18.02.2020 № ОИ-5854.

Зазначена інформація експертний висновок (висновок про вартість) Запорізької торгово-промислової палати відображає висновки експерта щодо середньоринкової вартості, що склалися станом на 18.02.2020, зокрема на бензин А-92 ціни становили в розмірі 26,68 грн., на дизельне паливо в розмірі 26,87грн, на газ автомобільний в розмірі 12,05 грн. з урахуванням податку на додану вартість за літр.

Додатковою угодою від 09.07.2020 № 4 до договору сторонами внесено зміни до істотних умов договору та підвищено ціну за 1 літр скрапленого газу, що підлягає постачанню, яка склала 10,98 грн. з урахуванням податку на додану вартість, а також зменшено кількість скрапленого газу до 8 124,9271 літрів (зменшено на 514,9636 літрів).

Відповідно до наданих Замовником копій документів та пояснень, підстави внесення змін до істотних умов Договору замовником обґрунтовуються листом ТОВ «СОЛВІНГ СІСТЕМС» від 07.07.2020 № 0018/29, щодо необхідності підняття ціни за одиницю товару за договором з наступними додатками : експертний висновок (висновок про вартість) Запорізької торгово-промислової палати станом на 06.07.2020 № ОИ-6305.

Але, суд вказує, що зазначена інформація експертний висновок (висновок про вартість) Запорізької торгово-промислової палати відображає висновки експерта щодо середньоринкової вартості, що склалися станом на 06.07.2020, зокрема на газ автомобільний в розмірі 11,79 грн з урахуванням податку на додану вартість за літр.

Додатковою угодою від 05.08.2020 № 5 до договору сторонами внесено зміни до істотних умов договору та підвищено ціну за 1 літр скрапленого газу, що підлягає постачанню, яка склала 11,94 грн. з урахуванням податку на додану вартість, а також зменшено кількість скрапленого газу до 7 757,0938 літрів (зменшено на 367,8333 літрів).

Відповідно до наданих Замовником копій документів та пояснень, підстави внесення змін до істотних умов Договору замовником обґрунтовуються листом ТОВ «СОЛВІНГ СІСТЕМС» від 05.08.2020 № 0033/57, щодо необхідності підняття ціни за одиницю товару за договором з наступними додатками : експертний висновок (висновок про вартість) Запорізької торгово-промислової палати станом на 28.07.2020 №ОИ-6395.

Але, зазначена інформація експертний висновок (висновок про вартість) Запорізької торгово-промислової палати відображає висновки експерта щодо середньоринкової вартості, що склалися станом на 28.07.2020, зокрема на газ автомобільний в розмірі 11,99 грн з урахуванням податку на додану вартість за літр.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції про те, що експертні висновки (висновок про вартість) Запорізької торгово-промислової палати станом на 18.02.2020 № ОИ-5854, станом на 06.07.2020 № ОИ-6305 та станом на 28.07.2020 № ОИ-6395 не підтверджують коливання цін бензину А-92, дизельного палива та скрапленого газу на ринку в бік збільшення в періоді між укладанням договору та додатковими угодами від 28.02.2020 №2, від 09.07.2020 №4 та від 05.08.2020 № 5 до договору від 27.01.2020 №2 (з 27.01.2020 року по 05.08.2020 року) чим в свою чергу укладання вищевказаних додаткових угод, суперечить вимогам пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону та абзацу 2 п.п. 11.8 Розділу XI договору від 27.01.2020 № 2.

Суд апеляційної інстанції вважає хибними доводи скаржника про відсутність в його діях порушень вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Положеннями ст. 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Закон встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону, зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Отже, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто, відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку, повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін. Такими документами можуть бути надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Вказана правова позиція знаходить своє підтвердження у постанові Верховного Суду від 17.05.2018 у справі № 904/6861/17.

Судом встановлено, що в ході моніторингу 21.09.2020 постала потреба в перевірці питання щодо правомірності прийняття рішень. Враховуючи зазначене Офісом через веб-портал Уповноваженого органу «У межах проведення моніторингу закупівлі «Нафта і дистиляти» (бензин А-92, дизельне паливо, скраплений газ (пропан або суміш с пропаном), інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2019-12-10-003686-b) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, було направлено запит до позивача з наступним змістом:

"Просимо надати пояснення з приводу збільшення ціни за одиницю товару та надати документальне підтвердження, щодо коливання ціни товару на ринку.

Пояснення та підтверджуючі документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту".

На вказаний запит позивачем через веб-портал Уповноваженого органу надано відповідь з додатками, згідно якої ТОВ "СОЛВІНГ СІСТЕМС" зверталися до Валківської міської ради листами з пропозиціями про внесення змін до договору.

У відповідності до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання у випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, шляхом підвищення ціни за одиницю товару, внаслідок коливання ціни на ринку за одиницю товару. Факт коливання ціни підтверджувався Довідками з Торгово-промислової палати.

Оскільки перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним, відповідно до наявних повноважень, в обґрунтування наявності коливання ціни позивач у відповіді наводить висновки (висновок про вартість) Запорізької торгово-промислової палати станом на 18.02.2020 № ОИ-5854, станом на 06.07.2020 №ОИ-6305 та станом на 28.07.2020 № ОИ-6395.

