Справа № 640/9004/20
Суддя: Сорочко Євген Олександрович
Дата ухвалення: 2021-04-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/9004/20 Суддя (судді) суду 1-ї інстанції:
ПОСТАНОВА

Іменем України

06 квітня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сорочка Є.О.,

суддів Єгорової Н.М.,

Коротких А.Ю.,

за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національного банку України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «РВС БАНК» до Національного банку України про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Національного банку України від 30.03.2020 №173/БТ про накладення штрафу на АТ «РВС БАНК».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року позов задоволено.

Відповідач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що оскаржувана постанова про накладення на позивача штрафу є правомірною.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що Національним банком України 31.10.2019 складено довідку №В/25-0010/84191/БТ, якою за результатами виїзного нагляду з питань фінансового моніторингу виявлено ознаку здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, визначену абз. 13 п. 3.3. глави 3 розділу І Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 17.08.2012 №346 (далі - Положення №346), а саме - проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу) та/або, якщо у банку немає документів (інформації) щодо реальних фінансових можливостей здійснення фінансових операцій клієнтів, або в разі невідповідності фінансових операцій клієнта наявним у банку документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності (соціального статусу) клієнта.

За результатами безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу АТ «РВС БАНК» Національним банком України 15.11.2019 складено акт №В/25-0035/88622/БТ, яким виявлено здійснення позивачем ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, передбачену абз. 14 п. 3.3. глави 3 розділу І Положення №346, а саме - участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо).

Рішенням Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем Національного банку України від 30.03.2020 №173/БТ «Про накладення штрафу на Акціонерне товариство «РВС БАНК» за результатами розгляду доповідної записки Департаменту фінансового моніторингу від 27.02.2020 №В/25-0012/15823/БТ щодо застосування заходів впливу до Акціонерного товариства «РВС Банк» за результатами позапланової виїзної перевірки з питань дотримання окремих вимог законодавства, що регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення та достатності заходів для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму (довідка від 31.10.2019 №В/25-0010/84191/БТ), а також безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу щодо дотримання вимог законодавства, що регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (акт про результати безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу від 15.11.2019), накладено на АТ «РВС БАНК» штраф за здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу за ознаками, визначеними абзацами тринадцятим, чотирнадцятим пункту 3.3. глави 3 розділу І Положення №346 у розмірі 3 000 390,52грн.

Не погодившись з таким рішенням, позивач звернувся до суду з позовом.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що Національним банком України рішення від 30.03.2020 № 173/БТ про накладення штрафу на Акціонерне товариство «РВС БАНК» прийнято не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, не обґрунтовано.

Суд вказав, що НБУ у своїх твердженнях помилково ототожнює поняття «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність в сфері фінансового моніторингу» та, відповідно, безпідставно застосував до позивача санкцію, передбачену п. 9.21 Положення №346. На переконання суду першої інстанції, Банком було здійснено вивчення відповідності фінансових операцій Клієнтів наявним у Банку документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності Клієнтів. Проведені Клієнтами фінансові операції підтверджені документально, операції відповідали заявленим в опитувальниках Клієнтів обсягам та джерелам походження коштів.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

Відповідно до частин першої, другої статті 48 Закон України «Про банки і банківську діяльність» банкам забороняється здійснювати ризикову діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.

Перелік ознак, наявність яких є підставою для висновку Національного банку України про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, визначається нормативно-правовим актом Національного банку України та оприлюднюється у встановленому законом порядку.

Положення про застосування Національним банком України заходів впливу затверджене постановою Правління Національного банку України від 17.08.2012 № 346 (далі - Положення № 346).

Згідно пункту 3.3 розділу ІІ Положення № 346 ознаками здійснення банком ризикової діяльності, зокрема, можуть бути: 1) здійснення банком операцій (прямо або опосередковано), що не мають очевидної економічної доцільності (сенсу); 2) здійснення опосередкованого кредитування пов`язаних із банком осіб; 3) невключення до переліку пов`язаних із банком осіб, які мають ознаки пов`язаності з банком, та з якими банк здійснює операції прямо чи опосередковано; 4) здійснення операцій з цінними паперами, що мають ознаки фіктивності; 5) використання банком фінансових інструментів, що призводить до штучного поліпшення фінансового результату банку або викривлення його звітності; 6) дострокове повернення строкових коштів, залучених від пов`язаних з банком осіб; 7) одноразове грубе або систематичні порушення банком законодавства у сфері готівкового обігу <…>.

