Справа № 640/20305/20
Суддя: Василенко Ярослав Миколайович
Дата ухвалення: 2021-04-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,

за участю секретаря Шляги А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.01.2021 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила:

- визнати бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо не переведення та непризначення ОСОБА_1 прокурором Офісу Генерального прокурора протиправною;

- визнати бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо залишення без розгляду заяви ОСОБА_1 від 11.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора протиправною;

- визнати бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо залишення без розгляду звернення ОСОБА_1 від 11.01.2020 про надання відповіді на заяву від 11.10.2019 та переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора протиправною;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора перевести та призначити ОСОБА_1 на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора;

- визнати дії Офісу Генерального прокурора в частині завдання ОСОБА_1 моральної шкоди протиправними;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (, адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ; адреса місця проживання: АДРЕСА_2 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 02 січня 2020 року до дати фактичного призначення на посаді;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (, адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ; адреса місця проживання: АДРЕСА_2 ) завдану моральну шкоду в розмірі 350 000 грн.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.01.2021 позов задоволено частково: визнано протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо залишення без розгляду заяви ОСОБА_1 від 11.10.2019 щодо переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора; визнано протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо залишення без розгляду звернення ОСОБА_1 від 11.01.2020 про надання відповіді на заяву ОСОБА_1 від 11.10.2020 щодо переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора; зобов`язано Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 в Офіс Генерального прокурора на посаду, рівнозначну посаді, яку ОСОБА_1 обіймала згідно наказу Генерального прокурора від 21.03.2019 №182ц; в задоволенні решти позову відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням ОСОБА_1 та Офіс Генерального прокурора звернулись із апеляційними скаргами, в яких позивач просить скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким дані позовні вимоги задовольнити повністю; відповідач просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з липня 2008 року на різних посадах.

В квітні 2016 року переведена до Генеральної прокуратури України на посаду слідчого, а в подальшому старшого слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України.

З липня 2018 року призначена на посаду прокурора третього відділу процесуального керівництва першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

12.10.2019 ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора надіслала заяву від 11.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, в якій вона просила перевести її на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, зазначивши при цьому, що вона має статус одинокої матері та виховує дитину віком 9 років, а також є особою, в сім`ї якої немає інших працівників з самостійним заробітком. Також, у вказаній заяві ОСОБА_1 процитувала положення статті 42 Кодексу законів про працю України та статті 184 цього Кодексу. Одночасно повідомила, що зі змістом Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 №221 ознайомлена і вважає його таким, що суперечить вимогам чинного законодавства України, а тому не може бути застосований до неї та інших діючих працівників органів прокуратури України. Про результати розгляду заяви та прийняте рішення просила повідомити її письмово за вказаною адресою для листування.

11.01.2020, в зв`язку з неотриманням відповіді на заяву від 11.10.2019, ОСОБА_1 звернулась із заявою на ім`я Генерального прокурора, в якій просила повідомити її: - в яких трудових відносинах вона перебуває з Офісом Генерального прокурора чи іншою державною установою та якими нормативно-правовими актами регулюються такі відносини; - на якій посаді станом на січень 2020 року вона працює; - чи нараховується їй заробітна плата та який її загальний розмір посадового окладу; - чи зберігаються за нею гарантовані державою соціальні пільги, зокрема право на щорічну відпустку та додаткову відпустку згідно статті 19 Закону України «Про відпустки»; - як зараховується період її роботи з січня 2020 року до стажу, що дає право на пенсійне забезпечення та вислугу років; - який розмір єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування буде сплачено за період роботи з січня цього року.

13.01.2020 ОСОБА_1 звернулась до Офісу Генерального прокурора із запитом на отримання публічної інформації.

У відповідь на запит ОСОБА_1 Офіс Генерального прокурора листом від 20.01.2020 № 27/3-393вих-20 повідомив, що станом на січень 2020 року відповідно до наказу Генерального прокурора України від 21.03.2019 № 182ц ОСОБА_1 обіймає посаду прокурора відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях. При цьому, зазначено, що в трудових відносинах з Офісом Генерального прокурора остання не перебуває. Також, зазначено, що оплата праці прокурорів, яких не переведено до Офісу Генерального прокурора (в тому числі і ОСОБА_1 ) здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури». Згідно з цією постановою посадовий оклад за посадою ОСОБА_1 прокурора відділу становить 7 140, 00 грн.

