Справа № 200/9717/20-а
Суддя: Арестова Л.В.
Дата ухвалення: 2021-04-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2021 р. Справа№200/9717/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Арестової Л.В., розглянувши в порядку загального позовного провадження (в порядку письмового провадження) адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» (місцезнаходження: вул. Купріна, б. 23-а, м. Маріуполь, Донецька область; ) до Північно-східний офіс Держаудитслужби (місце знаходження: майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, Харківська область; ) в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (місце знаходження: бул. Дружби народів, буд. 32-а, м. Сєвєродонецьк, Луганська область), третя особа на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Енго» (місцезнаходження: вул. Волинська, б. 48/50, м. Київ, Київська область; ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

У С Т А Н О В И В:

Позивач, Комунальне підприємство "Міське управління капітального будівництва, 20 жовтня 2020 року звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України Північно-східний офіс Держаудитслужби Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНГО" про визнання протиправним та скасування Висновку Державної Аудиторської служби України Північно-східного офісу Держаудитслужби Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 30.09.2020 року про результати моніторингу закупівлі (ID моніторингу: UA-2020-06-26-007708-а від 26.06.2020 року) (далі - оскаржуваний висновок).

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 26.10.2020 р. позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою суду від 17 листопада 2020 р. відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження суддею одноособово, без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи, відповідачу встановлений п`ятнадцятиденний строк для подання до суду відзиву на позовну заяву з дня отримання ухвали про відкриття провадження у справі.

Позовні вимоги Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» обґрунтовано тим, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі позивача UA-2020-06-26-007708-a, за наслідками якої відповідачем складено оскаржуваний висновок, у якому зазначені порушення, що виявлені відповідачем за наслідками моніторингу закупівлі позивача, у зв`язку з чим позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Позивач не згоден з оскаржуваним висновком з підстав того, що, по-перше, на думку позивача, форма та зміст висновку не відповідають встановленим наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 №86 вимогам, по-друге, як зазначає позивач, оскільки ані стаття 2, ані стаття 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначають таких повноважень (компетенції) Держаудитслужби, як право вимагати розірвання договору, то визначений спосіб усунення виявленого під час моніторингу, порушення, не відповідає законодавству.

23 грудня 2020 до суду надійшов відзив на позовну заяву Північно-Східного офісу Держаудитслужби Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області вих. № 20-12-25-25-09/5064-2020 від 17.12.2020, що його підписано представником відповідача Вікторією Кондратенко, згідно якого Північно-східний офіс Держаудітслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудітслужби в Луганській області заперечує проти позову, вважає позовну заяву безпідставною та необґрунтованою, виходячи з того, що, як зазначив відповідач, оскаржуваний висновок містить в собі всі необхідні складові елементи, та відповідає за змістом та формою вимогам, що встановлені наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 №86, безпосередньо моніторинг закупівлі позивача, за наслідками якої складено оскаржуваний висновок, здійснено належним чином відповідно до встановленої процедури, а вимога про вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом в межах законодавства вжиття заходів щодо розірвання договору грунтується на законі.

Позивачем надана відповідь на відзив на позовну заяву від 10.01.2021 відповідно до якої позивач зазначив, що відповідачем не повною мірою дотримано процедуру прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі, а саме, встановленим порядком не зазначена підстава для проведення моніторингу, а фактично моніторинг закупівлі позивача здійснено на підставі доручення Держаудітслужби. Крім цього, позивач зазначає, що обставини, які викладені у оскаржуваному висновку не можуть бути визначені як порушення, оскільки під час здійснення процедури закупівлі позивачем було дотримано процедуру закупівлі в ТОВ "ЕНГО" (третя особа), у тому числі, щодо тендерної пропозицій ТОВ "ЕНГО" та проекту та укладеного між позивачем та ТОВ "ЕНГО" договором за наслідками закупівлі. Також, позивач зазначив, що у посадової особи відповідача, яка підписала відзив на позовну заяву, були відсутні повноваження на підписання відзиву на позовну заяву, отже, позивач просив не приймати до розгляду відзив на позовну заяву.

