Справа № 200/11529/20-а
Суддя: Мозговая Н.А.
Дата ухвалення: 2021-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2021 р. Справа№200/11529/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Мозгової Н.А.

при секретарі Зурабашвілі А.О.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника відповідача 1,3: Лушер Н.М.

представника відповідача 2: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним, скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

09 грудня 2020 року позивач, ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ), звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Донецької обласної прокуратури (, місцезнаходження: Донецька область, м. Маріуполь, вулиця Університетська, 6), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (, місцезнаходження: м. Київ, вулиця Різницька, б.13/15), Офісу Генерального прокурора (, місцезнаходження: м. Київ, вулиця Різницька, б.13/15) та з урахуванням заяви про зміну предмету позовних вимог просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення №93 від 02.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 ;

- зобов`язати привести у відповідність (перейменувати) займану посаду - заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з рівнозначною посадою заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури, або з іншою рівнозначною (рівноцінною) посадою з 11.09.2020 року;

- зобов`язати перерахувати відповідно до ст.81 Закону України «Про прокуратуру» та виплатити з 11.09.2020 року заробітну плату з розрахунку посадового окладу, встановленого для заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури або іншої рівнозначної (рівноцінної) посади.

В обґрунтування позову зазначила, що з січня 2001 року вона проходила службу в органах прокуратури Донецької області на різних посадах. 05.03.2020 року нею було складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого вона набрала 68 балів замість необхідних 70 балів. За результатами анонімного тестування було прийнято рішення, яким встановлено, що ОСОБА_1 , яка займала на день тестування - 05.03.2020 року, посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області не успішно пройшла атестацію, оскільки набрала 68 балів, що є менше необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту. За цих підстав, в подальшому, їй було відмовлено в допуску до проходження наступних етапів атестації. В зв`язку з тим, що вона має офіційний статус одинокої мами, її не було звільнено з прокуратури Донецької області відповідно до ч. З ст. 184 Кодексу законів про працю України. Крім того, їй було відмовлено у переведенні в «новостворену» обласну прокуратуру в зв`язку з неуспішним проходженням атестації. Вважає, що рішення № 93 від 02.04.2020 р. Кадрової комісії № 2 Офісу Генераль ного прокурора є протиправним, безпідставним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з наступним. За змістом п. 8 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 року, Генерального прокурора та його заступників звільнено від проходження атестації із незрозумілих причин, чим порушено принцип дотримання рівності прав перед законом (ст. 21 Конституції України та п. 7 ч. 2 ст. 2 КАС України). Крім того, нею було подано заяву встановленої форми про намір перейти до відповідної прокуратури, але це зроблено лише тому, що неподання такої заяви мало наслідком автоматичного звільнення з посади прокурора, і тому подання такої заяви було вимушеним кроком. Крім того, на дату складання іспиту прокурорами Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) та місцевих прокуратур Порядком не передбачалось складення іспитів саме в один день це, на її думку, поставило прокурорів регіональних прокуратур у нерівні умови з прокурорами Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) та місцевих прокуратур в частині підготовки та проходження тестування, оскільки для прокурорів регіональних прокуратур відбулось безпідставне навантаження, яке полягало у збільшенні кількості тестових запитань (з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону), що не дало можливості прокурорам підготуватися до проходження 2 етапу тестування. Офісом Генерального прокурора не було прийнято до уваги, що підготовка для складання тестів з 2 етапів в один день займає великий проміжок часу та не може бути зроблено з належною якістю, так як вивчення біля 7000 тисяч запитань та тренування з підготовки IQ - завдань є дуже великим навантаженням разом з виконанням посадових обов`язків прокурора та вихованням малолітньої дитини. Зазначене ставить в нерівні умови проведення атестації та складання іспитів з іншими прокурорами Офісу Генерального прокурора та місцевих прокуратур. Також, було замінено та збільшено біля 600 тестових питань на знання законодавства, у порівнянні із тією кількістю питань, якими тестувались працівники Генеральної прокуратури України, а саме із 6044 збільшено до 6606, що є неприпустимим. Хто є розробником зазначених питань на тестування, невідомо, побудова низки питань є некоректними як і відповіді до них, а також із низкою помилок. Тестові питання не сертифіковані та не зареєстровані в Міністерстві юстиції України. Під час проходження тестування зустрічались питання, які містили у собі дві вірні відповіді, з помилками та гальмувало програмне забезпечення. Додала, що Законом України №113-ІХ від 19.09.2019 року внесені дискримінаційні, саме для працівників органів прокуратури (Генерального прокурора та його заступників звільнено від проходження атестації із незрозумілих причин, чим порушено принцип дотримання рівності перед законом - п. 7 ч. 2 ст. 2 КАС України) законодавчі зміни. Вважає, що Порядок проходження прокурорами атестації на теперішнім час не можна використовувати у практичній діяльності, оскільки наказ Генерального прокурора, яким він затверджений не пройшов державну реєстрацію та не був опублікований у відповідних офіційних виданнях, що свідчить про його незаконність. Вказала, що накази Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, № 233 від 17.10.2019 року та № 78 від 07.02.2020 року не пройшли процедуру державної реєстрації, а отже є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства та не можуть бути прийнятими до виконання. Таким чином, є очевидним висновок про те, що друга кадрова комісія не є органом, який передбачений п. 11 розділу II Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 року, а відтак, у останньої відсутні передбачені Законом України повноваження на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації, що свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження атестації позивачем. Додала, що вона була призначена на адміністративну посаду заступника начальника відділу прокуратури Донецької області - 27.12.2019 року, тобто після набрання чинності 19.09.2019 року Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 року, в зв`язку з чим вона не повинна була проходити атестацію, як і інші прокурори, яких призначили на адміністративні посади після 19.09.2019 року.

