Справа № 460/6135/20
Суддя: Л.А. Жуковська
Дата ухвалення: 2021-03-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

25 березня 2021 року м. Рівне №460/6135/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Жуковської Л.А. за участю секретаря судового засідання Боймиструк М.С. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник Боярчук Ж.В.,

відповідача 1, 2: представник Безпалов А.В.,

відповідача 3: представник не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доОфісу Генерального прокурора, Одинадцятої кадрової комісії, Рівненської обласної прокуратури
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі відповідача 1), прокуратури Рівненської області (далі відповідача 2), одинадцятої кадрової комісії (далі відповідача 3), в якому просить суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення одинадцятої кадрової комісії від 20.07.2020 №19, яка створена наказом Генерального прокурора №253 від 02.06.2020 "Про створення одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора №194к від 27.07.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Рівненської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", з 03.08.2020 на підставі рішення кадрової комісії №11;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Рівненської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Рівненської області (обласної прокуратури) за погодженням з ОСОБА_1 , з 03.08.2020;

- стягнути з прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за вимушеного прогулу, починаючи з 03.08.2020 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що створена наказом №253 від 02.06.2020 Генерального прокурора кадрова комісія не є належним суб`єктом (органом), який наділений правом приймати рішення про успішне або неуспішне проходження атестації прокурора, оскільки вказаними повноваженнями наділена виключно кадрова комісія Офісу Генерального прокурора чи кадрова комісія обласної прокуратури. Крім того, відбір членів одинадцятої кадрової комісії відбувся в непрозорий спосіб, що в свою чергу ставить під сумнів їх репутацію, рівень знань у галузі права, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також досвід, практичні навички з належного забезпечення проведення співбесіди із прокурорами, які атестуються на предмет професійної компетентності, професійної доброчесності прокурора. А відтак відповідність членів комісії цим критеріям ніким не досліджена, не перевірена та не встановлена, а отже члени комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, що висуваються до них. Вказує про те, що за результатами проходження першого етапу атестації на знання законодавства набрано майже максимальний бал 97 балів з 100 можливих. За результатами проходження другого етапу атестації набрано 135 балів із 145 можливих. Звертає увагу на те, що в ході співбесіди значна кількість запитань, які задавались, не стосувались предмету співбесіди та виходили за її межі, окремі члени комісії перебивали під час відповіді, перекручували його слова, підміняли відповіді якимось своїми твердженнями, яких він не говорив, а більшість обставин, які в подальшому зазначені в рішенні комісії як підстава неуспішного проходження атестації, взагалі не були предметом дослідження та обговорення під час співбесіди. Вказує також про те, що одинадцята кадрова комісія незважаючи на якісне виконання практичного завдання, матеріали зібрані під час атестації, виходячи за межі наданих повноважень прийняла немотивоване рішення в порушення Закону, Порядку, Закону України "Про прокуратуру" та Порядку роботи кадрових комісій, на яке він не зміг подати скаргу та був незаконно звільнений Генеральним прокурором. В оскаржуваному рішенні комісією зазначено, що…" Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. На підставі досліджених матеріалів атестації, отриманих пояснень прокурора ОСОБА_1 у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та поведінки". Таким чином, вже з самого тексту рішення вбачається, що члени комісії при його прийнятті керувались не фактами та наявними матеріалами, а "сумнівами", чим грубо порушено конституційний принцип презумпції невинуватості, а обставини, на які посилається комісія, носять характер припущень. Крім того, зазначає, що на момент його звільнення відсутні ознаки як реорганізації або ліквідації, так і скорочення кількості прокурорів регіональної прокуратури Рівненської області чи Рівненської обласної прокуратури. Також вказує, що на дату звільнення 03.08.2020 він перебував у черговій щорічній відпустці на підстав наказу прокурора Рівненської області від 22.07.2020 №653к. Враховуючи викладене, вважає, що звільнення є незаконним та безпідставним та просить суд позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою суду від 03.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 22.09.2020 на 12:00 год. Встановлено відповідачам строк для подання відзиву на позовну заяву.

22.09.2020 судове засідання у справі не відбулось, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді.

Ухвалу суду від 03.09.2020 отримано відповідачем 2 - 14.09.2020 (т.2 а.с.126).

