Справа № 200/10693/20-а
Суддя: Мозговая Н.А.
Дата ухвалення: 2021-03-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2021 р. Справа№200/10693/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Мозгової Н.А.

при секретарі Зурабашвілі А.О.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника позивача Карнаухова А.О.

представників відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_7,

Буніна О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Торецька виправна колонія (№2)» Міністерства юстиції України про визнання незаконним та скасування наказу,-

В С Т А Н О В И В :

17 листопада 2020 року позивач, ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ), звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Державної установи «Торецька виправна колонія (№2)» Міністерства юстиції України (, місцезнаходження: Донецька область, м. Торецьк, вулиця Херсонська, 32) про скасування та визнання незаконним наказу №111/ос/ст від 12.10.2020 року начальника ДУ «Торецька ВП (№2)» полковника вн. сл. ОСОБА_2 про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну посадову відповідність відносно першого заступника начальника ДУ «Торецька ВП (№2)» підполковника ОСОБА_1 .

В обґрунтування позову зазначив, що спірний наказ не містить конкретних посилань на пункти посадової інструкції, які не виконані, а також на інші порушення вимог законодавства. Вважає, що саме він повинен був проводити службове розслідування, оскільки фахівець відділу по контролю за виконання судових рішень ОСОБА_3 та начальник відділу по контролю за виконання судових рішень ОСОБА_4 знаходяться в його підпорядкуванні.

Ухвалою суду від 07.12.2020 відкрито провадження по справі в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 29.12.2020 року о 12 год. 00 хв.

29.12.2020 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 01.02.2021 року до 14 год. 30 хв.

Ухвалою суду від 25.01.2021 року клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції - задоволено.

Ухвалою суду від 01.02.2021 року продовжено строк проведення підготовчого провадження у справі №200/10693/20-а на 30 днів. Відкладено підготовче засідання на 16 лютого 2021 року о 10 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 10.02.2021 року клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції - задоволено.

16.02.2021 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 02.03.2021 року до 09 год. 30 хв.

Ухвалою суду від 24.02.2021 року клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції - задоволено.

Ухвалою суду від 02.03.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу №200/10693/20-а до розгляду по суті на 16 березня 2021 року о 15 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 11.03.2021 року клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції - задоволено.

16.03.2021 року у судовому засіданні оголошено перерву до 31.03.2021 року до 10 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 24.03.2021 року клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції - задоволено.

28.12.2020 року представник відповідача через відділ діловодства та документообігу суду надав відзив на адміністративний позов, у якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Свою позицію обґрунтував тим, що 16.09.2020 року установою була отримана вказівка від Торецького відділу Костянтинівської місцевої прокуратури про усунення порушень кримінально - виконавчого законодавства, в вимогах якої було зазначено: провести службове розслідування за вищезазначеними фактами та вирішити питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності винних посадових осіб установи. В ході службового розслідування було встановлено більшістю членів комісії, крім одного з члені комісії - заступника начальника установи з Іта КПЗ підполковника вн.сл. ОСОБА_5 , який заперечив щодо виявлених фактів невиконання вимог кримінального законодавства в підготовці матеріалів для направлення відповідного подання до суду, що свідчить про формальний підхід працівників відділу по контролю за виконання судових рішень до виконання своїх посадових обов`язків та відсутність належного контролю з боку керівництва. Звернув увагу на те, що згідно посадової інструкції першого заступника начальника установи від 02.12.2019 року йому підзвітний начальник відділу по контролю за виконанням судових рішень, а саме перший заступник установи контролює та відповідає за належне виконання функціональних обов`язків начальника відділу по контролю за виконанням судових рішень. Оскільки начальник відділу по контролю за виконанням судових рішень підзвітна позивачу, то він повинен був контролювати виконання вказівки Торецького відділу Костянтинівської місцевої прокуратури і тому не міг проводити службове розслідування до цього співробітника згідно ст.11 розділу 3 Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально - виконавчій службі. Додав, що регулювання трудових правовідносин у процесі проходження служби, порядок дисциплінарних стягнень та процедура звільнення працівників кримінально - виконавчої служби регулюється Законом України «Про національну поліцію», Законом України «Про Державну кримінально - виконавчу службу України» та Порядком проведення службових розслідувань у Державній кримінально - виконавчій службі України (а.с.89-92).