Ухвалою суду від 30.12.2020 року відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 22.01.2021 року об 12 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 19.01.2021 року у задоволенні клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції відмовлено.

Ухвалою суду від 22.01.2021 року відкладено підготовче засідання на 02 лютого 2021 року о 12 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 28.01.2021 року клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

02.02.2021 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 03.02.2021 року до 09 год. 30 хв.

Ухвалою суду від 02.02.2021 рок клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

03.02.2021 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 17.02.2021 року.

Ухвалою суду від 05.02.2021 року клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

Ухвалою суду від 17.02.2021 року позовну заяву ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним, скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії залишено без руху. Встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви 5 днів з моменту отримання копії ухвали шляхом надання до суду заяви про поновлення строку звернення до адміністративного суду та докази поважності причин його пропуску.

Ухвалою суду від 23.02.2021 року визнано поважними причини пропуску строку звернення до адміністративного суду та поновлено пропущений строк звернення з позовом до адміністративного суду. Продовжено розгляд адміністративної справи №200/11529/20-а. Призначено підготовче засідання на 02.03.2021 року о 15 год. 30 хв.

Ухвалою суду від 25.02.2021 року клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

Ухвалою суду від 02.03.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 29 березня 2021 року об 11 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 11.03.2021 року клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

29.01.2021 року представник відповідача 1 через відділ діловодства та документообігу суду надав відзив на адміністративний позов, у якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Свою позицію обґрунтував тим, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Приписами п. З розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури, призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. З наведених норм закону слідує, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації. Відповідно до п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Позивачем не оспорюється той факт, що нею, 11.10.2019 року добровільно подана заява Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. В цій заяві вона підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказавши на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора. Зазначену заяву 15.10.2019 року спрямовано до Генеральної прокуратури України. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. Пізніше, наказом прокурора області №1173-к від 27.12.2019 позивача призначено на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні га координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрано 68 балів, що є менше прохідного для успішного складання іспиту, внаслідок цього кадровою комісією з атестації регіональних прокуратур прийнято рішення № 93 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації надійшло до прокуратури Донецької області. За приписами пп. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Разом з цим, відповідно до вимог ч. З ст. 184 Кодексу законів про працю України, ОСОБА_1 не може бути звільненою. Додав, що посада заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинуваченням управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, яку обіймає ОСОБА_1 , не передбачена наказом Генерального прокурора № 46ш від 08.09.2020, тому наказом виконувача обов`язків керівника Донецької обласної прокуратури № 1207-к від 18.09.2020 ОСОБА_1 тимчасово визначено робоче місце у відділі організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури в кабінеті № 406 в приміщенні Донецької обласної прокуратури по вул. Університетській, ум. Маріуполі. Також, наказом № 1389-к від 13.10.2020 ОСОБА_1 за її заявою надано дозвіл на дистанційну роботу, з якими остання ознайомлена. Крім того, наразі посада заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури, передбачена наказом Генерального прокурора № 46ш від 08.09.2020, не є вакантною (а.с.151-162, том 1).

