Справа № 520/4402/2020
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2021-04-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 квітня 2021 р.Справа № 520/4402/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Григорова А.М.,

Суддів: Подобайло З.Г. , Бартош Н.С. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами представника позивача ОСОБА_1 , Військової частини НОМЕР_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.08.2020, головуючий суддя І інстанції: Мельников Р.В.,м. Харків, повний текст складено 27.08.20 року по справі № 520/4402/2020

за позовом ОСОБА_2

до Військової частини НОМЕР_1
про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_2 (далі по тексту - ОСОБА_2 , позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 , в якій просив суд:

- стягнути з відповідача () середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості, що складає 105631 грн. (сто п`ять тисяч шістсот тридцять одна грн.) 50 коп.;

- відшкодувати ОСОБА_2 витрати на надання професійної правничої допомоги за рахунок асигнувань відповідача в розмірі 7200 грн. (сім тисяч двісті грн.) 00 коп.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 27.08.2020 року адміністративний позов ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку задоволено частково.

Стягнуто на користь ОСОБА_2 з Військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості, що складає 3075 (три тисячі сімдесят п`ять) грн. 07 коп.

Стягнуто на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_3 ) вартість витрат на надання професійної правничої допомоги у розмірі 7200 (сім тисяч двісті) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ).

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Представник позивача ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.08.2020 року по справі №520/4402/2020 в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості та винести нове рішення, яким: стягнути з відповідача () середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості, що складає 188192 грн. (сто вісімдесят вісім тисяч сто дев`яносто дві грн.) 16 коп. Прохав винести окрему ухвалу, якою притягнути відповідача до відповідальності за введення суду в оману.

В обґрунтування вимог скарги посилається на те, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року по справі № 520/4402/2020 винесено з порушенням норм матеріального і процесуального права та не враховує висновки, викладені в рішеннях Верховного Суду, зокрема Великої Палати Верховного Суду. Вказує, що Харківський окружний адміністративний суд вирішив знехтувати наведеною сталою судовою практикою ВП Верховного Суду та Верховного Суду, виклавши власний погляд та здійснив власні розрахунки чим порушив конституційні засади прав людини та працівника, принципи Верховенства права та справедливості. Посилається, що у здійснених розрахунках суд, зменшуючи позивачу розмір середньомісячного грошового забезпечення, перебирає на себе дискреційні повноваження Кабінету Міністрів України та самостійно, безпідставно встановлює, змінює (зменшує) розмір грошового забезпечення військовослужбовцям. Зазначає, що не погоджується з висновками суду першої інстанції про часткову обґрунтованість позовних вимог. Вважає, що суд першої інстанції, посилаючись на власні розрахунки перебрав на себе функції Кабінету Міністрів України та інших повноважених органів та зменшив апелянту належне грошове забезпечення за весь період коли він перебував у списках особового складу військової частини відповідача та мав законне право отримувати належне грошове забезпечення. Вказує власні висновки: компенсації при звільненні за невикористані дні відпустки включаються до фонду заробітної плати і є невід`ємною його частиною; військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини; останній розрахунок із грошового забезпечення відповідач вчинив 24 березня 2020 року; грошове забезпечення здійснюється по день виключення зі списків особового складу військової частини; розмір грошового забезпечення встановлюється Кабінетом Міністрів України; за своєю суттю та правовою природою середній заробіток за час затримки розрахунку, який стягується з військової частини, в аспекті п.242 Положення про проходження військової служби, є грошовим забезпеченням апелянта, який не виключений зі списків військової частини, тобто не закінчив проходження військової служби та продовжує виконувати обов`язки військової служби, особливістю є спосіб обрахування зазначеного грошового забезпечення яке проводиться згідно правил п.2, 8 Постанови КМУ №100; суд, зменшуючи позивачу розмір середньомісячного грошового забезпечення: по - перше перебирає на себе дискреційні повноваження Кабінету Міністрів України та самостійно, безпідставно встановлює, змінює (зменшує) розмір грошового забезпечення військовослужбовцям, по-друге прямо порушує ч.3 ст.21 Закону України «Про оплату праці». Вважає, що за період з 21.08.2019 року по 24.03.2020 року, в якому апелянт не був виключений зі списків особового складу військової частини, відповідач повинен був забезпечити останнього грошовим забезпеченням у встановленому повноважними органами розміру, а саме 188 192 грн. 16 коп. Зазначає, що суд, розглядаючи матеріали справи залишив поза увагою докази, які були надані представником апелянта та спирався на докази, які були надані відповідачем, в свою чергу відповідач скориставшись зазначеною ситуацією умисно порушуючи вимоги КАС України надав довідку, зміст якої не відповідає дійсності та відкрито вводить суд в оману.

