Справа № 640/22791/19
Суддя: Мазур А.С.
Дата ухвалення: 2021-04-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2021 року м. Київ № 640/22791/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Мазур А.С. при секретарі судового засідання Моренко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі

за участі представників сторін:

від позивача - не прибув

від відповідача - Бублієв Д.О.

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив суд: визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 22.10.2019 №1163ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника третього відділу керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури з 23.10.2019 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника начальника третього відділу керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України; стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на роботі; стягнути з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.12.2019 відкрито провадження у справі, розгляд якої вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від суд 26.02.2020 перейшов до розгляду адміністративної справи в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.03.2021 суд закінчив підготовче провадження у справі та перейшов до розгляду справи по суті.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про протиправність оскаржуваного наказу про його звільнення із займаної посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, тоді як станом на час його звільнення не відбулося ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності або штату Генеральної прокуратури України, а Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури та окружні прокуратури ще створені не були. При цьому в наказі відсутня конкретна підстава його звільнення, передбачена вищевказаною правовою нормою, що ставить його у стан правової невизначеності, оскільки не дає можливості встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати свої подальші дії, зокрема, щодо оскарження цього наказу. Закон України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким керувався відповідач при його звільненні, не є спеціальним законом, який регулює статус прокурорів. Внесені цим Законом зміни до статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та до статті 40 Кодексу законів про працю України є дискримінаційними, що не відповідає приписам частини третьої статті 22 Конституції України, відповідно до якої при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Позивач вчасно, а саме до 15.10.2019 включно, звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення до Офісу Генерального прокурора, в якій також повідомив про намір пройти атестацію, однак, указана заява була розглянута неуповноваженою на те посадовою особою Генеральної прокуратури України лише 14.11.2019. Крім того, підстави для його атестації були відсутні, саме запровадження згаданої атестації Законом №113-ІХ є дискримінаційним по відношенню до прокурорів.

Звільнення проведено без урахування норм Міжнародного законодавства та практики Європейського суду з прав людини, як наслідок, порушене право позивача на працю.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити в її задоволенні з огляду на необґрунтованість, стверджуючи про правомірність оскаржуваного наказу. Зокрема, вказав, що відповідно до приписів Закону №113-ІХ з дня набрання ним чинності всі прокурори Генеральної прокуратури, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважають такими, що персонально попереджені про можливе наступне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України про прокуратуру. Юридичним фактом, що зумовило звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є неподання ним відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ заяви про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, до обласної прокуратури чи окружної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію за формою, визначеною додатком 2 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221. Тому у відповідача не було підстав для проведення атестації позивача та його переведення до офісу Генерального прокурора.

Закон №113-ІХ, який доповню та змінює Закон України «Про прокуратуру», є актом спеціального законодавства з питань проходження служби в органах прокуратури, тому, всупереч доводам позивача, Кодекс законів про працю України не підлягає застосуванню при його звільненні. Закон №113-ІХ чи окремі його норми неконституційними не визнавалися.

Норми трудового законодавства щодо звільнення позивача не застосовувалися, оскільки статтею 40 цього Кодексу з урахуванням змін, внесених Законом №113-ІХ, встановлено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. У свою чергу частиною п`ятою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Закон №113-ІХ неконституційним не визнавався.

Свої заперечення на відзив відповідача на позовну заяву позивач виклав у відповіді на цей відзив, наполягаючи на задоволенні позову.

Судом встановлено, що відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 23.12.2019 №351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» з 02.01.2020 розпочав свою роботу Офіс Генерального прокурора, а згідно з пунктом 1 наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без змін ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у зв`язку з чим суд замінив назву відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши учасників процесу, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

У період з серпня 2012 по 23.10.2019 позивач на різних посадах проходив службу в органах прокуратури.

Зокрема, відповідно до наказу Генерального прокурора України від 21.03.2019 №202ц позивача призначено на посаду заступника начальника третього відділу керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України

Наказом Генеральної прокуратури України в особі Генерального прокурора від 22.10.2019 №1163ц позивача звільнено з вищевказаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23.10.2019.