03.02.2021 року представник відповідача 3 через відділ діловодства та документообігу суду надав відзив на адміністративний позов, у якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Свою позицію обґрунтував тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів). Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У зв`язку з цим кадровою комісією № 2 на підставі п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку, прийнято рішення від 02.04.2020 № 93 про неуспішне проходження позивачем атестації. Вказав, що Генеральним прокурором на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, видано накази від 03.10.2019 року № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 № 102, далі - Порядок № 221) та від 17.10.2019 року № 233 «Про затвердження порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора (виконувача обов`язків Генерального прокурора) від 17.12.2019 року № 337, від 04.02.2020 року № 65, від 13.03.2020 року № 145, далі - Порядок № 233). Зазначені накази оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати вони набрали чинності, що передбачено у самих наказах. Додав, що при встановленні невідповідності членів кадрових комісій вимогам пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, необхідно довести яким саме вимогам не відповідали конкретні члени кадрових комісій. Позивач не навів жодних доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрових комісій було порушено вимоги пункту 3 Порядку. При цьому, особистий склад кадрової комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки наслідки неуспішного складання тесту врегульовано Законом № 113 -IX та Порядком проходження прокурорами атестації. Відтак, на думку відповідача, рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято уповноваженим на це органом, у межах та у спосіб, передбачений законом. Щодо проведення обох етапів тестування в один день, то такий графік було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Крім того, важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки. Щодо нерівності умов для підготовки до іспитів прокурорів регіональних прокуратур та Генеральної прокуратури, відмітив, що час на підготовку для складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у працівників Генеральної прокуратури був обмежений 7 днями з моменту оприлюднення зразків (прикладів завдань) та перерва між іспитами була в межах трьох тижнів. Окрім того, позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019 року (а.с.137-157, том 2).

Позивач у судовому засіданні підтримала заявлені позовні вимоги, просила їх задовольнити.

Представник відповідача 1,3 у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача 2 у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши зібрані у справі докази, з`ясувавши фактичні обставини справи, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури з 2001 року на різних посадах, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_2 (а.с.22-28, том 1). Наказом прокуратури Донецької області №1173-к від 27.12.2019 року позивача призначено заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області (а.с.54, том 1)

07.10.2019 року позивач на ім`я Генерального прокурора надала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.217, том 2).

Наказом Офісу Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року відповідно до п.9,11 пп.8 п.22 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221, п.2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року №333, з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу кадрову комісію у такому складі: голова комісії Мамедов Г.А., член комісії (секретар комісії) ОСОБА_2 , член комісії ОСОБА_3 , члени комісії, які делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями Вигівська Л., Лємєнов О., Малишев Б. (а.с.36, том 1).

Наказом Офісу Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року відповідно до п.9,11 пп.8 п.22 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221, п.2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року №333, з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу кадрову комісію у такому складі: голова комісії Касько В.В,, член комісії (секретар комісії) ОСОБА_4 , член комісії ОСОБА_3 , члени комісії, які делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями Вигівська Л., Лємєнов О., Малишев Б. (а.с.38-39, том 1).

Наказом Офісу Генерального прокурора №117 від 27.02.2020 року внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 року №78 (а.с.39, зворотній бік, том 1).

Наказом Офісу Генерального прокурора №136 від 06.03.2020 року внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 року №77 та 78 (а.с.40, том 1).

Наказом Офісу Генерального прокурора №259 від 02.06.2020 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора: від 07.02.2020 року №77, від 07.02.2020 року №78, від 07.02.2020 року №79, від 07.02.2020 року №80 (а.с.40, зворотній бік, том 1).