30.09.2020 Рівненською обласною прокуратурою, поза межами встановленого ухвалою суду від 03.09.2020 строку, подано відзив на позовну заяву. В обґрунтування своїх заперечень зазначає, що позивачем на виконання вимог порядку №221 поданою заяву, відповідно до якої його допущено до проходження атестації прокурорів. У зв`язку з успішним проходженням перших двох етапів атестації позивачу було допущено до наступного етапу атестації проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Вказує про те, що визначення складу комісії, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісії є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора. Відтак і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього. Звертає увагу суду на те, що кадрові комісії наділенні сукупністю дискреційних прав та обов`язків, що дають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів. Комісії приймають обґрунтовані рішення, викладаючи в них мотиви їх прийняття. З огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, вбачається, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам. Також відповідач 2 наголошував на неможливість застосування до спірних правовідносин норм Кодексу законів про працю України. Просить суд в задоволенні позовних вимог відмовити повністю (т.2 а.с.132-148).

Ухвалу суду від 03.09.2020 отримано відповідачем 1 - 14.09.2020 (т.2 а.с.128).

30.09.2020 здано на відділення АТ "Укрпошта" (т.2 а.с.187) Офісом Генерального прокурора, поза межами встановленого ухвалою суду від 03.09.2020 строку, подано відзив на позовну заяву. Зі змісту поданого відзиву вбачається, що відповідач 1 заперечував проти задоволення позовних вимог. На обґрунтування своїх заперечень, зокрема, зазначав, що на підставі досліджених матеріалів атестації, отриманих пояснень прокурора ОСОБА_1 у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної компетентності та поведінки. Крім того, на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі пояснень прокурора, у кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині витрат і набутого майна під час роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Звертає увагу суду на те, що спосіб і рівень життя позивача та його родини не відповідає офіційно задекларованим доходам, а дії прокурора щодо невжиття заходів для введення житла в експлуатацію, не внесення відомостей в Державний реєстр речових прав на нерухоме майно та не оформлення документів на право власності впродовж тривалого часу (майже два роки) свідчать про його недоброчесність. У зв`язку з викладеними обставинами відповідачем 3 було обґрунтовано вирішено, що заступник прокурора Рівненської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. Твердження позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області не можуть братися до уваги, оскільки юридичним фактом, що зумовив звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Вказував, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю (т.2 а.с.150-186).

Ухвалу суду від 03.09.2020 відповідачем 3 отримано 14.09.2020 (т.2 а.с.127).

Відповідачем 3, встановлені судом строки, відзив на позовну заяву подано не було.

Ухвалою суду від 06.10.2020 розгляд справи відкладено до 22.10.2020 до 11:00год.

22.10.2020 судове засідання у справі не відбулось, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді.

Ухвалою суду від 02.11.2020 продовжено строк проведення підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено розгляд справи до 19.11.2020 до 11:30год.

19.11.2020 судове засідання у справі не відбулось, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді.

Ухвалою суду від 24.11.2020 розгляд справи відкладено до 08.12.2020 до 11:30год.

08.12.2020 судове засідання у справі не відбулось, у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

Ухвалою суду від 09.12.2020 розгляд справи відкладено до 18.12.2020 до 11:30год.

Ухвалою суду від 18.12.2020 розгляд справи відкладено до 23.12.2020 до 12:00 год.

Ухвалою суду, постановленою 23.12.2020, без виходу судді до нарадчої кімнати замінено неналежного відповідача на належного - Рівненську обласну прокуратуру.

Ухвалою суду від 23.12.2020 закрито підготовче провадження у справі. Розгляд справи по суті призначено у відкритому судовому засіданні на 21.01.2021 на 14:30 год.

Ухвалою суду від 21.01.2021 розгляд справи відкладено на 11.02.2021 на 14:15 год.

У судовому засіданні, призначеному на 11.02.2021, представник позивача позовні вимоги підтримала з підстав, викладених у позовній заяві. Просила позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідачів 1, 2 у судовому засіданні, призначеному на 11.02.2021, проти задоволення позову заперечив з наведених у відзивах підстав. Просив повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.

У судовому засіданні 11.02.2021 оголошено перерву до 25.02.2021 до 15:00 год.

Ухвалою суду від 25.02.2021 розгляд справи відкладено на 09.03.2021 на 11:30 год.

У судовому засіданні, призначеному на 09.03.2021, оголошено перерву до 25.03.2021 до 16:45 год.

У судовому засіданні 25.03.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши вступні слова представника позивача, представника відповідачів 1, 2, повно та всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності на підставі чинного законодавства, перевіривши їх дослідженими доказами, суд дійшов висновку, що позов підлягає до задоволення повністю.

