Справа № 400/1697/20
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2021-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/1697/20

Головуючий в 1 інстанції: Лебедєва Г. В.

рішення суду першої інстанції прийнято у

м.Миколаїв, 11 листопада 2020 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Димерлія О.О., Єщенка О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області, як відокремленого підрозділу ДПС України, про визнання протиправним та скасування наказу від 25.03.2020 року № 117-о поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.03.2020 року,-

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Миколаївській області, про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління ДПС у Миколаївській області від 25.03.2020 року №117-о про звільнення ОСОБА_1 30.03.2020 року з посади заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області; поновлення ОСОБА_1 на роботі - на посаді заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області; стягнення з Головного управління ДПС у Миколаївській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.03.2020 року по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позову вказано, що оскаржуваний наказ прийнятий без дотримання вимог чинного законодавства. Так, 29.01.2020 позивача було ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення з роботи. Також позивачу надано пропозицію, якою пропонувалася вакантна посада заступника начальника відділу експлуатації майна та зв`язку управління матеріально-технічного забезпечення ГУ ДПС в Миколаївській області, заступника начальника відділу якості перевірок управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС в Миколаївській області. Від цих посад позивач відмовився. ГУ ДПС у Миколаївській області не було запропоновано усі наявні вакантні посади, які позивач міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації. У повідомленні-пропозиції, запропоновано лише дві вакантні посади, тоді як відповідач зобов`язаний був запропонувати всі наявні вакантні посади на дату пропозиції. ГУ ДПС в Миколаївській області не дотримано порядок вивільнення працівників, передбачений частиною першою статті 40, частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України, а також положення частини першої статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі, яке надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року, позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДПС у Миколаївській області від 25.03.2020 року №117-о про звільнення ОСОБА_1 30.03.2020 року з посади заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області.

Стягнуто з Головного управління ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 125 302, 10 грн.

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області та в частині стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 17 086, 65 грн.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Головним управлінням ДПС у Миколаївській області подано до суду апеляційну скаргу, у якій зазначено про порушення судом першої інстанції процесуальних та матеріальних норм права, що призвело до прийняття необґрунтованого судового рішення, у зв`язку з чим воно підлягає скасуванню з прийняттям нового про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги вказано, що ОСОБА_1 було попереджено про наступне вивільнення із займаної посади по закінченню двох місяців з моменту вручення Попередження про наступне вивільнення, у зв`язку із змінами у структурі, штатному розписі відповідача, відповідно до Переліку №1 змін до штатного розпису ГУ ДПС у Миколаївській області, затвердженого наказом від 12.12.2019р. Головою ДПС України, які передбачають скорочення посади, яку займав ОСОБА_1 .

ГУ ДПС у Миколаївській області було надано ОСОБА_1 пропозицію для переведення на наявні у контролюючому органі посади, які передбачають виконання роботи за професією чи спеціальністю, що відповідають його кваліфікації. Так, до функціональних обов`язків ОСОБА_1 за час проходження служби на посадах в податкових органах, належало проведення фактичних перевірок. Крім того, в управлінні податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області в зв`язку із виробничою необхідністю щойно було створено окремий відділ якості перевірок відповідного управління, у якому і було запропоновано позивачу посаду, з метою захисту його інтересів. Враховуючи навички та досвід ОСОБА_1 , йому було запропоновано рівнозначну посаду, однак 29.01.2020р. Позивач повідомив про незгоду на зайняття вакантних посад у ГУ ДПС у Миколаївській області. Таким чином, апелянт вважає, що наказ № 117-о від 25.03.2020р. яким позивача звільнено зі служби було видано правомірно. Висновки суду першої інстанції про те, що відповідач не надав доказів врахування стажу позивача, кваліфікації та його продуктивності при звільненні, а також не надав довідки, що свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі та не запропонував позивачу усі наявні вакантні посади у державному органі, на думку апелянта є необґрунтованими, оскільки «кваліфікація» та «продуктивність праці» не є сталими поняттями, можуть як підвищуватись так і зменшуватись, при цьому, визначальним є саме критерії, методика, період час і параметри їх визначення і оцінки за кожним видом професії і посади окремо. Оскільки в межах однієї і тієї ж структурної одиниці суб`єкта владних повноважень є різні рівні посад, то, на думку апелянта вірним і однаковим буде мати місце лише порівняння рівні «кваліфікації» і «продуктивності праці» лише в межах однакових посад. Апелянт вважає необ`єктивним порівняння працівників між різними за змістом і функціональним навантаженням структурних підрозділів в межах однієї одиниці, в тому числі порівняння «кваліфікації» і «продуктивності праці» між працівниками таких різних структурних одиниць за ознаками відповідної фахової освіти, професійними знаннями, здобутої кваліфікації і отриманим досвідом за певним видом функціональних обов`язків.