Протоколом №4 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року вирішено на підставі п.5 розділу ІІ Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (додаток №1 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорами, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації (а.с.47-48, том 1).

У додатку №1 до протоколу №4 від 02.04.2020 року визначено список прокурорів, які не успішно пройшли тестування на знання законодавства та відомості щодо подачі ними звернення відсутні, у якому є відомості про те, що позивач за результатами складання іспиту набрала 68 балів (а.с.48-49, том 1).

02.04.2020 року Другою кадровою комісією ухвалено рішення №93 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурором», відповідно до якого, заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 68 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, тому не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію (а.с.41, зворотній бік, том 1).

Наказом Донецької обласної прокуратури №1207-к від 18.09.2020 року позивачу тимчасово визначено робоче місце у відділі організаційно методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури (а.с.168, том 1).

Наказами Донецької обласної прокуратури №1389 к від 13.10.2020 року, №1524-к від 02.11.2020 року, №09-к від 05.01.2021 року позивачу надано дозвіл на дистанційну роботу за місцем проживання в робочий час з метою запобігання поширенню короно вірусу та забезпечення ефективності роботи. Підстава: заява ОСОБА_1 (а.с.169, 170, 171, том 1).

04.11.2020 року Донецька обласна прокуратури на заяву позивача від 21.10.2020 року надала відповідь про те, що згідно рішення №93 від 02.04.2020 року кадрової комісії №2 позивач не пройшла атестацію, тому не може бути переведеною до Донецької обласної прокуратури на посаду прокурора (а.с.29-30, том 1).

19.11.2020 року Офіс Генерального прокурора на інформаційний запит позивача надав відповідь, у якій вказав, зокрема про те, що наказом Генерального прокурора №46ш від 08.09.2020 року затверджено структуру та штатну чисельність апарату Донецької обласної прокуратури, якою не передбачено посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області (а.с.32-35, том 1).

Позивач звернулась до суду за захистом своїх прав, оскільки вважає рішення №93 від 02.04.2020 року протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VІІ (надалі Закон №1697 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Згідно зі статтею 4 цього Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини другої статті 9 цього Закону Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Статтею 16 Закону України «Про прокуратуру» передбачено гарантії незалежності прокурора.

Незалежність прокурора забезпечується:

1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності;

2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами;

3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора;

4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури;

5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора;

6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування;

7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ (діє з 25 вересня 2019 року, далі Закон №113-IX).

Законом №113-IX були внесені зміни, по-перше: у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

Статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

По-друге, було внесено окремі зміни до Закону №1697 «Про прокуратуру».

Зокрема, було змінено в тексті Закону №1697 слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» на відповідно «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Було виключено абзац 2 частини другої статті 9 Закону №1697. У попередній редакції Закону в цьому абзаці було викладено: «накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів».

Абзац п`ятий цієї ж частини цієї ж статті викладено в такій редакції: «Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення» тобто, було виключено слова «…і пройшли державну реєстрацію».

Статтю 51 Закону №1697 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

«5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з-поміж іншого, зупинено до 01 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8 1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".

Встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Згідно з пунктами 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX).

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що Порядок проходження прокурорами атестації затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вказаного Закону, 03.10.2019 року генеральний прокурор видав наказ №223 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (далі Порядок №223).

Відповідно до Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями (пункт 2 Порядку №221).

Відповідно до п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення`Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

- складення Іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

- проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

- складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.

Приписами п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.

Пунктами 3, 4 розділу II Порядку № 221 визначено, що тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Судом встановлено, що 07.10.2019 року позивач на ім`я Генерального прокурора надала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.217, том 2).

Подаючи вказану заяву позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора. Тобто позивач була ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування.

В протилежному випадку позивач мала право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого нею зроблено не було.

Отже, у спірних правовідносинах позивач знаходилась у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків щодо не проходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури.

Позивачем було набрано 68 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (що не оспорюється сторонами), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Результат складання вказаного іспиту зазначений у відповідній відомості про результати тестування, у якій позивач поставив свій підпис. У примітках не зазначено про відповідну незгоду з результатами (а.с.50, том 1).

Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 7, 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 5 розділу II Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221 форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.

Керуючись пунктами 13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктом 5 Розділу ІІ Порядку №221, Другою кадровою комісією було прийнято рішення від 02.04.2020 року №93 про неуспішне проходження позивачем атестації.

З огляду на викладене вище, оскільки у спірному рішенні наявне обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, суд доходить до висновку, що воно прийнято на підставі та у спосіб, визначених нормами Закону № 113-ІХ та Порядком № 221.

Суд не приймає до уваги посилання позивача не незгоду з порядком проведення атестації, оскільки предметом розгляду даної справи є: визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а не правомірність Наказів Генерального прокурора, яким затверджувався порядок проходження прокурорами атестації та внесення змін до вказаного Порядку.

Доводи позивача щодо суттєвого обмеження часу на підготовку до іспитів через порушення порядку оприлюднення графіку складення іспитів, збільшення кількості запитань, затвердження змін щодо складення іспитів обох етапів атестації в один день є необґрунтованими, з наступних підстав.

Пунктом 2 Порядку № 221 визначено, що кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Наказом Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 вказаний пункт доповнено абзацом другим наступного змісту: «Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у п. 4 розділу II цього Порядку».

Таким чином, усі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію на підставі поданих ними письмових заяв встановленої форми станом на день оприлюднення відповідного наказу (04.02.2020 року) були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів у один день та в них була наявна можливість належним чином підготуватись до вказаних іспитів, які розпочалися майже через місяць з часу внесення змін та доповнень у Порядок.

Доводи позивача про те, що під час проходження тестування зустрічались питання, які містили дві вірні відповіді з помилками та гальмувало програмне забезпечення є необґрунтованими з наступних підстав.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

У відомості про результати тестування у примітках (а.с.50, том 1) позивач не зазначила будь-яких зауважень та коментарів щодо результатів тестування. Також, позивач не надала суду доказів на підтвердження того, що під час проходження тестування, вона зверталась до голови або членів комісії та повідомляла їх про наявні технічні несправності, які унеможливлювали проходження тестування.

Щодо доводів позивача про те, що її помилково включено у графік складання іспиту, оскільки її призначено на посаду на адміністративну посаду - заступника начальника відділу прокуратури Донецької області - 27.12.2019 року, тобто після набрання чинності 19.09.2019 року Закону №113-ІХ, а тому вона не повинна була проходити атестацію, суд зазначає наступне.

Дійсно, наказом прокуратури Донецької області №1173-к від 27.12.2019 року позивача призначено заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області (а.с.54, том 1)

Водночас, відповідно до положень п.8 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються, зокрема на: 1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».

Частина 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру» визначає, що адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади: 1) Генерального прокурора; 2) першого заступника Генерального прокурора; 3) заступника Генерального прокурора; 4) керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 5) заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 6) керівника обласної прокуратури; 7) першого заступника керівника обласної прокуратури; 8) заступника керівника обласної прокуратури; 9) керівника підрозділу обласної прокуратури; 10) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури; 11) керівника окружної прокуратури; 12) першого заступника керівника окружної прокуратури; 13) заступника керівника окружної прокуратури; 14) керівника підрозділу окружної прокуратури; 15) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури.

З огляду на викладене, оскільки позивач перебувала на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, тому на неї не розповсюджуються положення п.8 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, тому вказані доводи позивача є також необґрунтованими.

Також при вирішенні даної справи суд виходить з того, що на момент виникнення спірних правовідносин відповідні норми Закону №113-IX неконституційними не визнавалися, тому посилання позивача на невідповідність вимог Закону № 113-ІХ положенням Конституції України є необґрунтованими, оскільки гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України.

З урахуванням вищевикладеного, суд доходить висновку, що вимога позивача про визнання протиправним та скасування рішення №93 від 02.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 є такою, що не підлягає задоволенню.