Третя особа по справі ТОВ "ЕНГО" надала суду пояснення від 11.01.2021, що аналогічні за обґрунтуванням відповіді на відзив позивача та позовній заяві, просила суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою суду від 29.01.2021 відзив на позовну заяву Північно-Східного офісу Держаудитслужби Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області вих. N 20-12-25-25-09/5064-2020 від 17.12.2020, що його підписано представником відповідача Вікторією Кондратенко - повернуто без розгляду до Північно-Східного офісу Держаудитслужби Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області оскільки відповідачем не надано доказів належного уповноваження Вікторії Кондратенко на підписання відзиву на позовну заяву у розумінні статті 59 Кодексу адміністративного судочинства України.

Іншою ухвалою суду від 29.01.2021 розгляд справи за позовом Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, третя особа на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Енго" про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, строк проведення підготовчого засідання продовжений на 30 днів, призначено підготовче засідання на 03.03.2021.

Ухвалою суду від 03.03.2021 підготовче провадження у справі закінчене, справу призначено до судового розгляду на 01.04.2021.

17 лютого 2021 року до суду повторно надійшов відзив на позовну заяву, ідентичний за змістом тому, що був повернутий судом відповідно до ухвали від 29.01.2021, який також підписано представником відповідача Вікторією Кондратенко

До початку судового засідання представник позивача надав суду документи щодо виконання укладеного за наслідками проведеної закупівлі договору та розрахунків по договору, а також заяву про розгляд справи за відсутність представника позивача.

Представник відповідача у підготовче та судове засідання не з`явився, про причини неявки суду не повідомив, з заявами та клопотаннями до суду не звертався.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З урахуванням вказаних приписів процесуального законодавства, суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження 01 квітня 2021 року.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

26 червня 2020 р. позивачем КП "Міське управління капітального будівництва" в електронній системі Прозорро (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-26-007708-a) оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту: "Реконструкція стадіону імені Бойка Володимира Семеновича по пр. Карпова, 2 у Кальміуському районі м. Маріуполя" (коригування) із зазначенням строку поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг 31 січня 2021.

У процедурі закупівлі приймали участь ТОВ "ЕНГО" та ТОВ ""ПСК "ЕВРОСТРОЙПРОЕКТ"", які запропонували ціни 25 547 935,45 грн з ПДВ та 30 000 000,00 грн з ПДВ (відповідно).

21 липня 2020 р. оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, а 07.08.2020 укладено договір про виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту: "Реконструкція стадіону імені Бойка Володимира Семеновича по пр. Карпова, 2 у Кальміуському районі м. Маріуполя" за ціною 25 547 935,45 грн з ПДВ з ТОВ "ЕНГО", як переможцем торгів.

24.09.2020 відповідачем Північно-Східним офісом Держаудитслужби Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі позивача UA-2020-06-26-007708-a, яке опубліковане 25.09.2020, та видано відповідний Наказ № 59 від 24.09.2020.

За результатами моніторингу зазначеної закупівлі позивача, відповідачем виявлені такі порушення: порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель; не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Північно-Східним офісом Держаудитслужби Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області 30.09.2020 складений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-26-007708-a, відповідно до якого, за результатами моніторингу питання правильності заповнення форм документів встановлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону № 922. За результатами моніторингу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕНГО» встановлено порушення вимог пунктів 1, 2 частини 1 статті 31 Закону № 922. За результатами моніторингу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону № 922. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, розгляду звернень та надання роз`яснень під час проведення процедури закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

Також, оскаржуваним висновком, відповідно до п.3 розділу ІІ якого, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи зазначений висновок таким, що не відповідає вимогам діючого законодавства та фактичним обставинам, позивач, КП "Міське управління капітального будівництва", звернулося до суду з цією позовною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

За змістом статті 1 Закону України від 26.01.93 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII в редакції, що діяла станом на дату складення оскаржуваного висновку) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

За визначенням пункту 11 статті 1 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, що діяла станом на складання оскаржуваного висновку), моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частинами першою-четвертою статті 7-1 Закону № 922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;

дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За змістом частин шостої, сьомої, двадцятої, двадцять першої статті 7-1 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Фактичні обставини свідчать, що 24.09.2020 Північно-Східним офісом Держаудитслужби Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області було видано Наказ №59 "Про початок моніторингу закупівель", відповідно до якого розпочатий моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається (пункт 1 наказу), та відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівлі, зазначеного у пункті 1 цього наказу.