Ознаками здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, зокрема, можуть бути: 1) проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу) та/або, якщо у банку немає документів (інформації) щодо реальних фінансових можливостей здійснення фінансових операцій клієнтів, або в разі невідповідності фінансових операцій клієнта наявним у банку документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності (соціального статусу) клієнта; 2) участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо) <…>; 4) нездійснення банком достатніх заходів для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму; 5) невикористання банком права відмовити в проведенні клієнтами банку регулярних фінансових операцій, характер яких дає підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з використанням послуг банку для легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму, фінансування розповсюдження зброї масового знищення чи вчинення іншого злочину; <…> 7) здійснення фінансової операції клієнтом, який є публічним діячем, особою, близькою або пов`язаною з публічним діячем, щодо якого (якої) банк не має документально підтверджених відомостей стосовно джерел походження коштів (активів, прав на такі активи), достатніх для підтвердження його (її) реальних фінансових можливостей проводити чи ініціювати проведення відповідної фінансової операції;

Пунктом 3.3 розділу ІІ Положення № 346 також визначено, що Національний банк має право зробити висновок про здійснення банком ризикової діяльності на підставі результатів аналізу звітності банку, за результатами банківського нагляду, перевірок дотримання банками вимог валютного законодавства або законодавства з питань фінансового моніторингу. Факт здійснення банком ризикової діяльності установлює Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду.

Як вбачається з матеріалів справи, та вірно встановлено судом першої інстанції, за результатами виїзної перевірки позивача, відповідачем виявлена ознака здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, визначена абзацами тринадцятим та чотирнадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення №346, а саме:

- проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу) та/або, якщо у банку немає документів (інформації) щодо реальних фінансових можливостей здійснення фінансових операцій клієнтів, або в разі невідповідності фінансових операцій клієнта наявним у банку документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності (соціального статусу) клієнта

- участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо).

Згідно частини другої статті 74 Закону України «Про банки і банківську діяльність» розмір фінансових санкцій, що застосовуються до банків та інших юридичних осіб, нагляд за діяльністю яких здійснює Національний банк України, встановлюється законами України та нормативно-правовими актами Національного банку України.

Пунктом 9.20 розділу ІІ Положення № 346 визначено, що штраф за порушення банками вимог законодавства з питань фінансового моніторингу накладається на банк у розмірі не більше ніж 400000 гривень за кожний вид порушення, а саме за: 1) порушення вимог щодо ідентифікації, верифікації клієнтів (осіб, представників клієнтів), вивчення клієнтів (осіб); 2) невиявлення, несвоєчасне виявлення та/або порушення порядку здійснення аналізу, виявлення, реєстрації фінансових операцій, що відповідно до законодавства підлягають фінансовому моніторингу; 3) неподання, несвоєчасне подання, порушення порядку подання або подання спеціально уповноваженому органу недостовірної інформації у випадках, передбачених законодавством; 4) порушення порядку зупинення фінансової (фінансових) операції (операцій); 5) невиконання банком обов`язку відмовитися від обслуговування клієнта у випадках, передбачених законодавством з питань фінансового моніторингу <...>.

Штраф у розмірі не більше ніж 50 000 гривень накладається Національним банком за порушення інших вимог, визначених законодавством з питань фінансового моніторингу та не зазначених у підпунктах 1 - 6 пункту 9.20 глави 9 розділу II цього Положення <...>.

За змістом підпункту 1 пункту 9.21 розділу ІІ Положення №346 штраф у розмірі не більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку накладається Національним банком за здійснення банком ризикової діяльності.

Абзацом одинадцятим пункту 9.20 розділу ІІ Положення №346 визначено, що загальна сума штрафу, що накладається на банк у разі встановлення факту здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу та/або виявлення порушень законодавства з питань фінансового моніторингу, не може становити більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, посилаючись на абзац одинадцятий пункту 9.20 розділу II Положення №346, відповідач дійшов висновку про наявність підстав для накладення на банк штрафу у розмірі 3 000 390,52 грн (однин відсоток від суми зареєстрованого статутного капіталу банку, який станом на останній день виявленого періоду здійснення ризикової діяльності становить 300 039 052 грн) за здійснення ним ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