Враховуючи висновок суду про правомірність рішення №93 від 02.04.2020 року та те, що наказом Генерального прокурора №46-ш від 08.09.2020 року затверджено структуру та штатну чисельність апарату Донецької обласної прокуратури (а.с.55-59, том 1), який на момент розгляду справи є чинним, суд вважає, що відсутні підстави для зобов`язання Донецьку обласну прокуратуру привести у відповідність (перейменувати) займану позивачем посаду - заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з рівнозначною посадою - заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури, або з іншою рівнозначною (рівноцінною) посадою з 11.09.2020 року.

Щодо позовних вимог в частині зобов`язання перерахувати відповідно до ст.81 Закону України «Про прокуратуру» та виплатити з 11.09.2020 року заробітну плату з розрахунку посадового окладу, встановленого для заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури або іншої рівнозначної (рівноцінної) посади, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 81 Закону № 1697-VII заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 2 цієї ж статті передбачено, що заробітна плата прокурора складається з посадового окладу, премій та надбавок за: 1) вислугу років; 2) виконання обов`язків на адміністративній посаді та інших виплат, передбачених законодавством. Преміювання прокурорів здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором, за результатами оцінювання якості їх роботи за календарний рік у межах фонду преміювання, утвореного в розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці. Розмір щорічної премії прокурора не може становити більше 30 відсотків розміру суми його посадового окладу, отриманої ним за відповідний календарний рік.

Згідно з частиною 3 статті 81 Закону № 1697-VII посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року.

З 1 січня 2021 року посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року, а з 1 січня 2022 року - 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року.

Відповідно до частини 7 статті 81 Закону №1697-VII прокурорам виплачується щомісячна надбавка за вислугу років у розмірах: за наявності стажу роботи понад один рік - 10 відсотків, понад 3 роки - 15 відсотків, понад 5 років - 18 відсотків, понад 10 років - 20 відсотків, понад 15 років - 25 відсотків, понад 20 років - 30 відсотків, понад 25 років - 40 відсотків, понад 30 років - 45 відсотків, понад 35 років - 50 відсотків посадового окладу. Порядок виплати щомісячної надбавки за вислугу років прокурорам затверджується Кабінетом Міністрів України.

З огляду на викладене, диспозиція ч.3 ст.81 №1697-VII стосується прокурора окружної прокуратури, а відтак, не може поширюватися на позивача, оскільки у матеріалах справи відсутнє рішення про успішне проходження позивачем атестації та у зв`язку з цим позивач не може отримувати з 11.09.2020 року посадовий оклад прокурора окружної прокуратури у розмірі, який встановлено статтею 81 Закону № 1697-VII.

Таким чином, підстави для задоволення позовних вимог в цій частині, на переконання суду, відсутні.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29)

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя . Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно з частиною першою статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

На підставі викладеного, зважаючи на всі наведені обставини в їх сукупності та з урахуванням того, що позивачем не доведено правомірність пред`явленого позову, а відповідачами доводи позовної заяви були спростовані, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову у суду відсутні підстави для стягнення судового збору та витрат на правничу допомогу.

Керуючись статтями 2, 5-10, 20, 22, 25, 72-77, 90, 132, 139, 143, 241-246, 250, 251, 255, 295, 297, підпунктом 15.5 пункту 15 розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ) до Донецької обласної прокуратури (, місцезнаходження: Донецька область, м. Маріуполь, вулиця Університетська, 6), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (, місцезнаходження: м. Київ, вулиця Різницька, б.13/15), Офісу Генерального прокурора (, місцезнаходження: м. Київ, вулиця Різницька, б.13/15) про визнання протиправним та скасуання рішення №93 від 02.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 , зобов`язання привести у відповідність (перейменувати) займану посаду - заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з рівнозначною посадою заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури, або з іншою рівнозначною (рівноцінною) посадою з 11.09.2020 року; зобов`язання перерахувати відповідно до ст.81 Закону України «Про прокуратуру» та виплатити з 11.09.2020 року заробітну плату з розрахунку посадового окладу, встановленого для заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури або іншої рівнозначної (рівноцінної) посади відмовити.

У судовому засіданні 29 березня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст судового рішення виготовлений та підписаний 08 квітня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Донецький окружний адміністративний суд.

Суддя Н.А. Мозговая