Справа № 340/5707/20
Суддя: Т.М. Кармазина
Дата ухвалення: 2021-04-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/5707/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Кармазиної Т.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного (письмового) провадження справу за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС у Кіровоградській області від 13.10.2020 №1, відповідно до якого до ФОП ОСОБА_1 застосовано штрафні санкції у розмірі 34000 грн.

Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (а.с.29).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення є протиправним, оскільки прийняте на підставі висновків, зроблених за результатами перевірки позивача, які не відповідають фактичним обставинам. Зазначає, що він зареєстрований в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 08.11.2013 та основним видом його економічної діяльності є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах, переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами. Вказує, що для здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами він отримав відповідні ліцензії. Зазначає, що в акті про результати проведеної перевірки не зазначено підставу для її проведення, визначену п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України, що на його думку свідчить про неправомірність такої перевірки. Крім того, вказує, що в акті зазначено, що особа, яка здійснила розрахункові операції в магазині, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , відмовилась отримувати копію наказу на проведення фактичної перевірки, підписувати направлення, надавати будь-які пояснення щодо факту продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності відповідних ліцензій, проте працівники податкової не вимагали від реалізатора жодної ліцензії. При цьому вказував, що про таку відмову посадові особи не складали акт, який би засвідчив факт відмови. До того ж, вказував, що відповідачем порушено порядок вручення акту перевірки. Отже на його думку, контролюючим органом порушено строк прийняття податкового повідомлення-рішення за результатами такої перевірки, визначений ст.86 Податкового кодексу України, та оскаржуване рішення прийнято передчасно, з порушенням вимог законодавства, тому підлягає скасуванню.

Представником відповідача до суду подано відзив на позов, відповідно до змісту якого, позов ним не визнається у повному обсязі. Вказує, що працівниками ГУ ДПС у Кіровоградській області 08.10.2020 відповідно до наказу №142 від 07.10.2020, на підставі п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України, з метою здійснення контролю з питань дотримання ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства України у сфері обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, проведено фактичну перевірку магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в якому здійснює господарську діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про що складено акт перевірки від 19.10.2020 №147/11-28-09-01/ НОМЕР_1 . Зазначає, що особа, яка здійснювала розрахунки у магазині на момент перевірки, відмовилася від підписання направлень на перевірку та отримання копії наказу, про що складено відповідний акт від 08.10.2020 №236/11-28-09-01/ НОМЕР_1 . Крім того, зазначає, що вказана особа відмовилася повідомляти своє ПІБ, про що зазначено в акті та зафіксовано на відео. Також, вказує, що відповідно до п.80.4 ст.80 Податкового кодексу України перед початком перевірки у вищевказаному магазині була здійснена контрольно-розрахункова операція, а саме було придбано: одну пачку сигарет «Rothmans" за ціною 49,00 грн., продавцем роздруковано та видано споживачу фіскальний чек від 08.10.2020 №3544; одну пляшку горілки «Мороша Джерельна» ємністю 0,2 л за ціною 42,00 грн., продавцем роздруковано та видано споживачу фіскальний чек від 08.10.2020 №3543. При цьому, представник відповідача зауважує, що адреса господарської одиниці, зазначена у фіскальних чеках ( АДРЕСА_2 ) не відповідає адресі, де фактично здійснювалася роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами і була проведена контрольно-розрахункова операція - АДРЕСА_1 . Зазначає, що на момент проведення перевірки ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами на адресу магазину - АДРЕСА_1 , ФОП ОСОБА_1 не оформлялися, тому на думку представника, за вищевказаною адресою здійснювалася без ліцензійна роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами. Будь-які пояснення по факту реалізації товарів, особа, яка здійснили їх реалізацію, надавати відмовилася, про що зроблено відповідні відмітки в акті перевірки. Також, вказує, що за результатами фактичної перевірки складено акт перевірки від 19.10.2020 №147/11-28-09-01/ НОМЕР_1 , в якому зафіксовано факт реалізації тютюнових виробів та алкогольних напоїв за відсутності відповідних ліцензій, чим порушено ч.20 ст.15 Закону України від 19.12.1995 р. №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального". Крім того, зазначає, що особа, яка здійснювала розрахункову операцію відмовилася від отримання акта перевірки, акт направлено платнику поштою та отримано останнім 23.10.2020 згідно відмітки в поштовому повідомленні. Представник відповідача зазначає, що оскаржувані рішення винесені відповідно до норм чинного законодавства, а позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню (а.с.36-37).

Ухвалою суду від 03.03.2021, з метою повного та об`єктивного з`ясування обставин у справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

У судовому засіданні від 24.03.2021 задоволено клопотання представника відповідача про виклик у судове засідання в якості свідка особи, яка здійснювала перевірку ФОП ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та оголошено перерву до 08.04.2021 (а.с.54, 55).

У судове засідання 08.04.2021 учасники справи не з`явилися, подавши клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі документами (а.с.58, 63).

Дослідивши докази і письмові пояснення учасників справи, викладені у заявах по суті справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, з таких підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрований 08.11.2013 як фізична особа-підприємець, основним видом економічної діяльності є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (а.с.16).

Наказом Головного управління ДПС у Кіровоградській області від 07.10.2020 №1342 "Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 ", на підставі ст.19-1, пп.20.1.2, 20.1.4, 20.1.6, 20.1.8-20.1.13, 20.1.17 п.20.1 ст.20, пп.75.1.3 п.75.1 ст.75, пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України, призначено проведення фактичної перевірки господарського об`єкта - магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , з 08.10.2020 тривалістю 10 діб. Наказом визначено проведення перевірки за період з 01.10.2020 з метою здійснення контролю з питань дотримання суб`єктами господарювання вимог законодавства України у сфері обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів (а.с.40).

На підставі направлень від 07.10.2020 №1490 (а.с.40зв.) та №1491 (а.с.41) головними посадовими особами відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і пального та обігом марок акцизного податку, обслуговування акцизних складів та податкових постів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Кіровоградській області ОСОБА_2 та ОСОБА_3 проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 з метою здійснення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання вимог законодавства у сфері обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, за результатами якої складено акт №147/11-28-09-01/ НОМЕР_1 від 19.10.2020 (а.с.20-23).

У вищевказаному акті зазначено, що в ході проведення фактичної перевірки, в магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , в якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , було реалізовано: одну пачку сигарет «Rothmans" за ціною 49,00 грн., при цьому видано фіскальний чек від 08.10.2020 №. Реалізація даного тютюнового виробу відбулася без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, чим порушено ч.20 ст.15 Закону України від 19.12.1995 р. №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального"; одну пляшку горілки «Мороша Джерельна», ємністю 0,2 л, вміст спирту 40%, за ціною 42,00 грн., при цьому видано фіскальний чек від 08.10.2020 №. Реалізація даного алкогольного напою відбулася без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, чим порушено ч.20 ст.15 Закону №481/95-ВР.

Крім того, в акті зазначено, що реалізація алкогольного напою та тютюнового виробу відбулася за адресою АДРЕСА_1 , хоча у виданих фіскальних чеках від 08.10.2020 № та від 08.10.2020 № вказано адресу АДРЕСА_2 . Особа, яка здійснила розрахункові операції в магазині відмовилася отримувати копію наказу на проведення фактичної перевірки, підписувати направлення на перевірку, надавати будь-які пояснення щодо факту продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності відповідних ліцензій, про що було складено акт відмови від підписання направлення на перевірку та отримання наказу (а.с.41зв.).

На підставі акта фактичної перевірки ГУ ДПС у Кіровоградській області винесено податкове повідомлення-рішення №1 від 13.11.2020, яким до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на підставі абз.6 ч.2 ст.17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 34000,00 грн. (а.с.25).

Не погодившись з податковим повідомленням-рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Згідно підпунктів 19-1.1.14, 19-1.1.16 пункту 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу України (далі ПК України) контролюючі органи здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері; здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального.

Відповідно до підпунктів 20.1.4, 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення; здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів;

Пунктом 61.1 статті 61 ПК України визначено, що податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Способом здійснення такого контролю є, зокрема, проведення перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин (підпункт 62.1.3 пункту 62.1 статті 62 ПК України).

Статтею 75 ПК України визначені види перевірок.

Контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Згідно пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Стаття 80 ПК України встановлює порядок проведення фактичної перевірки.

Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (п.80.1 ст.80 ПК України).

Відповідно до пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.

Згідно п.80.4 ст.80 ПК України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу (п.80.5 ст.80 ПК України).

Відповідно до п.80.7 ст.80 ПК України фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Пунктом 80.9 ст.80 ПК України визначено, що строки проведення фактичної перевірки встановлені статтею 82 цього Кодексу.

Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу (п.80.10 ст.80 ПК України).

Відповідно до п.81.1 ст.81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

З аналізу вказаних норм слідує, що у посадових осіб контролюючого органу виникає право на проведення документальної планової/позапланової виїзної перевірки, фактичної перевірки за сукупності двох умов: наявності визначених законом підстав для її проведення (правова підстава) та надіслання/пред`явлення оформлених відповідно до вимог ПК України направлення і наказу на проведення перевірки, а також службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки (формальна підстава).

Так, представник відповідача посилався на те, що під час пред`явлення особі, яка здійснювала розрахункову операцію у магазині, посвідчення, направлення та вручення наказу, остання відмовилася отримувати копію наказу на проведення фактичної перевірки та підписувати направлення, про що посадовими особами податкової складено акт відмови від 08.10.2020 №236/11-28-09-01/ НОМЕР_1 (а.с.41зв.).

Відповідно до п.81.3 ст.81 ПК України під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

Керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов`язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку).

При проведенні перевірок посадові (службові) особи контролюючого органу не мають права вимагати у платника податків отримувати витяг із відповідного реєстру про взяття такого платника податків на облік відповідно до вимог цього Кодексу.

Згідно п.86.1 ст.86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, або особами, уповноваженими на це у встановленому порядку, у строки, визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Акт перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати.

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із запереченнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Матеріали перевірки - це: акт (довідка) перевірки з інформативними додатками, які є його невід`ємною частиною; заперечення, надані платником податків до акта (довідки) перевірки (у разі їх наявності на час розгляду); пояснення та їх документальне підтвердження, які надані платником податків відповідно до підпункту 16.1.15 пункту 16.1 статті 16 та відповідно до абзацу другого підпункту 17.1.6 пункту 17.1 статті 17 розділу I цього Кодексу.

Згідно п.86.5 ст.86 ПК України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

Так, судом встановлено, що акт про відмову від підписання акта перевірки, посадовими особами контролюючого органу не складався, що не заперечувалося представником відповідача, а лише констатовано у самому акті перевірки, що від підпису особа відмовилася.

Відповідно до п.86.7 ст.86 ПК України у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки (крім документальної позапланової перевірки, проведеної у порядку, встановленому підпунктом 78.1.5 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу), вони мають право подати свої заперечення та додаткові документи і пояснення, зокрема, але не виключно, документи, що підтверджують відсутність вини, наявність пом`якшуючих обставин або обставин, що звільняють від фінансової відповідальності відповідно до цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки).

Такі заперечення, додаткові документи і пояснення є невід`ємною частиною матеріалів перевірки.

Згідно п.86.8 ст.86 ПК України податкове повідомлення-рішення приймається в порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки, та надсилається (вручається) платнику податків у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу.

За наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та додаткових документів і пояснень, зокрема документів, що підтверджують відсутність вини, наявність пом`якшуючих обставин або обставин, що звільняють від фінансової відповідальності відповідно до цього Кодексу, поданих у порядку, встановленому цією статтею, податкове повідомлення-рішення приймається в порядку та строки, визначені пунктом 86.7 цієї статті.

Відповідно до п.42.2 ст.42 ПК України документи вважаються належним чином врученими, якщо вони надіслані у порядку, визначеному пунктом 42.4 цієї статті, надіслані за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) платника податків рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто вручені платнику податків (його представнику).

Представник позивача посилалася на те, що відповідачем порушено порядок вручення акту про результати фактичної перевірки.

Проте такі доводи спростовуються доказами, які містяться в матеріалах справи, а саме копію акту перевірки було направлено позивачу за його адресою рекомендованим листом з повідомленням про вручення 20.10.2020 із трекінгом відправлення 971 та отримано особисто Гущею 23.10.2020 (а.с.43).