Також, Військова частина НОМЕР_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просила суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.08.2020 року по справі №520/4402/2020 за позовом ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні позивача в розмірі 3075, 07 грн. та стягнення на користь позивача вартості витрат на надання професійної правничої допомоги у розмірі 7200, 00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - скасувати та прийняти нове рішення по справі, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування вимог скарги посилається на те, що ухвалене судом першої інстанції рішення вважає незаконним та необґрунтованим, а також таким, яке прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Також, зазначає, що судом першої інстанції були неправильно та неповно встановлені обставини, які мають значення для справи внаслідок неналежного дослідження та оцінки доказів і невірного визначення, відповідно до встановлених судом обставин, правовідносин. Зазначає, що у зв`язку з тим, що спірні відносини пов`язані зі звільненням з публічної служби, а тому під час вирішення питань, які виникають зі звернення до суду із позовами цієї категорії, застосуванню підлягають саме положення норм спеціальних законів. Зазначає про безпідставність вимог позивача щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. Що стосується відшкодування позивачу витрат на надання професійної правничої допомоги за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, то зазначає, що Європейський суд з прав людини, Конвенція та практика якого застосовується судами при розгляді справ відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006-року № 3477-1V, у справі ««East/West Alliance Limited» проти України» виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим. Оцінюючи обставини даної справи вважає, що витрати позивача щодо надання йому професійної правничої допомоги при поданні позовної заяви в жодному разі не були неминучими, бо останній мав змогу вирішити своє питання власними силами вчасно звернувшись при звільненні у встановленому порядку до військової частини за виплатою грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, а не допомагати заробляти правничим компаніям замість того, щоб здійснювати свої права у встановленому чинним законодавством порядку. Крім того, зазначає, що Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, військові підрозділи, якої весь час приймають участь в охороні кордонів та територіальної цілісності Держави під час проведення АТО та ООС, є бюджетною установою, яка фінансується виключно за рахунок Державного бюджету України та в межах асигнувань закладених в Державний бюджет та передбачених у кошторисі військової частини.

17.03.2021 року адвокат Пушкарьов І.О. подав до суду апеляційної інстанції заяву про розгляд справи без участі представника апелянта та апелянта, в якій прохав судове засідання, призначене на 10-00 годину 06 квітня 2021 року провести без участі представника апелянта та апелянта. Зазначив, що апеляційну скаргу підтримує в повному обсязі.

Учасники по справі про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені заздалегідь та належним чином.

Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ч.4 ст. 229 КАС України.

Згідно з ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційних скарг рішення суду першої інстанції, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 проходив військову службу у Збройних Силах України з 17.02.2017 року по 21.08.2019 року.

Відповідно до витягу з наказу та відомостей, зазначених у військовому квитку позивача серії НОМЕР_5 , з 11.03.2017 року ОСОБА_2 приймав участь в антитерористичній операції та операції Об`єднаних сил в угрупуванні Національної гвардії України «Д» та «Л» і отримав статус та посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_6 від 19.08.2017 року, виданого Головним управлінням Національної гвардії України.

У продовж проходження військової служби за контрактом з 2017 року по 21.08.2019 року у зв`язку з дією особливого періоду позивач не мав змоги скористатися зазначеною додатковою відпусткою із збереженням заробітної плати.