Водночас, колегія суддів суду апеляційної інстанції наголошує, що абзац одинадцятий пункту 9.20 глави 9 розділу II Положення №346 не визначає розмір штрафу за здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, а лише встановлює граничну межу, яку не можуть перевищувати суми застосованих до банку штрафів у сукупності. Тобто, норма абзацу одинадцятого пункту 9.20 розділу II Положення №346, яка використана як підстава для накладення на позивача оскаржуваного штрафу, не містить санкції за здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

За таких обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає протиправним накладення на позивача штрафу відповідно до абзацу одинадцятого пункту 9.20 розділу II Положення №346, оскільки ця норма не встановлює будь-якої відповідальності, у тому числі і за здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

У свою чергу, в оскаржуваному рішенні не міститься відомостей про те, що притягнення позивача до відповідальності відбулося за санкцією іншої норми (іншого абзацу, підпункту) цього чи іншого пункту Положення №346 (зокрема щодо згаданого вище штрафу у розмірі 400 000 гривень за кожний вид порушення чи не більше 50 000 гривень за порушення інших вимог не зазначених у підпунктах 1-6 пункту 9.20 глави 9 розділу II Положення №346).

Верховний Суд у постанові від 11.03.2020 по справі № 826/12735/17 навів правовий висновок щодо порядку застосування та розрахунку суми штрафу у разі вчинення банком порушень вимог законодавства з питань фінансового моніторингу та/або здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

Так, суд касаційної інстанції вказав, що у разі вчинення банком двох або більше видів порушень вимог законодавства з питань фінансового моніторингу та/або здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу загальна сума штрафу не може перевищувати одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку на день вчинення останнього з виявлених порушень, за яке накладається штраф/день здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу/останній день виявленого періоду здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу. Розрахунок суми штрафу в такому разі (за винятком випадку, передбаченого абзацом десятим пункту 9.20 глави 9 розділу II цього Положення №346, який у даній справі не має місце) здійснюється шляхом додавання розмірів штрафів за кожний вид порушення вимог законодавства з питань фінансового моніторингу, визначений пунктом 9.20 глави 9 розділу II цього Положення, та за здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

Водночас, у даному випадку відповідач відразу застосував до позивача максимально можливий розмір штрафу без застосування відповідних розмірів окремих санкцій (штрафів) шляхом їх додавання.

Наведене є самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне надати оцінку решті доводів апеляційної скарги та зазначити таке.

Так, позивач в апеляційній скарзі вказує на помилковості висновків суду першої інстанції щодо відмінності понять «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу».

Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає такі доводи скаржника помилковими, позаяк вказані поняття були предметом дослідження Верховного Суду, який у постановах від 18.12.2019 по справі № 520/1636/19, від 29.07.2020 по справі №640/13564/19, від 10.12.2020 по справі № 420/3096/19 висловив правовий висновок про те, що «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» не є тотожними, визначаються й характеризуються різними ознаками, та відповідно до Положення №346, в разі їх наявності, мають різні наслідки для банків.

Беручи до уваги положення частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд апеляційної інстанції не може не враховувати цього висновку Верховного Суду.

Поряд із цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що для цілей вирішення спору у даній справі, розмежування наведених понять не має ключового значення, позаяк, на відміну від згаданої справи, розглянутої Верховним Судом, відповідач не накладав на позивача штраф за санкцією пункту 9.21 розділу II Положення №346, а відтак не мало місце порушення цієї норми.

У даному випадку, кваліфікувавши діяльність банку у сфері фінансового моніторингу як ризикову, відповідач вірно обрав пункт 9.20 розділу II Положення №346, який визначає встановлює санкції (розмір штрафів), що застосовуються у якості заходу впливу за порушення банками вимог законодавства з саме фінансового моніторингу, проте застосував невірну норму (абзац одинадцятий), яка, як зазначалося, не визначає санкцій за здійснення такої діяльності.

Також суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на питання якості закону, який був застосований відповідачем у спірних правовідносинах.