25.01.2021 року позивач через відділ діловодства та документообігу суду надав відповідь на відзив, у якій посилаючись на розділ 3 п.8 Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально - виконавчій службі України вказав, що він відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_3 є прямим начальником і відповідно може проводити службове розслідування, оскільки вказані особи знаходяться у його підпорядкуванні. Додав, що свою очевидну провину визнала ОСОБА_3 до якої застосували догану, ОСОБА_4 - начальник відділу по контролю за виконанням судових рішень у поясненнях вказала, що на час надходження листа вх.2247 від 23.07.2020 року вона перебувала у відпустці та її обов`язки виконувала ОСОБА_3 . Вважає, що саме вони повинні нести відповідальність. Звернув увагу на те, що він перебував у відпустці з 12.08.2020 року по 02.10.2020 року, тобто в період виконання листа вх.2247 від 23.07.2020 року з невизначеним терміном та надходження вказівки прокурора. У зв`язку з тим, що спірний наказ не містить конкретних посилань на те, які норми закону він порушив, не містить конкретних посилань на пункти посадової інструкції, просив задовольнити позовні вимоги (а.с.120-123).

Позивач у судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги, просив їх задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні просив задовольнити позовні вимоги.

Представники відповідача заперечувала проти задоволення позовних вимог.

Заслухавши думку учасників справи, дослідивши зібрані у справі докази, з`ясувавши фактичні обставини справи, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що на момент винесення спірного наказу позивач працював на посаді заступника начальника установи з нагляду і безпеки, охорони та оперативної роботи державної установи «Торецька виправна колонія (№2)».

22.07.2020 року начальником Південно - Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції на адресу, зокрема начальника ТВК №2 був направлений лист, у якому вказано про те, що у зв`язку з набуттям чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2019 року, яким внесені зміни до КК України просили: забезпечити використання вказаного закону в практичній роботі; встановити коло осіб, які підпадають під дію вищезазначеного закону; довести до засуджених зміни, що були внесені до КК України та їх право, відповідно до положень ст.537,539 КК України, звернутись з розгляду вищезазначеного питання до суду (а.с.127).

Згідно із резолюцією зазначений лист переданий до виконання позивачу.

16.09.2020 року на адресу ДУ «Торецька виправна колонія (№2)» надійшла вказівка Костянтинівської місцевої прокуратури про усунення порушень кримінально - виконавчого законодавства. У вказівці зазначено про те, що невиконання вимог кримінального, кримінального процесуального та кримінально - виконавчого законодавства, а також тяганина службових осіб у підготовці матеріалів для направлення відповідного подання до суду, свідчить про порушення вимог законодавства України працівниками колонії, формальний підхід працівників відділу контролю за виконанням службових рішень установи до виконання своїх обов`язків, передбачених ст.18 Закону України «Про Державну кримінально - виконавчу службу України», відсутність належного контролю з боку керівництва установи. Прокурор вимагав: провести службове розслідування за фактами, які зазначені у ній та вжити заходи до негайного усунення виявлених в ході проведеної перевірки порушень вимог законодавства, прийняти заходи щодо недопущення їх у подальшому; ретельно перевірити особові справи засуджених, з метою виявлення фактів невідповідності вироків діючому законодавству в частині призначеного покарання за кримінальні правопорушення, віднесені до проступків, у разі виявлення зазначених фактів, невідкладно підготувати та направити на розгляд суду відповідні подання; вирішити питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності винних посадових осіб установи, що будуть встановлені в процесі службового розслідування. Про виконання повідомити до прокуратури у 15-денний строк.

Згідно із резолюцією вказана вказівка передана до виконання - ОСОБА_6 , а ОСОБА_6 доручив опрацювати питання ОСОБА_4 (а.с.17).

Наказом начальника ДУ «Торецька виправна колонія (№2)» від 18.09.2020 року №99/ос/ст відповідно до вказівки Костянтинівської місцевої прокуратури від 16.09.2020 року №35/3-2156вих-20 «Про усунення порушень кримінально - виконавчого законодавства» наказано провести службове розслідування. Для проведення службового розслідування створено комісію (а.с.12).

Наказом начальника ДУ «Торецька виправна колонія (№2)» від 12.10.2020 року №110/ос/ст внесено зміни до наказу про проведення службового розслідування (а.с.13).

