Справа № 420/11824/20
Суддя: Андрухів В.В.
Дата ухвалення: 2021-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під головуванням судді Андрухіва В.В., за участю секретаря судового засідання Рижук В.І., учасники справи - не з`явилися, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 20.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та вважати проходження атестації успішним;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області В. Веніславського №2172к від 28.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення, тобто з 02.10.2020 року по день фактичного поновлення на роботі;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за вимушений прогул у межах стягнення за один місяць;

- встановити судовий контроль за виконанням судового рішення та зобов`язати Одеську обласну прокуратуру подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 09.12.1999 року він працював в органах прокуратури Одеської області на посадах помічника прокурора району, слідчого, старшого слідчого районної прокуратури, прокурора прокуратури міста та прокуратури області, слідчого в особливо важливих справах прокуратури області, прокурора відділу прокуратури області.

Наказом виконувача обов`язків прокурора Одеської області В. Веніславського №2172к від 28.09.2020 позивача звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». У наказі про звільнення зазначено, що підставою для його видачі є рішення чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 20.07.2020 та протокол засідання чотирнадцятої кадрової комісії №16 від 14.09.2020.

У свою чергу, в рішенні чотирнадцятої кадрової комісії №2 про неуспішне проходження прокурором атестації від 20.07.2020 зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Позивач вказав, що з абзацу другого аркушу першого рішення комісії вбачається, що обставинами, на підставі яких комісія зробила висновок про його невідповідність професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, визначено наступні обставини: не подання після звільнення у 2016 році декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; ряд істотних, на думку комісії, порушень правил декларування у декларації за 2019 рік, а саме: не зазначення відомостей про неповнолітніх дітей та відомостей про квартиру сестри, де позивач проживав.

З огляду на зазначені обставини кадрова комісія вирішила, що позивач неповною мірою відповідає критерію доброчесності та професійної етики.

Також в рішенні комісії зазначено, що позивач неповною мірою відповідає критерію професійної компетентності, оскільки під час співбесіди не зміг правильно назвати актуальну займану посаду, а також попередні посади, не орієнтується у своїх службових обов`язках та не повідомив про свої досягнення або напрацювання під час роботи.

У зв`язку з викладеним чотирнадцята кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурором організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

Позивач вважав, що рішення чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 20.07.2020 про неуспішне проходження ним атестації підлягає скасуванню, як таке, що не відповідає вимогам чинного законодавства та є протиправним по суті, але створило негативні для нього наслідки, оскільки було застосовано в якості підстави для його звільнення із займаної посади та органів прокуратури.

Позивач зазначив, що виданий на підставі рішення комісії наказ в.о. прокурора Одеської області про його звільнення є також незаконним й протиправним та підлягає скасуванню, оскільки, по-перше: виданий на підставі незаконного та необґрунтованого рішення кадрової комісії, по-друге: з посиланням на норму закону, яка регулює правовідносини між працівником та роботодавцем при реорганізації або ліквідації органу прокуратури, однак факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області не відбулось, а мало місце перейменування прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру, тому законних підстав для його звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не існувало.

Позивач вказав, що в ході проведення співбесіди він правильно письмово вирішив практичне завдання.

Під час проходження співбесіди на запитання, чому позивач не подав декларацію після звільнення у 2016 році, він пояснив, що звільнення відбулось з грубим порушенням норм діючого законодавства, у зв`язку з чим у встановлений законом строк він оскаржив його в судовому порядку та був поновлений на роботі в органах прокуратури з дня незаконного звільнення, а отже - він не вважався звільненим.

На запитання, чому позивач не вказав у декларації за 2019 рік своїх неповнолітніх дітей, він пояснив, що з 28.05.2019 у зв`язку з розірванням шлюбу він припинив проживати з ними однією сім`єю, оскільки діти залишилися мешкати з матір`ю. Тому він вважав, що у разі їх окремого проживання вносити відомості про них в декларацію не потрібно. Крім того, позивач наголосив, що будь-якого майна на його дітей не зареєстровано, тому не зазначення відомостей про дітей не має будь-яких негативних наслідків та не впливає на достовірність відомостей щодо майна, внесених ним до декларації.