З додатку до зазначеного Наказу від 24.09.2020 № 59 (паперова копія, що надана до суду відповідачем) вбачається, що до переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, входить 6 замовників з унікальними номерами закупівель, різними датами оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу, та однаковими підставами для здійснення моніторингу закупівлі, у тому числі закупівля (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-06-26-007708-a) проведена позивачем.

Відповідно до паперової копії наказу № 59 від 24.09.2020, наданої відповідачем, її підписано в.о. начальника Північно-Східним офісом Держаудитслужби Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області із зазначенням дати засвідчення наданої на адресу суду копії, підпису посадової особи та печатки.

Як зазначалось вище, відповідно до частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник.

Разом з тим, інформація в системі Прозорро за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-26-007708-a щодо Наказу "Про початок моніторінгу закупівель" № 59 від 24.09.2020 та додатку до нього (переліку процедур закупівель) свідчить про те, що розміщений в електроному вигляді наказ № 59 від 24.09.2020 в порушення вимог частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII підписаний одночасно трьома посадовими особами Північно-східного офісу Держаудіт служби: Жихар Тетяною Іванівною, ОСОБА_2 та Сідорчук Анастасією Андріївною, а додаток до електроної копії наказу за своїм змістом відрізряється від паперової засвідченої копії, що її надано на адресу суду відповідачем, оскільки містить інформацію лише про досліджувану закупівлю позивача без зазначення решти п`яти процедур закупівель, які наведені у паперовій копії додатку.

Таким чином, суд робить висновок, що за своїм змістом та реквізитами, паперова копія наказу № 59 від 24.09.2020 та копія того ж наказу, що розміщена в системі Прозорро за вже неодноразово наведеною веб-адресою, є двома різними документами, що є неприпустимим виходячи з наведених вище судом приписів Закону № 922-VIII.

Тем не менш, суд констатує, що виходячи зі змісту наказу № 59 від 24.09.2020 (у паперовому, а також у електронному варіанті), у будь-якому разі, в наказі не зазначено інформації щодо конкретного виявленого порушення (порушень) позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, що стало підставою для початку моніторингу відповідно до ч.2 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" (дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону), обмежившись лише посиланням на виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Щодо форми, змісту та відповідності оскаржуваного висновку встановленим вимогам суд зазначає наступне

Наказом Державної аудиторської служби №86 від 23.04.2018 р. "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення", що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за № 654/32106, який діяв станом на дату складення оскаржуваного висновку, відповідно до частини двадцятої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, затверджені такі, що додаються: форма висновку про результати моніторингу закупівлі, порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, що затверджений Наказом Державної аудиторської служби України 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за № 654/32106, цей Порядок, розроблений відповідно до частини двадцятої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок). У цьому Порядку терміни вживаються у значеннях, наведених у Законах України "Про публічні закупівлі", "Про електронні документи та електронний документообіг". Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель. Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження. Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, що затверджений Наказом Державної аудиторської служби України 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за № 654/32106, у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі";

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Так, відповідачем надано до суду паперову засвідчену копію оскаржуваного Висновку про результати моніторингу закупівлі від 30.09.2020 № 243, що його підписано головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель управління ОСОБА_4 та затверджено начальником управління Північно-східного офісу Держаудітслужби в Луганській області 30.09.2020 року.

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону України Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Разом з тим, інформація в системі Прозорро за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-26-007708-a щодо оскаржуваного висновку в частині осіб, що його підписали, свідчить про те, що розміщений в електроному вигляді висновок від 25.03.2020 в порушення вимог частини шостої статті 7-1 Закону № 922-VIII підписаний одночасно трьома посадовими особами ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_4 (розділ "Перевірка підпису" щодо висновку).