Отже, під час військової служби позивач додаткову пільгову відпустку учасника бойових дій не використовував.

Позивач звертався до військових посадових осіб з проханням виплатити йому компенсацію додаткової відпустки (14 днів) як учаснику бойових дій-учаснику АТО/ООС, проте відповідачем було відмовлено у виплаті належних грошових коштів.

Позивач, не погодившись із проведенням зазначеного розрахунку, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із позовом.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2020 року по справі №520/12792/19 позов задоволено. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України з приводу не нарахування та не виплати ОСОБА_2 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2017 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 21.08.2019 р. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_2 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2017 року по 2019 рік, виходячи із грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 21.08.2019 р.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 09.04.2020 року по справі №520/12792/19 апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишено без задоволення; рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.01.2020 по справі №520/12792/19 - залишено без змін.

24.03.2020 року відповідачем було нараховано на рахунок позивача грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.

Позивач, вважаючи, що з огляду на приписи ст.116, 117 Кодексу законів про працю України у нього наявне право на отримання середнього заробітку (грошового забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.08.2019 року (дата звільнення позивача з військової служби) до 24.03.2020 року (дата проведення остаточного розрахунку із позивачем з урахуванням грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій), звернувся до суду із позовом про стягнення із відповідача () середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості, що складає 105631 грн. (сто п`ять тисяч шістсот тридцять одна грн.) 50 коп.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що враховуючи принцип справедливості та співмірності на користь позивача підлягають стягненню кошти в сумі 3075,07 грн. (8,6 % від суми середнього заробітку за час затримки розрахунку). Крім того, задовольняючи вимоги позивача про стягнення на користь ОСОБА_2 вартості витрат на надання професійної правничої допомоги, суд першої інстанції, виходячи зі складності справи, виходив з наявності підстав для задоволення клопотання позивача про відшкодування витрат на надання професійної правничої допомоги та стягнення на користь позивача, сплаченої суми витрат на правничу допомогу у розмірі 7200 грн.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. Згідно з ч.1 ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до ч.7 ст.43 Конституції України право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Закон "Про Національну гвардію України" від 13 березня 2014 року № 876-VII (далі по тексту - Закон № 876-VII) визначає правові засади організації та порядку діяльності Національної гвардії України, її загальну структуру, функції та повноваження.

Частиною 3 ст.9 Закону № 876-VII унормовано, що комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.

Згідно із ч. 6 ст.9 Закону № 876-VII трудові відносини працівників Національної гвардії України регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).

За приписами ч.2 ст.21 Закону № 876-VII - військовослужбовці Національної гвардії України користуються правовими і соціальними гарантіями відповідно до Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей, цього Закону, інших актів законодавства.

Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені Законом України від 20.12.1991 року № 2011-XII Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей (далі по тексту - Закон № 2011-ХІІ в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин).

За приписами ст. 1 Закону № 2011-ХІІ соціальний захист військовослужбовців - це діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.

Згідно з ч. 2 ст. 1-2 Закону № 2011-ХІІ у зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Абзацом першим ч.1 ст.9 Закону № 2011-ХІІ встановлено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

Пунктом 1 ч. 1 розділу XXXI Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затвердженої наказом МВС України від 15.03.2018 року № 200, зареєстрованого в Мінюсті України 05.04.2018 року за № 405/31857, передбачено, що у разі звільнення військовослужбовців з військової служби грошове забезпечення виплачується особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, що обіймають посади до дня отримання військовою частиною наказу або повідомлення про звільнення з військової служби, слухачам, курсантам з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - до дня, що настає за днем виключення наказом зі списків особового складу, але не більше ніж за один місяць з дня одержання військовою частиною наказу чи письмового повідомлення про звільнення (з урахуванням пунктів 2 4 цього розділу).

За статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.

За правилами ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Статтею 117 КЗпП України обумовлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Отже, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Колегія суддів зазначає, що чинне законодавство передбачає обов`язок виплатити військовослужбовцю, який звільняється зі служби, суму грошової компенсації невикористаних відпусток на день виключення зі списків особового складу військової частини.