За наслідками проведеного службового розслідування складено висновок від 12.10.2020 року, відповідно до якого в ході проведеного службового розслідування виявлені факти невиконання вимог кримінального законодавства у підготовці матеріалів для направлення відповідного подання до суду, що свідчать про формальний підхід працівників відділу контролю за виконанням судових рішень до виконання своїх посадових обов`язків та відсутність належного контролю з боку керівництва. Це могло призвести до порушення прав засуджених в частині застосування вимог Закону України від 22.11.2020 року №2617-VIII (згідно якого змінено санкції статей та пом`якшено кримінальну відповідальність за вчинення кримінальних проступків), а саме пом`якшення засудженим покарання призначеного вироком суду. За порушення п.1.5 Р.1, п.2.1, 2.2, 2.6, 2.8 Р. 2, (п.4.1, 4.2 Р.4) посадової інструкції від 02.12.2019 року та порушення ст.18 Закону України «Про Державну кримінально - виконавчу службу» перший заступник начальника установи - заступник начальника установи з нагляду і безпеки, охорони та оперативної роботи підполковник внутрішньої служби ОСОБА_1 підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності, попередженню про неповну посадову відповідність (а.с.15-16).

Наказом начальника ДУ «Торецька виправна колонія (№2)» від 12.10.2020 року №111/ос/ст за фактом неякісного виконання своїх функціональних обов`язків, передбачених посадовою інструкцією від 02.12.2019 року та порушення ст.18 Закону України «Про державну кримінально - виконавчу службу України» першому заступнику начальника установи - заступнику начальника установи з нагляду і безпеки, охорони та оперативної роботи підполковника внутрішньої служби ОСОБА_1 попереджено про неповну посадову відповідність (а.с.14).

Не погоджуючись із наказом від 12.10.2020 року №111/ос/ст в частині притягнення першого заступника начальника установи - заступника начальника установи з нагляду і безпеки, охорони та оперативної роботи підполковника внутрішньої служби ОСОБА_1 до дисциплінарного стягнення - попередження про неповну посадову відповідність, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 та 2 ст.14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» 23 червня 2005 року №2713-IV (в редакції, чинній на момент спірних правовідносин, далі - Закон №2713-IV), до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України.

Статтею 18 Закону №2713-IV визначені права та обов`язки посадових і службових осіб органів і установ виконання покарань, слідчих ізоляторів.

Так, посадові та службові особи органів і установ виконання покарань, слідчих ізоляторів зобов`язані: 1) виконувати покарання відповідно до вимог кримінально-виконавчого законодавства; 2) забезпечувати дотримання прав людини і громадянина, реалізацію законних прав та інтересів засуджених і осіб, узятих під варту, вимог законодавства щодо виконання і відбування кримінальних покарань; 3) виконувати вироки, постанови і ухвали суду, а також рішення, прийняті прокурорами і слідчими в установленому законом порядку і в межах їх компетенції; тримати осіб, узятих під варту; 4) застосовувати передбачені законом засоби виправлення і ресоціалізації засуджених; сприяти трудовому та побутовому влаштуванню осіб, звільнених від відбування покарання, та їх соціальній адаптації; 5) забезпечувати виконання актів амністії та помилування; 6) забезпечувати правопорядок, додержання вимог режиму, правил внутрішнього розпорядку в установах виконання покарань, слідчих ізоляторах і на прилеглих до них територіях та вимагати від засуджених і осіб, узятих під варту, інших осіб виконання ними обов`язків, установлених законом; 7) проводити реєстрацію засуджених і осіб, узятих під варту, їх фотографування, звукозапис, кіно- і відеозйомку та дактилоскопію; 8) забезпечувати безпеку засуджених і осіб, узятих під варту, персоналу і громадян, які перебувають на території установ виконання покарань та слідчих ізоляторів; 9) припиняти адміністративні правопорушення, що посягають на встановлений законодавством порядок і умови виконання та відбування кримінальних покарань; 10) запобігати вчиненню кримінальних правопорушень та дисциплінарних проступків в органах і установах виконання покарань та слідчих ізоляторах; приймати і реєструвати заяви та повідомлення про кримінальні правопорушення і події, своєчасно приймати щодо них рішення; 11) забезпечувати охорону, ізоляцію та нагляд за засудженими і особами, узятими під варту; здійснювати заходи щодо розшуку осіб, які вчинили втечу з установ виконання покарань і слідчих ізоляторів, та засуджених, які ухиляються від покарань, не пов`язаних з позбавленням волі; 12) виявляти, припиняти кримінальні правопорушення, вчинені в установах виконання покарань та слідчих ізоляторах, брати участь в їх розкритті у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України; 14) виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних правопорушень і порушень режиму в установах виконання покарань і слідчих ізоляторах, а також вчиненню кримінальних правопорушень засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, вживати в межах своїх повноважень заходів до їх усунення; 15) створювати належні умови для тримання засуджених і осіб, узятих під варту, їх комунально-побутового і медико-санітарного забезпечення; 16) організовувати загальноосвітнє і професійно-технічне навчання засуджених та залучати їх до праці; 17) забезпечувати додержання вимог законодавства з охорони державної таємниці, праці та навколишнього середовища, санітарно-епідеміологічного нагляду і правил пожежної безпеки; 18) здійснювати контроль за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням або умовно-достроково; 19) забезпечувати правовий і соціальний захист персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України та членів їхніх сімей.