Як зазначено вище, статтею 48 Закону №2121-III передбачено, що банкам забороняється здійснювати ризикову діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Аналізуючи поняття «якість закону» Європейський суд з прав людини в пункті 111 рішення у справі «Солдатенко проти України» (заява №2440/07) зробив висновок, що це поняття, вимагаючи від закону відповідності принципові верховенства права, означає, що у випадку, коли національний закон передбачає можливість обмеження прав особи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні - для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини закон має відповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам «доступності», «передбачуваності» та «зрозумілості»; норма не може розглядатися як «закон», якщо вона не сформульована з достатньою чіткістю, щоб громадянин міг регулювати свою поведінку; громадянин повинен мати можливість - у разі необхідності за належної правової допомоги - передбачити, наскільки це розумно за конкретних обставин, наслідки, до яких може призвести певна дія; у внутрішньому праві повинні існувати загороджувальні заходи від довільного втручання влади в здійснення громадянами своїх прав (п. 51 рішення у справі «Сєрков проти України», заява №39766/05, п. 51-52 рішення у справі «Редакція газети «Правоє дело» та Штекель проти України», заява №33014/05, п. 115 рішення у справі «Свято-Михайлівська Парафія проти України», заява №77703/01, п. 37 рішення у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» (Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom), заява №18139/91, п. 27 рішення у справі «Круслен проти Франції» (Kruslin v. France), заява №11801/85, п. 56 рішення у справі «Аманн проти Швейцарії» (Amann v. Switzerland), заява №27798/95).

При цьому, законодавство України не містить визначення поняття «ризикова діяльність», а ознаки ризикової діяльності, визначені в пункті 3.3. глави 3 розділу І Положення №346, мають досить нечіткий та загальний характер й не містять об`єктивних критеріїв, тобто не відповідають вимогам «якості закону» та юридичної визначеності як складових принципу верховенства права, що не дозволяє банкам відокремлювати правомірну поведінку від протиправної та передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

Закріплення в законодавстві нечітких ознак ризикової діяльності створює для банків небезпечну правову невизначеність, коли банк не може заздалегідь встановити, чи є відповідна діяльність забороненою, чи повинен банк заздалегідь припинити її здійснення та заборонити її клієнтам. З іншого боку, така правова невизначеність невиправдано розширює підстави для НБУ для застосування заходів впливу до банків за будь-яку правомірну дію виключно на підставі суб`єктивних суджень.

Нормами Положення №346 та іншими нормами законодавства, які регулюють спірні правовідносини, не визначено: які саме критерії/ознаки свідчать про очевидну економічну недоцільність/відсутність економічного сенсу фінансової операції клієнта, які саме заходи будуть вважатись «достатніми» для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів.

В пункті 3.3. глави 3 розділу І Положення №346 наводяться приблизні, а не конкретні ознаки діяльності, які, як визначено, «можуть бути» ризиковими. Більшість ознак - це загальний опис фінансових операцій банків та їх клієнтів без вказівки на конкретні фактори/критерії, що можуть свідчити про створення такими операціями надзвичайних та неприйнятних ризиків, загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.

Наведені висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 22.05.2018 по справі №826/9686/17, постанові від 10.12.2020 по справі № 420/3096/19.

Підставою для ухвалення оскаржуваного рішення відповідачем слугували встановлені у ході проведення перевірки факти проведення позивачем операцій ТОВ «ЦОРП «Фундцентр» та ПАТ ЗНПВІФ «Медінвест-Україна», за результатами дослідження яких відповідач встановив порушення абзацу тринадцятого пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення №346.

Так, 14.06.2019 між ТОВ «Краун Альянс» та ТОВ «ФК «Даліз-Фінанс» укладено договір доручення №БД44/2-19, а між ТОВ «Краун Альянс» та ТОВ «ФК «Даліз-Фінанс», ТОВ «КУА Паскль» та ПАТ «ЗНВКІФ «Медінвест-Україна» укладено договір купівлі - продажу №БВ 44/3-19 цінних паперів.

Під час перевірки Банку встановлено, що відповідно до договору доручення від 14.06.2019 №БД 63/1-1/19, укладеного між Банком та ТОВ «ФК «Даліз-Фінанс» та договору купівлі-продажу ЦП №БВ 63/2-1/19 від 14.06.2019, укладеного між Банком, ТОВ «ФК «Даліз-Фінанс» та ТОВ «КУА «АПФ «Даліз-Фінанс» (що діє від власного імені в інтересах та за рахунок ПАТ ЗНПВІФ «Альфа-Пріоритет»), 14.06.2019 з метою попередньої плати за облігації внутрішньої державної позики (ОВДП) ISIN НОМЕР_1 з рахунку Банку № НОМЕР_2 було списано кошти у сумі 100 001 930,76грн., які в подальшому були послідовно в аналогічній сумі перераховані між рахунками 3-х юридичних осіб Клієнтів Банку (ТОВ «ФК «Даліз-Фінанс», ТОВ «КУА «АПФ «Даліз-Фінанс», ПАТ ЗНПВІФ «Альфа-Пріоритет») на виконання договорів доручень та договорів купівлі-продажу цінних паперів.

