Справа № 360/2904/20
Суддя: І.О. Свергун
Дата ухвалення: 2021-04-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
Іменем України

12 квітня 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/2904/20

Суддя Луганського окружного адміністративного суду Свергун І.О., розглянувши в порядку письмового провадження заяву ОСОБА_1 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у справі № 360/2904/20 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , командира військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:
22.02.2021 ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 ) звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, в якій просить: змінити рішення Луганською окружною адміністративного суду від 28.10.2020 у справі № 360/2904/20 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , командира військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії в частині стягнення з Військової частини НОМЕР_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з нововиявленими обставинами; стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.07.2020 по 29.10.2020 в сумі 44064,35 грн з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Заява обґрунтована тим, що під час розгляду справи В/Ч НОМЕР_1 була надана довідка від 23.10.2020 № ФЕС-869, згідно якої грошове забезпечення позивача за останні два календарні місяці служби, що передували звільненню, складає: за травень 2020 року - 9283,00 грн, за червень 2020 року 9283,00 грн, а всього 18566,00 грн.

Згідно розрахунку, який позивач отримав після поновлення на службі у В/Ч НОМЕР_1 , його грошове забезпечення за останні два календарні місяці служби, що передували звільненню, складає: за травень 2020 року - 11893,51 грн, за червень 2020 року - 11893,51 грн, а всього 23787,02 грн.

Відтак, розмір середньоденного грошового забезпечення позивача складає 389,95 грн (23787.02 грн : 61 календарний день).

Середнє грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 09 липня 2020 року по 29 жовтня 2020 року, яке належить стягнути на користь ОСОБА_1 , складає 44064,35 грн (389,95 грн х 113 календарних днів).

Вищезазначені обставини мають значення для вирішення справи і є істотними для постановлення правильного рішення у справі.

Ухвалою суду від 23.02.2021 заяву було залишено без руху для усунення недоліків. У встановлений судом строк недоліки було усунуто.

Ухвалою суду від 16.03.2021 відкрито провадження за заявою, вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Сторони в судове засідання не прибули, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлені належним чином. ОСОБА_1 просив розглядати справу без його участі (том 2 арк. спр. 49).

Дослідивши матеріали справи, надавши оцінку обставинам, зазначеним заявником у поданій заяві про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами і наданим доказам, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-77, 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов такого.

Відповідно до частин першої та другої статті 361 КАС України судове рішення, яким закінчено розгляд справи і яке набрало законної сили, може бути переглянуте за нововиявленими або виключними обставинами.

Підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є:

1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи;

2) встановлення вироком суду або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного рішення у цій справі;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, яке підлягає перегляду.

Відповідно до статті 362 КАС учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати заяву про перегляд судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили, за нововиявленими або виключними обставинами.

Згідно з частиною четвертою статті 368 КАС України за результатами перегляду рішення, ухвали за нововиявленими або виключними обставинами суд може:

1) відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі;

2) задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, скасувати відповідне судове рішення та ухвалити нове рішення чи змінити рішення;

3) скасувати судове рішення і закрити провадження у справі або залишити позов без розгляду.

Суд вважає, що у даному випадку зазначені заявником обставини є істотними для справи, виходячи з такого.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 29.10.2020, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 08.02.2021, позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , командира військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2020 № 650 «За результатами службового розслідування» в частині накладення дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність, на головного сержанта-командира 1 відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2020 № 173-РС в частині звільнення в запас за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичний невиконанням умов контракту військовослужбовцем) сержанта ОСОБА_1 , головного сержанта-командира 1 відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2020 № 199 в частині виключення сержанта ОСОБА_1 , головного сержанта-командира 1 відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення; поновлено ОСОБА_1 на посаді сержанта-командира 1 відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 з 09.07.2020; стягнуто з військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.07.2020 по 28.10.2020 в сумі 34088,32 грн (тридцять чотири тисячі вісімдесят вісім грн 32 коп.) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів (том 1 арк. спр. 205-210, том 2 арк. спр. 9-13).

Згідно з довідкою військової частини НОМЕР_1 від 23.10.2020 № ФЕС-869, яку було долучено до матеріалів справи відповідачем та враховано судом, зазначено, що грошове забезпечення позивача за останні два календарні місяці служби, що передували звільненню, складає: за травень 2020 року 9283,00 грн, за червень 2020 року 9283,00 грн, а всього 18566,00 грн (том 1 арк. спр. 202).

На підставі вказаної довідки судом здійснено розрахунок середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні позивачу, та розмір середньоденного грошового забезпечення позивача склав 304,36 грн (18566,00 грн : 61 календарний день).

В подальшому, вже після ухвалення рішення судом у цій справі, позивачем після поновлення на службі у В/Ч НОМЕР_1 отримано розрахунок свого грошового забезпечення за останні два календарні місяці служби, що передували звільненню, згідно з яким ОСОБА_1 у травні 2020 року отримав грошове забезпечення у розмірі 11893,51 грн, у червні 2020 року - 11893,51 грн.

