Справа № 640/22404/19
Суддя: Вівдиченко Тетяна Романівна
Дата ухвалення: 2021-04-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача Вівдиченко Т.Р.

Суддів Безименної Н.В.

Ганечко О.М.

За участю секретаря Яблонської А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Генерального штабу Збройних Сил України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних сил України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генерального штабу Збройних Сил України, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність Генерального штабу Збройних Сил України щодо поновлення ОСОБА_1 у попередньому військовому званні «підполковник»; поновлення на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , або на іншій, не нижчій, ніж зазначена, посаді; включення до списків особового складу Збройних Сил України; виплаті матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу;

- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України поновити з 10 липня 2015 року ОСОБА_1 , у попередньому військовому званні «підполковник»;

- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України поновити з 10 липня 2015 року ОСОБА_1 на військовій службі на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , або на іншій, не нижчій, ніж зазначена, посаді;

- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України включити з 10 липня 2015 року підполковника ОСОБА_1 до списків особового складу Збройних Сил України;

- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України виплатити з 10 липня 2015 року підполковнику ОСОБА_1 матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України зарахувати підполковнику ОСОБА_1 час вимушеного прогулу (з 10 липня 2015 року) до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 листопада 2020 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Генерального штабу Збройних Сил України щодо поновлення ОСОБА_1 у попередньому військовому званні «підполковник». Зобов`язано Генеральний штаб Збройних Сил України поновити з 10 липня 2015 року ОСОБА_1 , у попередньому військовому званні «підполковник». В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, позивач ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт вказує, що, у зв`язку із скасуванням ухвалою Луганського апеляційного суду від 16 серпня 2019 року у справі №409/1142/15-к вироку Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року, припинила існування обставина, яка стала підставою звільнення з військової служби позивача. Також, апелянт зазначає, що законодавством не встановлено особливого порядку поновлення на військовій службі та посаді військовослужбовців, звільнених у зв`язку з обвинувальним вироком суду, у разі скасування такого вироку, а тому, слід застосувати загальний порядок поновлення військовослужбовців на військовій службі (посаді).

Також, не погодившись з рішенням суду, відповідач Генеральний штаб Збройних Сил України звернувся з апеляційною скаргою, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Апелянт посилається на відсутність можливості поновити позивача у військовому званні, оскільки, механізм такого поновлення не передбачений жодним керівним та нормативно-правовим документом.

08 лютого 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від відповідача - Генерального штабу Збройних Сил України надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення та задовольнити апеляційну скаргу відповідача.

11 лютого 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача - ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України, в якому заперечує проти задоволення апеляційної скарги відповідача та підтримує власну апеляційну скаргу.

Протокольною ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року витребувано у Генерального штабу Збройних Сил України довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу.

На виконання вищевказаної ухвали суду, 19 березня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від відповідача - Генерального штабу Збройних Сил України надійшла заява про долучення до матеріалів справи витребуваних документів.

17 березня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача - ОСОБА_1 надійшли письмові пояснення щодо розрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

12 квітня 2021 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від відповідача Генерального штабу Збройних Сил України надійшли заперечення щодо розрахунків грошового забезпечення ОСОБА_1 за посадою військового комісара проведеного за час вимушеного прогулу за періоди з 10 липня 2015 року по 20 липня 2020 року та з 21 листопада 2020 року по 22 березня 2021 року, наданих позивачем 17.03.2021 року.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Генерального штабу Збройних Сил України задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року у справі №409/1142/15-к, зокрема, визнано винним ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 368 КК України. Призначено ОСОБА_1 міру покарання: за ст. 263 ч. 1 КК України - у вигляді трьох років позбавлення волі; за ст. 368 ч. 3 КК України - у вигляді п`яти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та на підприємствах усіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій строком на три роки, з конфіскацією всього належного йому майна, без спеціальної конфіскації. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено засудженому ОСОБА_1 міру покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та на підприємствах усіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій строком на три роки, з конфіскацією всього належного йому майна, без спеціальної конфіскації. На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_1 військового звання - підполковник.

