Справа № 360/4889/20
Суддя: С.В. Борзаниця
Дата ухвалення: 2021-04-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

02 квітня 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/4889/20

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Борзаниці С.В.

при секретарі судового засідання Печегіної Є.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 13.12.2017 № ,

ВСТАНОВИВ:

До Луганського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (далі також - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) до Головного управління ДПС у Луганській області (далі також - відповідач, ГУ ДПС у Луганській області), в якій просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 13.12.2017 № , видане ГУ ДФС у Луганський області.

Заявлені вимоги обґрунтовані тим, що у листопаді 2017 року ГУ ДФС у Луганської області було проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 з питань дотримання вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів, за наслідками якої складений акт фактичної перевірки від 20.11.2017 № 382/12-32/40-01/ НОМЕР_1 , на підставі якого відповідач прийняв податкове повідомлення-рішення форми «С» від 13.12.2017 № , яким визначив позивачці суму грошових зобов`язань у розмірі 17000,00 грн. у вигляді штрафних санкцій за порушення закону у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Про факт прийняття та надсилання на адресу ФОП ОСОБА_1 вказаного повідомлення-рішення позивачка дізналася з матеріалів іншої адміністративної справи № 1240/2932/18 Луганського окружного адміністративного суду за позовом Головного управління ДФС у Луганській області до ФОП ОСОБА_1 про стягнення податкового боргу у розмірі 51000,00 грн., в якому, серед іншого, заявлено позовну вимогу про стягнення 17 000,00 грн. на підставі податкового повідомлення - рішення форми «С» від 13.12.2017 № .

За висновком акту перевірки від 20.11.2017 (Розділ 3 акту) встановлено «порушення норм ст. 11, 4, абз. 3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» № 481/95-ВР від 19.12.1995 (далі також - Закон № 481/95-ВР) здійснення реалізації тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка. Порушення п. 20 постанови КМУ від 27.12.2010 № 1251 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів» - «відсутність наклеєної у встановленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці алкогольного напою (на пачці сигарет) для продажу таких товарів споживачам».

ГУ ДФС у Луганській області із супровідним листом від 22.11.2017 за № ФОП-615/12-32-40- 01-11 надіслало на адресу позивачки копію акту перевірки від 20.11.2017 за № 382/12-32/40- 01/182644364, з якого вона дізналася, що фактична перевірка проводилась посадовими особами контролюючого органу на підставі наказу № 751 від 20.11.2017 та направлень від 20.11.2017 за № 544 та № 545 на проведення фактичної перевірки.

У зв`язку з незгодою з викладеними в акті перевірки від 20.11.2017 висновками підприємець ОСОБА_1 у порядку п.86.7 ст. 86 ПК України (у ред. від 10.09.2017, чинній станом на момент складання акту) подала 30.11.2018 до ГУ ДФС у Луганській області письмові заперечення, де зазначила, що бажає брати участь у їх розгляді.

28.11.2017 листом за вх. № ФОП/3603 позивачка звернулася до відповідача із заявою про надання копій наказу № 751 від 20.11.2017 та направлень на фактичну перевірку № 544 та № 545, обоє від 20.11.2017, а також документу, якій був підставою для проведення фактичної перевірки згідно пункту 80.2 статті 80 ПК України.

Листом від 30.11.2017 за № ФОП-670/12-32-40-01-11 відповідач надіслав на адресу ФОП ОСОБА_1 копію наказу від 20.11.2017 № 751 та копії направлень на проведення фактичної перевірки №544,545, обоє - від 20.11.2017, але копії документу з відповідною інформацією, який міг би слугувати підставою для проведення фактичної перевірки, на адресу позивача не надав (не надіслав).

04.12.2017 контролюючий орган листом № ФОП -689/10/12-32-40-01-10 повідомив позивача про призначення розгляду її заперечень на 11.12.2017 о 10 год.00 хв.

11.12.2017 позивач листом за вх. № ФОП/3810 просила відповідача перенести розгляд її заперечень на іншу дату з поважної причини - через її хворобу.

Після 11.12.2017 жодних документів на адресу позивача стосовно розгляду її заперечень від 30.11.2018 по акту перевірки від 20.11.2017 не надходило, чим порушено передбачене п.86.7 ст. 86 ПКУ України право платника податків брати участь у розгляді заперечень та бути присутній під час прийняття контролюючим органом рішення про визначення грошових зобов`язань.

Позивач вважає податкове повідомлення-рішення форми «С» від 13.12.2017 № незаконним, таким що прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню.

Відповідач позов не визнав надав відзив на позовну заяву (арк. спр. 160-167), в обґрунтування якого зазначено таке.

Щодо обставин проведення перевірки Відповідно до підпунктів 19-1.1.14, 19-1.1.16, 19-1.1.17, 19-1.1.18 пункту 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу України (далі - ПК України, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) контролюючі органи здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів.

З метою забезпечення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів, наказом ГУ ДФС у Луганській області від 20.11.2017 № 751 було призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 (кіоск).