12.02.2020 ОСОБА_1 звернулась до Офісу Генерального прокурора із запитом на отримання публічної інформації, в якому, зокрема просила повідомити які функції прокурора з урахуванням її посади прокурора відділу Генеральної прокуратури України вона може та/чи повинна виконувати; які на неї покладені обов`язки як прокурора відділу Генеральної прокуратури України; в якому структурному підрозділі, а саме прокурором якого відділу, управління, департаменту вона працює з 02.01.2020; чи застосовуються до неї, як прокурора відділу ГПУ, станом на 02.01.2020 та 13.02.2020, обмеження, установлені статтею 26 Закону України «Про запобігання корупції», з якої дати, протягом року, Законом заборонено вчиняти певні дії.

Листом від 20.02.2020 № 27/3-866вих-20 Офіс Генерального прокурора надав відповідь, в якій вказав на заняття позивачем з 02.01.2020 посади згідно наказу Генерального прокурора України від 21.03.2019 №182ц, щодо решти питань послався на те, що дія статті 2 Закону України «Про доступ до публічної інформації» не поширюється на відносини у сфері звернення громадян, а розповсюдження на заявницю положень Закону України «Про запобігання корупції» не є предметом регулювання Закону України «Про доступ до публічної інформації».

14.05.2020 ОСОБА_1 звернулась із заявою на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора. У вказаній заяві ОСОБА_1 зазначила, що наказом Генерального прокурора від 21.03.2019 №182ц вона призначена на посаду прокурора відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях. У зв`язку зі статусом одинокої матері вона не звільнена з Генеральної прокуратури України, в той же час не переведена в Офіс Генерального прокурора. Отримує щомісячний посадовий оклад в розмірі 7 140, 00 грн. та забезпечена робочим місцем в Офісі Генерального прокурора. Цитуючи положення статті 42 Кодексу законів про працю України та статті 184 цього Кодексу, абзацу третього пункту 3 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» просила перевести її до Офісу Генерального прокурора та призначити на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.

Схожого змісту також рапорт ОСОБА_1 від 14.05.2020 на ім`я Генерального прокурора.

В подальшому, позивач ще неодноразово зверталась із заявами на ім`я Генерального прокурора щодо свого посадового становища.

Офіс Генерального прокурора листом від 18.05.2020 № 07-740-20 на заяву ОСОБА_1 щодо перебування останньої у трудових відносинах з Офісом Генерального прокурора та з інших питань, надав відповідь, що у зв`язку з неподанням ОСОБА_1 заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора за встановленою формою та не наданням згоди на проходження атестації, вона не допущена до проходження атестації. Водночас, враховано положення статті 184 Кодексу законів про працю України, в зв`язку з чим наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях не видавався.

Також, повідомлено, що за позивачем зберігаються гарантовані державою соціальні пільги, а тому на підставі заяв останньої наказами Генерального прокурора від 29.01.2020 №1280вц та від 18.02.2020 №309-вц ОСОБА_1 надавалися частина невикористаної щорічної відпустки і додаткова оплачувана відпустка як одинокій матері. Крім того, період роботи з січня 2020 року зараховується до стажу, що дає право на пенсійне забезпечення та вислугу років.

Повідомлено, що за інформацією Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності з жовтня 2019 року по квітень 2020 року позивачу нараховано заробіток у сумі 182 778, 29 грн.

Офіс Генерального прокурора листами від 18.06.2020 №07-740-20 та від 25.06.2020 № 07-740-20 надавав відповідь за змістом, аналогічно наданим раніше.