Також, апелянт наголошує на тому, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального законодавства, що виразилось у позбавленні можливості представника ГУ ДПС у Миколаївській області взяти участь у судовому засіданні.

22.02.2021 року за вхід. № 3620/21 від позивача у справі за підписом представника надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якій наголошується на безпідставності доводів апелянта та обґрунтованості висновків суду першої інстанції, дотриманні норм матеріального та процесуального права при розгляді даної справи, у зв`язку із чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення без змін.

У судове засідання сторони та їх представники не з`явились, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду справи.

З урахуванням вимог ст..ст. 311, 313 КАС України, колегія суддів вважає можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308 КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 був призначений на посаду заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області.

29 січня 2020 року позивача було ознайомлено з Попередженням про наступне вивільнення за підписом в.о. начальника Головного управління ДПС у Миколаївській області, яким ОСОБА_1 було попереджено про наступне вивільнення, у зв`язку із змінами у структурі та штатному розписі ГУ ДПС у Миколаївській області відповідно до Переліку №1 змін до штатного розпису ГУ ДПС у Миколаївській області, затвердженого 12.12.2019 року Головою ДПС України, які передбачають скорочення посади заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області.

В.о. начальника ГУ ДПС у Миколаївській області надано ОСОБА_1 пропозицію для переведення на наявні у контролюючому органі вакантні посади, а саме заступника начальника відділу експлуатації майна та зв`язку управління матеріально-технічного забезпечення ГУ ДПС у Миколаївській області та заступника начальника відділу якості перевірок управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області.

29.01.2020 року позивач повідомив про незгоду на заняття вказаних посад у ГУ ДПС у Миколаївській області.

Наказом в.о. начальника ГУ ДПС у Миколаївській області від 25.03.2020 року № 117-о "Про звільнення ОСОБА_1 " припинено державну службу та звільнено 30.03.2020 року ОСОБА_1 , заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області, з роботи у зв`язку із скороченням посади відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу" та пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся з позовом до Миколаївського окружного адміністративного суду про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наказ Головного управління ДПС у Миколаївській області від 25.03.2020 року №117-о про звільнення ОСОБА_1 прийнятий не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано, недобросовісно, без дотримання принципу рівності перед законом та непропорційно, у зв`язку із чим, вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд першої інстанції зазначив, що в структурі ГУ ДПС у Миколаївській області відбулись зміни та посаду, яку обіймав позивач, було скорочено. Водночас, при звільненні за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України є необхідним додержання порядку вивільнення працівників, встановлених статтями 40, 42, 49-1 КЗпП України. Однак, відповідачем не було запропоновані усі наявні вакантні посади, рівноцінні посаді, яку займав позивач до звільнення, за професією, спеціальністю, кваліфікацією, досвідом роботи та станом здоров`я, тобто не виконано свого обов`язку щодо пропонування позивачу всіх інших вакантних посад (інша робота), які з`явилися у Головному управлінні ДПС у Миколаївській області упродовж періоду з 29.01.2020 року по 25.03.2020 року та які існували на день звільнення, чим порушено вимоги статті 49-2 КЗпП України.

