Справа № 160/5937/20
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2021-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

23 березня 2021 року м. Дніпросправа № 160/5937/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Чумака С.Ю., Юрко І.В.,

за участю секретаря судового засідання Рубана А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року у справі №160/5937/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, поновлення на посаді,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, прокуратури Дніпропетровської області, у якому, з урахуванням уточнень до позову, просив:

визнати протиправними дії кадрової комісії № 2, здійснені відносно ОСОБА_1 в частині проведення першого етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (уточнена заява том 3 а.с. 6);

визнати протиправним та скасувати рішення № 22 кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №386к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14.05.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури, яка передбачена штатним розписом, з 15.05.2020;

стягнути з прокуратури Дніпропетровської області (проспект Дмитра Яворницького, 38, м. Дніпро, 49000, ) на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, починаючи з 15.05.2020 до дня фактичного поновлення на посаді (уточнена заява том 3 а.с. 166-168);

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги стосовно протиправності оскаржуваних рішень, позивач вважає, що вказані рішення, які прийнятті на підставі Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року, суттєво погіршують становище позивача та обмежують в реалізації його законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носять дискримінацій характер. Позивач стверджує, що відповідачем грубо порушено права позивача, передбачені КЗпП України, а саме: відповідач не попереджав позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього; не запропоновано іншу посаду за кваліфікацією для можливого переведення на неї; відповідачем не враховано наявність у позивача переважного права на залишення на роботі тощо. Посилаючись на приписи ст. 40 КЗпП України, позивач зазначив, що наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 №386к видано з грубим порушенням норм трудового законодавства, оскільки частина 3 ст. 40 зазначеного вище Закону містить пряму заборону на звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період перебування працівника у відпустці. Позивач вважає, що з моменту набрання Законом № 113-ІХ чинності для вузької категорії найманих працівників прокурорів, нівельовано гарантії та права. Таким чином, цим Законом запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора громадян поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких врегульовані КЗпП України. На думку позивача, рішення № 22 кадрової комісії №2 від 05.03.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, було прийнято без дотримання рівності перед законом, та запобігання всім формам дискримінації, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Крім того, рішення прийнято «кадровою комісією №2», якої взагалі не існувало, оскільки Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року створено «другу кадрову комісію». Також позивачем було зазначено, що посилання в наказі від 30.04.2020 №386к на пункт 9 частини першої ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення, грубо порушує права позивача, які передбачені КЗпП України, у зв`язку з тим, що на день прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача Генеральним прокурором не приймалось рішень стосовно реорганізації Генеральної прокуратури України, прокуратури Дніпропетровської області або структурних підрозділів, чи навіть початку такої реорганізації прокуратури.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Так, судом враховано, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та вимоги про скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично стосуються його незгоди із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на думку позивача, порушують його права та гарантії, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

В той же час суд зазначив, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались.

Крім того суд визначив, що у разі, якщо позивач не погоджувався з деякими положеннями Порядку № 221, то він не був позбавлений можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.

Судом було відхилено доводи позивача щодо відсутності у наказі № 386к від 30.04.2020 конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Також суд визнав неспроможними посилання позивача на приписи КЗпП України, зважаючи на те, що норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Крім того, суд врахував, що згідно з частиною п`ятою статті 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 КЗпП України передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, зокрема, такі особливості встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Отже, прийняття відповідачем рішення про звільнення під час перебування позивача у відпустці не суперечить вимогам законодавства про працю, оскільки це не є перешкодою для його звільнення з посади в силу прямої вказівки абз.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

Також судом відхилено доводи позивача про те, що йому не запропонували переведення на іншу роботу під час вирішення питання про звільнення, не дотримались строків попередження про звільнення, з урахуванням ч.5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», згідно якої на випадки звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Згідно висновків суду, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, отже наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 386к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

З огляду на відсутність підстав для визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, суд відмовив у задоволенні позовних вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення.