Відповідно до ч.3 ст.21 Закону №2713-IV персонал Державної кримінально-виконавчої служби України під час виконання покладених на нього обов`язків керується законами та іншими нормативно-правовими актами, діє на підставі та в межах своїх повноважень. Ніхто, крім випадків, прямо передбачених законом, не має права втручатися в службову діяльність персоналу.

Відповідно до п.5 ст.23 Закону №2713-IV на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби та грошового забезпечення, передбачені для поліцейських. На працівників кримінально-виконавчої служби поширюються умови оплати праці, передбачені для працівників Національної поліції, які не мають спеціальних звань.

Преамбулою Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» (далі - Дисциплінарного статуту ОВС) встановлено, що цей Статут визначає сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень. Дія цього Статуту поширюється на осіб начальницького складу Національного антикорупційного бюро України, осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України та податкової міліції, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

Абзацом 1 статті 1 Дисциплінарного статуту ОВС визначено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (стаття 2 Дисциплінарного статуту ОВС).

Статтею 7 Дисциплінарного статуту ОВС визначені обов`язки осіб рядового і начальницького складу.

Так, службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров`я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об`єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об`єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку

За вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (частина 1 статті 5 Дисциплінарного статуту ОВС).

На осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень, зокрема попередження про неповну посадову відповідність (стаття 12 Дисциплінарного статуту ОВС).

Порядок накладення дисциплінарних стягнення визначений статтею 14 Дисциплінарного статуту ОВС.

Так, з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено.

Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення. У разі порушення службової дисципліни кількома особами дисциплінарне стягнення накладається на кожного окремо.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

У разі вчинення незначного порушення службової дисципліни начальник може обмежитись усним попередженням особи рядового або начальницького складу щодо необхідності суворого додержання службової дисципліни.

У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє.

Наказом Міністерства юстиції України №356/5 від 12.03.2015 року затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - Порядок №356/5), який визначає підстави для призначення, процедуру та мету проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - ДКВС України); порядок документування й оформлення результатів службових розслідувань, прийняття за ними рішення та їх виконання; компетенцію структурних підрозділів апарату Міністерства юстиції України, Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України, міжрегіональних управлінь з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (далі - органи), воєнізованих формувань, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, уповноважених органів з питань пробації, навчальних закладів, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ та організацій, створених для забезпечення виконання завдань ДКВС України (далі - установи), під час проведення службових розслідувань; права та обов`язки посадових осіб органів і установ під час проведення службових розслідувань.

Службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються в межах компетенції з метою уточнення причин, встановлення обставин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення або дисциплінарного проступку персоналом Державної кримінально-виконавчої служби України, відповідальність за яке передбачена законодавством України, а також визначення ступеня вини особи (осіб), яка вчинила правопорушення, чиї дії або бездіяльність стали причиною його скоєння (пункт 2, розділ І Порядку №356/5).

За приписами частин 1, 5, 6 Розділу ІІ Порядку №356/5 підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового і начальницького складу діянь, які порушують права і свободи громадян, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб рядового чи начальницького складу або їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового чи начальницького складу та можуть викликати суспільний резонанс.

