Справа № 755/3153/21
Суддя: Гаврилова О. В.
Дата ухвалення: 2021-03-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 755/3153/21
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" березня 2021 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді - Гаврилової О.В.

за участю секретаря - Передрій І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Дніпровського районного суду м. Києва, адміністративну справу за позовною заявою громадянина Туніської Республіки ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області про оскарження індивідуального акту (рішення) суб`єкта владних повноважень, -

в с т а н о в и в:

До Дніпровського районного суду м. Києва звернувся позивач громадянин Туніської Республіки ОСОБА_1 з позовною заявою до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області про оскарження індивідуального акту (рішення) суб`єкта владних повноважень.

Відповідно до заявлених позовних вимог, позивач просить суд: визнати протиправним та скасувати п.3 рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області №004325

від 25 серпня 2020 року, про примусове повернення до країни походження або третьої країни, в частині заборони громадянину Тунісу ОСОБА_1 в`їзду на територію України строком на 3 роки.

Вимоги позовної заяви мотивовано тим, що рішенням № 004325 від 25 серпня

2020 року Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області в особі головного спеціаліста відділу протидії нелегальній міграції, управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії Максименко Є.П., було вирішено примусово повернути до країни походження громадянина Тунісу ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , зобов`язано його покинути територію України в термін до 22 вересня 2020 року, заборонено йому в`їзд на територію України строком на 3 роки, до 25 серпня 2023 року. Позивач вважає дане рішення протиправним та таким, що порушує його законні права та інтереси, передбачені Конституцією та законодавством України. Зазначає, що в резолютивній частині оскаржуваного рішення зазначено, що він є громадянином Узбекистану, проте він є громадянином Республіки Туніс , що підтверджується паспортом № НОМЕР_1 від 31 травня 2019 року. 02 жовтня 2000 року позивач приїхав до України з приватною метою. Під час перебування на території України зареєстрував своє місце проживання відповідно до чинного законодавства України, 25 лютого 2011 року уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_5 . Після зміни законодавства яке регулює строки перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, позивач намагався отримати посвідку на тимчасове проживання, але не зміг це зробити через брак коштів для виїзду. 25.08.2020 року Першим заступником начальника Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області Пустовіт О.О. було винесено постанову про накладення на позивача адміністративного стягнення серія ПН МКМ № 004317, за порушення п. 2 Порядку затвердженого ПКМУ №150 віл 15 лютого 2012 року, за ч. 1 ст. 203 КУпАП, у вигляді штрафу в розмірі 5100,00 грн. Штраф було сплачено із запізненням, але в повному (подвійному) розмірі. 25 серпня 2020 року головним спеціалістом відділу протидії нелегальній міграції, управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії Максименко Є.П. , було прийнято рішення №004325 про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни, зобов`язано його покинути територію України в термін до 22 вересня 2020 року, та заборонено в`їзд на територію України строком на 3 роки, до 25 серпня 2023 року. Виконати вищезазначене рішення у встановлений відповідачем строк позивач не зміг, з огляду на те, що фактично знаходився на утриманні своєї дружини, та не мав достатньо коштів для виїзду з України. Позивач зазначає, що розуміє необхідність отримання документи, які нададуть йому право законно проживати на території України, у зв`язку з чим зобов`язується виїхати за межі України в строк до 01 травня 2021 року. Разом з тим, позивач вважає, що докази, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до нього заборони в`їзду в Україну терміном на три роки в матеріалах адміністративної справи відсутні, оскільки він до кримінальної відповідальності не притягувався, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не виявлено. Крім того, зазначає, що оскаржувана заборона є перепоною в отриманні довгострокової візи, що є обов`язковою умовою для отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні, з метою возз`єднання сім`ї з його дружиною.

Ухвалою Дніпровського районного суду м.Києва від 18 лютого 2021 року відкрито провадження у справі, призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін та призначено судове засідання.

Позивач громадянин Туніської Республіки ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, позивач та його представник - адвокат Книшов І.Г. подали заяву про розгляд справи без участі позивача та його представника, в якій позовні вимоги підтримали в повному обсязі.

