Справа № 280/6437/19
Суддя: Чередниченко В.Є.
Дата ухвалення: 2021-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 квітня 2021 року м. Дніпросправа № 280/6437/19
(суддя Татаринов Д.В., м. Запоріжжя)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Панченко О.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека №28» на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року у справі №280/6437/19 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека №28» до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області про визнання протиправними та скасування рішень,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Аптека №28» 24 грудня 2019 року звернулося до суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області, згідно з яким просить скасувати:

- рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу № 000014 від 14 листопада 2019 року па суму 4250 грн. (аптека №34);

- рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №000015 від 14 листопада 2019 року на суму 1700 грн. (аптека №34);

- рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу № 000016 від 14 листопада 2019 року на суму 4250 грн. (аптека №33);

- рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №000017 від 14 листопада 2019 року на суму 1700 грн. (аптека №33);

- рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу № 000018 від 14 листопада 2019 року на суму 4250 грн. (аптека №47);

- рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №000019 від 14 листопада 2019 року на суму 1700 грн. (аптека №47);

- рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу № 000020 від 14 листопада 2019 року на суму 4250 грн. (аптека №8);

- рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №000021 від 14 листопада 2019 року на суму 1700 грн. (аптека №8).

Позов обґрунтовано тим, що накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу є протиправними, оскільки винесені з неправильним застосуванням Закону України «Про рекламу».

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року позов задоволено частково.

Суд, визнав протиправними та скасував рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №000015 від 14 листопада 2019 року на суму 1700 грн. (аптека №34); рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №000017 від 14 листопада 2019 року на суму 1700 грн. (аптека №33); рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №000019 від 14 листопада 2019 року на суму 1700 грн. (аптека №47); рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №000021 від 14 листопада 2019 року на суму 1700 грн. (аптека №8). В іншій частині позовних вимог відмовив.

Рішення суду мотивовано тим, що позивачем виконано вимоги відповідача та надано документи, з яких можливо встановити вартість розповсюдженої та виготовлення зовнішньої реклами, а тому рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №000015, №000017, №000019, №000021 є протиправними та підлягають скасуванню. Відмовляючи у задоволенні позову в частині визнання протиправними та скасування рішень про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №000014, №000016, №000018 та №000020 суд першої інстанції виходив з того, що на час проведення контролю, надсилання вимоги відповідачем, у позивача були відсутні дозволи виконавчих органів на розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах, що й не заперечувалося представником позивача.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову, позивач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його в цій частині до апеляційного суду. Просить скасувати рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити повністю.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що відповідачем було допущено помилку при виборі норми, що підлягала застосуванню до спірних відносин, оскільки в ч.7 ст. 27 Закону України «Про рекламу» встановлено головну вимогу щодо застосування цієї норми, а саме у разі неможливості встановлення вартості реклами, в той час як вартість такої реклами встановити було можливо, а тому відповідач повинен був застосувати положення п.4 ч.4 ст. 27 Закону України «Про рекламу».

Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, відповідач, зазначаючи про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що в рамках розгляду звернення ОСОБА_1 від 16 серпня 2019 року, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Запорізькій області встановлено розповсюдження зовнішньої реклами ТОВ «Аптека №28» в аптеці №47 за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, майдан Перемоги, 2, прим.2, в аптеці №34 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новокузнецька, 40А, прим.6, в аптеці №33 за адресою: Запорізька область, м. Енергодар, вул. Козацька, 16В, в аптеці №8 за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Гоголя, 50 з ознаками порушення вимог частини 1 статті 10 Закону України «Про рекламу» в частині розміщення аптечними закладами недобросовісної реклами, яка впливає на намір споживача придбати лікарські засоби саме за вищезазначеними адресами.

04 жовтня 2019 року Головне управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області направило рекомендованим листом з повідомленням вимогу керівнику ТОВ «Аптека №28» щодо надання:

макету розміщеної зовнішньої реклами,

виписку з єдиного державного реєстру,

письмові пояснення,

дозвіл на розміщення зовнішньої реклами,

документальне підтвердження вартості розповсюдження реклами (договори, акти виконаних робіт, квитанції про сплату, платіжні доручення про сплату розміщення рекламних засобів тощо) (а.с. 5).