Підстави для призначення службового розслідування можуть міститися у службових документах осіб рядового і начальницького складу, матеріалах перевірок, письмових зверненнях громадян України, осіб без громадянства та іноземців, депутатських запитах та зверненнях народних депутатів України, повідомленнях уповноважених органів досудового розслідування, заявах і повідомленнях інших правоохоронних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності, об`єднань громадян, засобів масової інформації або в інших документах, отриманих посадовими особами органів і установ в установленому законодавством України порядку.

Підставою для проведення службового розслідування є належним чином оформлений письмовий наказ уповноваженого на те начальника.

Однією із підстав щодо протиправності спірного наказу позивач вказує на те, що саме він повинен був проводити службове розслідування, оскільки ОСОБА_3 (фахівець відділу по контролю за виконанням судових рішень) та ОСОБА_4 (начальник відділу по контролю за виконанням судових рішень) знаходяться в його підпорядкуванні.

Згідно з п.8, 9 Порядку №356/5 проведення службового розслідування доручається прямому начальнику особи рядового чи начальницького складу, дії або бездіяльність якої стали підставою для призначення службового розслідування.

Службове розслідування може проводитися декількома особами у складі комісії, до складу якої входять найбільш досвідчені посадові особи органу або установи, здатні всебічно вивчити обставини, що стали підставою для призначення службового розслідування, та зробити об`єктивні висновки. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника особи рядового чи начальницького складу, дії чи бездіяльність якої стали підставою для призначення службового розслідування.

Відповідно до п. 11 Порядку №356/5 забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування.

Судом встановлено, що наказом начальника ДУ «Торецька виправна колонія (№2)» від 18.09.2020 року №99/ос/ст «Про проведення службового розслідування» відповідно до вказівки Костянтинівської місцевої прокуратури від 16.09.2020 року №35/3-2156вих.-20 «Про усунення порушень кримінально - виконавчого законодавства» (в порядку ст.26 Закону України «Про прокуратуру») для проведення службового розслідування створено комісію у складі: голова комісії - заступник начальника установи з соціально виховної та психологічної роботи підполковник внутрішньої служби ОСОБА_9; члени комісії: заступник начальника установи з інтендантського та комунально - побутового забезпечення підполковник внутрішньої служби ОСОБА_5; юрисконсульт установи ОСОБА_7 ; помічник начальника установи (з питань залучення засуджених до праці та трудової адаптації) майор внутрішньої служби ОСОБА_10 (а.с.12).

Наказом від 12.10.2020 року №110/ос/ст «Про внесення змін до наказу про проведення службового розслідування» у зв`язку із перебуванням у черговій щорічній відпустці одного із членів комісії, для проведення службового розслідування створено комісію у складі: голова комісії - заступник начальника установи з соціально виховної та психологічної роботи підполковник внутрішньої служби ОСОБА_9; члени комісії: заступник начальника установи з інтендантського та комунально - побутового забезпечення підполковник внутрішньої служби ОСОБА_5; юрисконсульт установи ОСОБА_7 ; в.о. помічника начальника установи (з питань залучення засуджених до праці та трудової адаптації) майор внутрішньої служби ОСОБА_8 . Наказ від 18.09.2020 року №99/ос/ст «Про проведення службового розслідування» вважати таким, що втратив чинність (а.с.13).

З урахуванням викладеного вище, суд не погоджується з твердженнями позивача з приводу того, що саме він повинен був проводити службове розслідування відносно ОСОБА_3 (фахівець відділу по контролю за виконанням судових рішень) та ОСОБА_4 (начальник відділу по контролю за виконанням судових рішень), оскільки щодо позивача також проводилось службове розслідування.

Крім того, у позовній заяві відсутні вимоги щодо вирішення питання дослідження законності наказів від 18.09.2020 року №99/ос/ст «Про проведення службового розслідування», від 12.10.2020 року №110/ос/ст «Про внесення змін до наказу про проведення службового розслідування», яким наказано провести службове розслідування та створено відповідну комісію для проведення службового розслідування відповідно до вказівки Торецького відділу Костянтинівської місцевої прокуратури від 16.09.2020 року №35/3-215вих-20 «Про усунення порушень кримінально - виконавчого законодавства (в порядку ст.26 Закону України «Про прокуратуру)» за фактом порушення вимог законодавства України співробітниками установи, формальний підхід працівників відділу КВСР установи до виконання своїх обов`язків, відсутність належного контролю з боку керівництва установи.