Зобов`язання за вищевказаними договорами не були виконані та через незначний час (близько двох годин) ці кошти у повному обсязі були повернені Банку.

До моменту повернення коштів Банку, як убачається з виписок за рахунками ТОВ «ЦОРП «Фундцентр» та ПАТ ЗНПВІФ «Медінвест-Україна» вони були використані цими клієнтами для здійснення повторюваних ланцюгів транзитних операцій, за результатами чого:

- ПАТ ЗНПВІФ «Медінвест-Україна» здійснено купівлю облігацій підприємства ISIN UA, емітованих ТОВ «ЦОРП «Фундцентр» на суму 458 мільйони гривень;

- ТОВ «ЦОРП «Фундцентр» здійснено купівлю ОВДП ISIN UA, проданих товариством ПАТ ЗНПВІФ «Медінвест-Україна» «зі свого портфелю» на таку ж суму - 458 мільйонів гривень.

Відповідач в оскаржуваному рішенні вказує, що обсяги здійснених 14.06.2019 ПАТ ЗНПВІФ «Медінвест-Україна» та ТОВ «ЦОРП «Фундцентр» фінансових операцій з продажу цінних паперів приблизно у 458 разів перевищували заплановані ними надходження коштів від продажу цінних паперів протягом місяця (менше 1 000 000 грн); на дату продажу ПАТ ЗНПВІФ «Медінвест-Україна» ОВДП ISIN UA такі ОВДП були відсутні «у портфелі» вказаного клієнта, хоча договором щодо їх продажу було обумовлено те, що цінні папери не є власністю третьої сторони; у період з 13.06.2019 до 04.09.2019 (дата виплати купонного доходу) купівлі-продажу, поставки (переміщення) ОВДП ISIN UA у кількості, зазначеній у договорі, укладеному між ПАТ ЗНПВІФ «Медінвест-Україна» та ТОВ «ЦОРП «Фундцентр» не здійснювалося; згідно з даними статистичної звітності, проводок операційного дня Банку та інформації, наданої банком, станом на 16 годину 00 хвилин 14.06.2019 та станом на початок дня 18.06.2019 у Банку були відсутні реальні фінансові можливості здійснити в повному обсязі списання коштів за межі Банку на суму 458 000 000 грн (у разі виникнення у клієнта необхідності здійснити переказ коштів з рахунку, відкритого в Банку, на рахунок в іншому банку).

У зв`язку із цим, відповідачем зроблено висновок про те, що клієнтами банку були проведені фінансові операції, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу), а у банку немає документів (інформації) щодо реальних фінансових можливостей здійснення фінансових операцій клієнтів.

Водночас, відповідачем не було надано до суду доказів фіктивності правочинів, на підставі яких здійснені спірні операції ТОВ «ЦОРП «Фундцентр» та ПАТ ЗНПВІФ «Медінвест-Україна». Тому, у суду відсутні належні та достовірні докази того, що ці операції можна вважати такими, що вчинені без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися відповідними правочинами. Не надано рішення суду про визнання правочинів з контрагентами недійсними з підстав їх суперечності інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Не надано рішення суду щодо визнання недійсними спірних операцій з підстав їх невідповідності вимогам закону, або вчинення їх з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, тощо.

Окремо слід зауважити, що жодним законодавчим актом України не передбачене право Національного банку України визнавати будь-який договір недійсним або встановлювати факт, чи був він укладений чи ні, оскільки здійснення правосуддя - це виключна компетенція судової влади України. Таким чином, висновки відповідача щодо досліджених ним операцій не можуть прийматись до уваги, оскільки вони вважаються правомірними до моменту визнання їх недійсними в судовому порядку.

Безпідставними та не підтвердженими належними документами є мотиви відповідача про те, що спірні фінансові операції не мають очевидної економічної доцільності (сенсу), оскільки вони виступають джерелом доходу суб`єктів господарювання та дозволяють їм вести прибуткову господарську діяльність і виконувати зобов`язання, що підтверджується відповідними документами.

