Справа № 160/911/21
Суддя: Олійник Віктор Миколайович
Дата ухвалення: 2021-03-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 березня 2021 року Справа № 160/911/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіОлійника В. М.
за участі секретаря судового засіданняМаксімова А.С.
представника позивача представника відповідачів 2 та 3 Чернецької О.А. Кобзистої А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до відповідача-1: Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідача-2: Офісу Генерального прокурора, відповідача-3: Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, -
20 січня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до відповідача-1: Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідача-2: Офісу Генерального прокурора, відповідача-3: Дніпропетровської обласної прокуратури, в якій просить:
В обґрунтування позову позивач зазначив, що він з 2013 р. працює в органах прокуратури України.
Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області № 2591к від 14.12.2015р. обіймав посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області.
Позивач прибув 30.10.2020 р. до місця проведення тестування і пройшов його. Під час атестації програма атестації працювала з перебоями, зависала, що свідчить про наявність обґрунтованих сумнівів у коректності її роботи та правильності результату тестування позивача.
Враховуючи те, що під час атестації програма атестації працювала з перебоями, зависала, що свідчить про наявність обґрунтованих сумнівів у коректності її роботи та правильності результату тестування позивача, відбулось фактичне обмеження у доступі позивача до наступного етапу атестації - до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Також зазначає, що станом на час звільнення позивача з посади була відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор-позивач обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування оскаржуваного наказу про звільнення, а саме п. 9 ч. 1 cт. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку застосовано безпідставно.
Даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання).
Принцип «правової визначеності» має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі. Вирішено здійснювати слухання справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.
15 лютого 2021 року на адресу суду від представника відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, враховуючи наступне.
Пунктом 6 розділу II Закону № 113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697).
Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
Позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Позивач набрав 65 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання цього іспиту.
Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.
У зв`язку з цим Другою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221 прийнято рішення від 23.11.2020 № 50 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Зазначене рішення кадрової комісії прийнято уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, визначених вказаними нормами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
Отже, рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 8 розділу І Порядку і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.
Крім того, представник відповідача-2 посилається на те, що доводи позивача про незаконність наказу про його звільнення є необґрунтованими, оскільки визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.
Крім того, зазначено, що доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення також необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ.
Суперечать вимогам законодавства також доводи позивача про порушення принципу правової визначеності щодо підстав звільнення так як, по-перше, позивача було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 в порядку передбаченому п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Для звільнення в цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19; по-друге, п. 19 розділу II Закону № 113 сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену п.п. 7-18 розділу II Закону № 113-ІХ; по-третє, зміст юридичної визначеності, на яку посилається позивач, повною мірою викладено у документі Мірило правовладдя підготованому Європейською комісією За демократію через право (Венеційська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які встановлять зміст юридичної визначеності, там вказані: 1) доступність законодавства, 2) доступність судових рішень, 3) передбачуваність актів права, 4) сталість і послідовність приписів права, 5) легітимні очікування, 6) унеможливлення зворотної дії, 7) принципи nullumcrimensinelege та nullumpoenasinelege, 8) resjudicata.
Крім того, зазначено, що Закон № 113-ІХ та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1967-VІІ (п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ).
Ураховуючи викладене, поновлення позивача на посаді, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження суперечить конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
Також, вказує, що у спірних правовідносинах не можуть бути застосовані норми ст. 235 КЗпП України, а мають бути застосовані норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду в окружну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II Закону № 113-ІХ.
Таким чином, захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.
З огляду на викладене представник відповідача-2 у задоволенні позову просив відмовити у повному обсязі.
17 лютого 2021 року на адресу суду від представника відповідача-3 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог та зазначає, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з 08.04.2013. Відповідно до наказу від 11.10.2013 № 2591 к від 14.12.2015 позивач обіймав посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2.
Рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 50 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на оцінку рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора надійшло до Дніпропетровської обласної прокуратури.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1075к від 24.12.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020.

Вказує, що є необґрунтованими доводи позивача про те, що звільнення прокурора з підстав, зазначених в п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та ст. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону К 113-ІХ не може бути застосоване.

Щодо доводів позивача про відсутність факту ліквідації чи реорганізації юридичної особи відповідача, представник відповідача-3 зазначає, що відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених п.п. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.

Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

Таким чином, представник відповідача-3 вважає, що наказ прокурора Дніпропетровської області № 1075к від 24.12.2020 винесено у порядку та у спосіб, визначених законом, а отже ознак протиправності даний наказ не містить.

Останнє судове засідання у справі відбулось 25 березня 2021 року.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, адміністративний позов просив задовольнити.

Представник відповідачів 2 та 3 заперечував проти задоволення позовних вимог, підтримавши доводи викладені у відзивах на позовну заяву.

Відповідач-1 у судове засідання уповноваженого представника не направив, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - позивача, наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1075к від 24.12.2020 року було звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 р.

Підставою для винесення вказаного наказу було рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Згідно рішення № 50 вказаної кадрової комісії прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд виходить з наступного.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX з дня набрання його чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 (далі - Порядок), який оприлюднено на сайті Генеральної прокуратури України.