Щодо доводів позивача з приводу того, що висновок службового розслідування не містить обставин, які пом`якшують або обтяжують відповідальність, суд зазначає наступне.

Пунктами 1, 3 розділу VIII Порядку № 356/5 передбачено, що за результатами службового розслідування складається висновок службового розслідування, який складається із вступної, описової та резолютивної частин.

У вступній частині висновку зазначаються посада, звання, прізвище, ініціали виконавця (голови, членів комісії), який (які) проводив (ли) службове розслідування, підстави для проведення службового розслідування.

В описовій частині висновку зазначаються:

- відомості про обставини, за яких особа рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, вчинила дію або бездіяльність, що стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі;

- час, місце, спосіб, мотив та мета вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки, що настали у зв`язку з цим;

- посада, звання, прізвище, ім`я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в ДКВС України і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України «Про захист персональних даних»), характеристика особи (зокрема наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), яка вчинила дисциплінарний проступок, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам;

- наявність причинного зв`язку між діями або бездіяльністю особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, та їх наслідками;

- умови, що передували вчиненню дії або бездіяльності чи спонукали до цього;

- вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено; наявність вини особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, обставини, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного;

- відомості про залучення до проведення службового розслідування фахівців та дані про них, подані ними результати.

У резолютивній частині висновку службового розслідування зазначаються:

- пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до осіб рядового і начальницького складу конкретних видів заохочень або дисциплінарних стягнень, класифікації отриманих тілесних ушкоджень, обставин загибелі (смерті) осіб рядового і начальницького складу, списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про направлення матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством;

- підтвердження чи спростовування відомостей, які стали підставою для його призначення;

- запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

У разі відсутності в начальника, який призначив службове розслідування, повноважень щодо накладення дисциплінарного стягнення, в резолютивній частині висновку службового розслідування подається клопотання до старшого прямого начальника, який наділений відповідним правом, про накладення на особу рядового чи начальницького складу іншого виду дисциплінарного стягнення.

Висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії) та затверджується начальником, який призначив службове розслідування.

22.07.2020 року начальником Південно - Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції на адресу, зокрема начальника ТВК №2 був направлений лист, у якому вказано про те, що у зв`язку з набуттям чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2019 року, яким внесені зміни до КК України просили: забезпечити використання вказаного закону в практичній роботі; встановити коло осіб, які підпадають під дію вищезазначеного закону; довести до засуджених зміни, що були внесені до КК України та їх право, відповідно до положень ст.537,539 КК України, звернутись з розгляду вищезазначеного питання до суду (а.с.127).

Згідно із резолюцією зазначений лист переданий до виконання позивачу - 29.07.2020 року.

16.09.2020 року на адресу ДУ «Торецька виправна колонія (№2)» надійшла вказівка Костянтинівської місцевої прокуратури про усунення порушень кримінально - виконавчого законодавства. У вказівці зазначено про те, що невиконання вимог кримінального, кримінального процесуального та кримінально - виконавчого законодавства, а також тяганина службових осіб у підготовці матеріалів для направлення відповідного подання до суду, свідчить про порушення вимог законодавства України працівниками колонії, формальний підхід працівників відділу контролю за виконанням службових рішень установи до виконання своїх обов`язків, передбачених ст.18 Закону України «Про Державну кримінально - виконавчу службу України», відсутність належного контролю з боку керівництва установи. Прокурор вимагав: провести службове розслідування за фактами, які зазначені у ній та вжити заходи до негайного усунення виявлених в ході проведеної перевірки порушень вимог законодавства, прийняти заходи щодо недопущення їх у подальшому; ретельно перевірити особові справи засуджених, з метою виявлення фактів невідповідності вироків діючому законодавству в частині призначеного покарання за кримінальні правопорушення, віднесені до проступків, у разі виявлення зазначених фактів, невідкладно підготувати та направити на розгляд суду відповідні подання; вирішити питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності винних посадових осіб установи, що будуть встановлені в процесі службового розслідування. Про виконання повідомити до прокуратури у 15-денний строк (а.с.142-143).

