Справа № 600/1413/20-а
Суддя: Мацький Є.М.
Дата ухвалення: 2021-04-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/1413/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лелюк Олександр Петрович

Суддя-доповідач - Мацький Є.М.

15 квітня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мацького Є.М.

суддів: Сушка О.О. Залімського І. Г. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Шпикуляк Ю.В.,

представника позивача: Герегової Н.І.,

представника відповідача: Міняйло І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1.09.09.2020 року ОСОБА_1 / надалі - апелянт/ звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до прокуратури Чернівецької області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

2. ОСОБА_1 з урахування заяви про зміну позовних вимог, просив суд:

2.1. визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії №33 від 12 червня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію;

2.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 10 серпня 2020 року №492-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Чернівецької області;

2.3. поновити ОСОБА_1 на роботі в Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру або на іншій рівнозначній посаді;

2.4. стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 серпня 2020 року по дату винесення судового рішення.

3. Позов обґрунтовано тим, що наказом прокурора Чернівецької області від 10 серпня 2020 року №492-к його звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 12 червня 2020 року на підставі рішення третьої кадрової комісії. Вважає його звільнення із займаної посади незаконним, проведеним з порушенням вимог статей 22, 24, 43 Конституції України, статей 40, 42 Кодексу законів про працю України та таким, що підлягає скасуванню з поновленням його на роботі.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

4. 27 січня 2021 року рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду в задоволенні позовних вимог відмовлено.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

5. Апелянт ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

6. Апелянт зазначив, що прийнятий 19 вересня 2019 року Закон України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон №113-ІХ) суттєво обмежує та звужує зміст та обсяг існуючих прав і свобод людини. Зокрема, Законом №113-ІХ внесено зміни до статей 32, 40 Кодексу законів про працю України, які фактично є ключовими нормативними приписами, що в сукупності з іншими правовими нормами гарантували кожному працюючому громадянину, у тому числі прокурору, збереження права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. З моменту прийняття Закону №113-ІХ, незважаючи на гарантовану статтею 24 Конституцією України рівність конституційних прав і свобод громадян, а також рівність всіх перед законом, усі трудові правовідносини прокурорів фактично перестали регулюватися спеціальним кодифікованим нормативно-правовим актом (Кодексом законів про працю України) і знайшли своє унормування у Законі України "Про прокуратуру", а також у явно дискримінаційному, на його думку, Законі №113-ІХ, яким у тому числі внесено дискримінаційні зміни щодо процедури (комплекс заходів, які передбачають умови і порядок проведення атестації) проведення атестації, згідно з якими положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів. Крім цього, такі зміни не стосуються загальних понять, визначених у Законі України «Про професійний розвиток працівників», і їх зміст поширюється на всі категорії працівників без обмежень, у тому числі і прокурорів.

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

7. У період з квітня 2003 року по 12 серпня 2020 року позивач проходив службу в органах прокуратури України, що підтверджується записами з трудової книжки серії НОМЕР_1 .

8. 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

9. У заяві, зокрема, вказано, що він підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури України», його буде звільнено з посади прокурора.

10. З матеріалів справи вбачається, що апелянт складав іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

11. Відповідно до змісту рішення Кадрової комісії №3 від 12 червня 2020 року №33 за результатом вказаного іспиту позивач набрав 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не допускається до проходження наступних етапів атестації.

12. У зв`язку з наведеним, кадрова комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

13. На підставі статті 11 Закону України Про прокуратуру, пункту 3 та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, наказом прокурора Чернівецької області №492-к від 10 серпня 2020 року апелянта звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 12 серпня 2020 року.

14. За таких обставин, не погоджуючись зі звільненням з публічної служби, ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

15. Апелянт зазначив, що наказ, яким його за згодою було призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру, не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду, а, отже, він був призначений на посаду безстроково, а тому норми законодавства, які змушують його проходити атестацію для того, щоб підтвердити свій професійний рівень, є, на його думку, протиправними. Відповідно, протиправним є як проведення тестування знань, так і звільнення його з органів прокуратури на цій підставі.