Аналогічну позицію у подібних правовідносинах висловив Верховний Суд у постанові від 10.12.2020 по справі № 420/3096/19.

Також, підставою для ухвалення оскаржуваного рішення відповідачем слугували встановлені у ході проведення перевірки факти проведених банком операцій з ОВДП, за результатами дослідження яких відповідач встановив порушення абзацу чотирнадцятого пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення №346.

Так, між Банком та 16-ти фізичними особами були здійснені операції, а саме з: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Правочини щодо операцій з цінними паперами фізичних осіб укладались 3 юридичними особами - брокерами, які є клієнтами Банку, а саме: ТОВ «ФК «Даліз-Фінанс», ТОВ «Сігніфер», ТОВ «І-Нвест» від свого імені, за рахунок і за замовленнями фізичних осіб. Усі операції з ОВДП виконувались Брокерами на підставі договорів на брокерське обслуговування у відповідності з разовими замовленнями фізичних осіб. Для участі у біржових торгах фізичні особи перераховували грошові кошти (внески) на поточні рахунки Брокерів, відкриті в Банку та в ПАТ «Розрахунковий центр».

Як зазначає відповідач, загальною особливістю, що поєднує досліджені під час здійснення безвиїзного нагляду операції, є отримання клієнтами Банку значного прибутку за рахунок купівлі ОВДП за ціною, що нижче їх ринкової вартості, та їх подальшим продажем за ринковою ціною, а також за рахунок здійснення циклічних операцій з продажу ОВДП за ціною вищою за їх ринкову вартість.

На підтвердження здійснення операцій з вказаними вище фізичними особами Банком до суду надано копії опитувальників зазначених клієнтів Банку, копії довідок/декларацій про доходи клієнтів Банку, копії договорів про брокерське обслуговування, копії довідок про визначення торговцем цінними паперами при виконанні ним функцій податкового агента інвестиційного прибутку платника податку на доходи фізичних осіб та військового збору, копії разових замовлень по 16 фізичним особам.

Здійснення позивачем ризикової діяльності відповідач пов`язує з: подібністю операцій на ринку цінних паперів з тими, що описані в Типології легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, у 2015 році, затвердженої наказом Державної служби фінансового моніторингу України від 25.12.2015 №166 (далі - Типологія №166); придбанням ОВДП за ціною нижче їх справедливої вартості та реалізацією за ціною, що наближена або вище їх справедливої вартості, визначеною НБУ; здійсненням таких операцій за разовими замовленнями клієнтів; виявленням серед фізичних осіб публічних діячів.

Досліджуючи наведені обставини, колегія суддів відхиляє посилання відповідача на Типологію №166, оскільки сама лише вказівка у цьому документі на те, що ОВДП використовується в якості фінансового інструменту для відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом, не свідчить про подібність та саме таку мету згаданих операцій 16 фізичних осіб.

Скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що Верховний Суд у постанові від 11.03.2020 по справі № 826/12735/17 вказав, що рекомендації, надані, зокрема у листах НБУ, повинні були враховуватись позивачем під час здійснення управління ризиками та оцінки ризиків, при цьому, внутрішньому фінансовому моніторингу підлягали фінансові операції, у разі наявності підозр, які ґрунтуються на типологічних дослідженнях у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму чи фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, підготовлених та оприлюднених спеціально уповноваженим органом (далі - Типологічні дослідження).

У свою чергу, необхідність врахування банками у своїй діяльності рекомендаційних листів НБУ та сама лише наявність підозр у порушеннях, які ґрунтуються на Типологічних дослідженнях, не свідчить про факт доведеності таких порушень.

На переконання колегії суддів, отримання одними особами прибутку, а іншими збитку за результатами операцій з цінними паперами, не свідчить про те, що такі операції слід безумовно відносити до операцій з відмивання коштів, одержаних злочинним шляхом. Однією з ключових ознак господарської діяльності є її вчинення на власний ризик, а відтак юридичні особи самостійно, на власний ризик, вільно здійснюють свою господарську діяльність, і лише вони обирають шляхи, напрями та способи здійснення такої діяльності, самостійно вирішують економічну обґрунтованість та зваженість тих чи інших заходів, збитковість чи ні тих чи інших операцій, у зв`язку з чим, висновок НБУ щодо збитковості, доцільності, обґрунтованості тих чи інших господарських операцій є безпідставним.