Отже, грошова компенсація невикористаних відпусток належать до складу належних звільненому працівникові сум у розумінні ст. 116 КЗпП України.

Таким чином, застосування передбаченої ст.117 КЗпП України відповідальності здійснюється у разі невиплати згаданої компенсації на день виключення особи зі списків особового складу військової частини.

За змістом частини першої ст. 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого у роботодавця є обов`язок сплатити передбачену ст. 117 КЗпП України компенсацію.

Частина перша ст. 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.

Частина друга ст. 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли між роботодавцем та колишнім працівником існує спір про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.

Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в ч. 1 ст. 117 КЗпП України). Отже, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником.

Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене ст. 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, має бути виплачене за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.

Наведений вище висновок узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, яка була викладена в постанові від 26.02.2020 року по справі 821/1083/17.

Враховуючи, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, колегія суддів погоджується із загальним висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості вимог адміністративного позову ОСОБА_2 про наявність у відповідача обов`язку сплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості.

Відповідно до правової позиції, наведеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 року у справі № 910/4518/16, за змістом приписів ст.ст. 94, 116, 117 КЗпП і ст.ст. 1, 2 Закону України від 24.03.1995 року № 108/95-ВР Про оплату праці середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати.

Відповідно до ч.1 ст.233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

За змістом ч. 2 ст. 233 КЗпП України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

У Рішенні від 22.02.2012 року у справі № 4-рп/2012 Конституційний Суд України роз`яснив, що в аспекті конституційного звернення положення ч. 1 ст. 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями ст.ст. 116, 117, 237-1 цього Кодексу слід розуміти так, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні та про відшкодування завданої при цьому моральної шкоди встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.

За правилами ч. 1 ст. 122 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Згідно з ч. 2 ст. 233 КЗпП України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком. Відшкодування, передбачене ст. 117 КЗпП, хоча і розраховується, виходячи з середнього заробітку працівника, однак не є заробітною платою.

Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлене інше обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів (ч. 2 ст. 122 цього Кодексу).

Колегія суддів зауважує, що з матеріалів даної справи вбачається, що позивачем вчинялися активні дії щодо отримання недоплачених відповідачем сум грошового забезпечення.

Перебіг строку звернення позивача до суду почався з 25.03.2020 року (наступний день з дня зарахування на картковий рахунок позивача суму у розмірі 15 615, 11 грн. заборгованості відповідно до рішення Харківського окружного адміністративного від 20.01.2020 року, залишеного без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 09.04.2020 по справі №520/12792/19).

Згідно із поштовим штампом Харківського окружного адміністративного суду, позивач звернувся до суду з позовною заявою - 02.04.2020 року, тобто в межах строку, встановленого ч.2 ст.122 КАС України.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 року по справі № 761/9584/15-ц зазначила, враховуючи, що звернення працівника про стягнення відшкодування пов`язане з порушенням законодавства про оплату праці, а відповідно до ст. 238 КЗпП України при розгляді трудових спорів у питаннях про грошові вимоги, крім вимог про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи (ст. 235), орган, який розглядає спір, має право винести рішення про виплату працівникові належних сум .

З урахуванням визначеного ст.8 Конституції України принципу верховенства права та встановлених ст.2 КАС України завдань суду як державної правозахисної інституції, колегія суддів дійшла висновку, що ефективним способом захисту порушених прав позивача буде рішення про стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку/грошового забезпечення за час затримки проведення остаточного розрахунку при звільненні..

Вирішуючи питання щодо розміру вищеозначеного відшкодування. колегія суддів зазначає, що військова служба, це державна служба особливого характеру (п. 1 ст. 2 Закону України 05.03.1992 року № 2232-XII Про військовий обов`язок і військову службу (далі Закон № 2232-XII в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин).

При цьому, військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять службу.

Службовий час і час відпочинку військовослужбовців регламентує, зокрема, ст. 10 Закону № 2011-ХІІ.