Викладене узгоджується з приписами п. 80.2 ст. 80 ПК України, згідно з якими фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.

Щодо наявності підстав для проведення перевірки зазначаємо, що відповідно до пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

З аналізу вказаної правової норми слідує, що здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання.

В даному випадку достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері з правовідносин (виробництво і обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального).

Вказану правову позицію відображено в постановах Верховного Суду від 05.11.2018 у справі № 803/988/17, від 25.01.2019 у справі № 812/1112/16.

Враховуючи те, що наказ ГУ ДФС у Луганській області від 20.11.2017 № 751 «Про проведення фактичної перевірки» містить посилання на вищевказану норму як підставу для проведення перевірки, а саме здійснення функцій по контролю за дотриманням вимог чинного законодавства у сфері виробництва і обігу підакцизних товарів, вважають доводи позивача про відсутність підстав для проведення перевірки необґрунтованими.

Перед початком проведення фактичної перевірки особі, яка проводить розрахункові операції (продавець), на ім`я ОСОБА_2 було пред`явлено службові посвідчення та копію наказу ГУ ДФС у Луганській області від 20.11.2017 № 751, а також направлення на проведення фактичної перевірки від 20.11.2017 №№ 544, 545.

При цьому, від підписання направлень на проведення перевірки ОСОБА_2 відмовилась без пояснення причин, у зв`язку з чим посадовими особами ГУ ДФС у Луганській області було складено Акт про відмову від підпису у направленні на перевірку від 20.11.2017 № 480/12-32/40-01/ НОМЕР_2 .

Перевірку здійснено у присутності продавця ОСОБА_2 .

Встановлено, що 20.11.2017 в торгівельному кіоскі, де здійснює господарську діяльність суб`єкт господарювання ОСОБА_1 , розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , продавець ОСОБА_2 здійснила продаж покупцям тютюнових виробів, а саме: сигарет з фільтром «Marvell» (20 шт. у пачці) синього кольору, tar 4 mg, Nicotine 0,4 mg, Carbon monoxide 4 mg, made in Switzerland у кількості двох пачок за ціною 16,50 грн. кожна, на яких відсутні марки акцизного податку встановленого зразка.

За фактом реалізації однієї з пачок сигарет покупцеві надано розрахунковий документ встановленої форми, а саме фіскальний чек від 20.11.2017 № на суму 16,50 грн.

Факт продажу тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка підтверджується фіскальним чеком від 20.11.2017 № , фотоматеріалами, здійсненими під час проведення перевірки, та поясненнями, наданими покупцем ОСОБА_3 .

Відповідно до пояснень ОСОБА_3 від 20.11.2017, останній придбав 20.11.2017 у кіоскі, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , сигарети з фільтром «Marvell» у кількості однієї пачки синього кольору. На пачці було зазначено «made in Switzerland», штрих-код 154, нікотину 0,4 mg, Carbon monoxide 4 mg, Tar 4 mg, у пачці 20 сигарет з фільтром за ціною 16 грн. 50 коп. На придбаній пачці сигарет відсутня марка акцизного податку.

Статтею першою Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі - Закон № 481, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

Згідно зі статтею 11 вказаного Закону алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Згідно з п.п. 14.1.107, 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 ПК України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів. Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Пунктами 226.1, 226.2, 226.8 статті 226 ПК України передбачено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Кожна марка акцизного податку на тютюнові вироби повинна мати окремий номер та позначення про квартал і рік випуску марки.

Виробники та імпортери тютюнових виробів ведуть облік та звітують про використання марок акцизного податку за видами марок (ТІ - «тютюн імпортний», ТВ - «тютюн вітчизняний») у кількісному виразі.

Пунктами 228.2, 228.9 статті 228 ПК України визначено, що контроль за наявністю марок акцизного податку на пляшках (упаковках) алкогольних напоїв і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання та продажу, а також у разі ввезення таких товарів на митну територію України здійснюють відповідні контролюючі органи.

Відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.

Відповідно до частини 2 статті 17 Закону № 481 у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17 000 гривень.

Враховуючи викладене, позивачем порушено вимоги статті 11 Закону № 481, а саме: здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.

За результатами перевірки був складений акт від 20.11.2017 № 382/12- 32/40-01/ НОМЕР_2 «Про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами» з додатком № 1, що містить дані про товар (тютюнові вироби), наявний для реалізації в кіоскі, де здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_1 . Загальна вартість вказаних товарів, а саме: тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, згідно з додатком № 1 складає 1 782,00 грн.

Зауважень до акта перевірки не надано.

ОСОБА_2 від підпису про ознайомлення та отримання копії акта перевірки відмовилась. У зв`язку з цим, керуючись вимогами абзацу 4 пункту 86.5 статті 86 ПК України, посадовими особами ГУ ДФС у Луганській області 6 було складено Акт відмови від підписання акта перевірки від 20.11.2017 № 481/12-32/40-01/ НОМЕР_2 та Акт відмови від отримання акта перевірки від 20.11.2017 № 482/12-32/40-01/ НОМЕР_2 .