Наказом Тимчасово виконуючого обов`язки начальника Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України (по особовому складу) від 18 грудня 2015 року № 755, відповідно до частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті, колишнього підполковника ОСОБА_1 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 оперативного командування «Схід» Сухопутних військ Збройних Сил України, звільнено з військової служби у запас за пунктом «є» (у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 10 липня 2015 року.

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (по особовому складу) від 22 грудня 2015 року № 245 колишнього підполковника ОСОБА_1 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільненого наказом тимчасово виконуючого обов`язки Начальника Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України (по особовому складу) від 18 грудня 2015 року № 755 у запас, з 10 липня 2015 року виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 15 жовтня 2015 року у справі №409/1142/15-к вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року стосовно ОСОБА_1 залишено без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 без задоволення.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08 листопада 2016 року касаційні скарги засудженого та захисників задоволено частково. Ухвали Апеляційного суду Луганської області від 15 жовтня та від 30 листопада 2015 року щодо ОСОБА_1 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 30 травня 2017 року у справі №409/1142/15-к, зокрема, вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 10.07.2015 року щодо ОСОБА_1 змінено.

Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 26 березня 2019 року у справі №409/1142/15-к касаційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_1 та захисника Рибака С.М. задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 30 травня 2017 року щодо ОСОБА_1 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Луганського апеляційного суду від 16 серпня 2019 року у справі №409/1142/15-к апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задоволено частково. Вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року щодо ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

На час розгляду даної справи кримінальна справа № 409/1142/15-к стосовно ОСОБА_1 розглядається Білокуракинським районним судом Луганської області.

ОСОБА_1 звернувся до начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України із заявою 09 вересня 2019 року про поновлення у військовому званні, на військовій службі, внесення до списків особового складу ЗСУ та виплати матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Листом Тимчасово виконуючого обов`язки начальника кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України від 07 жовтня 2019 року № 116/9/кц/1/5471 ОСОБА_1 повідомлено про те, що Луганським ОВК до Луганського апеляційного суду Луганської області було подано заяву про роз`яснення ухвали від 16.08.2019 року у справі № 409/1142/15-к з метою правильного виконання ухвали колегії суддів Луганського апеляційного суду Луганської області від 16.08.2019 року у справі №409/1142/15-к.

Не погоджуючись із бездіяльністю відповідача щодо поновлення у військовому званні, на військовій службі на посаді, внесення до списків особового складу Збройних Сил України та виплати матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами статті 43 конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України, у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснюється Законом України "Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ.

Статтею 3 вищевказаного Закону передбачено, що статті правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Положеннями частини 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року № 2011-XII закріплено, що військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу) не можуть бути звільнені з військової служби до набуття права на пенсію за вислугу років, крім випадків, коли їхня служба припиняється (розривається) у зв`язку із закінченням строку контракту, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі або у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням чи у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, за віком, за власним бажанням, за станом здоров`я, через службову невідповідність, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у вигляді позбавлення чи обмеження волі, позбавлення військового звання, позбавлення права займати певні посади, у зв`язку з набранням законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, а також через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

За приписами пункту «є» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (в редакції, чинній станом на дату звільнення позивача), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Тимчасово виконуючого обов`язки начальника Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України (по особовому складу) від 18 грудня 2015 року № 755, відповідно до частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті, колишнього підполковника ОСОБА_1 , військового комісара Білокуракинсько-Троїцького об`єднаного районного військового комісаріату Луганської області оперативного командування «Схід» Сухопутних військ Збройних Сил України, звільнено з військової служби у запас за пунктом «є» (у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 10 липня 2015 року (а.с. 50).

Підставою винесення вищевказаного наказу став вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року у справі №409/1142/15-к.

Матеріали справи свідчать, що вказаним вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року, зокрема, визнано винним ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 368 КК України. Призначено ОСОБА_1 міру покарання: за ст. 263 ч. 1 КК України - у вигляді трьох років позбавлення волі; за ст. 368 ч. 3 КК України - у вигляді п`яти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та на підприємствах усіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій строком на три роки, з конфіскацією всього належного йому майна, без спеціальної конфіскації. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено засудженому ОСОБА_1 міру покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та на підприємствах усіх форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій строком на три роки, з конфіскацією всього належного йому майна, без спеціальної конфіскації. На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_1 військового звання підполковник (а.с. 16-25).