Також повідомлено про те, що розгляд справи про порушення законодавства України про рекламу відбудеться 31 жовтня 2019 року о 14 год. 00 хв., у приміщенні Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Гоголя, 105 А, каб. № 104.

28 жовтня 2019 року товариство з обмеженою відповідальністю «АПТЕКА №28» до відповідача надіслало лист №б/н, зокрема між іншого надано суб`єкту владних повноважень:

виписку з єдиного державного реєстру;

рахунок-фактури;

акти виконаних робіт (а.с.9-15).

Разом з тим, як встановлено судом першої інстанції, відповідачем направлено повторну вимогу надати вищезазначені документи та з`явитися на розгляд справи про порушення законодавства про рекламу 14 листопада 2019 року о 14-30 у приміщенні управління.

Також повідомлено, що у разі неприбуття уповноваженої особи справу буде розглянуто без участі відповідача.

14 листопада 2019 року на розгляд справи про порушення законодавства України про рекламу позивач не з`явився.

14 листопада 2019 року на підставі матеріалів справи та протоколів засідання від 14 листопада 2019 року, яким встановлено недотримання вимог законодавства України про рекламу ТОВ «Аптека №28», в частині ненадання документів щодо вартості розповсюдженої та виготовлення зовнішньої реклами та необхідної інформації для здійснення повноважень щодо контролю органу державної влади, на який згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, що є порушенням вимог частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу», Головним управлінням прийняті:

рішення №000019 про накладення штрафу на суму 1700 грн. (аптека №47 за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, майдан Перемоги, 2, прим.2);

рішення №000015 про накладення штрафу на суму 1700 грн. (аптека №34 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новокузнецька, 40А, прим.6);

рішення №000017 про накладення штрафу на суму 1700 грн. (аптека №33 за адресою: Запорізька область, м. Енергодар, вул. Козацька, 16В);

рішення №000020 про накладення штрафу на суму 1700 грн. (аптека №8 за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Гоголя, 50) (а.с.21, 23, 25, 26).

Також, 14 листопада 2019 року на підставі матеріалів справи та протоколів засідання від 14 листопада 2019 року, яким встановлено недотримання вимог законодавства України про рекламу ТОВ «Аптека №28» при розповсюдженні зовнішньої реклами з порушенням вимог частини 1 статті 16 Закону України «Про рекламу», а саме без дозволів міських рад Головним управління прийняті:

рішення №000018 про накладення штрафу на суму 4250 грн. (аптека №47 за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, майдан Перемоги, 2, прим.2);

рішення №000014 про накладення штрафу на суму 4250 грн. (аптека №34 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новокузнецька, 40А, прим.6);

рішення №000016 про накладення штрафу на суму 4250 грн. (аптека №33 за адресою: Запорізька область, м. Енергодар, вул. Козацька, 16В);

рішення №000021 про накладення штрафу на суму 4250 грн. (аптека №8 за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Гоголя, 50) (а.с.20, 22, 24,, 27).

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Враховуючи те, що рішення суду першої інстанції оскаржується позивачем виключно в частині відмови у задоволенні позову щодо визнання протиправними та скасування рішень відповідача №000014, №000016, №000018 та №000020, суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції лише в цій частині.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування, в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до частин 1, 4, 10 статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом. Посадові особи органу державного нагляду (контролю) з метою з`ясування обставин, які мають значення для повноти проведення заходу, здійснюють у межах повноважень, передбачених законом, огляд територій або приміщень, які використовуються для провадження господарської діяльності, а також будь-яких документів чи предметів, якщо це передбачено законом.

Згідно з частиною 8 статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Отже, посадова особа, що здійснила перевірку, має право з`ясовувати обставини, які мають значення для повноти проведення заходу, проводити перевірку щодо дотримання умов законодавства про рекламу за місцем провадження господарської діяльності.