Також, суд першої інстанції зазначив, що невиконання власником або уповноваженим ним органом свого обов`язку щодо вжиття заходів з працевлаштування працівника в разі звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, зокрема, щодо ненадання пропозиції працівнику щодо зайняття усіх вакантних посад, свідчить про звільнення позивача з посади з порушенням вимог законодавства про працю.

До того ж, посилаючись на положення ст.ст. 42, 49-2 КЗпП України, суд попередньої інстанції зауважив, що відповідач не надав доказів врахування стажу позивача, кваліфікації та його продуктивності при звільненні, а також не надав довідки з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі, щов свою чергу свідчить про порушення встановленого трудовим законодавством порядку (процедури) звільнення позивача.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами ч.2 ст. 38 Конституції України, громадянам гарантовано рівне право доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Частиною шостою зазначеної статті Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015, №889-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон України №889-VIII), який регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Разом з цим, у відповідності до ч. 3 ст. 5 Закону України №889-VIII, дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Як встановлено ч. 1 ст. 1 Закону України №889-VIII, державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Підстави для припинення державної служби визначенні статтею 83 Закону № 889, серед яких державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).

Відповідно до ч. 1 ст.87 Закону України №889-VIII, в редакції чинній на момент повідомлення про наступне вивільнення, - підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

В свою чергу, порядок та умови припинення державної служби на момент повідомлення позивача про майбутнє вивільнення не були врегульовані нормами Закону №899, а отже до спірних правовідносин підлягали застосування загальні норми трудового законодавства.

Водночас, у ст. 51 КЗпП України визначені гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з частиною четвертою статті 36 КЗпП України, у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, в редакції чинній на момент повідомлення про наступне вивільнення встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з ч. 2 ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За викладеного, колегія суддів звертає увагу, що умовою припинення державної служби з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII та пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України є, зокрема, реорганізація державного органу, що поєднана зі скороченням штату/чисельності державних службовців та/або посади, внаслідок яких державний службовець об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації роботи, а щодо переведення на іншу посаду він або заперечує, або для цього об`єктивно немає можливості, про що також вірно було зазначено судом першої інстанції.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що у даному випадку, надаючи оцінку правомірності звільнення ОСОБА_1 , у зв`язку зі скороченням посади, як зазначено в оскаржуваному наказі № 117-о від 25.03.2020 року, є вірним висновок суду першої інстанції про встановлення факту чи мали місце скорочення штатної чисельності, у тому числі скорочення посади, яку обіймав позивач, чи дотримано порядку звільнення позивача з посади у разі скорочення штатної чисельності, визначеного законом.

До того ж, як передбачено ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Відповідно до частини першої статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Наведені висновки, у відносинах щодо звільнення працівника на підставі частини другої статті 40 та з дотриманням вимог статті 49-2 КЗпП, у подібних правовідносинах викладені Верховним Судом у постанові від 7 серпня 2019 року у справі №442/61/16, Верховним Судом України у постанові від 1 березня 2017 року, 1 квітня 2015 року по справах №№6-2485цс16, 6-40цс15 відповідно.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 12 квітня 2018 року в справі №804/3787/18 наголосив на тому, що особі при звільненні у зв`язку зі скороченням посади повинні пропонуватися всі вакантні посади не лише в установі, в якій скорочується його посада, а й в установах всього управління, які позивач може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

При цьому, п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» передбачено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що у зв`язку зі змінами у структурі та штатному розписі ГУ ДПС у Миколаївській області відповідно до Переліку №1 змін до штатного розпису ГУ ДПС у Миколаївській області, затвердженого 12.12.2019 року Головою ДПС України ОСОБА_2 , було передбачено скорочення посади заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області.

Таким чином є підтвердженим змін в структурі ГУ ДПС у Миколаївській області, з урахуванням яких посаду, яку обіймав позивач, було скорочено.

