Справа № 480/2929/20
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2021-04-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 р.Справа № 480/2929/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Макаренко Я.М. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

представник відповідача Гломозда С.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 25.11.2020, головуючий суддя І інстанції: Н.В. Савицька, м. Суми, повний текст складено 04.12.20 по справі № 480/2929/20

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення,

ВСТАНОВИВ:
До Сумського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 24.04.2020 № 155 в частині накладення на старшого солдата ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення відповідно до пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - "звільнення з військової служби через службову невідповідність";

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № 20 (по особовому складу) від 24.04.2020 про звільнення позивача із військової служби у Національній гвардії України за підпунктом «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № 86 від 24.04.2020 в частині припинення (розірвання) контракту про проходження громадянами військової служби в Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення старшого солдата ОСОБА_1 - стрільця 2-го стрілецького відділення 2-го стрілецького взводу 6-ї стрілецької роти 2-го стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України;

- поновити позивача на посаді стрільця 2-го стрілецького відділення 2-го стрілецького взводу 6-ї стрілецької роти 2-го стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України;

- стягнути з відповідача на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та витрати на професійну правничу допомогу.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 задоволено позов.

Відповідач не погодився із таким рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, відповідач зазначає, що згідно матеріалів службового розслідування стосовно позивача, встановлені, зокрема наявність правопорушення, яке відбулось у період з 17.04.2020 на 18.04.2020, обставини правопорушення, його наслідки, встановлені особи, які здійснили правопорушення, наявність причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якої було призначено службове розслідування та неправомірними діями військовослужбовця-позивача, конкретні неправомірні дії та бездіяльність військовослужбовця-позивача. Так, під час розслідування встановлені порушення вимог статті 29 Закону України від 06.04.2000 № 1645-1ІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 1, п.п 1,2 п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої распіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Со-2», що є порушенням статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11,12,13,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, встановлена вина позивача у скоєнні правопорушення, зокрема було встановлено, що позивачем правопорушення скоєно навмисно, інформацію про вчинення правопорушення позивач намагався приховати, встановлені причини скоєння позивачем правопорушення та умови, що сприяли скоєнню правопорушення свідчать, що правопорушення скоєно під час проходження військової служби в Національній гвардії України. За порушення вказаних норм законодавства на позивача і було накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність відповідно до наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 24.04.2020 № 155. Зазначає, що під час накладання дисциплінарного стягнення та обрання його виду на ОСОБА_1 , командиром в/ч НОМЕР_1 врахована характеристика останнього під час проходження ним військової служби в лавах Національної гвардії України, обставини вчинення правопорушення, його наслідки, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відтак, вважає, що військова частина НОМЕР_1 , при прийнятті спірних наказів, діяла в межах і в спосіб, встановлений законодавством України, а тому наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 24.04.2020 №155 «Про результати службового розслідування за фактом порушення громадського порядку в позаслужбовий час старшим солдатом ОСОБА_1 », наказ відповідача № 20 (по особовому складу) від 24.04.2020 про звільнення позивача із військової служби та наказ відповідача № 86 від 24.04.2020 в частині припинення (розірвання) контракту про проходження громадянами військової служби в Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення старшого солдата ОСОБА_1 є законними.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, представник відповідача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального права, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позову відмовити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у в/ч НОМЕР_1 Національної гвардії України на посаді стрільця 2 відділення 2 стрілецького взводу 6 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 24.04.2020 за № 155 на ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення відповідно до пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Підставою застосування дисциплінарного стягнення стало недотримання позивачем вимог статті 29 Закону України від 06.04.2020 №1645-111 «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 1, підпункту 1,2 постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2», що є порушенням статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11,12,13,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, порушення військової дисципліни, особиста недисциплінованість, яка ображає людську гідність і мораль, створює небезпеку для оточуючих, негативно позначається на морально-психологічному стані військовослужбовців та на іміджі Національної гвардії України.

Даному наказу передувало службове розслідування, яке було призначено наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 153 від 23.04.2020.

Так, у ході проведення службового розслідування встановлено, що старший солдат ОСОБА_1 у ніч з 17.04.2020 на 18.04.2020 під час святкування свого дня народження допустив конфлікт з незнайомою цивільною особою, громадянином ОСОБА_2 , внаслідок конфлікту останній отримав тяжкі тілесні ушкодження, про що 22.04.2020 Шосткинським відділом поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області були внесені відомості до ЄРДР (№ 0000439) за ч. 1 ст. 121 КК України.

Також службовим розслідуванням підтверджено факт перебування та переміщення, в ніч з 17.04.2020 на 18.04.2020, старшого солдата ОСОБА_1 з групою осіб у громадському місці без засобів індивідуального захисту (респіратору, захисної маски або маски, виготовленої самостійно). Про подію, що з ним трапилась, старший солдат ОСОБА_1 не доповів своїм безпосереднім та прямим начальникам, сподіваючись на те, що нічого важливого або суттєвого не трапилось.