16. Зазначено апелянтом і про те, що оскаржуваний наказ не містить конкретної підстави звільнення згідно положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Наведене ставить його у стан правової невизначеності щодо підстав такого звільнення, оскільки його зміст не дозволяє йому встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

17. Обґрунтовуючи відсутність правових підстав для звільнення на пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, апелянт звертає увагу на те, що проведення ліквідації чи реорганізації прокуратури Чернівецької області, скорочення кількості прокурорів у підрозділі, в якому він працював, на час його звільнення не відбувалося. Отже, з огляду на відсутність юридичного факту ліквідації, реорганізації прокуратури Чернівецької області, скорочення його посади, прокурор не мав правових підстав видати наказ про звільнення позивача із займаної посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Крім цього, особливості звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органів прокуратури, врегульовані статтею 60 Закону України «Про прокуратуру». Водночас, Законом №113-1Х зупинено дію зазначеної вище норми до 1 вересня 2021 року.

18. Таким чином, апелянт зауважив, що наразі відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала би особливості застосування до прокурорів положень частини першої-другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України, при звільненні прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Враховуючи наведене, апелянт вважає, що його звільнення мало супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме Кодексом законів про працю України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі). Проте відповідачем при звільненні жодної з наведених норм законодавства не дотримано, а в наказі про звільнення взагалі відсутні посилання на Кодексу законів про працю України. Крім того, в порушення частини першої статті 40, статті 44 Кодексу законів про працю України, апелянт при звільненні не виплачено вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку.

19. В обґрунтування протиправності рішення №33 кадрової комісії №3 від 12 червня 2020 року апелянт зазначив, що таке рішення прийнято кадровою комісією за його відсутності, чим позбавлено права можливості бути вислуханим та надати пояснення. Водночас, під час формування складу кадрової комісії не відомо, за якими критеріями здійснювався добір членів кадрової комісії та чи були вони компетентними у проведені атестації прокурорів, у тому числі чи є вони політично нейтральними, чи користуються вони діловою репутацією, суспільним авторитетом та чи мають стаж роботи в галузі права. Поряд з цим, апелянт вважає, що прийнятий Генеральним прокурором Порядок проходження прокурорами атестації суперечить юридичним приписам Закону України №113-ІХ, оскільки відповідно до пункту 11 Розділу II (Прикінцеві і перехідні положення) Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, а відповідно до пункту 2 Порядку №221 - відповідними кадровими комісіями. Таким чином, комісії, які фактично почали діяти з моменту їх створення наказами Генеральної прокуратури України №234, №235 від 17 жовтня 2019 року не є правомочними, оскільки не є комісіями Офісу Генерального прокурора.

20. Відповідач Чернівецька обласна прокуратура зазначила, що апелянтом за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 56 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку із цим кадровою комісією №3 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (Закон №113-ІХ), пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, прийнято рішення про неуспішне проходження апелянтом атестації. У зв`язку із прийняттям вказаного рішення наказом прокурора Чернівецької області від 10 серпня 2020 року №492-к ОСОБА_1 звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, норми якого, на переконання відповідача, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, у тому числі до Кодексу законів про працю України, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Доводи апелянта про відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості прокурорів прокуратури Чернівецької області) відповідач вважає безпідставними, оскільки відсутність у даному випадку рішення (наказу) Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Чернівецької області не підлягають врахуванню судом з огляду на те, що за приписами Закону №1697-VII такі повноваження Генерального прокурора не передбачені. Також Законом №113-ІХ не визначено правонаступництва місцевих та регіональних прокуратур, діяльність яких припиняється, а відповідно до пункту 5 розділу II Прикінцеві і перевідні положення Закону №113-IX Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України лише в частині виконання міжвідомчих міжнародних договорів, укладених Генеральною прокуратурою України. Між тим, цим же Законом такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу не передбачено. Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

21. Відповідач вважає, що звільнення апелянта відбулося на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законом, а поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть їй привілеї перед прокурорами, що успішно пройшли атестацію.

22. Відповідач Офіс Генерального прокурора в своїх запереченнях фактично послався на позицію, аналогічну позиції Чернівецької обласної прокуратури.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

23. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

24. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

25. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

26. Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

27. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII Про прокуратуру.

28. Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України Про прокуратуру, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

29. У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

30. Поряд з цим Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури.

31. Так, відповідно до пункту 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

32. За приписами пункту 7 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

33. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX).

34. Згідно із пунктом 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

35. Згідно із пунктом 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

36. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

37. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

38. У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

39. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку №221).

40. Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

41. Відповідно до пункту 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

42. Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку №221).

43. У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

44. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

45. Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

46. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

47. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги, Апеляційний Суд виходить з наступного.

48. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

49. Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі №803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі №804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі №813/150/16.

50. Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

51. Саме така правова позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі №804/211/16, яку колегія суддів враховує в силу вимог частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

52. За таких обставин доводи апелянта щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм Кодексу законів про працю України) є помилковими та безпідставними. Питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

53. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України Про прокуратуру.

54. Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

55. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

56. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року №113-IX (Закон №113-IX).

57. Таким чином, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пунктів 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України, на які посилається апелянт в своїх доводах, встановлюються Законом України Про прокуратуру №1697-VII.

58. Тому з 25 вересня 2019 року саме цей закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачами.

59. З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX ОСОБА_1 15 жовтня 2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

60. У цій заяві апелянт підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

61. Отже, апелянт фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення його атестації.

62. Апелянт складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

63. За результатом проведеного тестування ОСОБА_1 набрав 56 балів, що ним не оспорювалось.

64. На виконання положень підпункту 8 пункту 22 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №233 від 17 жовтня 2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісії, які в подальшому створювалась наказами Генерального прокурора (зокрема і третя кадрова комісія).

65. 12 червня 2020 року відбулось засідання кадрової комісії №3, на якому ухвалено рішення №33 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

66. У цьому цього рішенні вказано, що апелянт набрав 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з наведеним, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

67. Стосовно доводів апелянта про відсутність повноважень кадрової комісії щодо проведення атестації та прийняття рішень за її результатами варто зазначити, що положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

68. Як зазначено у пункті 3 розділу Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

69. Створення кадрових комісії, в тому числі третьої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

70. Крім цього, пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу і Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

71. Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій та 02 червня 2020 року наказом №245 створено третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад.

72. З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що визначення складу комісій і порядку їх роботи є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Кадрові комісії - колегіальні органи, які не входять до структури Офісу Генерального прокурора і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів.

73. Поряд з цим колегія суддів зауважує, що некомпетентність членів кадрової комісії, на що посилається апелянт в своїх доводах, не підтверджені жодними належними та допустимими доказами.

74. Під час проведення атестації апелянт жодному з членів третьої кадрової комісії відвід не заявляв, із зауваженнями чи скаргами на процедуру проведення атестації до голови чи секретаря комісії не звертався, що підтверджується відомостями з протоколу засідання цієї комісії від 12 червня 200 року.

75. Між тим, апелянт мав таку можливість з огляду на завчасне оприлюднення відомостей щодо складу зазначеної кадрової комісії на веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

76. Беручи до уваги наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення кадрової комісії №3 від 12 червня 2020 року №33 прийнято уповноваженим органом на підставі, у межах та у спосіб, визначених законодавством України.

77. Водночас колегія суддів погоджується з доводами апелянта про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади. Разом з тим, з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів відхиляє вказані доводи апелянта як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу.

78. В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення апелянта на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

79. Щодо доводів апелянта про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком №221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, то такі доводи колегія суддів також вважає безпідставними.

80. При цьому колегія суддів зазначає, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу. Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Про прокуратуру.

81. Тобто запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до апелянта.

82. Фактично усі доводи апелянта щодо протиправності дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

83. Водночас колегія суддів звертає увагу апелянта на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

84. Крім того, суд враховує, що апелянт, подаючи 15 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто апелянт розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому випадку, апелянт мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

85. При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до апелянта ним не надано.

86. Колегія суддів зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання апелянтом за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно пунктом 16 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Іншого, окрім зазначеного вище, рішення прийняти не було правових підстав.

87. Згідно з пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

88. При цьому у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

89. Відтак, за наявності відповідного рішення №33 кадрової комісії №3 від 12 червня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурором Чернівецької області на підставі вищезазначеної норми Закону №113-IX прийнято наказ №492-к від 10 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

90. З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії №3 про неуспішне проходження атестації прокурором, безпідставними є доводи апелянта, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, ані скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, про що колегією суддів зазначається вище.

91. Таким чином, враховуючи наведені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем обґрунтовано визначено підставою для звільнення апелянта саме положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

92. Зазначене передбачено положеннями Закону №113-IX, які, як уже зазначалось вище, на час виникнення спірних відносин були чинними та неконституційними не визнавались.

93. З огляду на доводи позивача, варто зазначити і те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

94. Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

95. Таким чином, на переконання колегії суддів, у спірних правовідносинах апелянт знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації, з правилами якої він погодився, подавши заяву 15 жовтня 2019 року.