Надаючи оцінку змісту оскаржуваного висновку, копія якого надана відповідачем у паперовому вигляді на адресу суду, суд зазначає, що її зміст певним чином відрізняється від змісту висновку, що його розміщено в системі Прозорро стосовно досліджуваної судом закупівлі позивача, зокрема:

в електронній версії оскаржуваного висновку (https://prozorro.gov.ua/print/tenders/UA-2020-06-26-007708-a/monitorings/3d2a30b006d84eb4a7ee5764c7615f94/conclusion/html) не зазначений номер та дату такого висновку у заголовку;

у паперовій версії оскаржуваного висновку у заголовку не зазначений ідентифікатор закупівлі - "UA-2020-06-26-007708-a";

щодо інформації про оприлюднення: в електронному вигляді зазначено "b578603ea4e94ec0ba5d2fc1ce6b23d1, 2020-06-26", у той час у паперовому вигляді зазначено "UA-2020-06-26-007708-a, 26 червня 2020 року";

в електронній версії оскаржуваного висновку не зазначена посада посадової особи, що склала такий висновок, обмежившись лише зазначенням П.І.Б. такої посадової особи - ОСОБА_5 , у той час як наданий відповідачем паперовий висновок оскаржуваного висновку підписаний іншою особою - головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель управління ОСОБА_4, а особа з П.І.Б. ОСОБА_5 не входить у будь-якому разі до переліку осіб, що підписали оскаржуваний висновок за допомогою ЕЦП в системі Прозорро (розділ "Перевірка підпису" щодо висновку за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-26-007708-a).

в електронній версії оскаржуваного висновку (https://prozorro.gov.ua/print/tenders/UA-2020-06-26-007708-a/monitorings/3d2a30b006d84eb4a7ee5764c7615f94/conclusion/html) не зазначено посаду особи, яка затвердила оскаржуваний висновок

Не надаючи оцінку перевазі електронної версії оскаржуваного висновку, що її розміщено на платформі Прозорро, над паперовою версією або навпаки, суд зазначає, що, будь-якому разі, обидві версії оскаржуваного висновку від 30.03.2020 (паперова та електронна) мають бути ідентичними за своєю формою та змістом, що відповідає вимогам, у тому числі, пунктів 1-6 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, що затверджений Наказом Державної аудиторської служби України 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за № 654/32106.

Надаючи оцінку питанням, що були предметом аналізу відповідача в оскаржуваному висновку (п.1 розділу ІІ висновку від 25.03.2020), а саме: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 в редакції Закону України від 19.09.2019 р. № 114-IX (далі - Закон № 922), розгляду звернень та надання роз`яснень під час проведення процедури закупівлі, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, встановленим відповідачем порушенням в контексті доводів, що їх покладено позивачем в обгрунтування позовних вимог, суд зазначає наступне.

Так, відповідачем у якості порушення в оскаржуваному висновку зазначено, що учасником (третьою особою) ТОВ "ЕНГО" надані свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів завірені ТОВ «ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ «МЕГАПОЛІС», яке не є учасником закупівлі. Також, відповідач зазначає, що надані свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів скановані не в кольоровому режимі, що не відповідає умовам пункту 1 Розділу III до тендерної документації, відповідно до якого (абз.4), документи, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції, повинні бути скановані з оригіналів документів в кольоровому режимі у вигляді електронного(их) файлу(ів).

В контексті цього порушення, суд погоджується з доводами позивача стосовно Довідки, складеної згідно форми Додатку 2, що підтверджує наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідної для виконання замовлення, але також вважає за необхідне звернути увагу, що надані третьою особою свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів не можуть вважатися такими, що скановані не в кольоровому режимі, оскільки засвідчені печаткою ТОВ "МЕГАПОЛІС" та підписом синього кольору та знаходяться за посиланнями у відкритому доступі https://public.docs.openprocurement.org/get/81a292a1bacc49078672a0493dbfcde4?KeyID=52462340&Signature=yg%252BZQuBYML%2F36IpjblRKxVlRLyUoX9F%252BH9To5r8uVq9yeNmCveKkwPMROMM43cOqkRECTfYbu5gIGJi%2FGjZUDA%253D%253D, https://public.docs.openprocurement.org/get/81dabd1dafa24ceca717e76119f53521?KeyID=52462340&Signature=IcilLaf2X3jiinLpDFmNoaWf1eW1EZwo2qxN1ST0MZJEjWenTQLT2uKsTekveoo9RvnPXgkLLVkznjVFF0fuDw%253D%253D, https://public.docs.openprocurement.org/get/945feb6fbdde481eb7ee4a0bb596282b?KeyID=52462340&Signature=ppm2nBBRlH3%2FpGxB03ijeed6HUKTnPsKDpU8FFOlLRJPFlppwt1Fi3iYBb6Qis7ZQaCfCAHLFzAA6%252BIJZ%252Be7CQ%253D%253D.