Враховуючи надані Офісом Генерального прокурора відповіді та зважаючи на те, що наказом Генерального прокурора від 27.11.2019 № 91шц посаду, яку займала позивач, а саме прокурора третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях було ліквідовано, посадове становище позивача не визначене, остання звернулась до суду першої інстанції для захисту своїх прав та інтересів.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що оскільки у відповідності з вимогами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» заява ОСОБА_1 від 11.10.2019 не розглянута, а рішення не прийнято, то відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо залишення без розгляду заяви ОСОБА_1 від 11.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та, відповідно, неприйняття рішення згідно Закону № 113-IX, а також щодо залишення без розгляду звернення ОСОБА_1 від 11.01.2020 про надання відповіді на заяву останньої від 11.10.2019 щодо переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, у зв`язку із чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню. Також, суд першої інстанції зазначив, що оскільки за наслідками поданої позивачем заяви від 11.10.2019 відповідачем не прийнято жодного рішення, при цьому не звільнено з органу прокуратури, а продовжені трудові відносини шляхом визначення робочого місця в Офісі Генерального прокурора без встановлення відповідної посади, то для належного способу захисту порушеного права позивача необхідно зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 в Офіс Генерального прокурора на посаду, рівнозначну посаді, яку позивач обіймала згідно наказу Генерального прокурора від 21.03.2019 № 182ц. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Офісу Генерального прокурора щодо непереведення та непризначення ОСОБА_1 прокурором Офісу Генерального прокурора суд першої інстанції зазначив, що такі вимоги не можуть бути задоволені в розумінні реагування на заяву позивача від 11.10.2019, тобто поза межами процедури атестації. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_1 не звільнена з органу прокуратури. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про стягнення моральної шкоди у розмірі 350 000, 00 грн. суд першої інстанції зазначив, що матеріали справи не містять належних доказів причинно-наслідкового зв`язку між діями (бездіяльністю) відповідача та спричиненою позивачу моральною шкодою. Більше того, позивачем не долучено до матеріалів справи належних та допустимих доказів завдання моральної шкоди, а також не надано доводів, з яких виходила позивач при визначенні розміру цієї шкоди.

ОСОБА_1 у своїй скарзі зазначає, що оскаржуване рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог прийнято судом першої інстанції з ненаданням належної оцінки нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення, судом порушено правильність застосування норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі.

Відповідач у своїй скарзі зазначає, що оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог не відповідає вимогам КАС України та підлягає скасуванню, оскільки судом першої інстанції не були з`ясовані всі обставини справи, не досліджені та не враховані надані до суду докази.

Колегія суддів частково не погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи ОСОБА_1 частково обгрунтованими, а доводи відповідача безпідставними, враховуючи наступне.

Згідно із статтею 1 Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України) Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон № 113-IX).

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону № 113-IX внесено зміни до таких законодавчих актів України, як зокрема у Кодекс законів про працю України.

Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (Закон № 1697).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону № 1697 незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, порядок проходження служби в органах прокуратури, звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

З огляду на викладене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону № 113-IX.

Крім того, щодо питання ліквідації, реорганізації або скорочення штату Генеральної прокуратури України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону № 113-IX у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону № 113-IX встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27 грудня 2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 визначено 02 січня 2020 року.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду.

Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Колегія суддів звертає увагу, що Закон № 113-IX є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах, водночас, із змісту положення частини четвертої статті 40 КЗпП України, вбачається, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон № 1697.

Разом з тим, доказів оскарження, або втрати чинності, або визнання неконституційним Закону № 113-IX учасниками справи не надано, як і доказів визнання нечинними та скасування прийнятих на підставі цього Закону інших нормативно-правових актів.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції на час виникнення спірних відносин) ( Порядок № 221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Як було зазначено вище, згідно пункту 9 Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

ОСОБА_1 подано заяву від 11.10.2019 щодо переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора.

При цьому, позивачем не заперечується, що вказана заява подана не за типовою формою, встановленою у додатку 2 до Порядку № 221.

Втім, у будь-якому випадку суб`єкт владних повноважень мав би розглянути заяву від 11 жовтня 2019 року та прийняти відповідне рішення на підставі та у відповідності з вимогами Закону № 113-IX та прийнятими на виконання цього Закону нормативними актами.

В підтвердження зазначеному вказано і в листі Офісу Генерального прокурора від 25 червня 2020 року № 07-740-20, в якому зокрема наголошено, що заява позивача від 11 жовтня 2019 року щодо переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора не розглядалась у порядку Закону України «Про звернення громадян», оскільки подавалась відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Однак, у відповідності з вимогами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» заява ОСОБА_1 від 11 жовтня 2019 року не розглянута, рішення не прийнято.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо залишення без розгляду заяви ОСОБА_1 від 11.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та, відповідно, неприйняття рішення згідно Закону № 113-IX.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо залишення без розгляду звернення ОСОБА_1 від 11.01.2020 про надання відповіді на заяву останньої від 11.10.2020 щодо переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора.