Колегія суддів зазначає, що на час прийняття Тимчасово виконуючим обов`язки начальника Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України наказу (по особовому складу) від 18 грудня 2015 року № 755, яким ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу Збройних Сил України та звільнено з військової служби у запас, вищевказаний вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року набрав законної сили, а тому, відповідач, звільняючи позивача з військової служби, діяв правомірно.

Зазначені обставини позивачем не заперечувалися.

Даний висновок, також, узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладеною у постанові від 21 листопада 2018 року у справі №822/6267/15.

Разом з тим, ухвалою Луганського апеляційного суду від 16 серпня 2019 року вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року щодо ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції (а.с. 70-73).

З огляду на зазначене, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що з моменту скасування ухвалою Луганського апеляційного суду від 16 серпня 2019 року вироку Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року щодо ОСОБА_1 підстава для звільнення позивача перестала існувати.

Частиною 5 статті 5 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачено, що присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, переатестація осіб, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Військові звання присвоюються довічно.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008).

Згідно приписів пункту 79 Положення № 1153/2008, особи, позбавлені військового звання за вироком суду, поновлюються у попередньому військовому званні в разі скасування чи зміни вироку суду (в частині позбавлення військового звання) з дня позбавлення їх військового звання.

У разі поновлення особи, позбавленої військового звання за вироком суду, в попередньому військовому званні видається наказ про поновлення у військовому званні посадовою особою, якій надано право присвоювати таке військове звання.

Відповідно до п. 43 Положення № 1153/2008, в особливий період військові звання військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, присвоюються: до полковника (капітана 1 рангу) включно Міністром оборони України, начальником Генерального штабу Головнокомандувачем Збройних Сил України (крім військовослужбовців, призначення на посади яких здійснюється Міністром оборони України).

Так, механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 визначено Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженою наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (далі Інструкція № 170).

Абзацом 1 пункту 3.23 Інструкції №170 передбачено, що на підставі закону про амністію чи акта про помилування, скасування вироку щодо покарання як незаконного та зміни виду покарання за відповідним судовим рішенням поновлення у військовому званні осіб, позбавлених військових звань за вироком суду, здійснюється наказом посадової особи, якій надано право присвоювати таке військове звання.

Пунктом 3.2 Інструкції №170 закріплено, що присвоєння військових звань особам, які виконують військовий обов`язок за всіма видами військової служби, здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктами 42, 43 і 197 Положення. Накази готуються і видаються на підставі документів, визначених пунктом 1.5 розділу І цієї Інструкції.

В особливий період військові звання військовослужбовцям присвоюються: до полковника (капітана 1 рангу) включно - начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України, крім військовослужбовців, які займають посади номенклатури призначення Міністра оборони України.

З огляду на вищевказане, доводи апелянта Генерального штабу Збройних Сил України про відсутність можливості поновити позивача у військовому званні, оскільки, механізм такого поновлення не передбачений жодним керівним та нормативно-правовим документом, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Враховуючи зазначене, судом першої інстанції правомірно зобов`язано Генеральний штаб Збройних Сил України поновити з 10 липня 2015 року ОСОБА_1 , у попередньому військовому званні «підполковник».

Щодо зобов`язання Генерального штабу Збройних Сил України включити з 10 липня 2015 року підполковника ОСОБА_1 до списків особового складу Збройних Сил України та поновити на військовій службі на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , або на іншій, не нижчій, ніж зазначена, посаді, колегія суддів вказує наступне.

В силу пункту 236 Положення № 1153/2008, особи, звільнені з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, в разі скасування вироку суду поновлюються на військовій службі.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта ОСОБА_1 про те, що законодавством не встановлено особливого порядку поновлення на військовій службі та посаді військовослужбовців, звільнених у зв`язку з обвинувальним вироком суду, у разі скасування такого вироку, а тому, слід застосувати загальний порядок поновлення військовослужбовців на військовій службі (посаді).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в цій частині, суд першої інстанції виходив з того, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту скасування наказу про позбавлення військового звання як незаконного, що є обов`язковою умовою для поновлення на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій посаді та зарахування періоду вимушеного прогулу до вислуги років та до строку вислуги у військовому званні.