Щодо порушень в частині ненадання офіційних документів, які підтверджують спеціальність або кваліфікацію інженера-механіка групового ОСОБА_6 , суд також погоджується з доводами позивача в цієї частині про складання та надання ТОВ "ЕНГО" довідки № 26 від 03.07.2020 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід із додавання офіційних документів, які підтверджують спеціальність або кваліфікацію працівників робочих професій.

Як зазначає відповідач в оскаржуваному висновку, проведеним моніторингом встановлено, що договір підряду від 07.08.2020 року № 132/2020 (далі - Договір № 132/2020) укладено з порушенням частини 4 статті 41 Закону № 922, оскільки умови укладеного Договору № 132/2020 відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця ТОВ «ЕНГО» та проекту договору тендерної документації, зокрема, в частині невідповідності пункту 7.9 Розділу VII та пункту 10.1 Розділу X. Відповідно до статті 43 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним у разі укладання договору з порушенням вимог частини 4 статті 41 цього Закону.

З урахуванням фактичного змісту зазначених пунктів договору, суд також погоджується з доводами позивача, що змінення пункту 7.9 Розділу VII та пункту 10.1 Розділу X договору обумовлено приписами Закону України від 22 листопада 1996 року N 543/96-ВР «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» та статтями 509-525, 526-527 Цивільного Кодексу України, тобто за своєю сутністю є уточненням існуючих умов договору, що спрямоване на додатковий захист саме замовника без надання будь-яких преференцій виконавцю.

Суд також враховує, що складання оскаржуваного висновку через значний проміжок часу після кінцевого строку подання тендерних пропозицій переможцем торгів, після укладення відповідного договору не відповідає законодавчо визначеній меті процедури "моніторингу закупівлі" (пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII), оскільки не має наслідком саме "запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель".

Частинами першою та другою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України від 17.07.97 № 475/97-ВР та вона набула чинності для України 11.09.97.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Аналізуючи оскаржуване рішення, суд зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Європейським Судом з прав людини у рішенні у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) № 37801/97 від 01.07.2003, яке, відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони грунтуються.

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватись виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Щодо вжиття заходів для розірвання укладеного договору, як способу усунення порушень, що зазначені у оскаржуваному висновку, суд зазначає наступне.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Суд констатує, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08.05.2018 по справі № 826/3350/17.

Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи наведене та встановлені обставини, суд дійшов висновку задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Позивачем сплачено судовий збір в сумі 2 102,00 гривень.

Згідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, зважаючи на те, що позивачем сплачено суму судового збору, суд приходить до висновку про необхідність стягнення за рахунок бюджетних асигнувань з управління відповідача суми судового збору у розмірі 2 102, 00 гривень на користь позивача, як того вимагає ч.2 ст. 4 Закон України "Про судовий збір".

Керуючись ст. ст. 139, 244-250, 255, 262, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» (місцезнаходження: вул. Купріна, б. 23-а, м. Маріуполь, Донецька область; ) до Північно-східний офіс Держаудитслужби (місце знаходження: майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, Харківська область; ) в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (місце знаходження: бул. Дружби народів, буд. 32-а, м. Сєвєродонецьк, Луганська область), третя особа на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Енго» (місцезнаходження: вул. Волинська, б. 48/50, м. Київ, Київська область; ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Державної Аудиторської служби України Північно-східного офісу Держаудитслужби Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 30.09.2020 року про результати моніторингу закупівлі (ID моніторингу: UA-2020-06-26-007708-а від 26.06.2020 року).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні 00 копійок.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 12 квітня 2021 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Л.В. Арестова