При цьому, при звільненні як то передбачено п.1 частини 1 ст. 40 КЗпП України є необхідним додержання порядку вивільнення працівників, встановлених статтями 40, 42, 49-1 КЗпП України.

Крім того, виходячи з наявних у справі матеріалів можна зробити висновок про те, що у новому штатному розписі відповідача, були вакантні посади, які є рівноцінними посаді, яку займав позивач до звільнення, за професією, спеціальністю, кваліфікацією, досвідом роботи та станом здоров`я.

Наявність таких вакантних посад підтверджується також наказами Головного управління ДПС у Миколаївській області від 31.01.2020 року №339 «Про оголошення конкурсу», від 04.02.2020 року №387 «Про оголошення конкурсу» та від 18.03.2020 року №704 «Про оголошення конкурсу» та листом №4215/10/14-29-11-01-05 від 28.08.2020 р. з Додатком, який містить перелік вакансій ГУ ДПС у Миколаївській області, наявні в період з 29.01.2020 по 30.03.2020 рр.

Відповідно до зазначеного переліку вакантних посад у Відповідача як на момент попередження позивача про звільнення, так і протягом всього періоду з дати попередження про звільнення до дати звільнення були вакансії, які не були запропоновані позивачу, що суперечить нормам КЗпП України.

Відповідач запропонував позивачу для переведення посаду в Головному управлінні ДПС у Миколаївській області - заступник начальника відділу експлуатації майна та зв`язку управління матеріально-технічного забезпечення ГУ ДПС в Миколаївській області та заступника начальника відділу якості перевірок управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС в Миколаївській області, від якої позивач відмовився.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 не були запропоновані інші наявні вакантні посади, зокрема: Начальник Відділу погашення заборгованостей з ССВ; Заступник начальника Відділу з питань запобігання та виявлення корупції; Заступник начальника Відділу охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації; Заступник начальника Відділу адміністрування акцизного податку; Заступник начальника Відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб, які в свою чергу відповідають освіті та досвіду роботи Позивача, тощо.

За вказаного, колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції стосовно того, що відповідач повинен був запропонувати позивачу всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися у юридичної особи упродовж періоду з 29.01.2020 року по 25.03.2020 року та які існували на день звільнення. Однак, відповідач запропонував позивачу для переведення посаду в Головному управлінні ДПС у Миколаївській області - заступника начальника відділу експлуатації майна та зв`язку управління матеріально-технічного забезпечення ГУ ДПС в Миколаївській області та заступника начальника відділу якості перевірок управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС в Миколаївській області, від якої позивач відмовився.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про невиконання відповідачем обов`язку щодо пропонування позивачу всіх інших наявних вакантних посад (інша робота), які з`явилися у Головному управлінні ДПС у Миколаївській області упродовж періоду з 29.01.2020 року по 25.03.2020 року та які існували на день звільнення, що в свою чергу свідчить про порушення вимоги статті 49-2 КЗпП України під час звільнення ОСОБА_1 .

Доводи відповідача у справі стосовно неможливості обіймання інших наявних вакантних посад у Головному управлінні ДПС у Миколаївській області, зокрема про які вказував позивач, апеляційний суд вважає хибними, оскільки будь-яких доказів неможливості пропонування усіх наявних вакантних посад ОСОБА_1 через неможливість останнім їх обіймати з урахуванням своєї кваліфікації, відповідачем до суду надано не було.

При цьому, твердження щодо неможливості обіймання ОСОБА_1 посади заступника начальника відділу охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації ґрунтуються лише на тому, що зайняття цієї посади потребує узгодження з органами Служби Безпеки України. Однак, на переконання судової колегії вказане, не виключає можливість пропонування цієї посади.

До того ж, відповідачем жодним чином не заперечується можливості пропонування та переведення позивача на інші вакантні посади, про які було зазначено вище.

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено у ході розгляду даної справи виконання вимог КЗпП України при звільненні ОСОБА_1 .