Згідно з довідкою військової частини НОМЕР_1 від 12.04.2021 № ФЕС-304 грошове забезпечення позивача за останні два календарні місяці служби, що передували звільненню, складає: за травень 2020 року 11677,00 грн, за червень 2020 року 11677,00 грн, а всього 23354,00 грн (том 2 арк. спр. 50).

Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, суд виходить з такого.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

Згідно з абзацом першим пункту 5 розділу I «Загальні положення» Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.07.2018 № 623, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2018 р. за № 936/32388 (далі Інструкція № 623) при виплаті грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день перебування на службі визначається шляхом поділу суми грошового забезпечення, належного за повний місяць, на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 та Інструкції № 623 можна дійти висновку, що згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту здійснюється з розрахунку посадового окладу, установленого за основною штатною посадою, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням.

Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам визначає Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений Наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за № 745/32197 (далі Порядок № 260).

Пунктом 7 розділу І Порядку № 260, серед іншого, визначено, що середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Відповідно до пункту 9 розділу ХХХІ Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду.

Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 та Порядку № 260 можна дійти висновку, що згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення військовослужбовця обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні здійснюється з щомісячних основних (посадовий оклад, оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років) та додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; премія).

Згідно з довідкою військової частини НОМЕР_1 від 12.04.2021 № ФЕС-304 грошове забезпечення позивача за останні два календарні місяці служби, що передували звільненню, складає: за травень 2020 року 11677,00 грн, за червень 2020 року 11677,00 грн, а всього 23354,00 грн (том 2 арк. спр. 50).

За травень та червень 2020 року кількість календарних днів військової служби позивача склала 61 календарний день (за травень 2020 року 31 календарний день, за червень 2020 року 30 календарних днів).

Розмір середньоденного грошового забезпечення позивача складає 382,85 грн (23354,00 грн : 61 календарний день).

День виключення позивача зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення 08 липня 2020 року вважається останнім днем служби. Період нарахування середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні складає з 09 липня 2020 року по 28 жовтня 2020 року та становить 112 календарних днів, а не 113, як зазначає позивач (у липні 2020 року 23 календарних дні, у серпні 2020 року 31 календарний день, у вересні 2020 року 30 календарних днів, у жовтні 2020 року 28 календарних днів).

Середнє грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 09 липня 2020 року по 28 жовтня 2020 року, яке належить стягнути на користь позивача, складає 42879,20 грн (382,85 грн х 112 календарних днів).

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу визначена судом без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.

Оскільки під час розгляду даної справи військовою частиною НОМЕР_1 надано довідку від 23.10.2020 № ФЕС-869 про грошове забезпечення позивача за останні два календарні місяці служби, що передували звільненню, в якій неправильно вказано суми грошового забезпечення позивача, та на підставі якої судом здійснено розрахунок середнього грошового забезпечення позивача за весь час затримки розрахунку при звільненні, суд вважає заяву ОСОБА_1 частково обґрунтованою, та вважає за необхідне стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.07.2020 по 28.10.2020 в сумі 42879,20 грн з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Водночас суд не бере до уваги розрахунок, наданий позивачем до заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами (том 2 арк. спр. 35), оскільки він не містить дати складання, не зазначено прізвище особи, що його склала, розрахунок не скріплено печаткою.

Отже, рішення Луганського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 у справі № 360/204/20 підлягає змінені в частині стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 09.07.2020 по 28.10.2020 в сумі 42879,20 грн з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Керуючись статтями 2, 6, 8, 9, 77, 90, 139, 241, 242, 245, 246, 255, 361, 368, 369 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Заяву ОСОБА_1 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у справі № 360/2904/20 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , командира військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Змінити рішення Луганського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 у справі № 360/2904/20 та викласти абзаци перший, другий, третій, четвертий, п`ятий, шостий, сьомий, восьмий резолютивної частини в наступній редакції:

Позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , командира військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2020 № 650 «За результатами службового розслідування» в частині накладення дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність, на головного сержанта-командира 1 відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2020 № 173-РС в частині звільнення в запас за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичний невиконанням умов контракту військовослужбовцем) сержанта ОСОБА_1 , головного сержанта-командира 1 відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2020 № 199 в частині виключення сержанта ОСОБА_1 , головного сержанта-командира 1 відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді сержанта-командира 1 відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 з 09.07.2020.

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.07.2020 по 28.10.2020 в сумі 42879,20 грн (сорок дві тисячі вісімсот сімдесят дев`ять грн 20 коп.) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в сумі 9435,16 грн (дев`ять тисяч чотириста тридцять п`ять грн 16 коп.) виконується негайно.

У задоволенні решти вимог заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Суддя І.О. Свергун