Як вбачається з преамбули цього наказу, при його виданні Генеральний прокурор керувався статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Оцінюючи правомірність указаного наказу, суд виходить із наступного.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Частинами першою та другою статті 24 Конституції України визначено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статті 38, частин першої, другої статті 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Законом України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до статті 4 цього Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113-ХІІ).

Метою цього Закону згідно з пояснювальною запискою до його проекту (http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/ webproc4_1?pf3511=66266) зазначено запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Пунктом 21 Закону №113-IX внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру», відповідно до яких Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури та у тексті Закону слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Відповідно до пунктів 3-7, 9, 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 1 частини дев`ятнадцятої розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Відтак, Законом №113-ІХ, поміж іншого, запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, повноваження щодо затвердження Порядку проходження якої надано Генеральному прокурору, а також передбачено, що у разі неподання в установлений строк заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, регіональної прокуратури та про намір пройти атестацію, прокурор підлягає звільненню на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, в постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

Відтак, положення Кодексу законів про працю України у певній своїй частині не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16.

Крім того, статтею 40 Кодексу законів про працю України з урахуванням змін, внесених Законом №113-ІХ, встановлено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Водночас частиною п`ятою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Отже, при звільненні позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не підлягали застосуванню гарантії, передбачені Кодексом законів про працю України.

За висновком суду, Закон №113-ІХ є законом, який в розумінні статті 131-1 Конституції України, статті 4 Закону України «Про прокуратуру» визначає організацію та порядок діяльності прокуратури.

Станом на час звільнення позивача з Генеральної прокуратури України та станом на час розгляду справи судом вказаний Закон є чинним, неконституційним не визнавався, тому підлягає застосуванню при вирішенні даного спору.

Згідно зі статтею 150 Конституції України вирішення питання про відповідність Конституції України (конституційність) Закону №113-ІХ є компетенцією Конституційного Суду України.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України.

Наразі суд не вбачає підстав для висновку, що Закон №113-ІХ не підлягає до застосування як неконституційний, тому при вирішенні цього спору не надає оцінку відповідності положень цього Закону нормам Конституції України, незважаючи на те, що частково свої вимоги позивач обґрунтовує доводами про невідповідність Закону №113-ІХ нормам Конституції України.

Як зазначено в оскаржуваному наказі, підставою для звільнення позивача слугував пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якого прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Тобто вказана норма містить декілька підстав для звільнення:

- ліквідація чи реорганізація органу прокуратури;

- скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому в наказі не зазначено конкретної підстави для звільнення позивача, визначеною вищевказаною правовою нормою, а саме:

- ліквідації чи реорганізацію прокуратури Генеральної прокуратури України;

- скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України.

Верховний Суд в постанові від 24.05.2019 у справі №815/1554/17 вказав, що наявність в пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок зазначити в наказі про звільнення конкретну підставу для звільнення, визначену цим пунктом. Вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення лише на зазначену вище правову норму без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану правової невизначеності щодо підстав такого звільнення. Також Верховний Суд вказав, що аналіз практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип правової визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Крім того, даний принцип є один із визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури її дотримання). Принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Обґрунтовуючи прийняття оскаржуваного наказу, відповідач в його преамбулі вказав на статтю 9, пункт 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», та підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ .

Статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» визначено повноваження Генерального прокурора щодо призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та в порядку, встановлених цим Законом, а також щодо призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та в порядку, встановлених цим Законом.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Водночас підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Генеральному прокурору надано повноваження щодо звільнення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Тобто, Генеральний прокурор наділений повноваженнями щодо звільнення з посад не тільки прокурорів Офісу Генеральної прокуратури, який станом на час звільнення позивача ще не був створений, але в конкретно визначеному випадку й прокурорів Генеральної прокуратури України.

Відтак, оскаржуваний наказ виданий Генеральною прокуратурою в особі Генерального прокурора в межах повноважень останнього.

Стосовно звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» суд звертає увагу на таке.