Судом встановлено, що з 26.07.1999 позивач працював в органах прокуратури, що підтверджується копію трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 (т.1 а.с.54-62).

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено процедуру атестації прокурорів, як передумову переведення на посаду прокурорів в обласні прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (т.1 а.с.70-82).

04.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про його намір пройти атестацію (т.4 а.с.133).

Наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233 затверджено порядок роботи кадрових комісій (т.1 а.с.66-69).

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №253 від 02.06.2020 створено одинадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1 а.с.65).

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 97 балів із 100, при достатньому прохідному балу 70 та був допущений до другого етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички (т.3 а.с.27-28, 45-71).

За результатами проведення другого етапу атестації - іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 135 балів зі 145 можливих, при прохідному - 93, та був допущений до наступного етапу атестації - проведення співбесіди, з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (т.2 а.с.231-232).

Рішенням одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором атестації" №19 від 20.07.2020 заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Зі змісту вказаного рішення вбачається, що на підставі досліджених матеріалів атестації, отриманих пояснень прокурора ОСОБА_1 у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної компетенції та поведінки. Незважаючи на те, що Генеральним прокурором, його заступниками та керівником регіональної прокуратури здійснюється особливий порядок кримінального провадження щодо окремої категорії осіб, ОСОБА_1 не вказав, у яких випадках лише Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора) вносить відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також кого та у який період необхідно повідомити про початок досудового розслідування.

Також на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі пояснень прокурора, у кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині витрат і набутого майна під час роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам (т.1 а.с.84-86, 103-105, т.2 а.с.201-203).

На підставі зазначеного рішення, наказом Генерального прокурора від 27.07.2020 №194к позивача звільнено з посади заступника прокурора Рівненської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 03.08.2020 (т.1 а.с.63).

Вважаючи вказані рішення протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Статтями 38, 43 Конституції України передбачено, що громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Також у ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII (далі- КЗпП України) закріплені права громадян на працю.

Відповідно до ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі Закон №1697-VII).

Відповідно до ст. 7 Закону №1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частиною 3 статті 16 Закону №1697-VII передбачено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до ч.1 ст.51 Закону №1697-VII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією;

3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;

4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд зазначає, що даний перелік підстав для звільнення прокурора є вичерпним.

Як вже було зазначено судом, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі Закон №113-ХІІ), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття даного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-ІХ, зокрема, внесено зміни до Кодексу законів про працю України:

1) статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус"

2) статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Суд вказує про те, що порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Висновки аналогічного характеру викладено в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16 та від 08.08.2019 у справі №813/150/16, які в силу вимог ч.5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), враховуються судом при прийнятті даного рішення.

Відповідно до ч.9 ст.51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З аналізу наведеної норми, судом встановлено, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади, а саме:

-у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

- у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону № 1697-VII, зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури" (п.21).

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ХІІ встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Відповідно до п.6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ХІІ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

У ході розгляду справи судом встановлено, що на момент звільнення позивача з посади, відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, вказаним законом не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Також, суд зазначає, що Законом №113-ХІІ зміни до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII не вносилися.

Зі змісту оскаржуваного наказу, судом встановлено, що позивача звільнено з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Проте, в даному наказі не зазначено конкретної підстави для звільнення, що на думку суду, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Крім того, відповідно до ст.104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Згідно з ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Суд звертає увагу на те, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У даному акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Висновки аналогічного характеру викладено в постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15, які в силу вимог ч.5 ст. 242 КАС України, враховуються судом при прийнятті даного рішення.

Суд зазначає, що відповідно до ч.1, 5 ст.104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

У ході розгляду справи судом встановлено, що ліквідація чи реорганізація прокуратури Рівненської області та скорочення кількості прокурорів у прокуратурі Рівненської області, в якій прокурор обіймав посаду до звільнення, не відбулися, що підтверджується листом прокуратури Рівненської області від 03.08.2020 №19-122вих20 (т.2 а.с.56).

Вказані обставини підтверджується інформацією, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Водночас, відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" №410 від 03.09.2020 прокуратуру Рівненської області перейменовано у Рівненську обласну прокуратуру, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Рівненської обласної прокуратури, згідно з наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414, визначено 11.09.2020.

Проте, вказані обставини не свідчать про факт ліквідації чи реорганізації прокуратури Рівненської області.