На запитання, чому у декларації за 2019 рік позивачем не внесено відомості про квартиру сестри, де він мешкає, він пояснив, що це твердження є помилковим, оскільки такі відомості внесені, а також звернув увагу, що з 2019 року він мешкає з батьками через тяжку хворобу батька, який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , та тяжкої хвороби матері, яка у теперішній час потребує постійного догляду.

Проте, роблячи висновок про неуспішне проходження позивачем атестації, кадровою комісією повністю проігноровані його пояснення та копії судових рішень, і в оскаржуваному рішенні зазначено про порушення ним вимог абз.2 ч.2 ст.45 Закону України «Про запобігання корупції».

Позивач також зазначив, що абзацом 2 ч.2 ст.45 Закону України «Про запобігання корупції» в редакції, що діяла на день його незаконного звільнення у 2016 році, передбачалось, що особи, які припинили діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, зобов`язані наступного року після припинення діяльності подавати в установленому частиною першою цієї статті порядку декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік.

У свою чергу, частиною 1 ст.45 Закону України «Про запобігання корупції» передбачалось обов`язок подавати декларацію щорічно, до 1 квітня.

Позивач вказав, що незаконно звільнений він був 23.11.2016 року. Первісний наказ про поновлення на роботі з дня звільнення був виданий прокурором області 16.03.2017. Після поновлення на роботі позивач у встановленому Законом порядку до 01.04.2017 року подав декларацію за 2016 рік.

Відомості про квартиру сестри, де позивач мешкав у 2019 році періодично, оскільки більшість часу мешкав з батьками внаслідок їх стану здоров`я, ним внесені в декларацію, а тому посилання комісії на неіснуюче порушення декларування додатково підтверджує протиправність оскаржуваного рішення.

Позивач зазначив, що згідно вимог діючого на момент прийняття рішення комісії законодавства питання здійснення контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування відносилось до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Таким чином, перевірка своєчасності подання та правильності заповнення позивачем декларації зроблена кадровою комісією поза межами наданих їй повноважень, а відтак, висновок, зроблений з порушенням наданих повноважень, є незаконним .

Стосовно зауваження про назву посади, яку позивач обіймав на час проходження співбесіди, та посади, які він обіймав раніше, позивачем надано вичерпну відповідь членам комісії про те, що протягом останнього року тричі змінювались назви посад, які він обіймав та змінювались назви структурних підрозділів прокуратури області, в яких він працював.

Позивач вважав, що допущення помилки в назві посади під час проходження третього етапу атестації - співбесіди, не може свідчити про його професійну некомпетентність або невідповідність займаній посаді.

Крім того, самою кадровою комісією в оскаржуваному рішенні №2 від 20.07.2020 неправильно вказано актуальну назву посади, яку обіймав позивач.

У зв`язку із неправильним зазначенням в рішенні комісії назви посади позивача, протоколом засідання чотирнадцятої кадрової комісії №16 від 14.09.2020 вирішено виправити описки та вважати правильною посаду прокурора ОСОБА_1 «прокурор третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області».

Вказаний протокол №16 від 14.09.2020 зазначений в якості другої підстави для видання оскаржуваного наказу про звільнення.

Стосовно зауваження кадрової комісії, що позивач не орієнтується у своїх службових обов`язках, позивач зазначив, що під час постійних переведень на нові посади йому не вручались функціональні обов`язки. Позивач виконував роботу на підставі письмових доручень керівництва по розгляду звернень громадян, приймав участь в судових засіданнях по скаргах громадян на дії працівників прокуратури області по невнесенню відомостей в ЄРДР. Після поновлення на роботі інших доручень керівництвом позивачу не надавалось.

Стосовно зауваження кадрової комісії, що позивач не повідомив про якісь свої досягнення, позивач зауважив, що робота прокурора відділу процесуального керівництва або організаційно-методичного відділу пов`язана із щоденною письмовою роботою по вивченню та відпрацюванню службової інформації та не пов`язана, наприклад, з розкриттям резонансних справ, які він розслідував, обіймаючи посади слідчого, старшого слідчого та слідчого в особливо важливих справах. Проте питань, які стосувались досягнень під час роботи саме на цих посадах, позивачу не ставилось.

