Справа № П/811/1176/15
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2021-04-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 квітня 2021 року м. Дніпросправа № П/811/1176/15

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Щербака А.А.,

за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2020 року (склад колегії суддів суду першої інстанції Казанчук Г.П., Брегей Р.І., Черниш О.А.) у справі №П/811/1176/15 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури про скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України, Кіровоградської обласної прокуратури, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог (а.с.143-147) про cкасування наказу Генерального прокурора України від 11.03.2015 року №180к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Кіровоградської області; поновлення на посаді заступника прокурора Кіровоградської області з 11 березня 2015 року; стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 11 березня 2015 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі; зобов`язання Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади";

В обґрунтування позову позивач зазначив про те, що у період з 21.11.2013 року по 22.02.2014 рік він обіймав посаду заступника прокурора Кіровоградській області, з якої 11.03.2015 року наказом №180к був звільнений на підставі п.7-2 ч.1 ст.36 КЗпП України, статей 15,16 Закону України Про прокуратуру, ч.3 ст. 1 та ч.2 ст.3 Закону України "Про очищення влади". Проте зазначає, що не може нести відповідальність у вигляді заборон, встановлених Законом України "Про очищення влади", лише на підставі факту перебування ним у відповідному періоді на посаді заступника прокурора Кіровоградської області, оскільки під час перебування на вказаній посаді не вчиняв жодного правопорушення, а відповідач, звільняючи його із займаної посади, всупереч Конституції України, застосував міру колективної відповідальності, автоматично визнавши його винуватим в узурпації влади Президентом України ОСОБА_2 , при цьому такої провини жодним чином не довівши.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2020 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України №180к від 11 березня 2015 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Кіровоградської області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Кіровоградської області з 12 березня 2015 року. Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 березня 2015 по 2 грудня 2020 в сумі 1346441,27 гривень з відрахуванням податків та зборів.

Не погодившись з рішенням суду, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення про відмову позивачу у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга Кіровоградської обласної прокуратури обґрунтована тим, що судом першої інстанції невірно застосовані норми чинного законодавства, а оскаржений наказ про звільнення прийнятий у відповідності та Закону. Крім того, не враховано доводи відповідача про те, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу можливе лише за один рік, оскільки розгляд справи тривав понад п`ять років та зупинявся за клопотанням позивача. також вважає, що необхідно було б з`ясувати, щодо можливого отримання позивачем заробітку за іншим місцем роботи.

Апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора обґрунтована тим, що судом першої інстанції невірно застосовані норми чинного законодавства, а оскаржений наказ про звільнення прийнятий у відповідності та Закону.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу Кіровоградської обласної прокуратури, в якому просить відмовити у її задоволенні. У відзиві зазначив, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Представник Кіровоградської обласної прокуратури в судовому засіданні суду апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити. Також зазначив, що вважає апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора такою, що підлягає задоволенню.

Позивач в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав доводи відзиву, просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг. Зазначив, що відзив на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора не подав, оскільки її доводи по суті аналогічні доводам скарги Кіровоградської обласної прокуратури.

Представник Офісу Генерального прокурора у судове засідання до суду апеляційної інстанції не з`явився. Повідомлений про день, час та місце розгляду справи.

Колегія суддів, заслухавши сторін, перевіривши доводи апеляційних скарг, матеріали справи, приходить до висновку, що скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 наказом №116к від 01.03.2013 року призначений заступником прокурора Кіровоградської області (а.с.33).

11 березня 2015 року позивач подав заяву на ім`я Генерального прокурора України про проведення перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади. (а.с.209)

Згідно довідки про результати вивчення особової справи на предмет застосування заборон, визначених Законом України Про очищення влади, за результатами вивчення особової справи встановлено, що ОСОБА_1 у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року обіймав посаду заступника прокурора Кіровоградської області, яку віднесено до категорії заступника керівника територіального органу прокуратури України, передбаченої п.4 ч.2 ст.3 Закону України Про очищення влади, та не був звільнений з неї за власним бажанням, а тому до нього застосовується заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону (а.с.210-211).

Наказом Генеральної прокуратури України від 11.03.2015 №180к звільнено старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Кіровоградської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 частини першої ст.36 КЗпП України (надалі спірний наказ, а.с.208).

Вважаючи вказаний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а свої права та охоронювані законом інтереси порушеними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення адміністративного позову та скасування оскарженого наказу, з огляду на наступне.

Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначає Закон України від 16.09.2014 "Про очищення влади" (далі - Закон №1682-VII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

За визначенням ч.1 ст.1 Закону №1682-VII, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону №1682-VII, очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Застосовуючи норми Конституції України як норми прямої дії, суд дійшов висновку, що вчинення особою заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини має бути доведено індивідуально у кожному конкретному висновку з наданням особі, яка піддається процедурі люстрації, гарантованого права на захист та право на оскарження відповідного рішення до суду.

Разом з тим, відповідачами не надано жодних обґрунтувань та доказів щодо вчинення позивачем дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

При цьому, надаючи оцінку доводам відповідачів щодо поширення на позивача заборон, встановлених Законом України "Про очищення влади", колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи встановлено, що у період з 21.11.2013р. по 22.02.2014р. позивач обіймав посаду заступника прокурора Кіровоградської області.

Згідно з ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади" протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Пунктом 7 частини 1 статті 3 Закону України "Про очищення влади" встановлено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції.

Термін посади, який використовується у Законі № 1682, у тому числі і в пункті 2 Прикінцеві та перехідні положення цього Закону, необхідно розуміти у значенні, наведеному у частині першій статті 1 Закону №1682-VII, відповідно до якої цей термін використовується як скорочення від термінів певні посади (перебування на службі).

Беручи до уваги, що позивач працював у вказаному періоді на посаді заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, колегія суддів вважає, на таку посаду поширюється дія Закону №1682-VІІ, оскільки пункт 7 частини першої статті 3 цього Закону необхідно тлумачити у системному зв`язку із положеннями частини першої статті 1 та пункту 7 частини першої статті 2 цього Закону.

Водночас, самого факту перебування позивача на такій посаді протягом сукупного строку більше одного року для застосування заборон, визначених частиною третьою статті 1 Закону №1682-VІІ не достатньо.

Судом першої інстанції з матеріалів справи встановлено, що заходи з очищення влади (люстрації) до позивача були застосовані на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі, про перебування позивача на відповідних посадах (т.1 а.с.210, 211).

Заборони, встановлені частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

Водночас, із аналізу норм наведеного вище Закону випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених пунктом 7 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяли такі особи своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу Прикінцеві та перехідні положення Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України Про очищення влади, 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

На момент розгляду судом апеляційної скарги у даній справі рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено.

Водночас Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Вказані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.

У справі № 800/186/17 Верховний Суд вказав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Водночас, необхідно врахувати, що на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Також необхідно враховувати, що застосовані до позивача обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.

Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.

Суди зобов`язані відповідно до частини першої статті 129 Конституції України вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) як мінімальних стандартів демократичного суспільства.

Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні ЄСПЛ, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто, за своїм змістом мати характер правозаконності. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів згідно із законом означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права.

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі Полях та інші проти України (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі Полях та інші проти України), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.

У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

ЄСПЛ на основі аналізу своєї практики погодився, що індивідуалізація люстраційних заходів, хоча загалом вважається необхідною, не завжди є необхідною у справі щодо кожної конкретної особи та може бути здійснена на законодавчому рівні. Проте, для вибору такого підходу мають бути наведені переконливі підстави. У зв`язку з цим ЄСПЛ наголосив, що особливо важливим фактором є якість парламентського і судового перегляду законодавчого механізму. Іншими аспектами, які мають враховуватись, під час оцінки відповідності законодавчого механізму, який передбачає застосування обмежувальних заходів за відсутності індивідуальної оцінки поведінки особи, є суворість застосованого заходу (рішення у справі Анчев проти Болгарії (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункт 111), та чи розроблено законодавчий механізм достатньо чітко для вирішення нагальної суспільної потреби, яку він має задовольнити пропорційним чином.

Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм наведеним критеріям, розробленим практикою ЄСПЛ у справі Полях та інші проти України, ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у певний період, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби у визначений законом період. Суд вважав, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави (рішення у справі Полях та інші проти України, пункти 299-300).

У підсумку ЄСПЛ дійшов висновку, що не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Аналіз наведеного рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.

У даній справі до позивача був застосований найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону №1682, законодавчому механізму якого була надана оцінка ЄСПЛ у наведеному вище рішенні. Тож при вирішенні цього спору, застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі Полях та інші проти України, оскільки за висновками Європейського суду сам Закон №1682, що укладений з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції.

З матеріалів справи вбачається, що позивача було звільнено з посади заступника прокурора Кіровоградської області на підставі п.7-2 ст.36 КЗпПУ з урахуванням ст. 1, ст.3 Закону № 1682-VII.