Крім того, відповідачами на підставі належних та допустимих доказів не підтверджено та не доведено факт скорочення кількості прокурорів.

У сукупності викладених обставин, суд дійшов висновку, що покликання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення позивача з посади, є безпідставними.

Суд також звертає увагу, що відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, граматичний аналіз тексту п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Верховний Суд наголошує, що наявність у п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Крім того, Верховний Суд вказав, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи встановлені судом обставини, суд дійшов висновку, про невідповідність наказу про звільнення позивача вимогам Закону № 1697-VII, оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним і скасувати одинадцятої кадрової комісії від 20.07.2020 №19 про неуспішне проходження атестації, суд зазначає наступне.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі Порядок №221).

Відповідно до п.1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ХІІ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з п.2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктами 6- 8 Порядку №221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі п.11, пп.7 п.22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ХІІ, Закону № 1697-VII визначено Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора 17.10.2019 № 233 (далі Порядок №233).

Відповідно до п.2 Порядку №233 комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур

Згідно з п.3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Наказом Офісу Генерального прокурора №253 від 02.06.2020 створено одинадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі: Тертична ОСОБА_2 (голова комісії), ОСОБА_3 (член комісії, секретар комісії), ОСОБА_4 (член комісії), делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Шепель Тарас (член комісії), ОСОБА_5 (член комісії), ОСОБА_6 (член комісії) (т.1 а.с.65).

Судом встановлено, що у такому складі комісією було прийнято оскаржуване рішення "Про неуспішне проходження прокурором атестації" №19 від 20.07.2020.

Пунктом 9 Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Як було встановлено судом, позивачем було дотримано п.9 Порядку №221 та 04.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про його намір пройти атестацію (т.4 а.с.133).

Сторонами у справі не заперечується, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації прокурорів регіональних прокуратур та його допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди.

За положеннями п.13 та 14 розділу ІV "Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора" Порядку №221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п.15 розділу ІV "Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора" Порядку №221).

Відповідно до п.16 - 18 розділу ІV "Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора" Порядку №221 залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації. Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Як встановлено судом, підставою для прийняття відносно позивача рішення №19 від 20.07.2020 про неуспішне проходження атестації став висновок одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами проведеної співбесіди, про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції та доброчесності.

Зокрема, комісія зазначила, що незважаючи на те, що Генеральним прокурором, його заступниками та керівником регіональної прокуратури здійснюється особливий порядок кримінального провадження щодо окремої категорії осіб, ОСОБА_1 не вказав, у яких випадках лише Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора) вносить відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також кого та у який період необхідно повідомити про початок досудового розслідування. Також на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі пояснень прокурора, у кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині витрат і набутого майна під час роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам.

Оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно Закону №113-IX є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати критеріям, визначеним ч.2 ст.2 КАС України.

Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, не просто містило мотивувальну частину, а щоб така мотивувальна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 09.10.2019 в справі №9901/831/18.

З цих підстав суд не приймає до уваги посилання відповідачів, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, чинними нормативно-правовими актами не визначено і голосуючи за те чи інше рішення члени комісії діють за внутрішнім переконанням та на власний розсуд.

Невиконання уповноваженим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Європейський суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". У рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява № 29979/04) від 20.01.2012 Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків (п.70,71).

Таким чином, суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Водночас, положеннями п.12 Порядку № 233 чітко визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановлено, що рішення одинадцятої кадрової комісії №19 від 20.07.2020 не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача, а має лише загальні висновки без їх обґрунтування.

Також, оскаржене рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у ньому висновки.

При цьому матеріалами справи підтверджено, що в ході проведення співбесіди позивачем були надані детальні пояснення, розрахунки щодо джерел походження коштів, а також документи на підтвердження доказів походження його майна та членів його сім`ї (т.1 а.с.179-250, т.2 а.с.1-47).

Відповідно до протоколу №14 засідання одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідачем 3 детально не досліджено пояснення позивача та не використавши свої повноваження щодо здійснення відповідних запитів до будь - яких органів державної влади чи місцевого самоврядування з цих питань, дійшла висновку про обґрунтованість сумнівів щодо правдивості відомостей, наданих ОСОБА_1 (т.1 а.с.98-102).

В свою чергу суд наголошує, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, у відповідності до п.8 ч.1 ст.11 Закону України "Про запобігання корупції", належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 11.04.2018 в справі №814/886/17.