Тому позивач вважав, що питання про наявність досягнень на посадах, що він обіймав протягом останнього року, яке завідомо передбачало негативну відповідь, не може вважатися об`єктивним критерієм оцінки рівня професійної компетентності.

З огляду на викладене, позивач вважав, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та законності, оскільки при його прийнятті були відсутні документи, докази або інші будь-які об`єктивні дані щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За таких обставин, позивач просив задовольнити його позовні вимоги повністю.

Ухвалою судді від 16.11.2020 року відкрито провадження у справі. Ухвалено розглядати справу в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 16 грудня 2020 року на 11:00 год.

Ухвалою від 16.12.2020 року приєднано до справи відзиви Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури. Відмовлено у задоволенні клопотання позивача про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. Призначено наступне підготовче засідання у справі на 13.01.2021 року на 12.00 год.

Ухвалою від 13.01.2021 року продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів. Закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті на 15 лютого 2021 року о 10 год. 00 хв.

Ухвалою від 15.02.2021 року на підставі ч.2 ст.204 КАС України залишено без розгляду клопотання позивача про витребування доказів у зв`язку з порушенням приписів ч.1 ст.80 КАС України.

Ухвалою від 15.02.2021 року у відповідача - Одеської обласної прокуратури витребувано докази.

У судовому засіданні 15.02.2021 року оголошено перерву до 09.03.2021 року до 11:00 год. у зв`язку з необхідністю надання відповідачем витребуваних судом доказів.

У судовому засіданні 09.03.2021 року оголошено перерву до 16.03.2021 року до 16:00 год.

У судовому засіданні 16.03.2021 року оголошено перерву до 22.03.2021 року до 11:00 год. для надання представнику відповідача часу для ознайомлення з поданими позивачем письмовими поясненнями.

Судове засідання 22.03.2021 року відкладено на 29.03.2021 року на 14:30 год.

У судове засідання, призначене на 29 березня 2021 року на 14:30 годину, сторони не з`явилися, про прочини неявки суд не повідомили.

Представник відповідачів - Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури у судовому засіданні 15.02.2021 року проти задоволення позову заперечував та вважав позов необґрунтованим, просив у позові відмовити з підстав, викладених у запереченнях відповідачів.

14.12.2020 року електронною поштою представник відповідача Одеської обласної прокуратури подав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що наказом виконувача обов`язків прокурора області від 28.09.2020 №2172к позивача звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.10.2020.

Як підставу зазначено рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №2 від 20.07.2020, яким встановлено неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Відповідно до вказаного рішення кадрової комісії позивач за результатами проходження співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності неуспішно пройшов атестацію.

Із урахуванням наведеного, первинною підставою для прийняття спірного наказу прокуратурою області є рішення кадрової комісії від 20.07.2020, що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивача на цій підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу в частині обґрунтувань про відсутність реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», - як такі, що суперечать нормам матеріального права.

Відповідач зазначив, що за положеннями пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі вимог пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є підставою для його звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У зв`язку із наведеним, позивачем не враховано, що застосування норми пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури».

Так, настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі.

Відповідач вказав, що прокуратурою області атестація позивача не проводилась через те, що вказані повноваження віднесено до компетенції Офісу Генерального прокурора.

Таким чином, на підставі зазначеного рішення кадрової комісії від 20.07.2020 №2 виконувачем обов`язків прокурора Одеської області 28.09.2020 прийнято наказ №2172к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.10.2020.

При цьому, на даний час рішення кадрової комісії від 20.07.2020 № 2 є чинним, що свідчить про безпідставність вимог до Одеської обласної прокуратури.

Окрім цього, відповідач зазначив, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури, яке триває до теперішнього часу.

Тобто, рішення про початок заходів з реформування органів прокуратури, зокрема регіональних прокуратур, прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття вказаного закону.