Також, один примірник акта про результати фактичної перевірки було надіслано на адресу ФОП ОСОБА_1 листом ГУ ДФС у Луганській області від 22.11.2017 № ФОП-615/12-32-40-01-11, який отримано позивачем 25.11.2017, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (копія наявна в матеріалах справи).

У відповідь на зазначений акт перевірки ФОП ОСОБА_1 було надано заперечення від 30.11.2017 № б/н.

За результатами опрацювання вищевказаних заперечень ГУ ДФС у Луганській області листом від 11.12.2017 № ФОП-783/12-32-40-01-10 надано відповідь щодо результатів розгляду останніх (копія наявна в матеріалах справи).

На підставі вищевказаного акта перевірки ГУ ДФС у Луганській області відповідно до ст. 17 Закону №481 прийнято податкове повідомлення-рішення від 13.12.2017 № про застосування до ФОП ОСОБА_1 фінансових санкцій на суму 17 000,00 грн у частині здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.

Вказане рішення було направлено на адресу ФОП ОСОБА_1 листом ГУ ДФС у Луганській області від 13.12.2017 № ФОП-794/12-32-40-01-10, однак до податкового органу 16.01.2018 повернувся поштовий конверт за закінченням встановленого терміну зберігання (копія наявна в матеріалах справи).

За визначенням п.п. 14.1.157 п. 14.1 ст. 14 ПК України, податкове повідомлення-рішення - письмове повідомлення контролюючого органу (рішення) про обов`язок платника податків сплатити суму грошового зобов`язання, визначену контролюючим органом у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законодавчими актами, контроль за виконанням яких покладено на контролюючі органи, або внести відповідні зміни до податкової звітності.

Відповідно до пункту 58.3 ст. 58 ПК України податкове повідомлення-рішення вважається надісланим (врученим) фізичній особі, якщо його вручено їй особисто чи її представникові, надіслано на адресу за місцем проживання або останнього відомого місцезнаходження фізичної особи з повідомленням про вручення або у порядку, визначеному пунктом 42.4 статті 42 цього Кодексу.

У разі коли пошта не може вручити платнику податків податкове повідомлення-рішення через відсутність за місцезнаходженням посадових осіб, їх відмову прийняти податкове повідомлення-рішення, незнаходження фактичного місця розташування (місцезнаходження) платника податків або з інших причин, податкове повідомлення-рішення вважається врученим платнику податків у день, зазначений поштовою службою в повідомленні про вручення із зазначенням причин невручення.

Таким чином, з урахуванням положень пункту 58.3 ст. 58 ПК України податкове повідомлення-рішення від 13.12.2017 № вважається врученим ФОП ОСОБА_1 16.01.2018.

Позивач зазначає, що перевірка здійснювалась у тому числі особами, яким проведення перевірки не доручалось, а саме: працівниками управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області.

Повідомляємо, що в рамках наказу ТУ ДФС у Луганській області від 20.11.2017 № 751 фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 здійснено посадовими особами контролюючого органу ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Внаслідок виявлення вищевказаними особами факту реалізації тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, посадовими особами управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ТУ ДФС у Луганській області здійснено вилучення таких тютюнових виробів у межах повноважень, передбачених законодавством.

Відтак, доводи позивача про проведення перевірки неуповноваженими особами є необґрунтованими.

Щодо відсутності підпису посадових осіб ТУ ДФС у Луганській області в Журналі реєстрації перевірок зазначаємо, що під час проведення перевірки ФОП ОСОБА_1 вказаний Журнал для здійснення відповідних записів посадовими особами ТУ ДФС у Луганській області не надавався.

Стосовно посилань про непритягнення до адміністративної відповідальності повідомляємо таке.

Відповідно до ст. 111 ПК України за порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, застосовуються такі види юридичної відповідальності: фінансова; адміністративна; кримінальна. Фінансова відповідальність за порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства встановлюється та застосовується згідно з цим Кодексом та іншими законами. Фінансова відповідальність застосовується у вигляді штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) та/або пені.

Оскільки чинним законодавством передбачено різні види відповідальності за порушення законів, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи, притягнення/непритягнення платника податків до адміністративної відповідальності не виключає можливості контролюючих органів притягнути порушника до інших видів відповідальності та застосувати інші санкції.

Стосовно доводів про те, що акт не містить відомостей про технічний засіб, яким здійснено фотофіксацію перевірки, зазначено наступне.

Порядок ведення фотофіксації під час проведення податкової перевірки не регламентований чинним законодавством.

За результатами фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 відповідач склав акт від 20.11.2017 № 382/12-32/40-01/ НОМЕР_2 , яким встановлено факт здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.

Акт перевірки - службовий документ, який підтверджує факт проведення перевірки господарської діяльності суб`єкта господарювання і є самостійним носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового та іншого законодавства суб`єктами господарювання.