В матеріалах співбесіди відсутні матеріали перевірок Національного агентства з питань запобігання корупції, якими було б встановлено недотримання позивачем законодавства з питань запобігання корупції.

Покликання кадрової комісії на те, що ОСОБА_1 не вказав, у яких випадках лише Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора) вносить відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також кого та у який період необхідно повідомити про початок досудового розслідування вважає необґрунтованими та недоведеними належними та допустимими доказами. Більше того, рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора був перевірений на першому етапі проведення атестації позивача, який останній пройшов успішно. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурором виконано письмове практичне завдання, зауважень до якого кадровою комісією не висловлено.

Суд враховує, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями кадрової комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Зважаючи на відсутність в оскаржуваному рішенні комісії №19 від 20.07.2020 мотивів його прийняття, а також аргументів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії щодо невідповідності позивача вимогам компетентності та доброчесності, перевірка на наявність чого здійснюється в межах його атестації, правомірність таких висновків також не доведено відповідачами як суб`єктами владних повноважень під час слухання справи, що є підставою для визнання його протиправним та скасування в судовому порядку.

З огляду на протиправність рішення одинадцятої кадрової комісії №19 від 20.07.2020, прийнятий на підставі цього рішення наказ Генерального прокурора №194к від 27.07.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Рівненської області також є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, суд вважає безпідставними посилання позивача на звільнення в період перебування у відпустці, оскільки відповідно до п.19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Щодо з`ясування та дослідження судом решти доводів та аргументів сторін, якими обґрунтовані позовні вимоги та заперечення на них, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.1-3 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи, зокрема, позивача), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" ("Ruiz Torijav.Spain") серія A. 303-A; пункт 29).

На переконання суду, решта доводів сторін не впливає на висновки суду щодо протиправності та скасування судом оскаржуваних рішення та наказу.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.

Частиною 6 статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, що розглядає трудовий спір, порушене відповідачем право на проходження публічної служби підлягає відновленню шляхом його поновлення на попередній посаді.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що належним способом захисту порушених прав позивача та охоронюваних законом інтересів позивача є поновлення його на роботі.

При цьому, суд враховує, що змінилася назва відповідача 2 з прокуратури Рівненської області на Рівненську обласну прокуратуру.

З огляду на те, що позивача було протиправно звільнено з органів прокуратури з 03.08.2020, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений з 03.08.2020.

Відповідно до ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом (п.77).

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді заступника прокурора Рівненської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі, з 03.08.2020.

Щодо стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як роз`яснено у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Відповідно до ст.27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1994 №100 (далі Порядок №100). Вказаною постановою визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати у всіх інших випадках, до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою прокуратури Рівненської області від 11.08.2020 № 18-54вн-20 середньоденна заробітна плата позивача становить 2059,44 грн., середньомісячна 44277,96 (т.2 а.с.58)

Період вимушеного прогулу з 03.08.2020 по 25.03.2021 складає 163 робочих днів.

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 335688,72 грн. ( з розрахунку: 2059,44 грн. х 163)

Відповідно до п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць та поновлення позивача на посаді.

Частиною 1 статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача

Відповідачі, як суб`єкти владних повноважень не обґрунтували обставини, на яких ґрунтуються їхні заперечення, а позивач довів ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

При зазначених обставинах, вимоги позивача правомірні, обґрунтовані і підлягають до задоволення, а заперечення відповідачів суд відхиляє як безпідставні і такі, що суперечать чинному законодавству та фактичним обставинам справи.

З огляду на те, що представником позивача подано заяву про стягнення з відповідача витрат на професійну допомогу, то питання розподілу судових витрат вирішуватиметься судом у відповідності до вимог ст.143 КАС України відповідним рішення суду.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ), Рівненської обласної прокуратури (вул. 16 Липня, 52, м.Рівне, 33028, ), одинадцятої кадрової комісії (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №11 від 20.07.2020 №19 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №194к від 27.07.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Рівненської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", з 03.08.2020.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі, з 03.08.2020.

Стягнути з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за вимушеного прогулу з 03.08.2020 по 25.03.2021 включно в розмірі 335 688,72 грн. (триста тридцять п`ять тисяч шістсот вісімдесят вісім гривень 72 копійки) (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику).

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі, з 03.08.2020 допустити до негайного виконання.

Рішення суду в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць 44 277, 96 грн. (сорок чотири тисячі двісті сімдесят сім гривень 96 копійок) (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику) допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 05 квітня 2021 року

Суддя Л.А. Жуковська