У подальшому позивач був звільнений з військової служби у запас згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 24.04.2020 № 20 по особовому складу, а також з позивачем був припинений (розірваний) контракт про проходження громадянами України військової служби в Національній гвардії України та позивач був виключений зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 24.04.2020 № 86 по стройовій частині, відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок та військову службу».

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що обраний вид дисциплінарного стягнення не відповідає тяжкості та обставинам вчиненого позивачем проступку.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 за №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

До видів військової служби відноситься військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.

За приписами ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-ХІV (далі Статут внутрішньої служби) необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Також військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок, а також виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (ст.ст.13,16 Статуту внутрішньої служби).

Крім того, статтею 12 Статуту внутрішньої служби на військовослужбовця покладено обов`язок про все, що сталося з ним і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Відповідно до ст.49 Статуту внутрішньої служби, військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності та витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Згідно із ст. 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, кожний військовослужбовець повинен піклуватись про збереження свого здоров`я, не приховувати хвороб суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватись від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю).

Згідно із пп.д) п.2 ч.5 ст. 26 Закону № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Відповідно до ч.7 ст. 26 Закону № 2232-XII , звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

У свою чергу пунктом 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), встановлено, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період: після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами "ґ", "й" та "к") частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Згідно п.228 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі: застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення (п.238 Положення №1153/2008).

Згідно із п. ж ст.48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-ХІV (далі - Дисциплінарний статут) на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Із аналізу наведених правових норм слідує, що накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю - є підставою для звільнення з військової служби через службову невідповідність.

З преамбули Дисциплінарного статуту, слідує, що усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія цього Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.

Згідно із ст.1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до ст. 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 3 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна досягається шляхом, зокрема: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України.

Відповідно до ст.4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Згідно із ст. 5 Дисциплінарного статуту за стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк (ст. 6 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Статтею 85 Дисциплінарного статуту встановлено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Системний аналіз зазначених норм права, свідчить про те, що звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є видом дисциплінарного стягнення, а тому воно має відбуватись із дотриманням відповідних норм Дисциплінарного статуту. У зв`язку з цим, звільненню зі служби за службовою невідповідністю та виданню про це відповідного наказу повинно передувати невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків або скоєння ним конкретного порушення військової дисципліни чи громадського порядку, виявлення такого невиконання (неналежного виконання) або порушення, а також встановлення вини особи у його скоєнні (вчиненні).

Так, згідно наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 24.04.2020 № 155 накладено дисциплінарне стягнення на позивача - «звільнення з військової служби через службову невідповідність», відповідно до пункту «ж» статті 48 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі Закон № 551 -XIV).

Виданню наказу від 24.04.2020 № 155 передувало проведення службове розслідування за фактом порушення громадського порядку 17.04.2020 в позаслужбовий час ОСОБА_1 і на підставі висновку службового розслідування командиром в/ч НОМЕР_1 було прийнято рішення про накладання на позивача дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Службове розслідування стосовно позивача проводилось відповідно до вимог наказу Міністерства внутрішніх справ від 13.03.2018 № 188 «Про затвердження Порядку проведення службових розслідувань у Національній гвардії України», діючого станом на 24.04.2020.

Згідно матеріалів службового розслідування стосовно позивача, встановлені наявність правопорушення, яке відбулось в період з 17.04.2020 на 18.04.2020, обставини правопорушення, його наслідки, встановлені особи, які здійснили правопорушення, наявність причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якої було призначено службове розслідування та неправомірними діями військовослужбовця-позивача, конкретні неправомірні дії та бездіяльність військовослужбовця-позивача ОСОБА_1 , під час розслідування встановлені порушення вимог статті 29 Закону України від 6 квітня 2000 року № 1645-Ш «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 1, п.д 1,2 п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої распіраторної хвороби COVID - 19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV- 2», що є порушенням статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11,12,13,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі Закону № 548-ХІV), встановлена вина позивача у скоєнні правопорушення, встановлено, що позивачем правопорушення скоєно навмисно, про скоєння правопорушення позивач намагався скрити, встановлені причини скоєння позивачем правопорушення та умови що сприяли скоєнню правопорушення, встановлено, що правопорушення скоєно під час проходження військової служби в Національній гвардії України. За порушення вказаних норм законодавства на позивача і було накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність відповідно до наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 24.04.2020 № 155.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не врахував пояснення свідка ОСОБА_3 від 23.04.2020, що є належним письмовим доказом скоєння порушення військової дисципілни позивачем, (згідно матеріалів службового розслідування, копія пояснення знаходиться в матеріалах справи), з яких підтверджується перебування ОСОБА_1 в групі осіб в громадському місці в ніч з 23.00 год. 17.04.2020 до 01.20 год. 18.04.2020, і свідок ОСОБА_3 сам перебував в цій групі осіб. Вказані діяння позивача є порушенням пвдпунтку 2 ПКМУ № 211, що є окремою забороною.