При цьому, фотофіксація перевірки є допоміжним, факультативним засобом доказової бази виявлених порушень, а, отже, враховуючи відсутність жодних протиріч чи невідповідностей зі встановленими в акті перевірки обставинами, відсутні підстави для невзяття її до уваги.

Фотоматеріали, здійснені під час перевірки, можуть бути враховані як доказ поряд з іншими доказами, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин у справі, які входять до предмета доказування (частина 1 статті 76 КАС України).

Посилання позивача на правові позиції Верховного Суду, викладені в постановах від 24.01.2019 у справі № 428/2769/17, від 02.12.2019 у справі № 766/16904/16-а, від 09.02.2020 № у справі № 607/3394/17, від 13.03.2020 у справі № 524/9716/16-а, від 19.02.2020 у справі № 524/1284/14, не заслуговують на увагу, оскільки правовідносини у цих справах (притягнення громадян до адміністративної відповідальності відповідно до положень Кодексу України про адміністративні правопорушення органами Національної поліції України) не є релевантними до спірних правовідносин.

Суб`єктом господарювання ОСОБА_1 систематично порушуються норми чинного законодавства, про що свідчить наявність судових проваджень у справах №№ 812/1047/16, 360/2932/18, 360/4292/20, 360/131/21. Вказане є наслідком недобросовісної податкової поведінки платника податків при здійсненні ним господарської діяльності.

Просить відмовити у задоволенні позовних вимог ФОП ОСОБА_1 у повному обсязі.

По справі вчинені такі процесуальні дії.

Ухвалою від 28.12.2020 після усунення недоліків позовної заяви відкрито провадження у справі, ухвалено справу розглядати в порядку загального провадження на 19.01.2021 (арк. спр. 62-63).

Ухвалою від 19.01.2021 за клопотанням Головного управління ДФС у Луганській області замінено відповідача у справі з Головного управління ДФС у Луганській області на Головне управління ДПС у Луганській області. Ухвалено розгляд справи проводити спочатку, справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 16.02.2021 (арк. спр. 103).

Ухвалою від 16.02.2021 встановлено фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 строк до 04.03.2021 для реалізації свого права надати пояснення стосовно клопотання про залишення позовної заяви без розгляду (арк. спр. 173-174).

16.02.2021 розгляд справи відкладено, підготовче засідання призначено на 11.03.2021 (арк. спр. 175).

Ухвалою від 11.03.2021 вважається не пропущеним строк звернення фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Луганського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 13.12.2017 № . У задоволенні клопотання Головного управління ДПС у Луганській області про залишення позовної заяви без розгляду у справі відмовлено (арк. спр. 230-233).

Ухвалою від 11.03.2021 за клопотанням Головного управління ДПС у Луганській області замінено у справі відповідача з Головного управління ДПС у Луганській області на його правонаступника - Головне управління ДПС у Луганській області (арк. спр. 233-234).

Ухвалою від 11.03.2021 закрите підготовче провадження та призначено адміністративну справу до судового розгляду по суті на 30.03.2021 (арк. спр. 235).

Позивач в судове засідання не прибула, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, подала клопотання про розгляд справи за її відсутності (арк. спр. 101, 112).

Представник відповідача заперечувала проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд встановив таке.

За даними виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця від 03 квітня 2003 року серії В00 № 680793 ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець, вид діяльності: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , а.с. 58-61).

Наказом ГУДФС у Луганській області від 20.11.2017 за № 751 призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 (кіоск) з 20.11.2017 по 29.11.2017. Проведення фактичної перевірки доручено головним державним ревізорам-інспекторам відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і пального, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУДФС у Луганській області ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Підставами проведення фактичної перевірки у вказаному наказі зазначені п.п.20.1.4, 20.1.8, 20.1.10, 20.1.11, 20.1.13 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпункту 80.2.5 пункту 80.2, пункту 80.8 статі 80 Податкового кодексу України з метою перевірки дотримання порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі свідоцтв про державну реєстрацію, виробництва та обігу підакцизних товарів (Т.1, а.с. 115).

На підставі наказу ГУДФС у Луганській області № 751 від 20.11.2017 інспекторам податкової та митної служби ОСОБА_5 та ОСОБА_4 були видані направлення за №№ 544 та 545 від 20.11.2017 на проведення фактичної перевірки з 20.11.2017 по 29.11.2017 ФОП ОСОБА_1 (Т.1, а.с. 116-117).

Згідно Акту про відмову від підпису у направленні на перевірку від 20.11.2017 за № 480/12-32/40-01/ НОМЕР_2 продавець ОСОБА_2 без пояснення причин відмовилась від підпису у направленнях на перевірку №№ 544, 545 (Т.1, а.с. 118).

Відповідно до наказу № 751 від 20.11.2017 та направлень на перевірку від 20.11.2017 посадовими особами ГУДФС у Луганській області ОСОБА_5 та ОСОБА_4 20.11.2017 в період часу з 14-33 до 15-50 була проведена фактична перевірку кіоска, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 (кіоск), за наслідками якої складений Акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 20 листопада 2017 року № 382/12-32/40-01/ НОМЕР_2 (далі також - Акт перевірки).