Щодо позовної вимоги про визнання бездіяльності Офісу Генерального прокурора щодо непереведення та непризначення ОСОБА_1 прокурором Офісу Генерального прокурора протиправною, колегія суддів зазначає наступне.

З огляду на зміст заяви ОСОБА_1 від 11.10.2019 про переведення до Офісу Генерального прокурора, зміст позовної заяви та зміст апеляційної скарги, ОСОБА_1 вважала, що Порядок № 221 до неї не застосовується, відповідно вважала, що до Офісу Генерального прокурора вона мала б бути переведена та призначена на відповідну посаду поза межами процедури атестації.

Однак, колегія суддів не погоджується з такими доводами, з огляду на таке.

Як вже було зазначено вище, згідно з пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України Закону № 113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказ Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року.

Положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Не визнані нечинними та не скасовані інші акти, прийняті на виконання Закону №113-IX щодо проведення та проходження прокурорами атестації, а тому також відсутні правові підстави для їх незастосування.

Колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Однак, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено Законом № 113-IX і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України, а тому, за умови чинності цього Закону та відсутності рішення Конституційного Суду України щодо його неконституційності, суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури без проходження процедури атестації.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовної вимоги щодо визнання бездіяльності Офісу Генерального прокурора щодо непереведення та непризначення ОСОБА_1 прокурором Офісу Генерального прокурора протиправною, в розумінні реагування на заяву позивача від 11 жовтня 2019 року, тобто поза межами процедури атестації.

Також, законодавцем були визначені наслідки відмови від проходження атестації.

Так, підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру" повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Однак, як встановлено вище, відповідачем не прийнято будь-якого рішення на заяву позивача від 11.10.2019 у відповідності з вимогами Закону № 113-IX.

Більше того, відповідачем продовжені трудові відносини з позивачем.

При цьому, колегія суддів не бере до уваги доводи апелянта про те, що ОСОБА_1 у трудових відносинах з Офісом Генерального прокурора не перебуває, водночас наказ про звільнення з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України не видавався.

Як було зазначено вище, юридична особа - Генеральна прокуратура України (, адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) не ліквідована, не реорганізована, а відбулась лише зміна назви юридичної особи - з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

Відповідно, ОСОБА_1 не бувши звільненою з юридичної особи , не може не перебувати у трудових відносинах з юридичною особою .

В матеріалах справи міститься наказ Офісу Генерального прокурора від 25.05.2020 №1343ц, яким прокурору третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 , посаду якої ліквідовано наказом Генерального прокурора від 27 листопада 2019 року №91шц, тимчасово визначене робоче місце в Департаменті організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами Офісу Генерального прокурора за адресою: вул. Московська, 8, корпус 24.

Статтею 29 Кодексу законів про працю України передбачено обов`язок власника або уповноваженого ним органу (далі - роботодавець) проінструктувати працівника і визначити йому робоче місце.

КЗпП на сьогодні не містить ані визначення місця роботи, ані визначення робочого місця. Місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку (стаття 93 Цивільного кодексу України).

З огляду на вказане, визначення робочого місця ОСОБА_1 в Департаменті організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами Офісу Генерального прокурора за адресою: вул. Московська, 8, корпус 24 - нерозривно має бути пов`язано з призначенням останній і відповідної посади, оскільки прокурор, який перебуває у трудових відносинах з юридичною особою , та має визначене робоче місце, відповідно повинен виконувати певні обов`язки, визначені Законом України «Про прокуратуру».

Зважаючи на те, що відповідачем продовжені з ОСОБА_1 трудові відносини, визначене робоче місце в Офісі Генерального прокурора, водночас ОСОБА_1 не встановлена посада, за якою ОСОБА_1 як прокурор повинна здійснювати свої повноваження та виконувати посадові обов`язки, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог останньої в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 в Офіс Генерального прокурора на посаду, рівнозначну посаді, яку позивач обіймала згідно наказу Генерального прокурора від 21.03.2019 №182ц.

При цьому, як вірно було зазначено судом першої інстанції, переведення в Офіс Генерального прокурора та призначення на певну посаду прокурора за наслідками проведеної атестації, є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації, прийняття рішення як в разі не проходження атестації, відмови у проходженні атестації, так і за її наслідками, повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо проходження атестації, призначення на посаду кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного питання; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої вирішується питання з приводу допущення до атестації, проходження атестації, подальшого перебування на посаді в разі відмови від проходження атестації; посилання на норми законодавства.