В свою чергу, невиконання власником або уповноваженим ним органом свого обов`язку щодо вжиття заходів з працевлаштування працівника в разі звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, зокрема, щодо ненадання пропозиції працівнику щодо зайняття усіх вакантних посад, свідчить про звільнення позивача з посади з порушенням вимог законодавства про працю.

Висновки судів обох інстанцій у даній справі узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 06.03.2019 року у справі № 826/16293/16.

Також, я вбачається з матеріалів справи, станом на день звільнення, стаж державної служби ОСОБА_1 становив більше 17 років.

При цьому, апелянтом не доведено врахування стажу позивача, кваліфікації та його продуктивності при його звільненні, а також не надано відповідних доказів /довідки з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

З даного приводу, судова колегія наголошує на вимогах ст.49-2 КЗпП України, за якими при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

При цьому, визначальним критерієм для встановлення наявності переважного права на залишення на роботі працівникам при скороченні чисельності штату у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень його кваліфікації та продуктивність праці, а сімейний стан, стаж роботи та інші обставини, що надають право для залишення на роботі, враховуються лише у тому разі, коли працівники мають однакову кваліфікацію і продуктивність праці.

Разом з тим, під кваліфікацією розуміється здатність працівника виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи.

Доказами більш високої кваліфікації можуть бути відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, досвід трудової діяльності.

У свою чергу, про продуктивність праці, як узагальнюючий показник її результативності, може свідчити збільшення обсягу виконуваної роботи, її якості, суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника.

Таким чином, для порівняння кваліфікації та продуктивності праці працівників повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів, про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника підлягають оцінюванню окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП.

Водночас, для виявлення працівників, які підлягають у першу чергу залишенню на роботі при скороченні штатів, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом складання відповідної довідки у довільній формі з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 року у справі №824/3229/14-а, від 11.07.2018 року у справі № 816/1232/17.

За вказаного, апеляційний суд вважає ґрунтовним висновок суду першої інстанції про порушення відповідачем встановленого трудовим законодавством порядку (процедури) звільнення позивача зі служби.

Також, судова колегія зазначає, що Законом України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14.01.2020р. №440-ІХ внесені зміни в Закон України «Про державну службу» набрав чинності 13.02.2020р.

Як було встановлено з матеріалів справи, з Попередженням про наступне вивільнення позивача ознайомлено 29 січня 2020 року. Станом на цю дату - 29.01.2020р., діяв Закон України «Про державну службу» в попередній редакції.

Тобто, до набрання чинності вказаного Закону у вищезазначеній редакції, вказані правовідносини стосовно попереджання державного службовця про наступне звільнення та дотримання установлених вимог при вивільненні працівника регулювалось КЗпП України .

Статтею 49-2 КЗпП України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, одночасно з попередженням про звільнення, а саме 29.01.2020 року, відповідач повинен був запропонувати позивачу усі наявні вакантні посади, що зроблено не було.

За вказаного, апеляційний суд вважає правильною правову позицію суду першої інстанції щодо неприйняття доводів Головного управління ДПС у Миколаївській області про те, що оскільки Законом України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14.01.2020р. №440-ІХ внесені зміни в Закон України «Про державну службу» та встановлені нові правила звільнення працівників, що застосовуються в разі ліквідації державного органу (п. 1-1 ст. 87 Закону України „Про державну службу), скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу (п. 1 ст. 87 Закону України „Про державну службу), а тому на момент звільнення позивача у Головного управління ДПС у Миколаївській області не було обов`язку враховувати переважне права працівника щодо залишення на роботі та обов`язку пропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи усе викладене вище, апеляційний суд вважає недоведеним обґрунтованість та правомірність прийняття наказу Головного управління ДПС у Миколаївській області від 25.03.2020 року №117-о про звільнення ОСОБА_1 .

Доводи апеляційної скарги є несуттєвими, стосуються переоцінки доводів сторін та доказів, наявних в матеріалах справи, встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Оскільки, як було встановлено у ході розгляду справи звільнення позивача було незаконним, останній підлягає поновленню на посаді заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області.