Згідно з п. 6 Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п. 9 розділу І Порядку, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно з п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації.

Наслідки відмови від проходження атестації, а також наслідки неуспішного проходження атестації також були сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю.

Для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички наказом Генерального прокурора встановлено прохідний бал, який становить 70 балів.

Як було зазначено вище, за тестування позивачем набрано 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

У зв`язку з цим кадровою комісією на підставі п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 24.11.2020 № 56 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Процедура атестації є обов`язковою умовою призначення прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних та місцевих прокуратур.

Отже, у зв`язку з неуспішним проходженням одного з етапів атестації, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 №1075к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, чітко визначеним нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - неуспішне проходження атестації.

Щодо питання про наявність у кадрових комісій повноважень проводити атестацію, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. п. 9, 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктами 2, 4 розд. І Порядку передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з п. 11, п.п. 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, які утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок) та 10.09.2020 року наказом № 423 створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад.

Кадрові комісії це колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів.

Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

На виконання п. 2 розділу II Порядку № 221 Генеральним прокурором 21.02.2020 затверджено перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. п. 4, 5 розділу II Порядку № 221).

Стосовно питання відповідності норм Порядку проходження прокурорами атестації Конституції України, законодавству, нормам міжнародного права, суд зазначає наступне.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 (далі - Порядок).

Таким чином, зазначений Порядок затверджено Генеральним прокурором на виконання вимог Закону № 113-ІХ відповідно до повноважень, передбачених ст. 9 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до п. 10 розділу І Порядку заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Пунктом 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 13 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такий етап, як складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до п. 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, п. 5 розд. І Порядку установлено, що предметом атестації прокурорів є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 6 розділу І Порядку визначено такий етап атестації як іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Також іспит на загальні здібності та навички визначений приписами розділу III Порядку.

Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів (аналогічна практика застосовується законодавцем щодо процедур добору на посаду судді, детектива НАБУ та слідчих ДБР).

Під аналітичними здібностями розуміють інтелектуальну, логіко-мисленнєву діяльність, спрямовану на вирішення практичних завдань. Загальні здібності людини, що тією чи іншою мірою виявляються в усіх видах її діяльності, включають в себе здібності до навчання, загальні розумові здібності людини, її здібності до праці. Вони спираються на загальні вміння, необхідні в кожній галузі діяльності, зокрема такі, як уміння усвідомлювати завдання, планувати й організовувати їхнє виконання, використовуючи наявні в досвіді людини засоби, розкривати зв`язки тих речей, яких стосується діяльність, оволодівати новими прийомами роботи, переборювати труднощі на шляху до мети.

Таким чином, тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності компетентності.

Пунктом 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності і доброчесності. При цьому фізичні та юридичні особи до проведення співбесіди з кандидатом мають право подавати до Офісу Генерального прокурора відомості, які можуть свідчити про невідповідність кандидата критеріям доброчесності.

Законом не закріплено жодних формальних вимог до складання таких повідомлень, відомостей, зокрема щодо порядку їх оформлення, підписання, направлення, долучення додатків тощо. Тож Генеральний прокурор, затверджуючи відповідний Порядок та діючи в межах наданих йому повноважень, не міг самовільно встановлювати формальні обмеження для прийняття відомостей фізичних та юридичних осіб щодо кандидатів, у тому числі поданих анонімно, що стосуються питань доброчесності та професійності прокурорів, які проходять атестацію.

Отже, п. 10 розд. IV Порядку передбачено, що фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (п. 10 розд. IV Порядку).

Відповідно до приписів п. п. 10-14 розд. IV Порядку прокурору надається можливість під час співбесіди спростувати зазначену інформацію, зокрема таку, що міститься в анонімних повідомленнях.

Таким чином, Порядком передбачено дієвий і належний механізм для можливості ефективної реалізації права прокурора, який проходить атестацію, щодо завчасного отримання перед співбесідою відомостей про надходження інформації фізичних і юридичних осіб стосовно нього (включаючи анонімну) та можливості подання кадровій комісії необхідних письмових пояснень, у тому числі з метою спростування такої інформації, які разом з іншими матеріалами відповідно до п. п. 12-14 розд. IV Порядку підлягають дослідженню під час проведення співбесіди та оцінки кандидата за визначеними у Законі критеріями.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 зазначає, що необхідно відрізняти поняття «обмеження основоположних прав і свобод» від прийнятого у законотворчій практиці поняття «фіксація меж самої сутності прав і свобод» шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визначаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування процесу ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав.

Таким чином, Генеральним прокурором у межах повноважень затверджено Порядок, який відповідає вимогам Конституції України та законодавства.

Щодо обставини проведення тестування, суд вважає за необхідне зазначити про таке.

Інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань» створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 року № 181210. Розробник системи ТОВ «Лізард Софт». Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Академії.

Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет. Під час створення системи вимоги Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та державних стандартів щодо захисту інформації порушено не було.

Так, у ст. 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно- телекомунікаційних системах» зазначено, що державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством. Також у ст. 1 цього Закону надано пояснення комплексної системи захисту інформації як взаємопов`язаної сукупності організаційних та інженерно-технічних заходів, засобів і методів захисту інформації.