Зокрема, відповідно до зазначеної статті передбачено:

загальна тривалість службового часу військовослужбовців на тиждень не може перевищувати нормальної тривалості робочого часу за відповідний період;

розподіл службового часу військовослужбовців протягом доби і протягом тижня у військових частинах здійснюється таким чином, щоб забезпечити у військовій частині постійну бойову готовність;

розподіл службового часу військовослужбовців визначається розпорядком дня, який затверджує відповідний командир, визначеному статутами Збройних Сил України, з додержанням встановленої загальної тривалості щотижневого службового часу;

для військовослужбовців встановлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями;

військові навчання, походи кораблів, бойові стрільби та бойове чергування, несення служби в добовому наряді та інші заходи, пов`язані із забезпеченням боєготовності військових частин, здійснюються без обмеження загальної тривалості службового часу;

вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків;

військовослужбовцям, які виконували службові обов`язки у вихідні, святкові і неробочі дні, відповідний час для відпочинку надається командиром (начальником), як правило, протягом наступного тижня.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі Порядок, в редакції чинній на час спірних правовідносин).

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням абз.3 п.2 Порядку, середньомісячна заробітна плата працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, враховуючи, що звільнення позивача з військової служби відбулось 21.08.2019 року середнє грошове забезпечення позивача повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за червень та липень 2019 року, а не як помилково зазначає представник позивача ОСОБА_1 в апеляційній скарзі серпень, липень 2019 року.

Колегія суддів зазначає, що ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 04.12.2020 року, враховуючи виявлені протиріччя в наданих до матеріалів справи доказах щодо належних позивачу сум до виплат було витребувано у відповідача інформацію щодо таких сум.

11.02.2021 року на виконання вказаної ухвали суду апеляційної інстанції, Військовою частиною НОМЕР_7 було надано довідку про доходи ОСОБА_2 за червень, липень, серпень 2019 року від 04.02.2021 №04/02/2021; довідку про грошове забезпечення, компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учасника бойових дій, грошову допомогу при звільненні та інше відносно ОСОБА_2 від 09.02.2021 №40/17/32-459 (том 1, а.с.220-222).

З урахуванням інформації наведеної у наданих відповідачем до суду апеляційної інстанції довідках, вбачається, що розмір грошового забезпечення позивача за червень 2019 року склав 11457, 97 грн., а за липень 2019 року 11530, 22 грн., а розмір середньоденного грошового забезпечення (11457, 97 грн. +11530, 22 грн. : 61 календарний день) = 376, 86 грн.

При цьому, з урахуванням зазначеного вище, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги представника позивача ОСОБА_1 щодо помилковості застосування судом першої інстанції довідки Військової частини НОМЕР_1 від 05.08.2020 №320 про грошове забезпечення позивача.

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 п. 8 Порядку).

Відповідно до пункту 3 розділу III цієї постанови при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Колегія суддів зазначає, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений ст.117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (п. 71 постанови від 26.06.2019 року у справі № 761/9584/15-ц).

Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст. 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27.04.2016 року у справі № 6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26.06.2019 року у справі № 761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27.04.2016 року у справі № 6-113цс16).

Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до ст. 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (п. 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06. 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):

- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;

- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;

- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;

- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Отже, з урахуванням наведеного вище, колегія суддів вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до ст.117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку/середнього грошового забезпечення за час затримки відповідачем розрахунку при звільненні ОСОБА_2 , з огляду на таке.

У цій справі загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 57 231, 87 грн., з яких: 41 616,76 грн. грошове забезпечення при звільненні і грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки 15 615, 11 грн., з яких грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки складає 27,28 %.

При цьому, колегія суддів зазначає, що апеляційна скарга представника позивача містить посилання на виплату позивачу 41 616,76 грн. грошового забезпечення при звільненні, що також підтверджується довідкою про заробітну плату від 25.09.2019 р. №356.