Таким чином, відповідач не довів, що банк, його клієнти чи інші особи мали намір, знали або могли знати про здійснення операцій з купівлі ОВДП саме з метою відмивання коштів чи фінансування тероризму. Викладені у акті та в оскаржуваному рішенні висновки з цього питання є лише припущенням відповідача, яке не підтверджене належними та допустимими доказами.

Відповідач не навів в оскаржуваному рішенні яким чином спірні фінансові операції 16 фізичних осіб, ТОВ «ЦОРП «Фундцентр» та ПАТ ЗНПВІФ «Медінвест-Україна», спричинили або створили загрозу спричинення шкоди інтересам вкладників або інших кредиторів банку.

У зв`язку із цим, колегія суддів наголошує на положеннях частини третьої статті 62 Конституції України, яка визначає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

На підтвердження наявності спірних порушень, відповідач також посилається на ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 24.10.2019 №757/55804/19-к, винесену в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 0000204 від 01.07.2019, зареєстрованого за фактом вчинення службовими особами позивача порушення, передбаченого частиною другою статті 364-1 Кримінального кодексу України (далі - КК), а також ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 25.05.2020, винесену в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 0000464 від 09.04.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 205-1, частиною другою статті 205-1, частиною третьою статті 2019, частиною другою статті 222-1 КК.

Суд першої інстанції вірно відхилив посилання відповідача на вказані рішення, які містять виключно припущення (позицію) органів досудового розслідування. У свою чергу, згідно частини першої статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Окрім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відомості ухвали Печерського районного суду міста Києва від 25.05.2020 не були покладені в основу оскаржуваного рішення від 30.03.2020, а тому в силу частини другої статті 77 КАС відповідач не вправі посилатися на неї. При цьому, посилання в апеляційній скарзі на рішення Верховного Суду України №№ 21-4953а15, 21-2430а16 є безпідставним, оскільки вони прийняті за цілком інших обставин та за іншого предмету спору.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції окрім іншого послався на висновок експерта №01/06-20 від 01.06.2020 за результатами проведення судової економічної експертизи, здійсненого судовим експертом ТОВ «Міжнародна експертно-правова група» Морозовою О.С., відповідно до якого висновки довідки НБУ від 31.10.2019 №В/25-0010/84191/67 та висновки акту НБУ від 15.11.2019 №В/25-0015/88612/БТ нормативно та документально не підтверджуються, а також розміри штрафних санкцій визначених рішенням НБУ від 30.03.2019 №173/БТ, що складені за результатами позапланової виїзної перевірки та сформульовані у довідці НБУ від 31.10.2020 і складені на підставі безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу та сформульовані в акті від 15.11.2019 у розмір 3 000 390,52 грн. нормативно та документально не підтверджуються.

В апеляційній скарзі відповідач заперечує наведений експертний висновок, оскільки позивачем було порушень таємницю фінансового моніторингу, а експерт не вправі надавати висновки з питань, що належать до дискреційних повноважень Національного банку України.

Беручи до уваги положення частини третьої статті 61 Закону України «Про банки і банківську діяльність», суд першої інстанції вірно вказав про те, що АТ «РВС БАНК» вжило достатніх заходів щодо збереження банківської таємниці перед підписанням договірних правовідносин з контрагентом, зокрема щодо застосування застережень щодо збереження банківської таємниці та відповідальності за її розголошення у договорах.

Посилання ж на надання експертом висновків з питань, які належать до дискреційних повноважень Національного банку України є безпідставними, оскільки відповідач у межах спірних правовідносин не вправі діяти на власний розсуд (вважати чи не вважати порушенням певні обставини, накладати чи не накладати за певних обставин штраф, тощо), а має чітко дотримуватися вимог чинного законодавства.

У свою чергу, оскільки обставити протиправності оскаржуваного рішення відповідача були встановлені судом у ході розгляду справи на підставі даних, які були покладені в основу рішення відповідача, то згаданий вище висновок експерта не має ключового значення та не впливає на правильність вирішення даної справи. Відтак, посилання скаржника на врахування судом першої інстанції цього висновку при прийнятті оскаржуваного рішення як підстави для його скасування, колегія суддів відхиляє.

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про задоволення позову.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 КАС.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись статтями 34, 243, 316, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національного банку України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Є.О. Сорочко

Суддя Н.М. Єгорова

Суддя А.Ю. Коротких

Повний текст постанови складений 12.04.2021.