Виходячи з аналізу зазначеного Закону (у частині змін редакції ч. 4 ст. 10, ч. 1 ст. 14 Закону України «Про прокуратуру») реформування органів прокуратури, складовою частиною якого є атестація прокурорів, здійснюється шляхом реорганізації цих органів та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, на виконання вказаного Закону наказом Генерального прокурора від 05.05.2020 №28ш у штатному розписі прокуратури Одеської області скорочено 23 одиниці прокурорів та встановлено 199 одиниць, а наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 №46ш в Одеській обласній прокуратурі встановлено 182 одиниці прокурорів.

Отже, у період реалізації Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» відбулось скорочення кількості прокурорів апарату регіональної (обласної) прокуратури на 40 одиниць.

15.12.2020 року від відповідача - Офісу Генерального прокурора до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач зазначив, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації.

Відповідач вказав, що у зв`язку з успішним проходженням перших двох етапів атестації позивача було допущено до наступного етапу - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійній етиці та доброчесності, а також професійній компетенції позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог пп. 2 п. 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Так, чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації від 20.07.2020 №2, відповідно до якого під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності. Так, під час співбесіди ОСОБА_1 не пояснив ряд істотних, на думку комісії, порушень правил декларування у декларації за 2019 рік, а саме: не зазначення відомостей про неповнолітніх дітей та відомостей про квартиру сестри, де позивач проживав. Крім того, позивач не надав пояснення про причину неподання ним після звільнення у 2016 році декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. На підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності. У зв`язку з цим, позивач неуспішно пройшов атестацію.

Відповідач вказав, що форма прийняття рішення кадровою комісією - відкрите голосування після обговорення отриманої інформації, визначена мета її діяльності - виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

У зв`язку з чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.

Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Кадрові комісії встановлюють відповідність прокурорів критеріям того, щоб визначити хто з них гідний продовжувати роботу у реформованих органах прокуратури. Незважаючи на те, що наслідком рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є звільнення такого прокурора з посади, але разом з тим вказане рішення кадрової комісії не може бути підставою для притягнення прокурора до відповідальності, хоча навіть існуюча процедура розгляду дисциплінарних скарг передбачає невідповідність критеріям як підставу для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, зокрема, у формі звільнення (за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури тощо).

Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

У разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації. На відміну від кримінального провадження, у процесі оцінки прокурора під час атестації не існує презумпції невинуватості. Кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного фактору або з огляду на наявність сукупності факторів.

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Відповідач зазначив, що повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними.

З огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, вбачається, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

Відповідач вказав, що рішення чотирнадцятої кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 містить мотив його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.

Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Таким чином, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, наказом виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 28.09.2020 № 2172к його звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідач зазначив, що позивач зобов`язаний був вказати у декларації відомості про неповнолітніх дітей незалежно від спільного проживання з ними, що останній в порушення ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» не вчинив.

Відповідач вказав, що жодна норма Закону «Про запобігання корупції» чи іншого закону не вказує про виключність повноважень НАЗК з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки. Також не існує жодного документа самого НАЗК, який би вказував на виключність його компетенції. Висновок про виключність повноважень НАЗК базується лише на одній з правових позицій Верховного Суду у правовідносинах, що не є подібними до правовідносин, які є предметом позову.

У межах повної перевірки НАЗК проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль. Питання доброчесності суб`єктів декларування не є предметом жодної з перевірок, що проводить НАЗК.

Відповідач зазначив, що ані Рішення №56, ані Порядок №144/20 не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокуратури чи кадрових комісій з метою проведення атестації. Такі перевірки проводяться в загальному порядку черговості на підставі відповідного алгоритму, що враховує посаду суб`єкта декларування та оцінку корупційних ризиків.

Твердження, що повноваженнями перевірки декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК, означало би заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження, які прямо передбачені Законом №113. Окрім того, таке твердження означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом №113 спосіб та строк, оскільки повністю би поставило кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.

Також відповідач зазначив, що з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п.1 ч.1, ч.2 ст.40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст.49-2, КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і Одеською обласною прокуратурою.

За викладених обставин представник Офісу Генерального прокурора просив у задоволенні позову відмовити.

Відповідач - Чотирнадцята кадрова комісія Офісу Генерального прокурора відзив на позовну заяву не подала.