В Акті перевірки зазначено, що перевірку здійснено в присутності представника суб`єкта господарювання - продавця ОСОБА_2 .

Перевіркою встановлено, що в кіоску, де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , продавцем ОСОБА_2 20.11.2017 здійснювалася реалізація тютюнових виробів, а саме: сигарет з фільтром «Marvel» (20 шт. у пачці) синього кольору, tar 4 mg, Nicotine 0,4 mg, Carbon monoxide 4 mg, made in Switzerland у кількості двох пачок за ціною 16,50 грн. кожна, на яких відсутні марки акцизного податку встановленого зразка, чим були порушені вимоги ст. 11 Закону № 481. Під час перевірки проводилося фотографування (Т.1, а.с. 119-120).

Згідно додатку до Акту перевірки також було виявлено без надання накладних сигарети з фільтром «Marvel», 20 шт. у пачці синього кольору у кількості 35 пачок, а також сигарети з фільтром «Marvel», 20 шт. у пачці червоного кольору у кількості 73 пачки (Т.1, а.с. 121).

Відповідно до пояснень ОСОБА_3 він 20.11.2017 у м. Лисичанськ у кіоску по вул. Сосюри в районі будинку № 289 купив пачку сигарет синього кольору «Marvel» за ціною 16 грн. 50 коп. На пачці не було марки акцизного збору (Т.1, а.с. 121, зворот. бік).

До Акту перевірки були додані фото із зображенням кіоску, пачки сигарет «Marvel» синього кольору без марки акцизного збору (Т.1, а.с. 122-137).

Про відмову від підписання Акту перевірки ревізорами-інспекторами ГУДПС у Луганській області складений акт від 20 листопада 2017 року № 481/12-32/40-01/ НОМЕР_2 (Т.1, а.с. 138).

Копія Акту перевірки з додатками були направлені на адресу позивача та отримані нею 25.11.2017 (Т.1, а.с. 139).

Позивачем були направлені заперечення на Акт перевірки з клопотанням розглянути заперечення за її участю та участю її представника (Т.1, а.с. 140-143).

Позивач 28.11.2017 звернулася до податкового органу з проханням надати документи, складені за результатами перевірки від 20.11.2017, на що 30.11.2017 були направлені копія наказу про проведення перевірки та копії направлень на проведення фактичної перевірки (Т.1, а.с. 144-145).

ГУ ДФС у Луганській області 04.12.2017 на адресу позивача було направлене повідомлення про розгляд наданих заперечень 11.12.2017 о 10-00 у приміщенні ГУ ДФС у Луганській області (Т.1, а.с. 146).

11.12.2017 о 09 год 05 хв. позивачем була надана заява про перенесення розгляду заперечень на Акт перевірки у зв`язку із захворюванням (Т.1, а.с. 31, 149).

Згідно копії листка непрацездатності ОСОБА_1 в період з 08.12.2017 по 17.12.2017 перебувала на лікуванні (Т.1, а.с. 32)

11.12.2017 ГУ ДФС у Луганській області були розглянуті заперечення позивача на Акт перевірки, висновки якого були залишені без змін

11.12.2017 позивач повторно запитувала інформацію щодо підстав проведення фактичної перевірки, однак поштове відправлення було повернуте внаслідок відсутності змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення (Т.1, а.с. 33-34).

На підставі Акту перевірки встановлено порушення статті 11 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та на підставі підпункту 54.3.3 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України, частини другої статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» податковим повідомленням-рішенням ГУДФС у Луганській області від 13 грудня 2017 року № до ОСОБА_1 застосовані штрафні (фінансові) штрафи (санкції) за платежем адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюну в сумі 17000,00 грн (Т.1, а.с. 150).

Згідно з розрахунком (очікуваних) фінансових санкцій до Акту перевірки, відповідно до положень частини другої статті 17 Закону № 481 за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, розмір фінансових санкцій становить 17000,00 грн (Т.1, а.с. 151).

Разом із супровідним листом від 13 грудня 2017 року ГУДФС у Луганській області направило позивачу податкове повідомлення-рішення від 13 грудня 2017 року № та розрахунок фінансових санкцій до Акту перевірки (Т.1, а.с. 151, зворот.бік).

Поштове відправлення 16 січня 2018 року повернулось до ГУДФС у Луганській області без вручення (Т.1, а.с. 153).

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2018 року по справі №812/1047/16 апеляційна скарга Державної податкової інспекції у м. Лисичанську Головного управління ДФС у Луганській області на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2017 року по адміністративній справі №812/1047/17 задоволена; постанова Луганського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2017 року по адміністративній справі №812/1047/17 - скасована. Прийнята нова постанова, якою в задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Луганській області, Державної податкової інспекції у м. Лисичанську Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправними дій Головного управління ДФС у Луганській області щодо проведення 12.07.2016 року фактичної перевірки позивача щодо дотримання порядку виробництва та обігу підакцизних товарів; визнання протиправним та скасування рішення ДПІ у м. Лисичанську ГУ ДФС України у Луганській області від 28.07.2016 року №000020/12-09-40/ НОМЕР_2 про застосування до позивача фінансових санкцій у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн за здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії на підставі абзацу 5 частини 2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"; визнання протиправним та скасування рішення ДПІ у м. Лисичанську ГУ ДФС України у Луганській області від 28.07.2016 № 000021/12-09-40/ НОМЕР_2 про застосування до позивача фінансових санкцій у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії на підставі абзацу 5 частини 2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" - відмовлено.