Позивачем на рішення суду подано апеляційну скаргу, згідно якої позивач вважає, що рішення підлягає скасуванню, оскільки прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального законодавства.

Доводи, приведені в апеляційній скарзі, стосуються незгоди позивача з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, зміни до якого внесено наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 №65. Зокрема, позивач вважає положення наказу Генерального прокурора від 04.02.2020 №65 дискреційними, оскільки згідно даного наказу прокурори регіональних прокуратур мали проходити два етапи атестації в один день на відміну від прокурорів Генеральної прокуратури України, які проходили відповідні етапи атестації у різні дні. Як зазначає позивач, це вплинуло на результати його атестації, оскільки він не був впевнений у тому, які саме етапи атестації будуть проводитись, коли та за яких умов, адже, на офіційному сайті прокуратури Дніпропетровської області було розміщено інформацію стосовно того, що процес атестації однаковий для всіх прокурорів та є ідентичним до процедури атестації прокурорів Генеральної прокуратури перед створенням Офісу Генерального прокурора.

Також позивач вважає, що наказ Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту», яким за два тижні до проходження позивачем атестації встановлено прохідний бал, суперечить п.5 розділу ІІІ Порядку проходження атестації прокурорів, яким передбачено, що прохідний бал для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Крім того, позивач вважає відсутніми підстави для його звільнення, передбачені п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки на дату видання прокурором Дніпропетровської області наказу про його звільнення, а також і на момент винесення судом першої інстанції рішення, не існувало факту ліквідації прокуратури Дніпропетровської області чи її реорганізації, або скорочення штатної чисельності працівників. Що стосується іншої підстави для прийняття наказу про звільнення рішення кадрової комісії №2 (без зазначення у наказі дати та номера вказаного рішення), позивач вважає, що такі недоліки унеможливлюють встановлення підстав для прийняття наказу про звільнення.

Мотиви, за яких позивач не погоджується з рішенням суду, стосуються також безпідставного, на його думку, висновку щодо не подання позивачем скарги з приводу змісту та форми заяви про згоду на проходження атестації, оскільки підстави для оскарження такої заяви не передбачені Порядком №221, та неподання такої заяви мало наслідком виключно звільнення позивача з займаної посади. В свою чергу позивач зазначає, що не погоджується з проходженням атестації та вважає відібрання зазначеної заяви втручанням суб`єкта владних повноважень у його особисті права і свободи, а також права та інтереси необмеженого кола осіб (в тому числі членів сім`ї позивача) оскільки згідно змісту заяви позивач фактично надає право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних.

Також, суд безпідставно зазначив про створення наказом Генерального прокурора №78 від « 07.02.202» кадрової комісії №2, оскільки кадрова комісія з такою назвою не створювалась, а тому і рішення №22 кадрової комісії №2 від 05.03.2020 є нелегітимним та нікчемним.

Не було враховано судом доводи позивача щодо певних порушень під час атестації, зокрема, щодо помилок у запитаннях та невідповідності запитання тестам, опублікованим на сайті Офісу Генерального прокурора, про які він повідомляв спостерігача, а також у скарзі до кадрової комісії, яку подав одразу після тестування, та відповідь на яку не отримав. Крім того, при формуванні запитань не врахована спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України №15 від 19.01.2017, що, на думку позивача, унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Залишено поза увагою суду і доводи позивача щодо його безпідставного звільнення з огляду на приписи Закону України «Про прокуратуру», яким не передбачено повноваження керівника обласної прокуратури на звільнення прокурора на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким статус прокурора не регулюється. Отже, як вважає позивач, приймаючи наказ про звільнення, відповідач міг керуватись виключно положеннями п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», які не передбачають такої підстави звільнення, як неуспішне проходження атестації. В той же час передбачені вказаною нормою Закону підстави звільнення ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів, на час прийняття наказу про звільнення позивача не існувало, чому суд не надав відповідної правової оцінки.