Заслухавши вступне слово представника відповідачів - Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 09.12.1999 року працював в органах прокуратури Одеської області на посадах помічника прокурора району, слідчого, старшого слідчого районної прокуратури, прокурора прокуратури міста та прокуратури області, слідчого в особливо важливих справах прокуратури області, прокурора відділу прокуратури області, що підтверджується записами в дублікаті трудової книжки НОМЕР_1 (а.с. 35-36, т. 1).

З 08.05.2020 року позивач обіймав посаду прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області.

У подальшому позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та допущений до третього етапу - співбесіди, що підтверджується рішеннями Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 1 та № 2 від 09.06.2020 року та протоколом засідання вказаної Комісії № 3-і від 09.06.2002 року (том 2 а.с.97-103).

20 липня 2020 року Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалене рішення №2 про неуспішне проходження прокурором атестації. Відповідно до вказаного рішення, керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Так, в порушення вимог абз. 2. ч. 2 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 після звільнення у 2016 році не подано декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Також комісія констатувала ряд істотних порушень ОСОБА_1 правил декларування (зокрема, у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2019 рік ОСОБА_1 в порушення вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» не зазначено відомості про його неповнолітніх дітей, відсутні відомості про квартиру сестри, де він проживав тощо).

Відповідно до «Європейських керівних принципів з етики і поведінки для прокурорів» («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31.05.2005, прокурор за будь-яких умов повинен дотримуватися доброчесності та небайдужості, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті реально існуючі або ті, що побутують у громадській думці, такі достоїнства співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість; прокурори повинні поважати закон і дотримуватися його в усі часи.

Діяльність прокуратури ґрунтується на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки (ст.3 Закону України «Про прокуратуру»), прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема, не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури (ст.19 цього ж Закону). При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності (ст.16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27.04.2017 Всеукраїнською конференцією прокурорів).

З огляду на викладене кадрова комісія вважає, що прокурор не у повній мірі відповідає критерію доброчесності та професійної етики, складовою якої є обов`язок неухильно дотримуватись Конституції і законів України.

Крім того, аналізуючи пояснення ОСОБА_1 , кадрова комісія вважає, що ОСОБА_1 неповною мірою відповідає критерію професійної компетентності. Так, він не зміг правильно назвати актуальну займану посаду в органах прокуратури, а також попередні посади, не орієнтується у своїх службових обов`язках, не повідомив кадровій комісії про якісь свої досягнення або напрацювання під час роботи.

У зв`язку з викладеним, керуючись пунктами 11-16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (зі змінами), чотирнадцята кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурором організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області ОСОБА_1 » (том 2 а.с.125-126).

Протоколом № 16 засідання Чотирнадцятої кадрової комісії від 14 вересня 2020 року були внесені виправлення у назву посади позивача в рішенні № 2 Комісії від 20.07.2020 року та зазначено вважати правильною посаду прокурора ОСОБА_1 «прокурор третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області» (том 2 а.с.114-124).

Наказом Одеської обласної прокуратури №2172к від 28 вересня 2020 року на підставі рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 20.07.2020 року, протоколу засідання Чотирнадцятої кадрової комісії №16 від 14.09.2020 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 02 жовтня 2020 року (а.с. 6, т. 3).

Вважаючи рішення про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення незаконними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Законом №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (далі-Закон №1697).

За приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пп. 8 п.22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора «Про створення чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» від 02.06.2020 №256 створено чотирнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вказаних положень Закону №113-ІХ (п.9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення») наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Згідно з п.13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону» №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з п.8 розд. IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п.12 розд. IV Порядку №221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку №221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п.15 розділу IV Порядку №221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п.16 розділу IV Порядку №221).

Під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійної етики та доброчесності, а також професійної компетенції позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог пп. 2 п.12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Форма прийняття рішення кадровою комісією - відкрите голосування після обговорення отриманої інформації, визначена мета її діяльності - виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації.

Суд зазначає, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

Оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (п.12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ та Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

В оскаржуваному рішенні Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 20.07.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Обставинами, на підставі яких комісія зробила висновок про невідповідність позивача професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, визначено неподання ним після звільнення у 2016 році декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та ряд істотних порушень правил декларування у декларації за 2019 рік, а саме: не зазначення відомостей про неповнолітніх дітей та відомостей про квартиру сестри, де він проживав тощо. З огляду на зазначені обставини кадрова комісія вирішила, що позивач неповною мірою відповідає критерію доброчесності та професійної етики.