Згідно вказаної постанови суду апеляційної інстанції було встановлено, що за результатами перевірки складений Акт від 12.07.2016 № 28/12-09-40/ НОМЕР_2 , яким визначено порушення ОСОБА_1 статті 15 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а саме - продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.

На підставі акту №28 з посиланням на вимоги статті 15 Закону № 481 податковим органом прийнято рішення про застосування фінансових санкцій від 28.07.2016 року:

№000020/12-09-40/ НОМЕР_2 в сумі 17000 грн за здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами;

№ 000021/12-09-40/ в сумі 17000 грн за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (Т.2, а.с. 15-22) .

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Згідно з пунктом 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу України (в даному випадку та надалі - в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) контролюючі органи виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій статтею 19-3 цього Кодексу, зокрема:

- здійснюють контроль за встановленими законом строками проведення розрахунків в іноземній валюті, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів, порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), проведення розрахункових операцій, а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, наявністю торгових патентів (підпункт 19-1.1.4);

- здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері (підпункт 19-1.1.14);

- здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів (підпункт 19-1.1.16);

- проводять роботу щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів (підпункт 19-1.1.17).

Відповідно до приписів підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Контролюючі органи на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України мають право здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.

У пункті 61.1 статті 61 Податкового кодексу України визначено, що податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Податковий контроль відповідно до підпункту 62.1.3 пункту 62.2 статті 62 Податкового кодексу України здійснюється шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Умови, порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичних перевірок, строки проведення перевірок та оформлення їх результатів визначені статтями 75, 80, 81 Податкового кодексу України.

Згідно з абзацом 1 пункту 75.1 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Статтею 80 Податкового кодексу України визначено порядок проведення фактичної перевірки, а саме:

- фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (пункт 80.1);

- фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (підпункт 80.2.5 пункту 80.2);

а також у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3; (підпункт 80.2.6 пункту 80.2);

- допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу (пункт 80.5);

- фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції (пункт 80.7);

- порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу (пункт 80.10).

Пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України визначено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Згідно з абзацом 2 пункту 81.3 статті 81 Податкового кодексу України керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов`язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку).

Пунктом 86.7.статті 86 Податкового кодексу України визначено, що у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом п`яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу.

У разі якщо платник податків виявив бажання брати участь у розгляді його заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів, зазначивши про це в запереченні та/або листі про надання додаткових документів у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, контролюючий орган зобов`язаний повідомити такому платнику податків про місце і час проведення такого розгляду. Таке повідомлення надсилається платнику податків не пізніше наступного робочого дня з дня отримання від нього заперечень та/або листа про надання додаткових документів у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, але не пізніше ніж за чотири робочі дні до дня їх розгляду. Повідомлення має бути надіслано у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу.

Абзацом третім частини четвертої статті 11 Закону № Закону № 481 визначено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Згідно частини другої статті 17 Закону № Закону № 481 до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі:

виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Суд зазначає, що встановлені Главою 8 розділу ІІ Податкового кодексу України правила щодо призначення та проведення перевірок є законодавчими гарантіями дотримання прав платників податків під час контролю за дотриманням вимог податкового та іншого законодавства, який здійснюється контролюючими органами в розумінні Податкового кодексу України в процесі адміністрування податків і зборів. Відповідні гарантії спрямовані на забезпечення нормального перебігу господарської діяльності платників податків, а так само на надання можливості платникові податків висловити свою незгоду із неправомірним, на його думку, проведенням контрольних заходів щодо такого платника.

Недотримання встановлених статтями 73, 75-81 Податкового кодексу України приписів порушує відповідні гарантії захисту прав та інтересів платника податків, а отже, є порушенням суб`єктивних прав останнього в адміністративних правовідносинах.

Аналіз наведених вище норм законодавства свідчить про те, що фактична перевірка суб`єкта господарювання може бути проведена при дотриманні таких умов, як наявність підстав для проведення фактичної перевірки та пред`явлення посадовими особами податкового органу необхідного пакету документів.

Як визначено підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися за наявності хоча б однієї з таких підстав:

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (підпункт 80.2.5 пункту 80.2);

- у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3; (підпункт 80.2.6 пункту 80.2).

Підпунктом 14.1.171. пункту 14.1. статті 14 Податкового кодексу України визначено, що у цьому Кодексі поняття вживаються в такому значенні: податкова інформація - у значенні, визначеному Законом України "Про інформацію".