Окремо позивач визначив свої аргументи, які судом не були досліджені та не відображені у рішенні. Зокрема, це стосується доводів щодо відсутності у рішенні №22 кадрової комісії №2 від 05.03.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації мотивів та обставин його прийняття, тобто не наведені аргументи комісії стосовно виставлення певної кількості балів та з яких підстав виходила комісія під час ухвалення рішення. Не надано судом оцінки доводам позивача стосовно відсутності у Порядку атестації відповідних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливило стороннє втручання третіх осіб у встановлення кінцевого результату іспиту. Також суд не дослідив обставини стосовно відсутності доказів погодження з Генеральним прокурором розподілу списків прокурорів перед відповідним етапом атестації між кадровими комісіями, що є обов`язковим відповідно до абз.1 п.18 Порядку №233. Отже не доведена відповідність такого розподілу між першою та другою кадровими комісіями.

Отже, за твердженням позивача, рішення суду не відповідає критеріям законності та обґрунтованості, оскільки не здійснено всебічного, повного, об`єктивного розгляду всіх обставин спору у даній справі в їх сукупності. Судом застосовано норми Закону № 113-ІХ, які не відповідають Конституції України та суперечать Закону України «Про прокуратуру». Висновки суду не відповідають обставинам справи, зокрема, щодо визначення підстав звільнення.

З огляду на викладене, позивач просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити постанову, якою його позовні вимоги задовольнити повністю.

Представником Дніпропетровської обласної прокуратури подано відзив на апеляційну скаргу, згідно якої доводи апелянта вважає необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції надано належну правову оцінку обставинам справи. Представником наведено відповідні обґрунтування власної правової позиції, які за змістом збігаються з висновками суду першої інстанції.

В судовому засіданні позивачем та представником Офісу Генерального прокурора, прокуратури Дніпропетровської області надані пояснення, які відповідають змісту апеляційної скарги та відзиву на неї, відповідно.

Представник Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не прибув в судове засідання, про дату, час та місце розгляду справи відповідач повідомлявся за останньою відомою адресою. Судом враховано, що 02.06.2020 року наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року № 259 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Таким чином, відсутність відповідача не є перешкодою для апеляційного перегляду.

Заслухавши доводи учасників процесу та перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає доводи апелянта такими, що не спростовують висновки суду першої інстанції з огляду на наступне.

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з вересня 2007 року.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон № 113-ІХ»), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Позивач 04.10.2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допуск до проходження атестації (том 2 а.с. 135).

Наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 22 від 05.03.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що не успішно пройшов атестацію (том 2 а.с.223).

Судом встановлено, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 присвоєно логін НОМЕР_1 і за результатами цього тестування ним набрано 65 балів, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості ( том 2 а.с. 136).

До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що користувач з логіном НОМЕР_1 набрав 65 балів, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем.

Отже, змістом оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 22 від 05.03.2020р. підтверджується, що ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію саме через не набрання останнім прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який, згідно пункту 4 розділу ІІ Порядку №221, становив 70 балів.

Суд врахував, що відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 386к від 30 квітня 2020 року позивача було звільнено з посади прокурора відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави звільнення рішення кадрової комісії № 2 (том 1 а.с. 26).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд дійшов висновку, що за наявності факту неуспішного проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач підлягав звільненню з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, що узгоджується зі змістом оскаржуваного наказу про звільнення.

Щодо дій та рішення кадрової комісії, суд, відхиляючи доводи позивача, послався на наявність письмової згоди позивача на участь у атестації, відсутність з його боку скарг щодо процедури проведення та результатів атестації, а також відсутність доказів, які б спростовували висновки кадрової комісії щодо результатів оцінювання позивача.

Надаючи оцінку доводам апелянта про відсутність підстав для його звільнення та невідповідність у даному питанні висновків суду першої інстанції приписам законодавства, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 N 113-IX, (далі - Закон N 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та, в тому числі, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру», пов`язані із кадровим перезавантаженняморганів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадх зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Таким чином, Законом N 113-IX приведено зміст та функціональна дія окремих положень Закону України «Про прокуратуру» у відповідність до актуальних потреб соціальної практики, тобто, фактично відповідні положення цього Закону є змістом окремих положень Закону України «Про прокуратуру».