Суд зазначає, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначені у Законі України «Про запобігання корупції».

У відповідності до ч.1 ст.4 та п.8 ч.1 ст.11 цього Закону (в редакції, чинній на момент прийняття Комісією оскаржуваного рішення № 2 від 20.07.2020 року) Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику. Національне агентство з питань запобігання корупції наділене на законодавчому рівні повноваженнями з контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

Таким чином, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності та повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №814/886/17.

Таким чином, саме цей компетентний орган вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки щодо порушення позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування фактів, що випливають з наведених вище обставин.

Таких висновків НАЗК під час розгляду справи до суду не надано. Відсутні і докази звернення з цього приводу Чотирнадцятої кадрової комісії до НАЗК під час проведення атестації позивача.

Крім зазначеного вище, суд зауважує про таке.

Так, абзацом 2 ч.2 ст.45 Закону України «Про запобігання корупції» в редакції, що діяла на день звільнення ОСОБА_1 у 2016 році, передбачалось, що особи, які припинили діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, зобов`язані наступного року після припинення діяльності подавати в установленому частиною першою цієї статті порядку декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік.

Частиною 1 ст.45 Закону України «Про запобігання корупції» передбачалось обов`язок подавати декларацію щорічно, до 1 квітня.

З відкритого доступу до електронного Єдиного державного реєстру декларацій вбачається, що позивач подав декларацію за 2016 рік до 01.04.2017 р. (17.03.2017 о 20:39), а відтак строк її подачі позивачем не порушений.

За таких обставин, суд погоджується з доводами позивача про безпідставність встановлення Комісією порушення ним абз.2 ч.2 ст.45 Закону України «Про запобігання корупції».

Також суд вважає обґрунтованими доводи позивача про те, що його звільнення з органів прокуратури у 2016 році визнано незаконним у судовому порядку, та його поновлено на роботі в органах прокуратури з дня звільнення.

Так, постановою Одеського окружного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 815/7401/16 було скасовано наказ прокурора Одеської області від 23.11.2016 року № 2627к про звільнення та поновлено позивача з 23.11.20216 року на роботі в органах прокуратури на посаді слідчого в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області. В частині поновлення на роботі постанова суду допущена до негайного виконання.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20.06.2017 року у справі № 815/7401/16 постанову суду першої інстанції (в частині задоволення позовних вимог) скасовано, ухвалено нову постанову в цій частині про відмову в позові.

В подальшому Постановою Верховного Суду від 19.09.2018 року у вказаній справі скасовано постанову суду апеляційної інстанції та залишено в силі постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22.02.2017 року.

Таким чином, незаконність звільнення позивача у 2016 році доведена судовим рішенням Верховного Суду, а тому, суд вважає, що позивач не повинен зазнавати будь-яких негативних наслідків, пов`язаних з таким звільненням, у тому числі й тих, що наведені в оскаржуваному рішенні № 2 Чотирнадцятої кадрової комісії від 20.07.2020 року.

За викладених вище обставин суд не погоджується з доводами представника Офісу Генерального прокурора щодо наявності у кадрової комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

За умови відсутності порушень приписів абз.2 ч.2 ст.45 Закону України «Про запобігання корупції», про які зазначила Комісія у рішенні № 2 від 20.07.2020 року, та за умови доведення незаконності звільнення позивача у 2016 році, такі сумніви Комісії є вочевидь необґрунтованими, і позивач зазнав негативних наслідків через незаконне рішення державного органу (прокуратури Одеської області) про звільнення його наказом від 23.11.2016 року № 2627к.

Щодо інших неточностей у декларації позивача за 2019 рік, про які йдеться у рішенні Комісії, суд повторно зауважує, що перевірка повноти відомостей, зазначених у декларації, має здійснюватися лише НАЗК, і саме останнє має надавати оцінку виявленим порушенням.