Законом України «Про інформацію» (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин), зокрема статтею 1 цього закону, визначено, що у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

документ - матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі;

інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Статтею 16 Закону України «Про інформацію» визначено, що податкова інформація - це сукупність відомостей і даних, що створені або отримані суб`єктами інформаційних відносин у процесі поточної діяльності і необхідні для реалізації покладених на контролюючі органи завдань і функцій у порядку, встановленому Податковим кодексом України.

Правовий режим податкової інформації визначається Податковим кодексом України та іншими законами.

Матеріалами справи достовірно встановлено, що станом на дату прийняття наказу ГУДФС у Луганській області від 20.11.2017 за № 751 про призначення проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 (кіоск) з 20.11.2017 по 29.11.2017 у відповідача в своєму розпорядженні були такі документи:

1) Акт від 12.07.2016 № 28/12-09-40/ НОМЕР_2 , яким визначено порушення ОСОБА_1 статті 15 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а саме - продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами;

2) рішення про застосування фінансових санкцій від 28.07.2016 року щодо ОСОБА_1 №000020/12-09-40/ НОМЕР_2 в сумі 17000 грн за здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами;

3) рішення про застосування фінансових санкцій від 28.07.2016 року щодо ОСОБА_1 № 000021/12-09-40/ НОМЕР_2 в сумі 17000 грн за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Вказані документи містили відомості та дані, збережені на матеріальних носіях, стосовно ОСОБА_1 про порушення останньою положень ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а саме - продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.

Достовірність таких даних стосовно допущених ОСОБА_1 порушень положень ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» підтверджена чинною постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2018 року по справі №812/1047/16.

Зміст вказаних документів, а саме: Акту від 12.07.2016 № 28/12-09-40/ НОМЕР_2 ; рішень про застосування фінансових санкцій від 28.07.2016 року щодо ОСОБА_1 №000020/12-09-40/ НОМЕР_2 та № 000021/12-09-40/ НОМЕР_2 відповідно до положень підпункту 14.1.171. пункту 14.1. статті 14 Податкового кодексу України, а також ст. ст. 1, 16 Закону України «Про інформацію» може бути визначений як інформація та податкова інформація, оскільки містить у собі конкретні відомості та дані відносно порушень з боку позивача положень Закону № 481, які збережені на матеріальних носіях, створені та отримані податковим органом у процесі поточної діяльності та необхідні для реалізації покладених на контролюючі органи завдань і функцій у порядку, встановленому Податковим кодексом України.

Як наслідок, станом на дату прийняття наказу ГУДФС у Луганській області від 20.11.2017 за № 751 існували дві підстави, передбачені пунктом 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, для проведення фактичної перевірки стосовно діяльності позивача:

- була наявна інформація про порушення ОСОБА_1 вимог законодавства в частині здійснення функцій, визначених законодавством у сфері обігу тютюнових виробів (підпункт 80.2.5 пункту 80.2);

- за результатами попередньої перевірки ОСОБА_1 , оформленої Актом від 12.07.2016 № 28/12-09-40/ НОМЕР_2 , були виявлені порушення законодавства з питань, визначених у підпункті 75.1.3 пункту 75.1. статті 75 Податкового кодексу України (підпункт 80.2.6 пункту 80.2).

Таким чином, посилання позивача на відсутність підстав, передбачених Податковим кодексом України, для прийняття наказу ГУДФС у Луганській області від 20.11.2017 за № 751 спростовані наявними доказами (інформація про порушення ОСОБА_1 вимог законодавства в частині здійснення функцій, визначених законодавством у сфері обігу тютюнових виробів; за результатами попередньої перевірки ОСОБА_1 , оформленої Актом від 12.07.2016 № 28/12-09-40/ НОМЕР_2 , були виявлені порушення законодавства з питань, визначених у підпункті 75.1.3 пункту 75.1. статті 75 Податкового кодексу України, достовірність яких перевірена та підтверджена постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2018 року по справі №812/1047/16), які вже існували до 20.11.2017 та слугували підставою для прийняття відповідного наказу.

При цьому, положеннями статті 80 Податкового кодексу України не передбачено, що конкретні підстави для проведення фактичної перевірки обов`язково зазначаються у наказі про призначення та проведення фактичної перевірки.

У зв`язку з чим по даній справі відсутні обставини, які б обумовлювали застосування позиції, викладеної Верховним Судом у постановах від 08 вересня 2020 року в справі № 640/21536/19, від 19 листопада 2020 року в справі № 160/7971/19, а також позиції, викладеної Верховним Судом у постановах від 22 травня 2018 року в справі № 810/1394/16, від 05 листопада 2018 року в справі № 803/988/17, від 25 січня 2019 року в справі № 812/1112/16, від 10 квітня 2020 року в справі № 815/1978/18.

Таким чином, аналіз матеріалів справи дають підстави для визнання Акту перевірки належним доказом по справі як документа, який складений повноважними посадовими особами, за наявності передбачених законодавством підстав та в межах визначених діючим законодавством повноважень.