Так, пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 року у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).

Колегія суддів зазначає, що оскільки за наслідками поданої позивачем заяви від 11.10.2019 відповідачем не прийнято жодного рішення, при цьому не звільнено з органу прокуратури, а продовжені трудові відносини шляхом визначення робочого місця в Офісі Генерального прокурора без встановлення відповідної посади, цим самим позивача поставлено в стан правової невизначеності.

Таким чиином, враховуючи наведене, належним способом захисту порушеного права позивача є задоволення позовних вимог шляхом зобов`язання Офісу Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 в Офіс Генерального прокурора на посаду, рівнозначну посаді, яку позивач обіймала згідно наказу Генерального прокурора від 21.03.2019 № 182ц.

При цьому, враховуючи протиправну бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо залишення без розгляду заяви ОСОБА_1 від 11.10.2019 щодо переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а також враховуючи те, що початком роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020 (наказ Генеральної прокуратури України від 23.12.2019 № 351), то колегія приходить до висновку про те, що ОСОБА_1 необхідно поновити в Офісі Генерального прокурора саме з 02.01.2020, що не було зазначено судом першої інстанції, а тому рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Доводи Офісу Генерального прокурора про те, що позивач не може бути призначена на посаді в Офісі Генерального прокурора, оскільки вона не пройшла атестацію, колегія суддів відхиляє, оскільки, як установлено вище, у даному випадку позивач виявила намір пройти атестацію, звернулася з відповідною заявою та вжила всіх залежних від неї заходів, щоб приймати у ній участь, але фактично була позбавлена такої можливості з обставин, незалежних від її волевиявлення.

Щодо позовних вимог про стягнення з Офісу Генерального прокурора (, адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ; адреса місця проживання: АДРЕСА_2 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 02.01.2020 до дати фактичного призначення на посаді, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди захищається законом.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Статтею 236 КЗпП України встановлено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Належить відмітити, що вказана норма не містить застережень, що власник або уповноважений ним орган не відповідає за затримку виконання рішення про поновлення на роботі в разі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, якщо працівник не вчинив додаткові дії, зокрема пред`явлення рішення до примусового виконання, що вказує на його бажання бути поновленим на роботі.

Відповідно до частини першої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Пунктами 1, 3 частини першої статті 371 КАС України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

При цьому, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 34 постанови від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

Відповідно до статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується відповідно до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Згідно з абзацом 1 пункту 2 розділу II Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Абзацом 3 пункту 2 розділу II Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку (абзац 4 пункту 2 розділу II Порядку №100).

Згідно з абзацом 1 пункту 3 розділу IIІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо.

За приписами абзацу 3 пункту 3 розділу IIІ Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 4 розділу IIІ Постанови №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються:

а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками);

б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо);

в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових);

г) премії за винаходи та раціоналізаторські пропозиції, за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів, збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних шин, введення в дію виробничих потужностей та об`єктів будівництва (за винятком цих премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються у складі премій за результати господарської діяльності);

д) грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо;

е) пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати;

є) літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, що сплачується за авторським договором;

ж) вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування;

з) дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку;

и) виплати, пов`язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо;

і) вартість безплатно наданих деяким категоріям працівників комунальних послуг, житла, палива та сума коштів на їх відшкодування;

ї) заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством);

й) суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;

к) доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в майно підприємства;

л) компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Пунктом 8 розділу IV Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що згідно з пунктом 2 розділу II Порядку № 100, період, за який має обчислюватись середня заробітна плата позивача, є листопад та грудень 2019 року.

Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 нарахована заробітна плата за листопад 2019 року - 41 463, 79 грн., за грудень 2019 року нарахована заробітна плата у розмірі 63 346, 85 грн.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 у листопаді 2019 року відпрацювала 21 днів, у грудні 2019 року - 21 день.

Отже, середньоденна заробітна плата позивача становить 2 495, 49 грн. (41 463, 79 грн. + 63 346, 85 грн. = 104 810, 64 грн./42 дні).