Тому висновки Комісії у рішенні № 2 від 20.07.2020 року про «істотність» порушень правил декларування виходять за межі компетенції Комісії.

Також суд звертає увагу, що перелік цих «істотних» порушень (не зазначено відомості про неповнолітніх дітей, відсутні відомості про квартиру сестри, де він проживав тощо) через застосування слова «тощо» не може вважатися вичерпним, та дає підстави вважати, що позивачем були допущені й інші порушення, що стали підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації. Проте, рішення не містить цих інших порушень, що свідчить про його невідповідність принципу юридичної визначеності.

Отже, суд дійшов висновку, що матеріалами справи не підтверджено невідповідність позивача критерію доброчесності.

Окрім того, у спірному рішенні також зазначено, що позивач неповною мірою відповідає критерію професійної компетентності. При цьому Комісія послалася на неспроможність позивача правильно назвати посаду, яку він обіймає. Пояснення позивача, що останнім часом неодноразово змінювалося найменування підрозділів (відділів, управлінь), до яких належить його посада, не задовольнили Комісію. Натомість сама Комісія, ухвалюючи рішення № 2 відносно позивача, припустилася помилки у найменуванні його посади, яку в подальшому виправляла у протоколі від 14.09.2020 року.

На думку суду, складнощі навести повну назву своєї посади, яка складається з 23 слів, за наведених позивачем обставин (зміна назв та підпорядкованості підрозділів) не може обґрунтовано свідчити про неповну професійну компетентність позивача, так само як і ненаведення позивачем Комісії на співбесіді «якихось своїх досягнень або напрацювань під час роботи».

Суд зазначає, що професійна компетентність прокурора - це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, здатність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання неповної відповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на тому, що позивач неправильно назвав повне найменування посади чи не розповів про свої досягнення.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності.

Також суд вважає, що рішення Комісії прийняте без дотримання принципу пропорційності (дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення), оскільки за викладених вище обставин (констатації сумніву у доброчесності прокурора без належного обґрунтування такого висновку), за наслідками цього рішення Комісії позивач звільнений з органів прокуратури.

При цьому, суд не бере до уваги доводи позивача стосовно порушення порядку формування Чотирнадцятої кадрової комісії та невідповідності членів комісії встановленим вимогам щодо політичної нейтральності, бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, наявності стажу роботи в галузі права, оскільки ці доводи спростовуються наданими самим позивачем документами щодо наявності у членів Комісії стажу в галузі права, їх місця роботи (том 1 а.с.47-53), а також тим, що вказаних осіб було запропоновано дипломатичним представництвом США, що передбачено Порядком № 221.

Крім того, відводів членам Комісії до початку проведення співбесіди позивач не заявляв.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі атестації; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку, що рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 20.07.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскільки наказ Одеської обласної прокуратури №2172к від 28.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст.51 Закону України "Про прокуратуру" є похідним від рішення Кадрової комісії від 20.07.2020 року №2, цей наказ також підлягає скасуванню як протиправний.

При цьому, суд відмовляє у задоволенні вимоги, в якій позивач просить вважати проходження атестації успішним, оскільки ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії. Як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

За змістом ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, поновлення на посаді, яку позивач обіймав до звільнення, а саме на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області - є достатнім та ефективним засобом захисту порушеного права позивача, оскільки охоплює його поновлення на службі в органах прокуратури.

Тому у задоволенні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури слід відмовити.

Згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29 липня 1993 року, днем звільнення вважається останній день роботи.

Оскільки 02 жовтня 2020 року було останнім робочим днем позивача перед звільненням, суд зазначає, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 03 жовтня 2020 року.

Між тим, суд вважає за необхідне зазначити, що на час прийняття рішення по справі прокуратура Одеської області реорганізована в Одеську обласну прокуратуру та питання наявності права працювати у реорганізованій прокуратурі визначалось відповідно до п.18 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, а саме: у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у ст.27 Закону України "Про прокуратуру".

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (далі Порядок №100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку №100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно п.5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно абзацу 7 пункту 2 розділу II Порядку №100 у разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахунку періоду.

Згідно абзацу 8 пункту 2 розділу II Порядку №100 у разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулась у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадяться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, шо встановлені після підвищення посадових окладів.