Виходячи з принципу пропорційності, колегія суддів вважає, що з відповідача на користь позивача належить стягнути 22 206 грн. 40 коп., як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості (27,28% від суми середнього грошового забезпечення за період 21.08.2019 року по 24.03.2020 року).

При цьому, колегія суддів зазначає, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати (середнього грошового забезпечення) у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

У п.164.6 ст.164 Податкового кодексу України, яка визначає базу оподаткування, зазначено, що під час нарахування доходів у формі заробітної плати база оподаткування визначається як нарахована заробітна плата, зменшена на суму страхових внесків до Накопичувального фонду, а у випадках, передбачених законом, - обов`язкових страхових внесків до недержавного пенсійного фонду, які відповідно до закону сплачуються за рахунок заробітної плати працівника, а також на суму податкової соціальної пільги за її наявності.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість середній заробіток, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми заробітної плати і середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми заробітної плати і середнього заробітку при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.

При цьому, колегія суддів зауважує, що відповідальність за своєчасне перерахування до відповідних органів утримань та нарахувань на заробітну плату несе роботодавець.

За правовим висновком, викладеним Верховним Судом у постанові від 30.11.2020 року по справі № 480/3105/19, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про часткову обґрунтованість вимог адміністративного позову ОСОБА_2 , а тому вважає, що стягненню на користь ОСОБА_2 з Військової частини НОМЕР_1 підлягає середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості, що складає 22 206 грн. 40 коп.

При цьому, колегія суддів зауважує, що з урахуванням наведеного вище, розрахунки позивача сум середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості, які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача є є частково вірними.

З урахування приписів ч.5 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції звертає увагу, що вирішуючи справу по суті останній виходив виключно з вимог позову, які були заявлені в суді першої інстанції, а саме про стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості, що складає 105631 грн. (сто п`ять тисяч шістсот тридцять одна грн.) 50 коп., а не як зазначено в апеляційній скарзі представника позивача ОСОБА_1 розмір такого стягнення 188192 грн. 16 коп.

Обґрунтування та доводи, які місяться в апеляційних скаргах представника позивача ОСОБА_1 , Військової частини НОМЕР_1 жодним не спростовують наведених вище висновків суду саме про часткове задоволення вимог позивача про стягнення на користь позивача з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості, що складає 22 206 грн. 40 коп.

При цьому, щодо посилання в апеляційних скаргах представника позивача ОСОБА_1 , Військової частини НОМЕР_1 на правові позиції Верховного Суду, зокрема Великої Палати Верховного Суду, то колегія суддів зауважує, що до спірних правовідносин по даній справі підлягають застосуванню наведені вище судом апеляційної інстанції правові позиції вказаного суду.

Щодо стягнення судом першої інстанції на користь ОСОБА_2 вартість витрат на надання професійної правничої допомоги у розмірі 7200 (сім тисяч двісті) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 , то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 16 КАС України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво в суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до частини першої статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

У частині третій статті 132 КАС України визначено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Статтею 134 КАС України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

За змістом частин сьомої ст.139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Колегія суддів зазначає, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги та витрат на підготовку експертного висновку, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані відповідні договори про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), на проведення судових експертиз, експертних досліджень та надання інших послуг, документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, проведенням експертизи, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Доказами того, що особа є адвокатом, виходячи з положень ч.1 ст. 6, ч. 1 ст.12, та ст.17 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" № 5076-VI є свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю на момент подання клопотання про відшкодування правової допомоги.

Як вбачається з завіреної копії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №2632 Пушкарьов І.О. має право на заняття адвокатською діяльністю (підстава рішення Дніпропетровської обласної кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури від 03.09.2012 №9)

Відповідно до ордеру про надання правничої (правової) допомоги адвокат Пушкарьов І.О. на підставі договору про надання правової допомоги №б/н від 24 березня 2020 р. надавав ОСОБА_2 правову допомогу Харківському окружному адміністративному суді

Так, як вбачається з матеріалів даної справи на підтвердження витратна надання професійної правничої допомоги сумі 7200 грн. 00 коп. представником позивача було надано наступні документи:

- завірену копію договору про надання правової допомоги №б/н від 24.03.2020 р., укладеного між позивачем та Адвокатським об`єднанням «Адвокатська компанія «Ульянов Бізнес Лойерс»;

- завірену копію реєстру дій та витрат на правий захист гр-на ОСОБА_2 ;

- завірену копію акту виконаних робіт направлений на правовий захист гр-на ОСОБА_2 від 30.03.2020 року №б/н;

- завірену копію рахунку на оплату №53 від 24.03.2020 року;

- завірену копію квитанції №0.0..1 (платник Шеховцов В.В.; отримувач Адвокатське об`єднання «Адвокатська компанія «Ульянов Бізнес Лойерс»; назва послуги правова допомога) про сплату вартості отриманих послуг у розмірі 7200,00 грн.;

- завірену копію платіжного доручення №@2PL040924 від 25 березня 2020 р. на суму 7200 грн.

Колегія суддів зазначає, що з наданих вище документів вбачається, що позивачу було надано позивачу послуги (правову допомогу) у справі, а саме: надання усної консультації з вивченням документів, укладання договору про надання правової допомоги, підготовка аналітичної довідки щодо судової практики; надання консультації; складання реєстру запланованих заходів та витрат на правовий захист позивача, складання акта виконаних робіт 1 година (1 година від 500,00 грн.) 500,00 грн; складання позовної заяви до суду 5 годин (1 година 1600,00 грн.) 5000,00 грн.; складання відповіді на відзив відповідача неможливо встановити кількість витраченого часу (1 година - від 500,00 грн.) 500,00 грн., що в загальному із урахуванням суми ПДВ у розмірі 1200,00 грн. складає 7 200,00 грн.

Так, надані в обґрунтування витрат на надання професійної правничої допомоги документи є такими, що підтверджують понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції по даній справі.

При цьому, колегія суддів зазначає, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Вказаний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження №14-382цс19).

Також, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

Вищевказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного суду, висловленою в постанові від 23.04.2019 р. по справі №826/9047/16.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка була викладена в постанові від 02.09.2020 р. по справі № 826/4959/16 вирішенню питання про розподіл судових витрат передує врахування судом, зокрема, обґрунтованості та пропорційності розміру таких витрат до предмета спору, значення справи для сторін. При цьому, принципи обґрунтованості та пропорційності розміру таких витрат до предмета спору повинні розглядатися у тому числі через призму принципу співмірності, який, як вже було зазначено вище, включає у себе такі критерії: складність справи та виконаних робіт (наданих послуг); час, витрачений на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсяг наданих послуг та виконаних робіт; ціна позову та (або) значення справи для сторони.

Окрім того, відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка була викладена в постанові від 01.09.2020 р. по справі №640/6209/19, вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, повинен бути співрозмірним з ціною позову, тобто не має бути явно завищеним порівняно з ціною позову. Також судом мають бути враховані критерії об`єктивного визначення розміру суми послуг адвоката. У зв`язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

Колегія суддів, не вбачаючи не співрозмірності заявленої суми відшкодування позивачу витрат на надання професійної правничої допомоги за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у розмірі 7200 грн. 00 коп., зазначає при цьому, що враховуючи часткове задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості, що складає 22 206 грн. 40 коп. та необхідність дотримання пропорційності розміру таких витрат задоволеним позовним вимогам, те що ціна позову складала 105631 грн. 50 коп., належною сумою витрат на професійну правничу допомогу, яка підлягає компенсації позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача є 1513,62 грн. 00 коп.

Щодо доводів апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_1 про те, що витрати на професійну правничу допомогу позивача при поданні позовної заяви в жодному разі не були неминучими, бо останній мав змогу вирішити своє питання власними силами вчасно звернувшись при звільненні у встановленому порядку до військової частини за виплатою грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, а не допомагати заробляти правничим компаніям замість того, щоб здійснювати свої права у встановленому чинним законодавством порядку, то колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими, оскільки приписами чинного законодавства визначено, що кожна особа має право на професійну правничу допомогу, а тому позивач, звернувшись за захистом своїх прав та інтересів до адвоката (адвокатського об`єднання), реалізував своє право на отримання професійної правничої допомоги.