Також ОСОБА_1 особисто засвідчив, підтвердив та надав пояснення, що є письмовим доказом, з яких вбачається, що він з 16.00 год. 17.04.2020 святкував свій день народження з групою осіб в кількості 8 осіб.

Суд також не врахував свідчення двох працівників Національної поліції, які є належними письмовими доказами, скоєння позивачем порушення військової дисципліни та громадського порядку, які викладені в поясненнях, які знаходяться в матеріалах службового розслідування, про перебування та переміщення ОСОБА_1 в групі осіб, вже в кількості 10 осіб в громадському місці в нічний час з 23.00 год. 17.04.2020 до 01.20 год. 18.04.2020.

Суд апеляційної інстанції вказує, що відповідно до пп. 2. пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 (далі Постанова № 211), згідно якої, заборонено з 6 квітня 2020 р. переміщення групою осіб у кількості більше ніж дві особи, крім випадків службової необхідності та супроводження осіб, які не досягли 14 років, батьками, усиновлювачами, опікунами, піклувальниками, прийомними батьками, батьками- вихователями, іншими особами відповідно до закону або повнолітніми родичами дитини.

Командиром військової частини НОМЕР_1 було призначено службове розслідування відповідно до наказу від 23.04.2020 № 153 з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини ОСОБА_1 на підставі інформації отриманої із Шосткинського ВП ГУНП про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення відповідно до ч. 1 статті 121 КК України, що в свою чергу може бути невиконанням або неналежним виконанням ОСОБА_1 службових обов`язків, як військовослужбовця, що може бути порушенням вимог законодавства, наказів начальників (керівників) чи інших розпорядчих документів.

Таким чином, службове розслідування у військовій частині призначено за фактом порушення громадського порядку в позаслужбовий час у зв`язку із скоєнням бійки в громадському місці військовослужбовцем ОСОБА_1 , а про бійку стало відомо із інформації, яка була надана із Шосткинського ВП ГУНП у Сумській області на підставі даних ЄРДР.

Порушення цих норм законодавства на військовослужбовця ОСОБА_1 і було накладено

дисциплінарне стягнення.

Відповідно вимог пунктів 1,2,3 розділу II наказу МВС від 13.03.2018 № 188 «Про затвердження Порядку проведення службових розслідувань у Національній гвардії України», який діяв до 09.06.2020, п. 1. Службове розслідування може проводитися у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, вимог законодавства, наказів начальників (керівників) чи інших розпорядчих документів; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, спеціальних засобів, вогнепальної зброї, озброєння та бойової техніки; порушення правил несення вартової або внутрішньої служб; розголошення змісту або втрати службових документів; установлення фактів дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, а такожсексуальних домагань.

п. 2. Службове розслідування може призначатися командиром (начальником) і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини військовослужбовця.

п. 3. Підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те командира (начальника).

Тому, використання інформації з ЄРДР військовою частиною НОМЕР_1 є обгрунтованою та законною.

Факт внесення даних до ЄРДР стосовно ОСОБА_1 щодним чином не вплинув і не міг вплинути на вид дисциплінарного стягнення, яке було накладено на позивача.

Підставою для звільнення позивача з військової служби стало невиконання вимог статті 29 Закону №1645-111, ПКМУ № 211, що є порушенням вимог статті 4 Закону № 551-XIV, а саме недотримання позивачем військової дисципліни, яка зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватись законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому негідних вчинків, але позивач знехтував вимогами військової дисципліни та недодержувався їх в позаслужбовий час. Порушення вимог статті 29 Закону №1645-111, ПКМУ № 211 доведено доказами, поясненнями позивача та поясненнями представників Шосткинського відділу Національної поліції та матеріалами службового розслідування.

Особиста недисциплінованість позивача полягає в тому, що позивач особисто знаючі про заборони встановлені карантином не дотримувався обмежень та заборон встановлених ПКМУ № 211, чим особисто порушив вимоги військової дисципліни.

Позивач особисто саме самим фактом перебування під час карантину в групі осіб більше двох осіб, під час святкування його Дня народження порушив вимоги військової дисципліни. Також сам факт перебування позивача під час карантину в громадському місці біля магазину «Поляна» в групі осіб також є порушенням військової дисципліни. Також сам факт перебування позивача під час карантину в громадському місці без засобів індивідуального захисту є також порушенням військової дисципліни.