Водночас звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України Про очищення влади. При цьому, встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. У свою чергу відповідачі і не стверджують про причетність позивача до будь-яких порушень прав людини чи підтримання останнім антидемократичних заходів.

Матеріали справи не містять доказів проведення перевірки та надання оцінки діяльності позивача у період перебування його на посаді заступника прокурора області та не з`ясовувалось, яким чином позивач своїми діями, рішеннями чи бездіяльністю здійснював заходи, спрямовані на узурпацію влади Президента України, підривав основи національної безпеки і оборони України або порушував права і свободи суспільства.

Відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15.12.2017), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній після 15.12.2017).

Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з уже сформованою позицією, зокрема у постанові від 05 червня 2019 року у справі № 826/7019/16, Верховний Суд дотримувався підходу, що перебування більше року на посаді/посадах, які зазначені в частині першій статті 3 Закону №1682-VII, передбачає безумовне застосування заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII.

Верховний Суд у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду, дослідивши правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 05 червня 2019 року у справі № 826/7019/16, у постанові від 03.06.2020 року у справі 817/3431/14 вирішив відійти від такої правової позиції застосування норм частини третьої статті 1 та частини першої статті 3 Закону № 1682-VII, вказавши, що при вирішенні цієї категорії справ застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано ЄСПЛ у справі Полях та інші проти України.

Верховний Суд прийшов до висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацію влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що висновки суду першої інстанції щодо оскарженого наказу та його скасуванню, поновлення позивача на посаді, є вірними.

Щодо стягнення середнього заробіитку за час вимушеного прогулу.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга зазначеної статті).

Згідно з пунктом 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Така ж позиція висловлена Верховним Судом України в ухвалі від 20 січня 2010 року у справі № 6-28558св09.

Отже, у разі встановлення обставин, які свідчать про незаконність звільнення працівника з роботи суд, як орган, який розглядає трудовий спір, повинен поновити незаконно звільненого працівника на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи, вказати період вимушеного прогулу, визначити розмір середнього заробітку та стягнути його з відповідача.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Так судом першої інстанції, відповідно до постанови КМУ від 09.12.2015р.№1013 Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно правових актів, постанови КМУ від 30.08.2017 №657 Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури, здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу:

- з 12.03.2015 по 30.11.2015 2714,00 грн. середньоденний заробіток 431,04 грн.;

- з 01.12.2015 по 05.09.2017 - 3393,00 грн. (коефіцієнт 1,25=3393/2714), середньоденний заробіток 538,80 грн.=431,04 х 1,25;

- з 06.09.2017 по 26.11.2020 8000,00 грн. (коефіцієнт 2,36=8000/3393), середньоденний заробіток 1271,57 грн.=538,80 х 2.36;

Таким чином, середній заробіток позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення за період з 12.03.2015 р. по 02.12.2020 р. складає 1346441,27 грн., які належить стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури:

- з 12.03.2015 по 30.11.2015 77587,20 грн. (180 роб.дні х 431,04 грн.);

- з 01.12.2015 по 05.09.2017 237610,80 грн. (441 роб.дні х 538,80 грн.);

- з 06.09.2017 по 02.12.2,27 грн. (811 роб.дні х 1271,57 грн.)

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з таким та вважає розрахунок вірним.

Відповідачі не наводять доводів негоди з таким.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи Кіровоградської обласної прокуратури у скарзі стосовно того, що 5-річний термін розгляду даної справи спричинений діями позивача, подання клопотання про зупинення провадження у справі та задоволення такого судом, що виключає покладання відповідальності на роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за весь період розгляду даної справи в суді, тобто наявні підстави для застосування положень ч.2 ст. 235 КЗпПУ.

Так, справа перебувала у провадженні суду з 08.04.2015р. Зупинення провадження у справі відбувалось на підставі ухвал суду, які відповідачем не оскаржувалися. Тобто, факту безпідставного зупинення провадження у справі за клопотаннями позивача не встановлено, ухвали є чинними, тому суд обгрунтовано прийняв рішення про виплату середнього заробітку позивача за весь час вимушеного прогулу.

Щодо посилання Кіровоградської обласної прокуратури у скарзі стосовно того, що можливо позивач працював та отримував дохід у спірний період, колегія суддів відхиляє, оскільки такі є лише припущеннями.

Доводи, наведені в апеляційних скаргах, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, судом повно встановлені обставини справи, порушень норм матеріального чи процесуального права з боку суду першої інстанції допущено не було, тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2020 року у справі №П/811/1176/15 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Повне судове рішення складено 09 квітня 2021року.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя Н.П. Баранник

суддя А.А. Щербак