Згідно з частиною 2 статті 7 Закону України «Про рекламу» реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо такої особи чи товару. Основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції.

Згідно із частинами 2, 3 статті 26 Закону України «Про рекламу» на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю. Рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право: бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону; подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду. Як вбачається з матеріалів справи оскаржувані рішення відповідача №000014, №000016, №000018 винесені у зв`язку з порушенням позивачем вимог частини 1 статті 16 Закону України «Про рекламу», а рішення №000020 за порушення позивачем вимог частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу».

Згідно із частиною 7 статті 27 Закону України «Про рекламу» у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідальність передбачена за невиконання вимоги органу надавати документи, неподання інформації.

В свою чергу відповідно до частини 5 статті 27 Закону України «Про рекламу» визначено, що вартість розповсюдженої реклами визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості без урахування суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов`язкових платежів), які встановлені Податковим кодексом України.

Законодавцем встановлено, що вартість розповсюдженої реклами є договірною та ніяким чином не обумовлено які саме документи повинні бути у позивача для доведення такої вартості.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем на виконання вимоги відповідача було надано акти виконаних робіт від 18.04.2019 року №19, від 11.04.2019 року №13, від 11.04.2019 року №12, від 18.04.2019 року №20 (а.с.12-15).

Зазначені документи вручено відповідачу засобами поштового зв`язку 01.11.2019 року (а.с. 51,52), при цьому як вбачається з матеріалів справи, відповідачем факт отримання цих документів не заперечується.

Оскільки позивачем було надано контролюючому органу акти виконаних робіт від 18.04.2019 року №19, від 11.04.2019 року №13, від 11.04.2019 року №12, від 18.04.2019 року №20, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем виконано вимоги Головного управління, та надано документи, з яких можливо встановити вартість розповсюдженої та виготовлення зовнішньої реклами.

Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції зробив висновок про те, що рішення №000020, яким позивача притягнуто до відповідальності за порушення позивачем вимог частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу», а саме не надання документів щодо вартості розповсюдженої та виготовлення зовнішньої реклами є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог частини 1 статті 16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Як встановлено судом першої інстанції те не заперечується позивачем, на час проведення контролю, надсилання вимоги відповідачем, у позивача були відсутні дозволи виконавчих органів на розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах.

При цьому, положеннями пункту 1 частини 2 статті 27 Закону України «Про рекламу» встановлено, що відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть: 1) рекламодавці, винні:

у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом;

у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами;

у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом;

у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами та у замовленні розповсюдження реклами, в якій не дотримано встановлені законом вимоги щодо її змісту;

у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно.

Частиною 7 статті 27 Закону України «Про рекламу» встановлено, що у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Оскільки з наданих позивачем актів виконаних робіт можливо було встановити вартість реклами, розповсюдженої з порушенням вимог Закону України «Про рекламу», а саме без дозволів виконавчих органів на розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах, суд апеляційної інстанції зробив висновок про помилковість висновку відповідача щодо притягнення позивача до відповідальності на підставі частини 7 статті 27 Закону України «Про рекламу», як наслідок рішення №000014, №000016, №000018 є протиправними та підлягають скасуванню.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що можливість встановлення вартості розповсюдження реклами є наслідком притягнення до відповідальності за порушення вимог Закону України «Про рекламу» виходячи з її вартості.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задовольнити. При цьому, в іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке що не оскаржується.

Керуючись: пунктом 2 частини 1 статті 315, статтями 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека №28» - задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року у справі №280/6437/19 скасувати в частині відмови у задоволенні позову, щодо визнання протиправними та скасування рішень Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №000014, №000016, №000018 та №000020 та прийняти в цій частині нову постанову, якою позов задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №000014 від 14.11.2019 року, №000016 від 14.11.2019 року, №000018 від 14.11.2019 року та №000020 від 14.11.2019 року.

В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року у справі №280/6437/19 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 13 квітня 2021 року.

Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко

суддя С.М. Іванов

суддя О.М. Панченко