У відповідності до п.1.5, 2.1, 2.2 посадової інструкції першого заступника установи - заступника начальника установи з нагляду і безпеки, охорони та оперативної роботи ДУ «Торецька виправна колонія (№2)» позивачу підзвітні інші заступники начальника установи в питаннях дотримання режиму тримання спецконтингенту на обслуговуваних об`єктах та безпосередньо підпорядкований, зокрема начальник відділу з контролю за виконанням судових рішень. Позивач: організовує роботу усіх підпорядкованих служб для забезпечення надійного режиму на об`єкті; забезпечує виконання завдань з нагляду за засудженими, вимагає від особового складу належної правильності та суворого дотримання ними вимог кримінального законодавства і відомчих нормативно - правових актів.

Судом встановлено, що з вищенаведеними функціональними обов`язками та посадовою інструкцією позивач ознайомився 02.12.2019 року, що підтверджується його підписом та не заперечувалося учасниками справи (а.с.22-24).

Суд погоджується із висновками, які викладені у службовому розслідуванні від 12.10.2020 року з приводу того, що невиконання вимог кримінального законодавства у підготовці матеріалів для направлення відповідного подання до суду свідчить про формальний підхід працівників відділу контролю за виконання судових рішень до виконання своїх посадових обов`язків та відсутність належного контролю з боку керівництва установи, оскільки наслідками могло бути не виконання посадових обов`язків та порушення прав засуджених в частині застосування вимог Закону України від 22.11.2020 року №2617-VIII, а саме пом`якшення засудженим покарання, призначеного вироком суду.

Згідно вказівки Костянтинівської місцевої прокуратури про усунення порушень кримінально - виконавчого законодавства мова йшла про щонайменше 15 осіб по яким необхідно було вирішити питання щодо приведення вироку у відповідність до діючого кримінального законодавства.

Крім того, відповідачем надано довідку про дисциплінарні стягнення від 26.02.2021 року (а.с.225), яка містить відомості про те, що позивач у період з 2016 року мав одинадцять дисциплінарних стягнень, що свідчить про неналежне виконання позивачем своїх посадових обов`язків.

Не зазначення у висновку службового розслідування обставин, які пом`якшують або обтяжують відповідальність не спростовує факт того, що позивач неналежно виконував свої функціональні обов`язки за посадовою інструкцією.

Наведені позивачем зауваження щодо оформлення спірного наказу, а саме, не зазначення конкретних посилань на пункти посадової інструкції, а також на інші порушені вимоги, суд вважає необґрунтованими, оскільки зі змісту висновку службового розслідування за фактом порушення вимог законодавства України співробітниками установи від 12.10.2020 року встановлено, що позивачем порушено п.1.5 Р.1, п.2.1, 2.2, 2.6, 2.8 Р. 2, (п.4.1, 4.2 Р.4) посадової інструкції від 02.12.2019 року та ст.18 Закону України «Про Державну кримінально - виконавчу службу» та у зв`язку із цим, останнього притягнуто до дисциплінарної відповідальності - попереджено про неповну посадову відповідність.

З огляду на викладене, суд вважає, що оскаржений наказ є правомірним, оскільки позивача у відповідності до законодавства притягнуто до дисциплінарної відповідальності за дисциплінарний проступок, вчинення якого доведено належним чином.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно з частиною першою статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

На підставі викладеного, зважаючи на всі наведені обставини в їх сукупності та з урахуванням того, що позивачем не доведено правомірність пред`явленого позову, а відповідачем доводи позовної заяви були спростовані, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову у суду відсутні підстави для стягнення судового збору.

Керуючись статтями 2, 5-10, 20, 22, 25, 72-77, 90, 132, 139, 143, 241-246, 250, 251, 255, 295, 297, підпунктом 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) до Державної установи «Торецька виправна колонія (№2)» Міністерства юстиції України (, місцезнаходження: Донецька область, м. Торецьк, вулиця Херсонська, 32) про скасування та визнання незаконним наказ №111/ос/ст від 12.10.2020 року начальника ДУ «Торецька ВП (№2)» полковника вн. сл. ОСОБА_2 про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну посадову відповідність відносно першого заступника начальника ДУ «Торецька ВП (№2)» підполковника ОСОБА_1 - відмовити.

У судовому засіданні 31.03.2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст судового рішення виготовлений та підписаний 09.04.2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Донецький окружний адміністративний суд.

Суддя Н.А. Мозговая