Стосовно доводів апеляційної скарги Військової частини НОМЕР_1 про те, що Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України є бюджетною установою, яка фінансується виключно за рахунок Державного бюджету України та в межах асигнувань закладених в Державний бюджет та передбачених у кошторисі військової частини, то колегія суддів їх відхиляє та зауважує, що наведені скаржником обставини не звільняють останню від встановленого законодавством обов`язку за наслідками судового розгляду компенсування стороні на користь, якої ухвалено рішення, документально підтверджені витрати останньої на професійну правничу допомогу адвоката (адвокатського об`єднання). В даному випадку належними до стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 є витрати на надання професійної правничої допомоги у розмірі 1513,62 грн. 00 коп.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що Європейський суд з прав людини, Конвенція та практика якого застосовується судами при розгляді справ відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23 лютого 2006-року № 3477-1V, у справі ««East/West Alliance Limited» проти України» виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим, то колегія суддів зауважує, що в даному випадку висновки суду апеляційної інстанції, в частині стягнення з відповідача судових витрат на професійну правничу допомогу не суперечать висновкам Європейського суду з прав людини у вказаній справі, та зауважує, що в межах даної справи стягненню на користь позивача підлягають витрати останнього на надання професійної правничої допомоги у наведеному вище розміру.

Щодо вимог апеляційної скарги представника позивача Пушкарьова І.О. про винесення окремої ухвали, якою притягнути відповідача до відповідальності за введення суду першої інстанції в оману, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст.324 КАС України суд апеляційної інстанції у випадках і в порядку, встановлених статтею 249 цього Кодексу, може постановити окрему ухвалу.

Відповідно до ч.1 ст.249 КАС України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

Так, окрема ухвала є формою реагування суду на порушення норм права, причини та умови, що спричинили (зумовили) ці порушення, з метою їх усунення та запобігання таким порушенням у майбутньому.

Реалізація такої процесуальної дії як постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду, а рішення про ухвалення такого різновиду ухвал, приймається при виявленні таких порушень закону, які вимагають інформування компетентних органів, уповноважених на вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

Колегія суддів зазначає, що вказана вимога скаржника не містить обґрунтованих та достатніх підстав, які б давали підстави для постановлення судом апеляційної інстанції окремої ухвали, а доводи апеляційної скарги щодо введення відповідачем в оману суд першої інстанції є такими, що носять характер особистих припущень скаржника, які не знайшли свого достеменного підтвердження в ході апеляційного перегляду даної справи.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи відповідача щодо правомірності проведеної перевірки є помилковими.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права, а тому апеляційній скарги підлягають частковому задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового рішення, яким позов належить задовольнити частково, стягнувши на користь ОСОБА_2 з Військової частини НОМЕР_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості, що складає 22 206 грн. 40 коп., а також стягнувши на користь ОСОБА_2 вартість витрат на надання професійної правничої допомоги у розмірі 1513,62 грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 . У задоволенні решти позовних вимог належить відмовити.

Оскільки, відповідно до п.1 ч.6 ст.12 КАС України справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище, і позивачка не була службовою особою, який у значенні вказаного вище Закону займав відповідальне або особливо відповідальне становище, дана справа відноситься до справ незначної складності, а також враховуючи те, що дана справа розглянута за правилами спрощеного позовного провадження, відповідно вказане рішення (постанова) суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.08.2020 по справі № 520/4402/2020 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Стягнути на користь ОСОБА_2 з Військової частини НОМЕР_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості, що складає 22 206 грн. 40 коп.

Стягнути на користь ОСОБА_2 вартість витрат на надання професійної правничої допомоги у розмірі 1513,62 грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 .

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров
Судді(підпис) (підпис) З.Г. Подобайло Н.С. Бартош
Повний текст постанови складено 12.04.2021 року