Отже, є хибними твердження позивача щодо протиправності застосування у спірному випадку положень Закону N 113-IX, зокрема, Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, оскільки цим Законом, який фактично виконує обслуговуючу функцію, внесені відповідні нормативно-правові приписи у первинний закон, яким є Закон України «Про прокуратуру». Таким чином, закріплені у названих законах правові норми узгоджуються між собою та мають однакову юридичну силу, оскільки спрямовані на регулювaння одних і тих самих суспільних відносин з урахуванням обстaвин, нaстaння яких зумовлює необхідність зaстосувaння регулятивної функції цих норм.

Повертаючись до аналізу приписів Закону N 113-IX, колегія суддів враховує, відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п. 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за умовами п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, у вказаній нормі міститься відсилання до відповідної норми Закону України «Про прокуратуру», якою визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, таким чином, ці норми не є взаємовиключними та порядок їх застосування чітко визначено безпосередньо законодавцем.

Положення Закону №113-IX не визнавались Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України. Таким чином, є безпідставним висновок позивача щодо дискримінаційного характеру положень Закону №113-IX та невідповідності його вимогам Конституції України.

Стосовно доводів апелянта з приводу процедурних порушень під час прохоження ним атестації, колегія суддів зазначає наступне.

Атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону N 113-IX, наказом Генерального прокурора N 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок N 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 Порядку № 221).

Як передбачено п. 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку N 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку N 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Позивачем не заперечується, що у відповідності до поданої ним на адресу Генерального прокурора заяви від 04.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію 05.03.2020 року був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач. За наслідками проведеного тестування позивач склав такий іспит не успішно, про що свідчить витяг із відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (порядковий номер: 8; посвідчення: 36389; логін: НОМЕР_1 ; результат тестування: 65 балів), що підтверджено особистим підписом ОСОБА_1 у вказаній відомості (т.2, ар.с.136).

Після завершення тестування, того ж дня позивач звернувся із письмовою заявою до Голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, незважаючи на те, що 05.03.2020 року тестування проводилось другою кадровою комісією, про виявлення ним некоректних питань під час проходження тестування, а саме порушення у формулюванні питання № 58 (питання №1393, що затверджено наказом Генерального прокурора), що зашкодило встановленню правильної відповіді.

Разом із тим, 05.03.2020 року відбулось засідання Другої кадрової комісії, на якому було ухвалено рішення (протокол № 2) та сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під № 20 додатку № 3 (група 1) значиться прокурор ОСОБА_1 з набраною кількістю балів - "65."

У зв`язку із цим кадровою комісією № 2 прийнято рішення № 22 від 05.03.2020 року, яким на підставі п.п. 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, п. 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.

Аналізуючи доводи апелянта стосовно протиправності дій відповідача щодо не розгляду його заяви від 05.03.2020 року з питань проходження тестування, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту письмової заяви позивача від 05.03.2020, викладені у ній питання стосуються надання можливості повторного проходження позивачем атестації.

Згідно пунктів 1, 2 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Порядок роботи кадрових комісій регламентовано наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року N 233 (з послідуючими змінами) (далі - Порядок N 233).

За приписами п. 12 Порядку N 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Як свідчить протокол № 2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 року, на ньому розглядалася низка питань, пов`язаних із проходженням атестації прокурорів. При цьому, під одинадцятим питанням порядку денного даного засідання, комісією безпосередньо розглядалася заява позивача про повторне проходження ним тестування. За результатами розгляду такої заяви другою кадровою комісією ухвалено рішення про відмову у її задоволенні.

Відповідно до преамбули Закону України "Про звернення громадян" цей Закон регулює питання практичної реалізації громадянами України наданого їм Конституцією України права вносити в органи державної влади, об`єднання громадян відповідно до їх статуту пропозиції про поліпшення їх діяльності, викривати недоліки в роботі, оскаржувати дії посадових осіб, державних і громадських органів. Закон забезпечує громадянам України можливості для участі в управлінні державними і громадськими справами, для впливу на поліпшення роботи органів державної влади і місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, для відстоювання своїх прав і законних інтересів та відновлення їх у разі порушення.