Посилання позивача як на підставу для відмови у задоволенні позову на ті обставини, що після 11.12.2017 жодних документів на адресу позивача стосовно розгляду її заперечень від 30.11.2018 по акту перевірки від 20.11.2017 не надходило, чим порушено передбачене п.86.7 ст. 86 ПКУ України право платника податків брати участь у розгляді заперечень та бути присутній під час прийняття контролюючим органом рішення про визначення грошових зобов`язань є незмістовним з таких підстав.

Як підтверджено матеріалами справи, позивач заявив про своє право, визначене пунктом 86.7.статті 86 Податкового кодексу України, брати участь у розгляді поданих заперечень разом зі своїм представником.

Матеріалами справи підтверджено, що податковий орган виконав свій обов`язок, передбачений абзацом другим пункту 86.7. статті 86 Податкового кодексу України, стосовно повідомлення такого платника податків про місце і час проведення такого розгляду.

Статтею 86 Податкового кодексу України не визначено обов`язку податкового органу розглядати подані заперечення за обов`язковою участю платника податків в разі надходження відповідної заяви та неявки платника на визначену дату.

Крім того, позивач не надав та не заначив доказів неможливості присутності при розгляді заперечень на Акт перевірки свого представника, про наявність якого зазначав сам позивач.

Як наслідок, відповідач не допускав порушень положень статті 86 Податкового кодексу України.

Посилання позивача як на підставу для відмови у задоволенні позову на ті обставини, що фіскальний чек від 20.11.2017 № на суму 16,50 грн., пояснення покупця ОСОБА_3 , фотоматеріали є неналежними та недопустимими доказами для підтвердження факту порушення вимог Закону № 418 спростовуються таким.

Як встановлено матеріалами справи, продавець ОСОБА_2 відмовилася від надання пояснень та підпису Акту перевірки. При цьому відсутні будь-які докази неправомірної поведінки перевіряючих стосовно обставин, про які зазначено в Акті перевірки. Скарги про застосування морального чи фізичного насильства з боку працівників податкового органу відносно продавця ОСОБА_2 відсутні. Тобто, ОСОБА_2 в разі наявності порушень з боку перевіряючих мала об`єктивну можливість зазначити про це в Акті перевірки.

Спеціально законодавчо визначеної процедури проведення фотофіксації та відібрання пояснень при проведенні фактичної перевірки не передбачено.

Також відсутні будь-які обставини та докази, які б свідчили про нечинність або недостовірність фіскального чеку від 20.11.222017 № на суму 16,50 грн.

Натомість, Акт перевірки у сукупності з вказаними доказами підтверджують факт здійснення реалізації тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка у приміщенні, де здійснює підприємницьку діяльність позивач ОСОБА_1 .

Посилання позивача як на підставу для відмови у задоволенні позову на ті обставини, що позивач не притягувалася до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення є незмістовними, оскільки жодною законодавчою нормою не визначена залежність процедури накладення штрафу в порядку Закону № 481 виключно а наявності факту притягнення до адміністративної відповідальності.

Посилання позивача як на підставу для відмови у задоволенні позову на ті обставини, що не проводилося вилучення відповідного товару є незмістовним, оскільки вказане питання відноситься до особистої відповідальності працівників податкового органу та не спростовує факту продажу тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка. Питання належного виконання посадових обов`язків конкретних працівників віднесене до керівництва відповідних податкових органів.

Посилання позивача як на підставу для відмови у задоволенні позову на ті обставини, що в Акті перевірки відсутні відомості стосовно «часу відмови» від підписання є незмістовним, оскільки додаток №1 до Акту перевірки містить підпис ОСОБА_2 та напис свого прізвища, що свідчить про надання продавцю відповідних матеріалів та наявність у останньої можливості в разі наявності заперечень відобразити їх у відповідних графах Акту перевірки чи додатку.

Посилання позивача як на підставу для відмови у задоволенні позову на ті обставини, що в Акті перевірки зазначено про порушення ст. 11 Закону № 481, які регламентують маркування тютюнових виробів виробниками зазначеної продукції, до яких позивач не належить, є незмістовним, оскільки ОСОБА_1 була притягнута до відповідальності на підставі ст. 17 Закону № 481, якою прямо передбачено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі «реалізації тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка». В свою чергу, положення ст. 11 Закону № 481 прямо передбачають, що «алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством».

Вказані вище обставини, встановлені в ході судового розгляду справи, вказують на правомірність винесення відповідачем оскаржуваного рішення від 13.12.2017 № та відсутність підстав для його скасування.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є необґрунтованими, а відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, довів суду правомірність оскарженого рішення, суд дійшов висновку, що у задоволенні адміністративного позову належить відмовити повністю.

За правилами статті 139 КАС України понесені позивачем витрати у виді судового збору за подання даного позову покладаються на позивача та відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Луганській області від 13.12.2017 № , яким до ОСОБА_1 застосовано штрафні (фінансові) санкції (штрафи) у сумі 17000,00 грн - відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення суду складено та підписано 12 квітня 2021 року.

Суддя С.В. Борзаниця