Представник відповідача ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області в судове засідання не з`явився, подав заяву про розгляд справи без його участі, в якій позовні вимоги не визнав та заперечував проти їх задоволення.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, приходить до наступного.

Відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 288 КАС України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Судом встановлено, що 25 серпня 2020 року відносно громадянина Туніської Республіки ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії

ПР МКМ №004325 за ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Того ж дня винесено постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МКМ №004317, на громадянина Туніської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного порушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100,00грн.

Зазначена постанова виконана громадянином Туніської Республіки ОСОБА_1 в межах ВП №63655491 (а.с.8-9).

За даними Автоматизованої системи виконавчого провадження, виконавче провадження №63655491, за яким боржником є ОСОБА_1 , стягувачем - Державна міграційна служба України, завершено.

Також, 25 серпня 2020 року головним спеціалістом відділу протидії нелегальній міграції, управління, міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області прийнято рішення №004325 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Туніс ОСОБА_1 , яким, серед іншого, зобов`язано громадянина Республіки Туніс (помилково зазначено - Республіки Узбекистан) ОСОБА_1 покинути територію України в термін до 22 вересня 2020 року та заборонено йому в`їзд на територію України строком на 3 роки до 25 серпня 2023 року.

Як убачається зі змісту даного рішення, 25 серпня 2020 року, по АДРЕСА_2 , було виявлено громадянина Республіки Туніс ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який знаходиться на території України з порушенням Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Громадянин Республіки Туніс ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув на територію України 02 жовтня 2000 року літаком з приватною метою через КПП «Бориспіль». На території України знаходиться нелегально вчасно території України не покинув за браком коштів. Проживає з адресою АДРЕСА_1 . Проживає за кошти, які надсилають родичі з Тунісу. За посвідкою на тимчасове перебування та з питань отримання дозволу на імміграцію в Україну не звертався. До компетентних органів про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні не звертався. За порушення правил перебування іноземних громадян на території України громадянина Республіки Туніс ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП (адміністративний протокол МКМ 004317 від 25 серпня 2020 року). У зв`язку з тим, що громадянин Республіки Туніс ОСОБА_1 незаконно перебуває на території України та у нього відсутні підстави для подальшого перебування на території держави, підлягає примусовому поверненню за межі України.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основним законодавчим актом, що регулює спірні правовідносини є Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

За визначенням статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Пунктом 7 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до ч.3 ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно до частин 1, 3 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду-виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду-виїзду.

Рішення про заборону в`їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).

Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, уповноважені органи не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.

Зазначене узгоджується з правовою позицією викладеною в постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 802/294/17-а.

Встановлена ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну, свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень.

Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.

Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.

При цьому, ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

За таких обставин, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

З рішення про примусове повернення в країну походження не вбачається, що позивач притягувався до кримінальної відповідальності, або перебував чи перебуває в розшуку, під слідством та судом в Україні, не встановлено обставин, які забороняли б в`їзд в Україну, відповідно до ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Крім того, з 25 лютого 2011 року громадянин Туніської Республіки ОСОБА_1 перебуває в зареєстрованому шлюбі з громадянкою України ОСОБА_5 .

Докази, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, відсутні.

У відповідності з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У зв`язку з наведеним, суд приходить до висновку, що обґрунтування позивача знайшли своє підтвердження під час дослідження доказів, тому позовні вимоги громадянина Туніської Республіки ОСОБА_1 підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», статтями 5, 19, 20, 72, 77, 78, 90, 241-246, 288 КАС України, -

у х в а л и в:

Адміністративний позов громадянина Туніської Республіки ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області (місцезнаходження: 02152, м. Київ, вул. Березняківська, 4-А) про оскарження індивідуального акту (рішення) суб`єкта владних повноважень - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення відділу протидії нелегальній міграції, управління, міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області №004325 від 25 серпня 2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Туніської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (зазначеного в резолютивній частині рішення як громадянин Республіки Узбекистан), в частині заборони в`їзду на територію України терміном на 3 роки до 25 серпня 2023 року.

Відповідно до ст. 288 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду може бути оскаржене протягом десяти днів з дня його проголошення до Шостого апеляційного адміністративного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до п.п. 15.5 п.15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя :