Справа № 520/6713/2020
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2021-03-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2021 р.Справа № 520/6713/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Калиновського В.А. , Макаренко Я.М. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідачів та третьої особи Крупської К.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Бадюков Ю.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 23.10.20 року по справі № 520/6713/2020 та за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Бадюков Ю.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 12.11.20 року по справі № 520/6713/2020

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора , Прокуратури Харківської області , Харківської обласної прокуратури третя особа Прокурор Харківської області

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Харківської області, Харківської обласної прокуратури, третя особа: Прокурор Харківської області, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення №166 від 02.04.2020 Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою, ухвалене щодо ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 );

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області від 30.04.2020 № 853к про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону У країни Про прокуратуру;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області або на рівнозначній посаді в прокуратурі Харківської області з поновленням усіх прав, пов`язаних з цією посадою та в органах прокуратури з 04 травня 2020 року;

- зобов`язати прокуратуру Харківської області внести виправлення до трудової книжки ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) стосовно мого незаконного звільнення;

- стягнути з прокуратури Харківської області на мою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 04 травня 2020 року по день ухвалення судового рішення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді та стягнення заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

В обгрунтування позовних вимог, позивач зазначає, що наказом прокурора Харківської області №853к від 30.04.2020 Позивача було звільнено з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII від 14.10.2014, а підставою для звільнення Позивача послугувало рішення №166 від 02.04.2020 Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою.

Не погоджуючись із вказаним рішенням № 166 від 02.04.2020 та наказом № 853к прокуратури Харківської області від 30.04.2020, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Харківської області, Харківської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів прокурор Харківської області про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Скасовано рішення №166 від 02.04.2020 Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою, ухвалене щодо ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ).

Скасовано наказ прокурора Харківської області від 30.04.2020 № 853к про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону У країни Про прокуратуру з 05 травня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області з 05 травня 2020 року.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 р. по 21.10.2020 р. у розмірі 169065, 00 грн.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про виправлення описки в судовому рішенні - відмовлено у повному обсязі.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти в цій частині нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так, в апеляційній скарзі на рішення суду першої інстанції позивач зазначає, що поновлення його на посаді у прокуратурі Харківської області є неможливим у зв`язку з перейменуванням останньої в Харківську обласну прокуратуру.

Зважаючи на природу та підстави даного спору та, оскільки спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним і таким, який виключає, подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення, належним способом захисту порушеного права позивач вважає поновлення в Харківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та органах прокуратури з 05 травня 2020 року.

Позивач вважає, що збереження місця роботи можливе лише у перейменованій установі.

На думку позивача, зроблені висновки судом першої інстанції породжують для нього негативні наслідки у вигляді стану правової невизначеності щодо застосування норм процесуального права та ефективного способу захисту порушеного права, спонукають до повторного звернення до суду за захистом свого порушеного права на працю.

Крім того, позивач подав до Другого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу на ухвалу суду першої інстанції від 12.11.2020, в обгрунтування якої зазначає, що оскільки резолютивна частина рішення від 21.10.2020 взагалі не містить відомостей його ухвалення щодо позовних вимог про: поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в прокуратурі Харківської області з поновленням усіх прав, пов`язаних з цією посадою та в органах прокуратури, а також про зобов`язання прокуратуру Харківської області внести виправлення до трудової книжки ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) стосовно незаконного звільнення, позивачем було подано клопотання про ухвалення додаткового судового рішення щодо зазначених позовних вимог.

Позивач вважає, що всупереч вимогам ч.ч. 5, 6 ст. 246 КАС України судом винесено рішення від 21.10.2020 мотивувальна частина якого не відповідає резолютивній частині та не містить способу щого виконання відповідачем, а висновок «..поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області з 05 травня 2020 року» носить декларативний характер і за своєю суттю не визначає способу виконання для відповідача (наприклад зобов`язати видати наказ про поновлення, зарахувати до штату, тощо), а лише визнає за позивачем право на зайняття посади, з якої він був звільнений.

Представником відповідача, Офісу Генерального прокурора, також було подано апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції від 21.10.2020 року в якому зазначено, що пунктом 6 розділу II Закону № 113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.

За приписами п. 13 розділу II Закону № 113-ІХ непроходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

Представник Офісу Генерального прокурора зазначає, що заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації „про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Проте, ОСОБА_1 у визначений день, час та місце складання іспиту не з`явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав, у зв`язку з чим другою кадровою комісією зафіксовано факт відсутності позивача (копії протоколу № 2 другої кадрової комісії від 05.03.2020 з додатками та протоколу від 02.04.2020 № 4).

Представник Офісу Генерального прокурора вважає, що рішення другої кадрової комісії від 02.04.2020 № 166 прийнято уповноваженим органом та на підставі та у спосіб, визначених вказаними нормами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, містить постання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування у зв`язку із неявкою ОСОБА_1 .

На думку представника Офісу Генерального прокурора, не ґрунтуються на нормах законодавства висновки суду про незаконність оскаржуваного наказу у зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури Харківської області, скорочення чисельності штатів під час звільнення.

Представник апелянта вважає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував доводи щодо зменшення кількості прокурорів, яке відбулося не у зв`язку з рішенням Генерального прокурора, а на підставі внесення змін до ст. 14 Закону № 1697, чинна редакція якої передбачає, що загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб, замість попередньої редакції цієї норми, яка встановлювала загальну кількість працівників прокуратури - 15 000 осіб. Тому звільнення позивача відбувалося, зокрема, і в межах скорочення кількості прокурорів.

Отже, поновлення позивача на посаді, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Крім того, суд першої інстанції застосував норми ст. 235 КЗпП України, а не Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II Закону № 113-ІХ.

Отже, на думку представника Офісу Генерального прокурора, судом першої інстанції неправильно застосовані норми ст. 235 КЗпП України, однак не застосовані норми Закону № 113-ІХ, які підлягали застосуванню. Враховуючи вищевикладене, при винесені рішення, судом неправильно застосовано норми матеріального права та безпідставно зроблено висновок, що оскаржуване рішення суперечать вимогам закону.

Представник Прокуратури Харківської області подав власну апеляційну скаргу, яка в цілому дублює доводи апеляційної скарги представника Офісу Генерального прокурора, в якій апелянт ще раз наголосив, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Позивач, ОСОБА_1 , скориставшись своїм правом подав до Другого апеляційного адміністравтиіного суду два відзиви на апеляційні скарги представника Офісу Генерального прокурора та представника Прокуратури Харківської області в яких позивач в цілому висловив незгоду з зазначеними апеляційними скаргами на зазначив наступне.

Умовами нормативного акту у формі закону, у тому числі Закону № 113-IX та Закону № 1697-УП, не визначено, що неявка для проходження атестації або одного з її етапів, вважається неуспішним проходженням атестації. Закон № 113-ІХ не ототожнює неявку для: проходження тестування із неуспішним проходженням атестації. Вказаний Закон не містить наслідку неявки для проходження оцінювання, у тому числі з об`єктивних причин, у формі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Позивач вважає, що умови пункту 11 Порядку є надмірно жорсткими у строках можливості повідомити про причини неприбуття з метою перенесення етапу атестування, та залишають дискреційне право кадрової комісії у будь-якому випадку діяти на власний розсуд при вирішенні питання про перенесення дати проведення певного етапу атестації.

При цьому, неуспішне проходження атестацій та неявка для проходження певного етапу атестації є окремими та самостійними юридичними фактами.

Позивач зауважує, що не був належним чином обізнаний про дату призначеної атестації та місце її проведення. Так, в оскаржуваному рішенні кадрова комісія № 2 на підтвердження неявки посилається на додаток № 4 до протоколу № 2 від 05.03.2020, та зазначає місце прийняття рішення - м. Київ. Факт неявки зафіксовано 05.03.2020 у м. Києві.

Позивач вказує, що місцем його роботи є прокуратура Харківської області, яка розташована у місті Харкові, та відповідно до копії витягу табелю обліку робочого часу працівників відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області, 05.03.2020, у день проведення тестування у м. Києві, позивач знаходився на своєму робочому місці у прокуратурі Харківської області за місцем розташування структурного підрозділу - м.Харків вул.Студентська, 5 та виконував свої службові обов`язки.

Позивач зазначає, що оскільки прокуратурою області, як роботодавцем, не забезпечено можливість звільнення мене від виконання службових обов`язків 05.03.2020, позивач віддав пріоритет виконанню службових обов`язків перед процедурою проходження публічної служби.

Згідно з пунктом 4 розділу II «Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів органів прокуратури Харківської області», затверджених наказом прокурора Харківської області № 11 від 07.02.2017, забороняється в робочий час відволікати прокурорів від безпосередньої роботи, відкликати їх з роботи для виконання громадських обов`язків і проведення різних заходів, не пов`язаних з основною діяльністю.

Позивач наголошує, що відповідачем ні в наказі про звільнення, ні в апеляційній скарзі жодним чином не конкретизовано підстави для звільнення, що й надалі спричинює правову невизначеність.

Наказ прокурора Харківської області від 30.04.2020 №853к про звільнення позивача з посади прокурора винесено саме на підставі спеціального закону - п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а не будь-якого іншого, як допускає апелянт.

Вказані обставини повністю спростовують доводи апелянта щодо звільнення позивача з інших підстав, які не передбачені п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а саме, за «...процедурою проходження прокурорами атестації, як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури...».

Незважаючи на те, що відповідач заперечує факт звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або при скороченні кількості прокурорів органу прокуратури, в апеляційній скарзі вказує на безпідставність неврахування судом доводів щодо зменшення кількості прокурорів.

Крім того, позивач зазначає, що посилання відповідача на зупинення дії ст. 60 Закону України «Про прокуратуру» не можуть прийматися до уваги як доказ обґрунтованості застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в тих випадках, коли відсутній факт ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або відсутній факт скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Крім того, зупинення дії положень ст. 60 Закону України «Про прокуратуру», яка стосується процедури звільнення прокурорів, не впливає на чинність та дію норм п. 9 ч. 1 ст. 51 цього ж Закону, які вказують на перелік підстав для звільнення прокурорів.

Щодо принципу правової визначеності при звільненні прокурора на підставі п.9 ч.І ст.51 Закону України «Про прокуратуру» позивач наголошує, що серед складових частин, які забезпечують стабільність, сталість і незмінність правового регулювання та правозастосування, включає також і вимоги до необгрунтованого розширення дискреційних повноважень органів влади.

Представник Офісу Генерального прокурора скориставшись своїм правом подав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційні скарги позивача на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2020 року та на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 року, які в частині оскарження рішення суду першої інстанції фактично повністю дублюють апеляційні скарги представників Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Харківської області.

У відзиві на апеляційну скаргу позивача на ухвалу суду першої інстанції представник Офісу Генерального прокурора зазначив, що на його думку вимога ОСОБА_1 про внесення до трудової книжки відповідного запису не підлягає задоволенню у будь-якому разі, оскільки при визнанні незаконним та скасуванні наказу про звільнення працівника, роботодавець здійснює внесення відповідних записів у трудову книжку у відповідності до п. 2.10. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мін`юсту, Мінсоцзахисту населення України від 29.07.93 № 58.

А вимоги ОСОБА_1 про зміну рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2020 в частині зобов`язання Харківської обласної прокуратури поновити його рівнозначній посаді в прокуратурі Харківської області з поновленням усіх прав, пов`язаних з цією посадою та в органах прокуратури, взагалі не грунтується на нормах закону.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідачів та третьої особи підтримав апеляційні скарги, просив їх задовольнити, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційних скаргах.

Представник позивача, наполягав на необхідності задовольнити його власні апеляційні скарги, а апеляційні скарги Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2020 року підлягають задоволенню, натомість апеляційні скарги ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2020 року та на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 року підлягають залишенню без задоволення з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що з 09.08.1999 р. позивач розпочав роботу в органах прокуратури України на посаді стажиста на посаду помічника прокурора Кіровоградського району Кіровоградської області.

З 16.03.2011 ОСОБА_1 працював у прокуратурі Харківської області на посадах начальника відділу, прокурора відділу організації представництва управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді.

Згідно з наказом прокурора Харківської області від 23.07.2018 р. № 1392к призначений начальником відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області.

Верховною Радою України 19.09.2019 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким передбачено створення у системі органів прокуратури обласних прокуратур. Наведений закон набув чинності 25.09.2019 р.

10.10.2019 р. позивачем на ім`я Генерального прокурора було подано у встановленому порядку заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, проте 05.03.2020 для проходження тестування не з`явився, у зв`язку з чим відносно ОСОБА_1 . Кадровою комісією №2 Офісу Генерального прокурора було прийнято рішення №166 від 02.04.2020 Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою.

На підставі рішення №166 від 02.04.2020 р., 30.04.2020 прокурором Харківської області винесено наказ №853к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.05.2020 р.

Не погоджуючись із вказаним рішенням та наказом відповідачів, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області з 05 травня 2020 року.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у ст. ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України).

Відповідно до ст. 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України Про прокуратуру, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч. 3 цієї статті Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у тому числі створення в системі органів прокуратури обласних прокуратур.

Пунктом 6 розділу II Закону № 113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697).

Згідно з п. 7 розділу ІІ Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. 10 розділу II Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 9 розділу II Закону № 113-ІХ визначено, що Порядок проходження прокурорами атестації затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

За змістом п. 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Аналізуючи наведене, колегія суддів вважає, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.

За приписами п. 13 розділу II Закону № 113-ІХ непроходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до п. 14 розділу ІІ Закону № 113-ІХ атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Пунктом 9 Порядку встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У додатку 2 до Порядку встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий: «На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

Відповідно до пункту 10 Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

З матеріалів справи вбачається, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

Отже, ОСОБА_1 був обізнаний щодо умов та процедур проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками неявки для проходження відповідного її етапу, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.

Колегія суддів вважає, що така згода є усвідомленням, що у разі неявки прокурора на іспит формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадровою комісією може бути прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Слід зазначити, що відповідно до абз. 2, 3, 4 п. 11 розділу І Порядку у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації „про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Проте, колегією суддів з матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 у визначений день, час та місце складання іспиту не з`явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав, у зв`язку з чим другою кадровою комісією зафіксовано факт відсутності позивача.

Враховуючи викладені обставини, друга кадрова комісія, керуючись п. п. 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 11 розділу І, п. 1 розділу II Порядку, 02.04.2020 прийняла рішення № 166 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

За приписами п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (зі змінами від 17.12.2019, від 04.02.2020, від 13.03.2020) рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, зокрема з копії протоколу № 2 другої кадрової комісії від 05.03.2020 та протоколу від 02.04.2020 № 4 з додатками встановила, що протоколом № 2 засідання другої кадрової комісії від 05.03.2020 (четверте питання порядку денного) зафіксовано факт неявки прокурорів 05.03.2020 на іспит у формі у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додаток 4 до Протоколу). Згідно додатку 4 до Протоколу у розділі «Група 2» під номером 42 зафіксовано неявку позивача - ОСОБА_1 .

Так, з протоколу № 4 другої кадрової комісії від 02.04.2020 (друге питання порядку денного) встановлено, що комісією розглянуто питання щодо ухвалення рішень стосовно переліку осіб, які не з`явилися на тестування у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додатки 4 до протоколів № 1 від 03.03.2020 та № 2 від 05.03.2020) та відомості щодо поважної причини їх неявки відсутні.

Оскільки станом на 02.04.2020 заяви про перенесення тестування або інші відомості щодо причин неявки на вказане тестування від прокурорів згідно з переліком (додаток № 2 до цього протоколу) до другої кадрової комісії не надходили, то комісією на підставі п. 11 розділу І, п. 1 розділу II Порядку № 221, у зв`язку із неявкою на тестування у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, стосовно прокурорів, зазначених у переліку (додаток № 2 до цього протоколу), одноголосно, ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.

У додатку 2 до протоколу № 4 від 02.04.2020 у розділі « 05 березня 2020 року» під номером 18 зазначений ОСОБА_1 .

Отже, дослідивши матеріали справи вважає, що рішення другої кадрової комісії від 02.04.2020 № 166 прийнято уповноваженим органом та на підставі та у спосіб, визначених вказаними нормами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, містить постання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв язку із неявкою ОСОБА_1 .

Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п.п. 1 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної рокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Крім того, перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

З матеріалів справи вбачається, що у подальшому, на підставі рішення №166 від 02.04.2020, 30.04.2020 прокурором Харківської області винесено наказ №853к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.05.2020.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача стосовно відсутності у оскаржуваному наказі підстави звільнення, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру, оскільки останній містить посилання на п.п. 2, 3, пп. 2 п. 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також, є помилковими твердженням те, що застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так, в силу ст. Закону України «Про прокуратуру» № 1697-УІІ від 14.10.2014 прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Положеннями ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII (в редакції, чинній до внесення змін Законом України № 113-ІХ) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

В подальшому Законом № 113-ІХ внесено зміни до ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII та слова «цим Законом» замінено словом «законом».

Таким чином, починаючи з 25.09.2019 та на момент звільнення позивача 22.10.2019 підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншим законом, у тому числі і Законом № 113-IX.

Крім того, слід враховувати, що Законом № 113-IX, у тому числі, зупинено до 01.09.2021 дію ст. 60 Закону України «Про прокуратуру», яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, колегія суддів аналізуючи п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX доходить висновку, що Закон № 113-ІХ пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-ІХ з дня набрання ним чинності.

Також, слід зазначити, що на підставі внесення змін до ст. 14 Закону № 1697, чинна редакція якої передбачає, що загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб, замість попередньої редакції цієї норми, яка встановлювала загальну кількість працівників прокуратури - 15 000 осіб.

Отже, звільнення позивача відбувалося, зокрема, і в межах скорочення кількості прокурорів.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуваний наказ № 853к від 30.04.2020 виданий прокуратурою Харківської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у відповідності до законодавства та є правомірним.

Крім того, процедура атестації та її наслідки визначені нормами Закону України «Про прокуратуру» № 1697-УІІ та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, тобто сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю. Негативне рішення кадрової комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби.

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, позивача було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 в порядку передбаченому п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Так, Закон України № 113-ІХ та Порядок визначають процедуру проходження атестації прокурорів, ставлять їх у рівні умови під час її проходження.

Відповідно до ст. 147 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 № 2136-УІІІ органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 151-2 Конституції України).

Також, Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Крім того, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 зазначає, що необхідно відрізняти поняття «обмеження основоположних прав і свобод» від прийнятого у законотворчій практиці поняття «фіксація меж самої сутності прав і свобод» шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визначаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування процесу ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав.

Так, міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1 -в/2016.

Таким чином, колегія суддів вважає, що заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в обласну прокуратуру.

Більше того, у випадку неможливості зрозуміти зміст відповідних правових норм, позивач міг у будь-який час з набуття Законом № 113-ІХ чинності, звернутися за роз`ясненням змісту відповідних норм до Генеральної прокуратури України чи структурних підрозділів прокуратури Харківської області (або за фаховою правовою допомогою). При цьому, позивач міг це зробити як до початку атестації або під час її проходження, так і після прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації та видання наказу прокурором Харківськоїобласті про звільнення позивача.

Відповідно до ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006, держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25 грудня 2008 року №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Також при вирішенні порушеного питання необхідно враховувати позицію Конституційного Суду України, який у своєму рішенні від 07.07.2004 у справі № 1-14/2004 зазначає, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що посилання суду першої інстанції на постанову Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 не суперечить практиці звільнення прокурорів, які не успішно пройшли атестацію, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 в порядку передбаченому п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки звільнення усіх прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувається однаково та не створює для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій.

Крім того, вказані правові висновки не можуть застосовуватись до спірних правовідносин, оскільки вони є відмінними від тих, які встановлено у справі 815/1554/17, та виникли у зв`язку з набуттям чинності Законом № 113-ІХ.