В той же час згідно з абз. 3 п. 2 розділу І Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

Кадрові комісії - дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів.

Тобто, кадрові комісії не є органами державної влади, органами місцевого самоврядування чи об`єднанням громадян, до яких подаються звернення у порядку Закону України "Про звернення громадян".

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про звернення громадян" дія цього Закону не поширюється на порядок розгляду заяв і скарг громадян, встановлений кримінальним процесуальним, цивільно-процесуальним, трудовим законодавством, законодавством про захист економічної конкуренції, законами України "Про судоустрій і статус суддів" та "Про доступ до судових рішень", Кодексом адміністративного судочинства України, законами України "Про запобігання корупції", "Про виконавче провадження".

Колегія суддів зауважує, що положення Закону України "Про прокуратуру", яким визначається статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади прокурорів, у тому числі у разі неуспішного проходження прокурором атестації, є спеціальними у галузі трудового законодавства, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

В даному випадку суд враховує, що зміст поданої позивачем заяви від 05.03.2020 року та спосіб її подання відповідає положенням Порядку № 221, оскільки стосується обставин, пов`язаних із проходженням атестації, а тому і розгляд такої заяви відбувався в межах процедури проходження атестації прокурорами безпосередньо на засіданні кадрової комісії, а не в порядку, передбаченому Законом України «Про звернення громадян».

Крім того, зі змісту протоколу засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 № 2, з додатком 3 до протоколу № 2, щодо розгляду відповідної заяви позивача кадровою комісією встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Таким чином, підстави для повторного проходження прокурором етапу тестування, передбачені п. 7 розділу І Порядку № 221, відсутні.

На підставі викладеного, за результатами розгляду заяв, у тому числі і заяви позивача, та на підставі результатів тестування другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур відмовлено позивачеві у повторному проходженні тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та визнано неуспішним проходження атестації.

За наведених вище обставин колегія вважає, що заява позивача від 05.03.2020 року розглянута другою кадровою комісією в порядку і спосіб, що визначений законом. Наведені обставини спростовують доводи позивача про допущення з боку відповідача бездіяльності щодо не розгляду його звернення. Обставини прийнятого рішення зафіксовані кадровою комісією у відповідному протоколі, а тому додаткове повідомлення позивача про розгляд його звернення в цьому випадку ані Порядком № 221, ані Порядком № 233 не вимагається.

Окремо колегія суддів зазначає, що питання стосовно правомірності Порядку № 221, Порядку № 233, а також прийнятих у зв`язку з проходженням атестації наказів Генерального прокурора, не є предметом оскарження у цій справі. В установленому законом порядку ці нормативно-правові акти не скасовані та незаконними не визнані. Отже незгода позивача з процедурою проходження атестації не може слугувати підставою для скасування прийнятих відносно нього рішень, тим більше враховуючи той факт, що позивач надав письмову згоду на проходження атестації, а відповідно усвідомлював, за якою процедурою така атестація буде проводитись, а також і можливі наслідки такої атестації.

Щодо доводів апелянта з приводу незаконної діяльності кадрової комісії № 2, якою прийняте оскаржуване рішення №22 від 05.03.2020, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції щодо їх безпідставні з огляду на те, що Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.202 року була створена Друга кадрова комісія з атестації прокурорів, на засіданні якої 05.03.2020 прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації (ар.с.169-170 т.2), отже технічне визначення у оскаржуваному рішенні цифрового запису номеру кадрової комісії замість відповідної словесної інформації не свідчить про те, що такої кадрової комісії не існувало, тобто не створювалось названим наказом Генерального прокурора, в тому числі і зважаючи на те, що склад комісії, вказаний у протоколі № 2 від 05.03.2020 (ар.с.164 т.2) збігається зі складом комісії, зазначеним у рішенні № 22 від 05.03.2020 (ар.с.223 т.2).