На переконання суду посилання в підпункті 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення прокурора, а саме:

1) ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури;

2) неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію;

Немає можливості по-іншому трактувати цю норму Закону.

Текстове викладення норми підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення «на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на текстовий виклад цієї норми матиме такий вигляд:

«Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» і за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію».

Відтак, застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури,

У разі якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Законодавець міг би ввести окрему норму, яка передбачала б звільнення у зв`язку з відмовою прокурора від атестації. Натомість зробив посилання на законну підставу звільнення, що передбачена у вигляді ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.

У класичному правовому розумінні під переведенням розуміється переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість.

Між тим, обставини ліквідації чи реорганізації в класичному правовому розумінні чи скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України станом на день звільнення позивача судом не встановлено. Відсутність цих обставин також підтверджується листом Генеральної прокуратури України від 30.10.2019 №11-23426-19, адресованим позивачу.

Як зазначено судом вище, після прийняття Закону №113-ІХ на підставі наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» відбулася лише зміна найменування Генеральної прокуратури Україні на Офіс Генерального прокурора. Зокрема, згідно з пунктом 1 вказаного наказу юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без змін ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Судом встановлено, що відповідно до відомостей, що містяться в ЄДРПОУ стосовно Генеральної прокуратури України, їй присвоєно код 00034051. Згідно з указаним Реєстром за кодом зареєстровано державну організацію Офіс Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Положення «Про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.01.1996 №118, ідентифікаційний код зберігається за суб`єктом, якому він присвоєний, протягом усього періоду його існування і є єдиним. У разі перетворення юридичної особи, крім центральних органів виконавчої влади, за правонаступником зберігається її ідентифікаційний код. У разі припинення юридичної особи шляхом приєднання до іншої юридичної особи та створення на базі юридичної особи, що припинилася, відокремленого підрозділу ідентифікаційний код такої юридичної особи залишається за відокремленим підрозділом. В інших випадках припинення юридичної особи присвоєння її ідентифікаційного коду новоствореним суб`єктам забороняється. Тобто, ідентифікаційний код є головним ідентифікатором будь-якої юридичної особи.

Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 23.12.2019 №351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» Офіс Генерального прокурора розпочав свою роботу з 02.01.2020.

Отже, позивач обіймав посаду в Генеральній прокуратурі Україні, яка в подальшому лише змінила своє найменування на Офіс Генерального прокурора.

За висновком суду перейменування юридичної особи не тягне за собою правових наслідків у вигляді звільнення з посади, зокрема, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Наведене в сукупності вказує на відсутність правових та фактичних підстав для звільнення позивача відповідно до оскаржуваного наказу, що є самостійною та достатньою підставою для висновку суду про його протиправність і скасування.

З огляду на викладене не заслуговують на увагу суду доводи відповідача, що відсутність факту ліквідації, реорганізації Генеральної прокуратури України чи скорочення чисельності її прокурорів не повинна братися судом до уваги, вмотивовані тим, що фактичне звільнення відбулося у зв`язку з неподанням позивачем заяви за встановленою формою та в установлений строк про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури чи окружної прокуратури.

Відтак, подання чи неподання позивачем згаданої заяви наразі немає жодного правового значення, оскільки не настали обставини, які зумовлювали необхідність її подання, тому що не настали обставини, які зумовлювали переведення позивача - ліквідація, реорганізація Генеральної прокуратури України чи скорочення чисельності її прокурорів.

Водночас судом встановлено, що позивач 15.10.2019 засобами поштового зв`язку направив до Генерального прокурора заяву від 15.10.2019 про переведення до Офісу Генерального прокурора, що підтверджується відповідною накладною АТ «Укрпошта» та описом вкладення у поштове відправлення.

Відповідач отримання цієї заяви не заперечував.

Зі змісту заяви вбачається, що окрім прохання про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, позивач також повідомив про надання згоди на проведення атестації - процедури оцінки його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності за наявності обґрунтованих підстав вважати їх невідповідними необхідному рівню прокурора Офісу Генерального прокурора чи відповідній адміністративній посаді та висловив свої міркування щодо недоліків законодавства, що врегульовує процедуру проведення згаданої атестації відповідними кадровими комісіями.