При цьому, колегія суддів зазначає, що період, протягом якого Офіс Генерального прокурора має нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток, складає 245 днів:

- з 02.01.2020 по 31.01.2020 - 20 робочих днів (31.01.2020 ОСОБА_1 перебувала у відпустці згідно наказу Офісу Генерального прокурора від 29.01.2020 № 128-вц, а тому цей день не є вимушеним прогулом);

- з 01.02.2020 по 29.02.2020 - 12 робочих дні (з 18.02.2020 по 27.02.2020 ОСОБА_1 перебувала у відпустці згідно наказу Офісу Генерального прокурора від 18.02.2020 № 309-вц, а тому цей період не є вимушеним прогулом);

- з 01.03.2020 по 31.03.2020 - 21 робочий день;

- з 01.04.2020 по 30.04.2020 - 21 робочий день;

- з 01.05.2020 по 31.05.2020 - 19 робочих дні;

- з 01.06.2020 по 30.06.2020 - 20 робочих дні;

- з 01.07.2020 по 31.07.2020 - 23 робочих дні;

- з 01.08.2020 по 31.08.2020 - 20 робочих дні;

- з 01.09.2020 по 30.09.2020 - 22 робочих дні;

- з 01.10.2020 по 31.10.2020 - 21 робочий день;

- з 01.11.2020 по 30.11.2020 - 21 робочих дні;

- з 01.12.2020 по 31.12.2020 - 22 робочих дні;

- з 01.01.2021 по 18.01.2021 (по дату призначення ОСОБА_1 в Офіс Генерального прокурора на посаду, рівнозначну посаді, яку ОСОБА_1 обіймала згідно наказу Генерального прокурора від 21.03.2019 № 182ц) - 3 робочих дні (з 11.01.2021 по 18.01.2021 ОСОБА_1 перебувала у відпустці згідно наказу Офісу Генерального прокурора від 06.01.2021 № 44-вц, а тому цей період не є вимушеним прогулом).

При цьому, колегія суддів зауважує, що позивачу було виплачено Офісом Генерального прокурора заробітну плату за період з січня 2020 по квітень 2020 року в сумі 46 999, 66 грн., що не заперечувалось представником відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Таким чином, розмір середньої заробітної плати, яку необхідно стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 , становить 564 395, 39 грн. (2 495, 49 грн. грн. х 245 днів - 46 999, 66 грн.).

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що позовні вимоги в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 02.01.2020 по 18.01.2021 підлягають задоволенню у розмірі 564 395, 39 грн.

При цьому, доводи ОСОБА_1 про те, що обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно проводити з урахуванням коефіцієнту 4,04, колегія суддів не бере до уваги та вважає такі вимоги передчасними, з огляду на наступне.

Застосування коефіцієнту 4,04 можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень.

Щодо позовних вимог про стягнення з Офісу Генерального прокурора (, адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ; адреса місця проживання: АДРЕСА_2 ) завданої моральної шкоди в розмірі 350 000, 00 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 56 Конституції України гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної чи моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до частини статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Вимога ефективності судового захисту перегукується з міжнародними зобов`язаннями України. Зокрема, стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У справі «Юрій Миколайович Іванов проти України» (заява N 40450/04, пункт 64, від 15 жовтня 2009 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося.

Отже, адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту. Сама лише констатація у судовому рішення порушення прав позивача не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним. Особливо якщо позивач вважає, що шкоду йому заподіяно.

Відповідно до частини 1 статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів (пункт 2 частини 2 названої статті); приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (пункт 4 частини 2 названої статті).

Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 464/3789/17. Зокрема, Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту (пункт 49). Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання (пункт 52). Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого (пункт 56).

Відсутність наслідків у вигляді розладів здоров`я внаслідок душевних страждань, психологічних переживань не свідчить про те, що позивач не зазнав страждань та приниження, а отже і не свідчить про те, що моральної шкоди не завдано.

У практиці Європейського Суду з прав людини порушення державою прав людини, що завдають психологічних страждань, розчарувань та незручностей зокрема через порушення принципу належного врядування, кваліфікуються як такі, що завдають моральної шкоди (див. наприклад, Рисовський проти України, № 29979, п. 86, 89, від 20 жовтня 2011, Антоненков та інші проти України, № 14183/02, п. 71, 22 листопада 2005).

Таким чином, психологічне напруження, розчарування та незручності, що виникли внаслідок порушення органом держави прав людини, навіть якщо вони не потягли вагомих наслідків у вигляді погіршення здоров`я, можуть свідчить про заподіяння їй моральної шкоди.