Також колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо поновлення позивача на посаді начальника відділу представництва при виконання судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області з 05.05.2020, виходячи з наступного.

Закон № 113-ІХ та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1967-УІІ (п. 19 розділу П Закону № 113-ІХ).

Враховуючи викладене, поновлення позивача на посаді, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Судом першої інстанції зазначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Так, відповідно до п. 9 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Проте, всупереч цьому при ухвалені рішення про поновлення позивача суд першої інстанції застосував норми ст. 235 КЗпП України, а не Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II Закону № 113-ІХ.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми ст. 235 КЗпП України, та не застосовані норми Закону № 113-ІХ, які підлягали застосуванню.

Оскільки, вказана позиція суду першої інстанції, всупереч Закону № 113-ІХ надавала б можливість поновлення на посаді прокурора, оминаючи процедуру атестації, усупереч конституційному принципу рівності громадян (ст. 24 Основного Закону).

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що захист прав позивача у спосіб поновлення на адміністративній посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про прокуратуру» у системі прокуратури України діють обласні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київська міська прокуратура.

Утворення; перелік, територіальна юрисдикція, реорганізація та ліквідація обласних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором (положення частини 1, 4 статті 10 Закону).

Так, відповідно до вимог пунктів 3,4 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.

Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано юридичну особу «Прокуратура Харківської області» в «Харківську обласну прокуратуру» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Також встановлено, що цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ.

Так, наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» 11.09.2020 визначено днем початку роботи обласних прокуратур, у тому числі Харківської обласної прокуратури (опубліковано в газеті Голос України 08.09.2020).

Таким чином на теперішній час у системі прокуратури України діє Харківська обласна прокуратура.

Щодо доводів апеляційної скарги позивача на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 року колегія суддів зазначає, що вимоги ОСОБА_1 щодо зобов`язання Харківської обласної прокуратури поновити його рівнозначній посаді в прокуратурі Харківської області з поновленням усіх прав, пов`язаних з цією посадою та в органах прокуратури, не грунтується на нормах закону.

Так, п. 7 розділу II Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, враховуючи норми Законом № 113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, атестація прокурорів має відбуватись у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, та які встановлюють рівні умови її проходження і наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Іншої процедури переведення прокурорів чи призначення в обласну прокуратуру, окрім проходження прокурорами атестації або ж добору особами, які не займають посаду прокурора на день набрання чинності Законом, чинним законодавством не передбачено.

Таким чином, колегія суддів наголошує, що поновлення позивача на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі можуть бути реалізовані лише шляхом проходження ним відповідних етапів атестації.

Крім того не грунтується на нормах права вимога ОСОБА_1 щодо внесення виправлення до трудової книжки ОСОБА_1 стосовно незаконного звільнення та поновлення на роботі, оскільки колегія суддів дійшла висновку, що дії та рішення відповідачів стосовно звільнення ОСОБА_1 відповідали вимогам чинного законодавства.

Враховуючи викладене, аналізуючи наведені нормативно правові акти, дослідивши матеріали справи у їх сукупності та доводи всіх апеляційних скарг учасників справи, колегія суддів дійшла висновку, апеляційні скарги ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2020 року та на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 року не підлягають задоволенню, натомість апеляційні скарги Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2020 року підлягають задоволенню, оскільки апелянтами доведено належними та допустимими доказами правомірність винесення рішення №166 від 02.04.2020 Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою, ухвалене щодо ОСОБА_1 та наказу прокурора Харківської області від 30.04.2020 № 853к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону У країни Про прокуратуру.

Отже, суд першої інстанції задовольняючи частково позовні вимоги, зробив помилкові висновки.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2020 року по справі № 520/6713/2020, прийнято з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2020 року та на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора - задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2020 року по справі № 520/6713/2020 скасувати.

Прийняти постанову, якою в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Харківської області, Харківської обласної прокуратури третя особа Прокурор Харківської області про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) В.А. Калиновський Я.М. Макаренко
Повний текст постанови складено 05.04.2021 року