Судова колегія зауважує, що вказані висновки Запорізької торгово-промислової палати не підтверджують наявність юридичного факту у вигляді коливання ціни товару на ринку, оскільки в них зазначені лише середні ринкові ціни на запитувані товари станом на конкретну дату.

Враховуючи те, що наведені позивачем довідки не містять у своєму змісті інформації про підтвердження факту коливання ціни на товар, а саме не вказана діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання), а отже вони є неналежними документами для підтвердження наявності підстав щодо укладання додаткових угод до договору про зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків.

Крім того, як встановлено судом, в самому змісті висновків йде мова про те, що вони визначають середню ринкову вартість товару в межах заправок «WОG», «ОККО», «АВІАС», «СОКАР» «Gluscо», «АМІС», «БРСМ-Нафта», станом на 18 лютого 2020 року, станом на 6 липня 2020 року, станом на 28 липня 2020 року, на підставі аналізу ринку світлих нафтопродуктів України. Для здійснення таких висновків експерт використовував п. 8 «Висновків» дані сайту інтернет: https:// іndех.minfin. соm.uа.

Таким чином, проаналізувавши зміст висновків Запорізької торгівельно-промислової палати, якими позивач обґрунтовує наявність факту коливання ціни на предмет закупівлі на ринку колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вони не є належним підтвердженням коливання ціни вказаного товару, оскільки, коливання ціни у документі, що надається, має відображатися у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору або відповідної додаткової угоди та датою розрахунку ціни за товару уповноваженою установою/підприємством/організацією. Підтверджувальний документ має бути виданий не раніше, ніж за 3 робочих дні до звернення однієї із сторін з повідомленням про необхідність зміни ціни за одиницю товару, що не було здійснено.

Вищенаведене відповідає правовим позиціям, викладеним в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18 та від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25 червня 2019 року у справі № 913/308/18.

Вищезазначені довідки лише констатують рівень роздрібних цін на АЗС, які в них вказані. Висновки носять інформативний характер, та жодним чином не підтверджують коливання цін на ринку нафтопродуктів, а лише підтверджують те, що середньо ринкова вартість у вказані періоди на конкретних АЗС станом на 18 лютого 2020 становить: Бензин марки А-95 = 27,68 грн./л, Бензин марки А-92 = 26, 68 грн./л, Дизельне паливо = 26, 87 грн./л, Газ автомобільний 12, 05 грн./л, станом на 06 липня 2020 Бензин марки А-95 =25,11 грн./л., Бензин марки А-92 =24,81 грн./л., Дизельне паливо = 24,96 грн./л., Газ автомобільний = 11, 79 грн./л., станом на 28 липня 2020 року Бензин марки А-95 =24,29 грн./л., Бензин марки А-92 =23, 14 грн./л., Дизельне паливо = 23,37 грн./л., , Газ автомобільний =11, 99 грн./л.

Даними довідками встановлюється абсолютне значення середньоринкової ціни на певну групу товарів, що є однорідними за своїми споживчими властивостями та призначенням. Що в свою чергу є недопустимим, оскільки в положенні п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону йде мова про ціну, яка не являється середньоринковою.

Також, відповідно до рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12 вересня 2019 року по справі № 915/1868/18, документ яким встановлено середній рівень ринкової вартості продуктів не підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення Договору до дати укладання додаткових угод до Договору. Відповідно, дані, у ньому не можуть підтверджувати вартість продукції станом на дату укладення додаткових угод до Договору, а також підтверджувати наявність коливання ціни станом на дати укладення додаткових угод до Договору.

Укладення додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору.

Водночас згідно з вищезазначеними додатковими угодами позивачем неодноразово змінено істотні умови Договору, а саме, збільшено ціну за одиницю товару, що призвело до пропорційного зменшення кількості самого товару. Дане зменшення в подальшому обумовить недостачу необхідної кількості товару на весь рік та призведе до додаткових виділень бюджетних коштів, проведення нових процедур закупівель.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону.

Стосовно питання про неправомірність зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання додаткових угод до договору про закупівлю, колегія суддів зазначає наступне.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії та повинен відповідати критеріям, встановленим п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме містити конкретний перелік заходів, які має вжити Замовник для усунення виявлених порушень.

Зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 ЦК).

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин, стаття 215 ЦК).

Враховуючи, що за змістом частини 1 статті 215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є розірвання додаткових угод до договору про закупівлю.

Суд зазначає, що згідно з вимогами ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з ме тою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтер есів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Беручи до уваги викладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є не обґрунтованими, не підтверджені нормативно та документально, а тому є такими, що не підлягають задоволенню.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Керуючись принципом верховенства права, гарантованим статтею 8 Конституції України та статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд на підставі статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини застосовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 року по справі № 520/14273/2020 прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Валківської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 по справі № 520/14273/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді З.О. Кононенко Я.М. Макаренко
Повний текст постанови складено 14.04.2021 року