Щодо поштового конверту з трекінгом відправлення №275 (а.с.61), то суд зазначає, що цим поштовим відправленням позивачу направлялося податкове повідомлення-рішення (а.с.43), а не копія акту перевірки, як стверджує представник позивача.

З огляду на викладені обставини, суд приходить до висновку, що відповідачем дотримано п.п.86.5, 86.8 ст.86 ПК України щодо направлення позивачу акту перевірки та дотримано строків прийняття податкового повідомлення-рішення.

Щодо доводів представника позивача, що відповідачем порушено вимоги п.80.2 ПК України та перевірка проведена за відсутності належних підстав, а тому проведення такої перевірки є неправомірним, суд зазначає.

Так, підставою для призначення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 у наказі зазначено пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України. Вказана норма передбачає, що підставою проведення фактичної перевірки, є наявність або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства, тобто інформації про конкретний факт недотримання платником податків вимог законодавства щодо виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, цільового використання спирту, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, тощо.

Представник відповідача вказував, що фактична перевірка була проведена на підставі пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України з метою здійснення контролю з питань дотримання суб`єктами господарювання вимог законодавства України у сфері обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Суд погоджується доводами представника позивача в цій частині та вказує на те, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав письмових та належним чином оформлених доказів, які б підтвердили, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугувала інформація про порушення позивачем вимог законодавства. Також у наказі відсутні будь-які посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють.

Крім того, суд зауважує, що акт перевірки - документ, який складається у передбачених Податковим кодексом України випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати.

В акті перевірки відповідачем зазначено про порушення ФОП ОСОБА_1 ч.20 ст.15 Закону України від 19.12.1995 р. №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", а саме продаж алкогольних та тютюнових виробів без наявності відповідних ліцензій за адресою магазину АДРЕСА_1 .

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначає Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР).

Статтею 16 Закону №481/95-ВР передбачено, що контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

Згідно з ч.20 ст.15 Закону №481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

У розумінні абзацу 13 статті 1 Закону №481/95-ВР роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Отже, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) та тютюновими виробами може здійснюватися виключно суб`єктами господарювання і за наявності у них ліцензії.

Частиною 29 статті 15 Закону №481 передбачено, що ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) терміном на один рік і підлягають обов`язковій реєстрації в податковому органі, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво).

Як встановлено судом, ФОП ОСОБА_1 надано ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №2000438, на термін дії з 06.04.2020 до 06.04.2021 та ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами №2000428, на термін дії з 06.04.2020 до 06.04.2021 (а.с.17-18). У зазначених ліцензіях вказано адресу місця торгівлі: АДРЕСА_2 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Представник позивача у судовому засіданні заперечувала взагалі факт проведення фактичної перевірки у магазині, де ФОП ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність.

Так, суд констатує, що факт порушення зафіксовано лише в акті фактичної перевірки, проте інших належних та допустимих доказів, що саме ФОП ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність у магазині, що розташований за адресою АДРЕСА_1 , відповідачем суду не надано. До того ж, під час перевірки не було встановлено особу, яка здійснила розрахункову операцію.

Суд також вважає, що відеозапис на який посилається представник відповідача як на доказ порушення, виявленого під час перевірки ФОП ОСОБА_1 , є неналежним та недопустимим, оскільки дослідивши вказаний доказ, не можливо встановити місце проведення перевірки та суб`єкта, який здійснює діяльність у магазині, відзнятому на відео.

Отже, враховуючи, що перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та законами України. Невиконання відповідачем вимог статей 80, 81 ПК України, зокрема в частині наявності підстав для призначення фактичної перевірки, призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої. Акт перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом, а податкове повідомлення-рішення, прийняте за наслідками такої перевірки на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню. Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 04 вересня 2020 року по справі №821/1274/18.

В силу вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем, з порушенням вимог встановлених ч.2 ст.2 КАС України, а саме необґрунтовано (без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення), упереджено, нерозсудливо.

З огляду на викладене позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.243 КАС України під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема як розподілити між сторонами судові витрати.