Виходячи із загальних засад доказування, у справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органами державної влади, позивач повинен довести, які саме дії (рішення, бездіяльність) спричинили страждання чи приниження, яку саме шкоду вони заподіяли і який її розмір.

При цьому, слід виходити з презумпції, що порушення прав людини з боку суб`єктів владних повноважень прямо суперечить їх головним конституційним обов`язкам і завжди викликає у людини негативні емоції. Однак, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого.

У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити, чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв`язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам. При цьому, в силу статті 1173 Цивільного кодексу України шкода відшкодовується незалежно від вини відповідача, а протиправність його дій та рішень презюмується - обов`язок доказування їх правомірності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

З огляду на характер правовідносин між людиною і державою, з метою забезпечення реального та ефективного захисту прав людини, у справах адміністративного судочинства саме на суб`єкта владних повноважень - відповідача покладається тягар спростування факту заподіяння моральної шкоди та доведення неадекватності (нерозумність, несправедливість) її розміру, визначеного позивачем.

У справі, що розглядається, Офіс генерального прокурора не довів, що його дії/бездіяльність не викликали у позивача психологічних страждань, розчарувань та незручностей.

В той же час, негативні емоції позивача внаслідок тривалого та умисного не розгляду його заяв перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із діями відповідача, а відтак завдали їй моральної шкоди.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 750/6330/17, від 18.12.2019 у справі № 826/18484/16, від 24.03.2020 у справі № 818/607/17.

Що стосується її розміру, то відповідно до частини 3 статті 23 Цивільного кодексу України, моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

З огляду на те, що «розумність» і «справедливість» є оціночними поняттями, суди, насамперед першої та апеляційної інстанції, які заслуховують сторін та встановлюють фактичні обставини справи, мають широкий діапазон розсуду під час визначення розумного та справедливого (співмірного) розміру відшкодування моральної шкоди.

Наведені позивачем обставини, за оцінкою колегії суддів, спричинили їй душевні страждання, переживання, стрес та відчуття невизначеності, тобто заподіяли їй моральну шкоду. При цьому, враховуючи практику Європейського Суду з прав людини, об`єктивно оцінюючи ситуацію, виходячи із принципів справедливості та справедливої сатисфакції, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що з відповідача слід стягнути на користь позивача моральну шкоду у розмірі 25 224, 00 грн. (розмір прожиткового мінімуму станом на січень 2020 року, що становить 2 102, 00 грн., х на 12 повних місяців вимушеного прогулу), оскільки дії відповідача, призвели до душевних страждань позивача, у зв`язку із чим дані позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Надаючи оцінку всім доводам учасників справи, судова колегія також враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийняте рішення з частковим порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

ОСОБА_1 , на відміну від Офісу Генерального прокурора, надала до суду докази, що частково спростовують висновки суду першої інстанції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вирішив його змінити в частині дати з якої необхідно зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 в Офіс Генерального прокурора на посаду, рівнозначну посаді, яку позивач обіймала згідно наказу Генерального прокурора від 21.03.2019 № 182ц; скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 02.01.2020 по дату фактичного призначення на посаді та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 завданої моральної шкоди в розмірі 350 000, 00 грн. та задовольнити дані позовні вимоги часткво, оскільки судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи і порушено норми матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 317, 319, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Змінити резолютивну частину рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.01.2021, виклавши абзац четвертий резолютивної частини наступного змісту:

«Зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити з 02.01.2020 ОСОБА_1 в Офіс Генерального прокурора на посаду, рівнозначну посаді, яку ОСОБА_1 обіймала згідно наказу Генерального прокурора від 21.03.2019 № 182ц».

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.01.2021 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 02.01.2020 по дату фактичного призначення на посаді та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 завданої моральної шкоди в розмірі 350 000, 00 грн. та прийняти в цій частині нове рішення, яким дані позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (, адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ; адреса місця проживання: АДРЕСА_2 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 02.01.2020 по 18.01.2021 у розмірі 564 395, 39 грн.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (, адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ; адреса місця проживання: АДРЕСА_2 ) завдану моральну шкоду в розмірі 25 224, 00 грн.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.01.2021 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М

Судді: Ганечко О.М.

Кузьменко В.В.

Повний текст постанови виготовлений 12.04.2021.