Також є неспроможним і довід апелянта стосовно відсутності у наказі про звільнення підстави для прийняття наказу, оскільки не зазначено дату та номер рішення кадрової комісії №2. Колегія суддів зазначає, що дійсно, у наказі прокурора Дніпропетровської області № 386к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури в якості підстави для прийняття наказу міститься посилання на рішення кадрової комісії №2 без зазначення номера та дати його прийняття, однак колегія суддів доходить висновку, що ця обставина не може вважатись самостійною підставою для скасування наказу про звільнення, оскільки не свідчить про відсутність підстав для його прийняття за фактичної наявності в матеріалах особової справи позивача копії рішення кадрової комісії №2 від 05.03.2020 № 22 про неуспішне проходження позивачем атестації. Такий технічний недолік наказу про звільнення може бути усунутий шляхом внесення відповідних доповнень до оскаржуваного наказу.

Правомірним є відхилення судом першої інстанції і доводів апелянта стосовно порушення відповідачем ч.3 ст. 40 КЗпП України (рішення про звільнення відповідачем прийнято під час перебування позивача у відпустці), з огляду на те, що положеннями абзацу 6 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурору відповідно до цього пункту.

Крім того, судом враховано положення ч.5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», згідно якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Отже, суд правомірно відхилив доводи позивача про те, що йому не запропонували іншу роботу та переведення на іншу роботу при звільненні, не дотримались строків попередження про звільнення.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

Таким чином суд обґрунтовано застосував положення спеціального законодавства, а саме Закону України №113-IX від 19.09.2019, Закону України «Про прокуратуру».

Доводи апелянта стосовно відсутності у рішенні суду аналізу його аргументів з приводу невмотивованості рішення №22 кадрової комісії №2 від 05.03.2020, зокрема, не наведення комісією аргументів стосовно виставлення певної кількості балів та з яких підстав виходила комісія під час ухвалення такого рішення; не надання судом оцінки доводам позивача стосовно відсутності у Порядку атестації відповідних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливило стороннє втручання третіх осіб у встановлення кінцевого результату іспиту; неврахування під час визначення тестових питань спеціалізації прокурорів; недоведеності факту погодження з Генеральним прокурором розподілу списків прокурорів перед відповідним етапом атестації між кадровими комісіями тощо, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки наведені доводи фактично стосуються процедури проведення атестації прокурорів, що врегульовано затвердженими наказами Генерального прокурора Порядком проходження прокурорами атестації №221, Порядком роботи кадрових комісій №233, розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, та, як зазначалось судом першої інстанції, незгода позивача з даними нормативно-правовими актами, наказами Генерального прокурора, з урахуванням їх чинності, відповідності положенням Конституції та законів України (оскільки протилежене не визнано), не є підставою для задоволення його позовних вимог. Крім того, колегія суддів зауважує, що рішення №22 кадрової комісії №2 від 05.03.2020 відповідає за змістом рішенню (протокол № 2) Другої кадрової комісії від 05.03.2020, в якому наведені мотиви та підстави його ухвалення.

З огляду на відсутність підстав для скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача, суд дійшов цілком обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні інших позовних вимог, як таких, що є похідними.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив законне і обґрунтоване судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дії відповідачів вчиненні в порядку та у спосіб, що визначені чинним законодавством, в межах наданих повноважень, обґрунтовано і правомірно, а тому підстави для задоволення адміністративного позову відсутні.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Оцінюючи позицію апелянта, колегія суддів вважає, що обставини, наведені в апеляційній скарзі, були ретельно перевірені та проаналізовані судом першої інстанції та їм була надана належна правова оцінка. Жодних аргументів, які б доводили порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, у апеляційній скарзі не зазначено.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року у справі №160/5937/20 залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до Верховного Суду, відповідно до ст.ст. 328 329 КАС України.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак

суддя І.В. Юрко