Згідно пункту 10 Порядку №100, який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин, у випадку підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

На час винесення наказу про звільнення позивача (28.09.2020 року), заробітна плата прокурора відділу обласної прокуратури розраховувалась відповідно до постанови КМУ від 31.05.2012 р. №505 із змінами, внесеними Постановою КМУ від 30.08.2017 р. №657, згідно якої посадовий оклад прокурора відділу прокуратури області складав 5730 грн.

З жовтня 2020 року підвищено посадові оклади прокурорів обласних прокуратур на підставі Постанови КМУ від 11.12.2019 №1155, згідно якої посадовий оклад прокурора відділу обласної прокуратури складає 23052 грн.

Таким чином, після збільшення посадових окладів працівників прокуратури області, коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора відділу обласної прокуратури складає 4,023 (23052 грн. / 5730 грн.).

З довідки Одеської обласної прокуратури від 18.02.2021 року №21-61 вбачається, що середньоденна заробітна плата позивача складає 762,58 грн. (а.с. 93, т. 3).

Таким чином, з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу, середньоденна заробітна плата позивача складає 3067,86 грн. (762,58 грн. х 4,023).

Період вимушеного прогулу позивача становить з наступного дня після дати звільнення, тобто з 03 жовтня 2020 року по дату постановлення рішення суду першої інстанції - 29 березня 2021 року (121 робочий день).

Таким чином, стягненню з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 підлягає сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03.10.2020 року по день поновлення на роботі в розмірі 371211,06 грн. (3067,86 грн. х 121 день).

Доводи представника Одеської обласної прокуратури щодо виключення п.10 Постанови № 100 з 12.12.2020 року суд до уваги не бере, оскільки спірні правовідносини між сторонами щодо вимушеного прогулу виникли з дня звільнення, коли п.10 Постанови № 100 був чинним, та тримають до дня ухвалення даного рішення. Тому незастосування п.10 Постанови № 100 до правовідносин, що виникли раніше, призведе до порушення дії нормативно-правового акту в часі.

У разі ж обмеження розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу датою виключення п.10 Постанови № 100 (12.12.2020 року) поновлення прав позивача не можна буде вважати ефективним, оскільки за період після 12.12.2020 року позивач отримає середній заробіток у значно меншому розмірі, ніж отримував би за відсутності факту незаконного звільнення, що призведе до незаконної дискримінації позивача у порівнянні з працюючими на рівнозначній посаді прокурорами.

Тому суд застосовує положення п.10 Постанови № 100 до всього періоду вимушеного прогулу позивача.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною 2 вказаної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на вищевикладене, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (п.2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (п.3).

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

Також у прохальній частині позову позивач просить встановити судовий контроль за виконанням судового рішення та зобов`язати Одеську обласну прокуратуру подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Згідно з ч.1 ст.382 КАС України, суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Встановлення судового контролю за виконанням рішення суб`єктом владних повноважень - відповідачем у справі, є правом, а не обов`язком суду. Тобто, судовий контроль за виконанням судових рішень в адміністративних справах є саме диспозитивним правом суду, яке може використовуватись в залежності від наявності об`єктивних обставин, що підтверджені належними та достатніми доказами.

Суд зазначає, що позивач не навів переконливого обґрунтування про необхідність встановлення судового контролю за виконанням рішення суду, у зв`язку з чим суд не вважає за необхідне встановлювати судовий контроль за виконанням судового рішення в даній адміністративній справі.

Керуючись ст.ст. 2, 5-6, 9, 72, 77, 90, 241-246, 371, п.15.5 ч.1 розділу VII КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_2 ) до Офісу Генерального прокурора (адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ), Чотирнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (адреса: вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ) - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 20.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури №2172к від 28.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області з 03 жовтня 2020 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03.10.2020 року по день поновлення на роботі в розмірі 371211,06 грн. (триста сімдесят одна тисяча двісті одинадцять гривень 06 копійок).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

У задоволенні решти позову - відмовити.

У встановленні судового контролю за виконанням рішення суду - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд з одночасною подачею копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 08 квітня 2021 року.

Суддя В.В. Андрухів