Згідно з частиною 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Частиною другою статті 132 КАС України передбачено, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України "Про судовий збір" №3674-VI від 08.07.2011 (далі за текстом - Закон), судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 01 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Положеннями частини 2 статті 4 Закону визначено розмір ставки судового збору за подання до адміністративного суду позову майнового характеру, який подано фізичною особою-підприємцем, складає 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Розподіл судового збору між сторонами та перевірка повноти сплати судового збору здійснюються відповідно до процесуального законодавства (ч.8 ст.6 Закону).

Так, позивачем при зверненні до суду необхідно було сплатити судовий збір у розмірі 840,80 грн. Натомість позивачем сплачено судовий збір у сумі 2102,00 грн., що підтверджується квитанцією банку №2168-5616-1461-0829 від 08.12.2020 (а.с.15)

На підставі викладеного, здійснені позивачем документально підтверджені витрати на оплату судового збору у сумі 840,80 грн., підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

При цьому, суд роз`яснює позивачу, що інша частина судового збору у сумі 1261,20 грн. (2102-840,80), сплачена позивачем, підлягає поверненню у відповідності до ст.7 Закону, якою встановлено, що сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі, зокрема внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом. У випадках, установлених пунктом 1 частини першої цієї статті, судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми. Повернення сплаченої суми судового збору здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної фінансової політики.

Крім того, позивач просить стягнути з відповідача витрати на професійну правничу допомогу.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема витрати на професійну правничу допомогу (п.1 ч.3 ст.132 КАС України).

Відповідно до ст.134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч.7 ст.139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Цей висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 21 березня 2018 року у справі № 815/4300/17, від 11 квітня 2018 року у справі № 814/698/16, від 11 червня 2019 року у справі №826/841/17.

Статтею 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 р. №5076-VI встановлено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Так, Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) у справі "Лавентс проти Латвії" наголосив, що відшкодовуванню підлягають лише витрати, які мають розумний розмір.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у п.268 Рішення по справі "East/WestAllianceLimited" проти України" від 23.01.2014 (Заява № 19336/04): "Згідно з практикою Суду, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі "Ботацці проти Італії" (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява №34884/97, п.30, ECHR 1999-V).".

Аналогічну практику вирішення питання судових витрат застосовано Європейським судом з прав людини і у п.95 рішення у справі "Баришевський проти України" від 26.02.2015, пп.34-36 рішення у справі "Гімайдуліна і інших проти України" від 10.12.2009, п.80 рішення у справі "Двойних проти України" від 12.10.2006, п.88 рішення у справі "Меріт проти України" від 30.03.2004.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 27.06.2018 року у справі №826/1216/16, вказала, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

В обґрунтування понесених витрат на професійну правничу допомогу у сумі 5000,00 грн. до матеріалів справи позивачем надано: ордер на надання правової (правничої) допомоги серії ВА №1009608, без зазначення підстави його видачі (договору, доручення, тощо); копію розрахункової квитанції серії ВААВ №004556 на суму 5000,00 грн., в якій зазначено найменування послуги: правнича допомога, складання та подання позову ФОП ОСОБА_4 , ппр №1, супроводження 1 інст. (а.с.26, 27).

Суд враховує, що позивач, в порушення вимог ч.4 ст.134 КАС України, не надав детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, який є необхідним для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат. При цьому відсутність детального опису робіт (послуг), виконаних (наданих) адвокатом, у тому числі, із зазначенням витраченого часу на відповідні роботи (послуги), унеможливлює оцінку судом співмірності розміру таких витрат із часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (наданих послуг) та обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт.

Зважаючи на те, що позивачем не надано детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, що унеможливило оцінку співмірності понесених витрат на професійну правничу допомогу, суд дійшов висновку про відсутність підстав для відшкодування ФОП ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу.

Керуючись ст.ст.139, 243, 245, 246, 255, 257-258, 262, 293, 295-297 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Головного управління ДПС у Кіровоградській області (25006, м.Кропивницький, вул.Велика Перспективна, 55, ) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Кіровоградській області №1 від 13.11.2020 року, яким до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 застосовано штрафні санкції у розмірі 34000 грн.

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) здійснені ним судові витрати на оплату судового збору в сумі 840,80 грн. вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Кіровоградській області ().

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Т.М. Кармазина