Про наслідки розгляду його заяви від 15.10.2019 відповідач в особі виконувача обов`язки начальника департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т. повідомив позивача листом від 30.10.2019 №11-23426-19. Згідно з цим листом подана позивачем заява від 15.10.2019 не відповідала встановленим Порядком проходження прокурорами атестації вимогам щодо її форми та змісту, тому Генеральним прокурором прийнято рішення про її відхилення та звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ .

Порядок і строк подання, форма вищевказаної заяви, про яку зазначає відповідач, визначені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221).

Так, згідно з приписами пунктів 9 та 10 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Дійсно, заява ОСОБА_1 від 15.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора в повному обсязі не відповідає вимогам, встановленим:

- пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та Порядком №221, відповідно до яких , окрім прохання про переведення до відповідного органу прокуратури, заява має також містити повідомлення про намір пройти атестацію та про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Так, згадана заява не містить повідомлення про надання позивачем згоди на обробку персональних даних та застосування процедур та умов атестації;

- додатком 2 до Порядку №221, відповідно до якого заява про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію має містити такий тест:

«На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.»

Указана заява не містить конкретного підтвердження позивача про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора. Разом з тим, викладення позивачем своїх міркувань щодо недоліків законодавства, що врегульовує процедуру проведення згаданої атестації відповідними кадровими комісіями, дає підстави суду стверджувати, що зі змісту заяви однозначно зрозуміло, що позивач детально ознайомлений з умовами та процедурами проведення згаданої атестації. Також в ній відсутнє підтвердження усвідомлення позивача та його згода про можливе звільнення у разі неуспішного проходження атестації та згода щодо можливість використання кадровою комісією при проведенні співбесіди та ухвалення рішення інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Щодо цих недоліків заяви позивача від 15.10.2019, суд зазначає, що запропонована Порядком №221 форма заяви містить, начебто, добровільне погодження щодо проведення атестації, з наступним звільненням з посади прокурора у разі неуспішного проходження атестації, збирання та використання особистої інформації щодо прокурора, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Однак, на переконання суду, у такий спосіб прокурорів та слідчих органів прокуратури поставлено перед вибором подати заяву встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У той же час, шляхом підписання прокурором саме такої форми (змісту) заяви кадровим комісіям фактично надається право на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети. Тобто така обов`язкова умова як подання згаданої заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у особисті права і свободи позивача.

Більше того, збиранням такої інформації можуть бути порушені права та інтереси необмеженого кола інших осіб (у тому числі, членів сім`ї позивача), які можуть породжувати цивільні спори щодо захисту особистих майнових та немайнових прав.

Відповідачем не доведено яким чином використання такої інформації вплине на перевірку компетентності та професійності позивача під час проведення атестації та його відповідності займаній посаді.

Згідно з частиною другою статті 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Відповідно до гарантованих статтею 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод прав на повагу до свого приватного і сімейного життя, свого житла і кореспонденції, передбачено також, що органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

При цьому, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, що міститься, зокрема, у рішенні від 25.06.1997 у справі «Хелфорд проти Сполученого Королівства», умовами виправданості втручання у права, гарантовані статтями 8-10 Конвенції є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги; втручання має переслідувати законну мету, зазначену у другому пункті відповідної статті Конвенції; та те, що обмеження повинно бути «необхідним у демократичному суспільстві».

Крім того, суд звертає увагу, що Закон України «Про прокуратуру», Закон №113-ІХ та Порядок №221 не містять приписів про те, що вчасно подана прокурором заява про переведення до відповідного органу прокуратури невстановленої форми та змісту вважається неподаною вчасно з відповідними правовими наслідками.

Неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти орган прокуратури при отриманні заяви прокурора, яка за своїм змістом та формою не в повному обсязі відповідає встановленим вимогам у будь-якому разі не може тягнути за собою вкрай негативні для нього наслідки у вигляді подальшого звільнення з посади.