Перелічені факти невиконання вимог військової дисципліни позивачем негативно впливають на морально-психологічний стан військовослужбовців в/ч НОМЕР_1 завдяки тому, що про скоєне позивачем правопорушення стало відомо військовому колективу і навіть в засобах масової інформації ШОСТКА ІНФО. Тобто від військовослужбовців, громадян держава вимагає дотримуватись обмежень встановлених на час дії карантину, а позивач може собі дозволити під час карантину діяти на свій розсуд не дотримуватись військової дисципліни. Усі військовослужбовці згідно функціональних обов`язків, згідно своїх повноважень у в/ч НОМЕР_1 дотримуються заборон під час карантину та вживають заходів із збереження особистого здоров`я так і здоров`я оточуючих. Тому, встановлений факт порушення позивачем військової дисципліни негативно позначився на морально-психологічному стані військовослужбовців в/ч НОМЕР_1 .

Також, підставою для звільнення позивача з військової служби стало невиконання вимог статті 12 Закону № 548-ХІV, яка вимагає про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові. Але всупереч вимог функціональних обов`язків стрільця стрілецької роти, всупереч вимог статті 12 Закону № 548-ХІУ, позивач не своєчасно доповів своєму безпосередньому начальнику про обставини діянь, які відбулись з ним 17.04.2020-18.04.2020, а доповів лише 23.04.2020, а це через 5 днів після скоєння правопорушення, не доповів жодному своєму начальнику, навіть намагався скрити свої правопорушення. Про обставини діянь позивача, які відбулись з ним 17.04.2020-18.04.2020, позивач вже був змушений доповідати своїм командирам, так як його вже запросили до відділу Національної поліції для з`ясування обставин скоєння кримінального правопорушення і лише тоді про обставини правопорушення та порушення військової дисципліни стало відомо у військовій частині НОМЕР_1 .

Тому, враховуючі викладене, колегія суддів приходить до висновку, що військова частина НОМЕР_1 діяла в межах і в спосіб встановлений законодавством України, а тому наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 24.04.2020 № 155 «Про результати службового розслідування за фактом порушення громадського порядку в позаслужбовий час старшим солдатом ОСОБА_1 » є законним і відповідає характеру скоєних позивачем порушень, а також наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 24.04.2020 № 155 «Про результати службового розслідування за фактом порушення громадського порядку в позаслужбовий час старшим солдатом ОСОБА_1 » є законним.

Твердження позивача про те, що проступок вчинений в позаслужбовий час, суд також не бере до уваги, оскільки відповідно до ст. 11 Статуту внутрішньої служби необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, а відповідно до ст. 49 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності та витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Наведені норми військового статуту є загальними та не містять винятків щодо їх застосування/незастосування в залежності від того, перебуває військовослужбовець на службі чи у позаслужбовий час.

Як встановлено судом, згідно контракту про проходження військової служби, ОСОБА_1 зобов`язувався свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (начальників). Однак, враховуючи фактичні обставини справи, поведінка позивача свідчить про порушення ним військової дисципліни та вимог військових статутів.

Доводи позивача про відсутність підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності з огляду на відсутність відповідного судового рішення (вироку), яке набрало законної сили, яке би підтверджувало факт учинення ним діяння, що ставиться йому в провину, як і доводи щодо порушення відповідачем принципу презумпції невинуватості, оскільки звільнення позивача відбулось до встановлення його вини обвинувальним вироком суду, є безпідставними, не ґрунтуються на вимогах законодавства, адже підставою звільнення позивача було порушення ним Дисциплінарного статуту, а не наявність кримінального провадження, чи доведення вини останнього у вчиненні злочину. Тобто, оскаржуваними наказами позивача притягнуто саме до дисциплінарної відповідальності, при цьому не з підстав скоєння кримінального правопорушення, а через вчинення дій, які є дисциплінарним проступком.

Стосовно застосування до позивача крайнього заходу дисциплінарного впливу, яким є звільнення, колегія суддів вважає, що обраний вид дисциплінарної відповідальності відповідає тяжкості та обставинам вчиненого позивачем проступку, і відношенню позивача до нього, останнім вчинено негідну поведінку проти інтересів служби, що суперечить покладеним на нього обов`язкам та суперечить змісту Присяги , підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу, і підстав для визнання зазначених наказів протиправними немає.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування оскаржуваних наказів, підстави для їх задоволення також відсутні.

Зазначене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 24 січня 2020 року у справі № 807/231/17, від 28 листопада 2019 року у справі № 120/860/19а, від 04 грудня 2019 у справі № 824/355/17-а.

Таким чином, викладені порушення допущені судом першої інстанції відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вказане, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог та вказують на наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції, згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 по справі № 480/2929/20 скасувати.

Прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді Я.М. Макаренко З.О. Кононенко
Повний текст постанови складено 15.04.2021 року