Колегія суддів також вважає вірним розрахунок розміру стягнутого середнього заробітку, зроблений судом першої інстанції у сумі 125 302, 10 грн. (813,65 грн. х 154 дні).

Рішення в частині поновлення на посаді заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області та стягнення заробітної плати у межах грошового забезпечення, без врахування утримання податків та інших обов`язкових платежів за 1 місяць допущено до негайного виконання, що узгоджується з вимогами п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України.

Доводи апелянта про порушення судом першої інстанції під час розгляду даної справи норм процесуального права колегія суддів оцінює критично з огляду на наступне.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 29.04.2020р. відкрито провадження у даній справі за правилами загального позовного провадження. Також, було призначено підготовче засідання на 27.05.2020р.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 17.06.2020р., у зв`язку із неприбуттям відповідача у справі у судове засідання без повідомлення причин неприбуття та надходженням заяви представника позивача, шістдесятиденний строк підготовчого провадження у справі було продовжено на тридцять днів. Відкладено підготовче засідання на 12.08.2020р.

Судове засідання, призначене на 12.08.2020р., відбулось за участю представника відповідача в тому числі, що підтверджується відповідним протоколом.

08.09.2020р. від представника відповідача до суду було надано клопотання про перенесення розгляду справи. Призначеного на 09.09.2020р. на іншу дату.

Судове засідання, призначене на 30.09.2020р. відбулось за участю представника відповідача, про що свідчить відповідний протокол. Судове засіданні відкладено на 28.10.2020р., відповідача зобов`язано надати додаткові письмові докази.

23.10.2020 року відповідачем у справі було надано до суду додаткові докази по справі.

В судове засідання до Миколаївського окружного адміністративного суду, яке відбулось 28.10.2020р., сторони або їх представники не з`явились, належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи.

В свою чергу, 27.10.2020р. судом першої інстанції було отримано клопотання позивача про розгляд справи у письмовому провадженні.

28.10.2020р. від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, обґрунтоване встановленням на території України карантинних заходів.

28.10.2020р. Миколаївським окружним адміністративним судом прийнято протокольну ухвалу, якою на підставі ст. 183 КАС України, було закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи в порядку письмового провадження.

Уважно дослідивши матеріали справи та доводи апелянта, колегія суддів не знаходить підстав вважати наявними порушення судом першої інстанції норм процесуального права у даному випадку, зважаючи на тривалий час проведення підготовчого провадження у даній справі, в тому числі який відкладався за клопотаннями й відповідача у справі, враховуючи предмет спору - поновлення на посаді, а також те, що дана категорія спорів має вирішуватись у коротший термін.

До того ж, як свідчать матеріали справи, відповідач у справі мав достатньо часу, протягом підготовчого провадження для надання пояснень, додаткових доказів, тощо.

Посилання ж на встановлення на території України карантинних заходів, не може на думку суду бути у даному випадку беззаперечною підставою для відкладення розгляду справи, оскільки відповідач у своєму клопотанні не зазначав, яким чином карантинні заходи перешкодили у можливості приймати участь у судовому засіданні, враховуючи також право сторони на участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції зокрема поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Водночас, колегія суддів зауважує, що розгляд справи в порядку письмового провадження у даному випадку не призвів до неправильного вирішення даної справи. Судом першої інстанції було повно та об`єктивно встановлено усі спірні обставини справи, надано їм оцінку, зібрано відповідні письмові докази, наявні в матеріалах справи, які є достатніми для вирішення даної справи.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З урахуванням всього вище встановленого, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час ухвалення рішення у даній справі, повно було встановлено спірні обставини у справі та зроблено правильні висновки про недоведеність правомірності прийняття наказу про звільнення позивача, правильно застосовано норми матеріального права.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 241-43, 250, 308, 311,313, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 328,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області - залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року у справі № 400/1697/20 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повне судове рішення складено та підписано 13 квітня 2021 року.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Димерлій О.О. Єщенко О.В.