Єдиним наслідком подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим вимогам, суд уважає, повинне бути невідкладне повернення прокурорам таких заяв для належного оформлення.

Проте, про неналежне оформлення заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора позивач до закінчення строку подання цієї заяви не повідомлявся.

Крім того, розгляд його заяви відбувся вже після прийняття відповідачем 22.10.2019 оскаржуваного наказу про його звільнення, про що його повідомлено вищевказаним листом від 30.10.2019 №11-23426-19, що також вказує на відсутність правових та взаємопов`язаних з ними фактичних підстав для прийняття оскаржуваного наказу.

Встановлених обставин та викладених вище висновків суду достатньо для визнання протиправним оскаржуваного наказу про звільнення позивача, що зумовлює необхідність задоволення його вимоги про визнання цього наказу протиправним і його скасування, тому суд не надає оцінки решті його доводів, викладених в позовній заяві, що узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини.

Так, зокрема, згідно з пунктом 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, з покладанням на відповідача непередбачених законодавством обов`язків, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Оскільки позивач проходив службу на посаді заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, яку в подальшому перейменовано в Офіс Генерального прокурора, то він підлягає поновленню з 24.10.2019 на цій же ж посаді в Офісі Генерального прокурора.

У зв`язку з цим не підлягає задоволенню вимога позивача про поновлення його на рівнозначній посаді в органах прокуратури України.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Крім того, згідно з пунктом 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Зважаючи на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 25.25.2020 №21-360зп обрахований відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, середньоденний заробіток позивача становить 1 995,76 грн., середньомісячний - 41 910, 96 грн.

Вимушений прогул позивача тривав з 24.10.2019 (наступний день після звільнення) по 18.03.2021 (день прийняття судом рішення про поновлення на посаді), та становить:

- у жовтні 2019 року - 16 робочих днів;

- у грудні 2019 року - 21 робочий день;

- у 2020 році - 251 робочий день;

- у січні 2021 року - 19 робочих днів;

- у лютому 2021 року - 20 робочих днів;

- у березні 2021 року - 22 робочих дні;

- у січні 2021 року - 4 робочих днів.

З 24.10.2019 по 01.01.2020 кількість днів вимушеного прогулу позивача становила 37 робочих днів, середньоденний заробіток 1 995,76 грн., отже його середній заробіток за цей період - 73 843, 12 грн.

З 02.01.2020, тобто з дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, по день постановляння судом рішення кількість днів вимушеного прогулу позивача становила 312 робочих днів, середньоденний заробіток 1995, 76 грн., отже його середній заробіток за цей період - 2 509 387, 92 грн.

Відтак, разом середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на його користь з відповідача, становить 622 677, 12 грн.

Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів ( правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, від 18.04.2019 у справі №812/2/16 та від 08.07.2019 у справі №809/4462/15).

При цьому вимога позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу станом на час фактичного його поновлення на посаді не підлягає задоволенню судом, оскільки суд позбавлений можливості встановити такий час, тому середній заробіток стягується на користь позивача станом на час винесення судом рішення про його поновлення на посаді.

Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_1 є частково обґрунтованими та підлягають до часткового задоволення судом.

Згідно з пунктом 2-3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає до негайного виконання.

Середній заробіток позивача за один 1 місяць становить 168 901,11 грн (1 995,76 грн грн. х 21 середня планова кількість робочих днів = 47 910, 96 грн.)

Частиною 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтується її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підстави для вирішення судом питання про розподіл судових витрат відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 22.10.2019 №1163ц.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора з 24.10.2019.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 696 520 (шістсот дев`яносто шість тисяч п`ятсот двадцять) грн. 24 коп.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора з 24.10.2019.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, а саме в розмірі 47 910 (сорок сім тисяч дев`ятсот десять) 96 грн.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) за рахунок Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) понесені витрати на професійну правничу допомогу у розмір 11 000 (одинадцять тисяч) грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст складено: 13.04.2021

Суддя А.С. Мазур