96. Твердження апелянта щодо застосування Закону України «Про професійний розвиток працівників» не можуть братися до уваги з огляду на те, що відповідно до пункту 16 розділу І Закону №113-ІХ розділ V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників» доповнено пунктом 1-1 такого змісту: «Положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

97. Отже, під час атестації прокурорів, яка проводиться, зокрема, у відповідності до Закону №113-ІХ, не можуть застосовуватись норми Закону України «Про професійний розвиток працівників».

98. Доводи апелянта про те, що під час проходження тестування на знання законодавства більшість питань стосувалася законодавства, не пов`язаного з виконуваною апелянтом роботою та спеціалізацією, що свідчить про не врахування спеціалізації прокурорів, оцінки їх досягнень, ефективності та результатів роботи, у зв`язку із чим апелянт вважає, що вимоги до проходження першого етапу атестації не відповідають вимогам чинного законодавства, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

99. Статтею 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

100. Частиною другою статті 19 Закону України Про прокуратуру передбачено обов`язок прокурора вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

101. Спеціалізація прокурорів, на яку посилається апелянт в обґрунтування незаконності проведення атестації, була врегульована пунктом 8.3 наказу Генерального прокурора України №15 від 19 січня 2017 року «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України» (чинного на час виникнення спірних правовідносин) роботу структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовувати, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямів.

102. На переконання колегії суддів, зазначені вище положення наказу Генерального прокурора України №15 від 19 січня 2017 року визначали виключно порядок організації роботи структурних підрозділів прокуратур, проте на відносин щодо атестації прокурорів норми названого наказу не поширювались.

103. Крім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з положеннями Закону України «Про прокуратуру» всім прокурорам в Україні надано єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

104. Незалежно від спеціалізації та напряму діяльності прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію, що визначено частиною другою статті 19 Закону України «Про прокуратуру».

105. Поряд з цим згідно зі статтею 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27 квітня 2017 року, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

106. Таким чином, впровадження різного співвідношення запитань для прокурорів з різних підрозділів призвело би до порушення принципу рівності при проведенні атестації прокурорів.

107. При цьому колегія суддів наголошує, що Законом №113-ІХ не передбачено врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

108. Як визначено Порядком №221, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки є одним з етапом атестації прокурорів з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, на проходження у тому числі якого позивач погодився, що вбачається із його заяви від 15 жовтня 2019 року.

109. Пунктом 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

110. Так, на виконання вказаного вище пункту Генеральним прокурором затверджено перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, та розміщено 21 лютого 2020 року на сайті Офісу Генерального прокурора.

111. Отже, у апелянта було майже 4 місяці з моменту затвердження питань на підготовку до тестів з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

112. Стосовно тверджень апелянта про виникнення проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження ним тестування, колегія суддів зазначає наступне.

113. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

114. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

115. Згідно обставин справи тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Апелянт під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації і завершив тестування.

116. Твердження апелянта про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що він звертав увагу представників робочої групи - безпідставні, оскільки не підтвердженні належними доказами. Вказане, фактично, свідчить про намагання апелянта спростувати отриманий негативний результат.

117. У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, та просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку, як свідчать обставини справи, не було.

118. Про такі обставини апелянт міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але останній цього не зробив.

119. Так, результати складення апелянтом іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, про що він був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

120. Щодо тверджень апелянта про втручання в інформаційну систему із посиланням на листи Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України від 01 вересня 2020 року та Національної академії прокуратури України від 31 серпня 2020 року, необхідно зазначити, що у законодавстві України відсутні будь-які вимоги щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та документальні підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів.

121. Згідно зі статтею 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності комплексної системи захисту інформації здійснюється за результатами державної експертизи, яка проводиться з урахуванням галузевих вимог та норм інформаційної безпеки у порядку, встановленому законодавством.

122. Державним стандартом України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння. користування, розпорядження.

123. У «Загальних положеннях щодо захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу» (НД ТЗІ 1.1-002-99) зазначено, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватись в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

124. Враховуючи наведене, правові підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади незаконним були відсутні.

125. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ прокурора Чернівецької області від 10 серпня 2020 року №492-к прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

126. Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позовні вимоги як щодо визнання протиправним та скасування названого індивідуального правового акту, так і похідні від них про зобов`язання поновити ОСОБА_1 в органах Чернівецької обласної прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру або на іншій рівнозначній посаді в органах Чернівецької обласної прокуратури та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу безпідставні та задоволенню не підлягали.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

127. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

128. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

129. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

130. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

131 . Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

132. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, Апеляційний Суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які б були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 15 квітня 2021 року.

Головуючий Мацький Є.М.

Судді Сушко О.О. Залімський І. Г.