У Державному стандарті України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування, розпорядження.

У «Загальних положеннях щодо захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу» (НД ТЗІ 1.1-002-99) зазначено, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватись в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

З огляду на викладене законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань».

Відповідно до листа від 28.10.2019 № 19/082 Міжнародної організації права розвитку за результатами проведеного моніторингу ринку послуг з проведення іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей встановлено, що організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів є ТОВ «Сайметрікс-Україна».

Вказана організація успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ «Сайметрікс-Україна» - провайдером адаптивного тестування загальних здібностей, адаптовані до специфіки юридичних професій. Ці тести були використані для оцінки більше 5000 респондентів, зокрема їх пройшли діючі судді у процесі кваліфікаційного оцінювання та кандидати на посади суддів (Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду).

Згідно з інформацією ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 03.02.2020 № 01/0220 іспити у формі анонімного тестування прокурорів Генеральної прокуратури України на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», який використовується зазначеним товариством на підставі ліцензійного договору № LA/02, укладеного 18.12.2018 з громадянином України ОСОБА_2 , якому належать авторські права на вказаний інструмент.

Тестування проводилося в офлайн режимі з використанням серверу, який був спеціально доставлений ТОВ «Сайметрікс-Україна» до місця проведення тестування та перебував протягом всього періоду тестування в окремій кімнаті з обмеженим доступом під наглядом технічного фахівця, залученого цим товариством.

Адміністрування (в тому числі запуск) програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації прокурорів, здійснювали члени робочих груп кадрових комісій в присутності членів кадрових комісій, що забезпечували загальне управління процесом складення прокурорами іспитів. Робочі групи були створені на підставі наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 № 79 «Про створення робочої групи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур». До складу робочих груп були включені, зокрема, працівники Національної академії прокуратури України та Офісу Генерального прокурора, які за своїми посадовими обов`язками відповідальні за адміністрування програмного забезпечення.

Запитання для проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора були складені фахівцями Національної академії прокуратури України. До роботи над запитаннями також залучалися міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України.

Частина запитань, використаних для проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, також використовувалися під час проведення конкурсів на посади детективів Національного антикорупційного бюро України, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, слідчих Державного бюро розслідувань.

При складенні тестів всім прокурорам була забезпечена анонімність та конфіденційність.

Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту.

Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів.

Доводи позивача про те, що під час проведення тестування були технічні неполадки, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, у яких він власноручно записав кількість отриманих балів та підтвердив цей запис своїм підписом.

Зафіксувавши результат тестування у відомості, будь-яких зауважень щодо складання зазначеного іспиту в позивача не виникло. Перед початком тестування для усіх її учасників проведено детальний інструктаж. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер.

Стосовно доводів позивача про незаконність наказу про його звільнення, суд зазначає таке.

Відповідно до вимог ст. 11 Закону № 1697, пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1075 к на підставі рішення кадрової комісії від 23.11.2020 № 50 ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.

За приписами п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 здійснюється, у тому числі керівником обласної прокуратури, за умови настання однієї з підстав, передбаченої пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону № 1697.

Відповідна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, в п. 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічна правова позиція викладена також в ухвалі Верховного Суду від 14.01.2021 у справі № 140/3791/19, адміністративне провадження №К/9901/36006/20.

Таким чином, визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.

Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

За таких умов, застосування п. 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації щодо визнання рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є правомірним та не суперечить вимогам законодавства.

Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення також необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Щодо доводів позивача про реорганізацію прокуратури області.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» припинення юридичної особи публічного права - прокуратури області (ліквідації чи реорганізації) відповідно до статті 104 Цивільного кодексу України не передбачено.

Натомість згідно з пунктами 3, 4 розділу II Закону до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України та регіональні прокуратури. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Водночас, враховуючи, що процес атестації прокурорів регіональних прокуратур на даний час не завершено, рішення про початок роботи обласних прокуратур не визначалися, накази Генерального прокурора з цих питань не реєструвалися.

Щодо вимоги позивача про поновлення його на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області у Дніпропетровській обласній прокуратурі, суд зазначає, що згідно з п. п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом (25.09.2019) займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, поновлення позивача на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області у Дніпропетровській обласній прокуратурі без успішного проходження атестації суперечить вимогами Закону.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25 грудня 2008 року №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

В цьому контексті варто наголосити, що посадові особи фактично мають подвійну правову природу: з однієї сторони - на рівні з усіма - вони є громадянами, права яких підлягають захисту; з іншого ж боку - при здійсненні своєї професійної діяльності вони уособлюють собою державу (або місцеве самоврядування), у такому випадку вони не можуть користуватися правами людини. Посадовці повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Крім того, у ст. 1 Конвенції Міжнародної організації Праці № 111 про дискримінації в галузі праці та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що протягом судового розгляду справи не встановлено протиправності рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 50 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та відповідно, протиправності наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 за № 1075к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області.

У зв`язку з цим суд не вбачає законних підстав для задоволення адміністративного позову.

Відповідно до положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства судові витрати у справі не стягуються

Керуючись ст.ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 05 квітня 2021 року.

Суддя В.М. Олійник