З даного приводу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 77 Положення № 1153/2008, військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у зв`язку із засудженням за вчинення злочину, а також у порядку дисциплінарного стягнення.

Отже, вищевказана норма передбачає дві підстави позбавлення військового звання: 1) у зв`язку із засудженням за вчинення злочину; 2) у порядку дисциплінарного стягнення.

Згідно абзацу 2 пункту 3.23 Інструкції №170, особи, позбавлені військових звань у дисциплінарному порядку, поновлюються у військовому званні наказом по особовому складу посадової особи, яка видала наказ про позбавлення військового звання в дисциплінарному порядку, у разі скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання».

Абзацом 6 пункту 3.23 Інструкції №170 передбачено, що у разі скасування вироку суду і наказу про позбавлення військового звання як незаконного, особа, крім поновлення у військовому званні, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій посаді.

Таким чином, твердження суду першої інстанції про те, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту скасування наказу про позбавлення військового звання як незаконного, що є обов`язковою умовою для поновлення на військовій службі на попередній посаді, колегія суддів вважає помилковим, оскільки, такі обставини стосуються звільнення особи з військової служби, у зв`язку позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку.

Крім того, як свідчать матеріали справи та підтверджено сторонами в суді апеляційної інстанції, щодо ОСОБА_1 наказ про позбавлення військового звання у дисциплінарному порядку не видавався, його було звільнено з військової служби у запас та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Оскільки, з 16 серпня 2019 року, у зв`язку із скасуванням вироку Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року, припинила існувати обставина, яка стала підставою для звільнення з військової служби позивача, враховуючи вимоги пункту 236 Положення № 1153/2008, колегія суддів вважає, що наявні правові підстави для зобов`язання Генерального штабу Збройних Сил України включити ОСОБА_1 до списків особового складу Збройних Сил України з 10 липня 2015 року.

В позовних вимогах позивач просить суд зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України поновити з 10 липня 2015 року ОСОБА_1 на військовій службі на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , або на іншій, не нижчій, ніж зазначена, посаді.

Згідно вимог пункту 231 Положення № 1153/2008, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді

Підпунктом 2 пункту 82 Положення № 1153/2008 передбачено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється: на рівнозначні посади: у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України.

З вищевказаного вбачається, що звільнений військовослужбовець в першу чергу підлягає поновленню на попередній посаді.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно до частини 2 статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 №3477-ІV встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів" Суд вказав, що ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

З рішення Європейського суду з прав людини від 17 липня 2008 року у справі "Каіч та інші проти Хорватії" вбачається, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що ефективним способом захисту буде саме поновлення ОСОБА_1 на військовій службі на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 з 10 липня 2015 року.

Щодо позовних вимог в частині зобов`язання Генерального штабу Збройних Сил України виплатити з 10 липня 2015 року підполковнику ОСОБА_1 матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, слід зазначити наступне.

Згідно приписів пункту 231 Положення № 1153/2008, у разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

За приписами пункту 9 розділу XXXI (Виплата грошового забезпечення у разі звільнення з військової служби) Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07 червня 2018 року № 260, грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні. До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду, з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення.

Оскільки, ОСОБА_2 підлягає поновленню на військовій службі на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 з 10 липня 2015 року, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з Генерального штабу Збройних Сил України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 10 липня 2015 року по 12 квітня 2021 року.

Щодо позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Генерального штабу Збройних Сил України щодо: поновлення ОСОБА_1 у попередньому військовому званні «підполковник»; поновлення на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , або на іншій, не нижчій, ніж зазначена, посаді; включення до списків особового складу Збройних Сил України; виплаті матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Як було вищевказано, підставою прийняття Тимчасово виконуючим обов`язки начальника Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України наказу (по особовому складу) від 18 грудня 2015 року № 755, яким ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу Збройних Сил України та звільнено з військової служби у запас, став вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року, що набрав законної сили.

Водночас, даний вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року щодо ОСОБА_1 скасовано ухвалою Луганського апеляційного суду від 16 серпня 2019 року.

Саме вищевищевказана обставина слугувала підставою для звернення позивача до суду за захистом своїх прав.

При цьому, апелянт ОСОБА_1 зазначає, що на час прийняття наказу про виключення його зі списків особового складу Збройних Сил України та звільнення з військової служби у запас (у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили), був обвинувальний вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року щодо ОСОБА_1 , яким йому, крім основного покарання, було призначено і додаткове покарання у виді позбавлення військового звання та який набрав законної сили, а тому, відповідач, звільняючи позивача з військової служби, діяв правомірно.

Враховуючи вищевказані обставини, колегія суддів вважає, що зобов`язання Генерального штабу Збройних Сил України поновити з 10 липня 2015 року ОСОБА_1 у попередньому військовому званні «підполковник», поновлення ОСОБА_1 на військовій службі на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 з 10 липня 2015 року, зобов`язання Генерального штабу Збройних Сил України включити ОСОБА_1 до списків особового складу Збройних Сил України з 10 липня 2015 року та стягнення з Генерального штабу Збройних Сил України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 10 липня 2015 року по 12 квітня 2021 року є ефективним способом захисту порушених прав позивача, а тому, позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльності Генерального штабу Збройних Сил України щодо: поновлення ОСОБА_1 у попередньому військовому званні «підполковник», поновлення на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , або на іншій, не нижчій, ніж зазначена, посаді, включення до списків особового складу Збройних Сил України, виплаті матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають.

З огляду на зазначене, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 листопада 2020 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Генерального штабу Збройних Сил України щодо поновлення ОСОБА_1 у попередньому військовому званні підполковник слід скасувати.

З приводу позовних вимог про зобов`язання Генерального штабу Збройних Сил України зарахувати підполковнику ОСОБА_1 час вимушеного прогулу (з 10 липня 2015 року) до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання, слід вказати наступне.

За приписами пункту 231 Положення № 1153/2008, у разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

У колегії суддів відсутні підстави вважати, що після включення ОСОБА_1 до списків особового складу Збройних Сил України та поновлення на посаді відповідачем не буде зараховано час вимушеного прогулу до вислуги років та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Кодекс адміністративного судочинства України не встановлює можливості захисту порушених прав та інтересів осіб на майбутнє, а судове рішення не повинно містити приписів, що прогнозують можливі порушення з боку відповідача та про зобов`язання відповідача вчинити чи утриматись від вчинення певних дій на майбутнє.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суд у складі Касаційного адміністративного суду, викладеною у постановах від 27 березня 2020 року у справі №694/1158/17 та від 24 квітня 2018 року у справі №167/592/17.

Оскільки, в порядку адміністративного судочинства підлягають захисту лише порушені права, при цьому, суд позбавлений можливості задовольняти вимоги на майбутнє, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про зобов`язання Генерального штабу Збройних Сил України зарахувати підполковнику ОСОБА_1 час вимушеного прогулу (з 10 липня 2015 року) до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання є передчасними, а тому - задоволенню не підлягають.

Відповідно до п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог та в частині відмови у задоволенні позовних вимог з прийняттям в цих частинах нового рішення про задоволення позовних вимог частково.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

При цьому, доводи викладені в апеляційній скарзі Генерального штабу Збройних Сил України висновки суду першої інстанції не спростовують.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 частково спростовують висновки суду першої інстанції та знайшли своє належне підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції частково не відповідають встановленим обставинам по справі, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права частково призвели до неправильного вирішення справи, а тому, оскаржуване рішення підлягає скасуванню в частинах з прийняттям нового рішення в цих частинах.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних сил України залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 листопада 2020 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Генерального штабу Збройних Сил України щодо поновлення ОСОБА_1 у попередньому військовому званні підполковник та в частині відмови у задоволенні позовних вимог - скасувати та прийняти в цих частинах нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді військового комісара Білокуракинсько-Троїцького об`єднаного районного військового комісаріату Луганської області з 10 липня 2015 року.

Зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України включити ОСОБА_1 до списків особового складу Збройних Сил України з 10 липня 2015 року.

Стягнути з Генерального штабу Збройних Сил України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 10 липня 2015 року по 12 квітня 2021 року.

В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 листопада 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України.

Суддя-доповідач Вівдиченко Т.Р.

Судді Безименна Н.В.

Ганечко О.М.

Повний текст постанови виготовлено 13.04.2021 р.