Справа № 640/1848/20
Суддя: Файдюк Віталій Васильович
Дата ухвалення: 2021-04-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1848/20 Суддя (судді) першої інстанції: Головань О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Земляної Г.В.

Мєзєнцева Є.І.

При секретарі: Марчук О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, Офісу Генерального прокурора, П`ятої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, Офісу Генерального прокурора, П`ятої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, Генерального прокурора про:

- визнання наказу № 2166у від 21 грудня 2019 року про звільнення незаконним та скасувати його;

- визнання рішення п`ятої кадрової комісії від 17 грудня 2019 року щодо неуспішного проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 незаконним та скасування його;

- поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді, яку він обіймав до звільнення в Генеральній прокуратурі України, у органі прокуратури вищого рівня, утвореному замість Генеральної прокуратури України та діючому на час розгляду позову;

- стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням всіх надбавок та премій, виплачених працюючим прокурорам в органі прокуратури вищого рівня, починаючи з 24 грудня 2019 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про дискримінаційний характер процедури атестації, передбачений Законом №113-ІХ, відсутність на момент проведення атестації кадрових комісій саме Офісу Генерального прокурора, уповноваженого проводити атестацію. Позивач вказує, що в оскаржуваному наказі відсутні правові підстави звільнення, оскільки передбачені п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" підстави для звільнення у вигляді реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора. Відповідно, не було дотримано процедури, передбаченої у випадку звільнення з вказаної підстави, зокрема, визначеної ст. 49-2 КЗпП України.

Позивач зазначає, що в силу наказу Генеральної прокуратури України №205 від 16 червня 2016 року "Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури", Закону України "Про запобігання корупції" позивач систематично проходить перевірку щодо доброчесності та відповідності майнового стану відносно доходів, і жодних зауважень щодо достовірності зазначених відомостей чи невідповідності доходів суб`єкта декларування не встановлено.

Щодо вказаних у рішенні №24 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 17 грудня 2019 року Кадрової комісії №5 підстав для висновку про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності позивач зазначає, що вони у рішенні відсутні, тоді як ним успішно пройдено етапи атестації, що передбачали перевірку знань ним законодавства.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2020 року даний адміністративний позов - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення №24 Кадрової комісії №5 від 17 грудня 2019 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року № 2166ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року.

Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 грудня 2019 року до дати фактичного поновлення на роботі.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач стверджує про помилковість висновку суду першої інстанції щодо невідповідності рішення кадрової комісії критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки на підставі досліджених матеріалів атестації у Комісії були обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності. При цьому, обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено.

За твердженням Офісу генерального прокурора, суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та встановлювати відповідність прокурора таким вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Апелянт зазначає, що в силу приписів пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України є підставою для його звільнення на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» і такої умови, як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів законом не передбачено.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого зазначено, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його скасування.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 06 квітня 2000 року працював в органах прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 21 липня 2016 року №971ц ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 14 листопада 2019 року №281 створено П`яту кадрову комісію та затверджено її склад.

ОСОБА_1 успішно пройдено два перші етапи атестації.

17 грудня 2019 року ОСОБА_1 приймав участь у третьому етапі атестації - співбесіді з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно протоколу №9 засідання Кадрової комісії №5 від 17 грудня 2019 року була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами голосування "за" - 1, проти - 4; вирішили - ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1

17 грудня 2019 року Кадровою комісією №5 прийнято рішення №24 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Згідно змісту вказаного рішення, під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, зокрема, у зв`язку із продемонстрованим низьким рівнем знань Конституції України, законів України, інших нормативно-правових актів з питань виконання функцій, організації та діяльності прокуратури, прокурорів, міжнародних договорів стосовно захисту прав, основоположних свобод людини.

Наказом Генерального прокурора від 21. грудня 2019 року №2066ц на підставі ст. 9, ч. 2 ст. 41 Закону України "Про прокуратуру", пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

До 25 вересня 2019 року ч.1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі за текстом - «Закон № 113-IX») були внесені зміни у названий закон.

Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

За змістом пунктів 10, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 13 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За приписами підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року (надалі за текстом - «Порядок»).

Відповідно до пункту 2 Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Згідно пункту 8 Порядку за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пунктів 15, 16 Порядку після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Тобто, законодавець вимагає наявність мотивів як обов`язкової складової ухвалених суб`єктом владних повноважень рішень.

Разом з тим, в оскаржуваному рішенні № 24 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» кадрова комісія обмежилась лише посиланням на те, що у неї «наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності».

У постанові від 26 травня 2020 року по справі № 9901/641/18 Верховний Суд зазначив, що прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.

Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів.

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті , що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення від 01 липня 2003 року у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Наведення мотивів ухваленого рішення є об`єктивною і формальною гарантією, якої вимагає пункт 45 Висновку № 1 КРЄС.

Отже, посилання кадрової комісії лише на «обґрунтовані сумніви» не дають змоги встановити, у зв`язку з чим конкретно позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, і жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила комісія під час ухвалення оспорюваного рішення, і мотивів його прийняття.

З огляду на викладене, слід погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що рішення № 24 від 17 грудня 2019 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є немотивованим, тобто прийнятим з порушенням принципу адміністративної процедури, у зв`язку з чим є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи наведене, окружний адміністративний суд правильно зазначив, що скасуванню підлягає і наказ Генерального прокурора № 2166ц від 21 грудня 2019 року, оскільки єдиною підставою для його видання було рішення кадрової комісії.

Помилковим є посилання відповідача на те, що здійснення оцінки щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та встановлення відповідність прокурора цим вимогам належить до виключної компетенції кадрової комісії.

У даній справі суд не перебирає на себе повноваження кадрової комісії щодо проведення атестації прокурорів, а лише надає оцінку зовнішній стороні рішення, а саме тому, чи є воно обґрунтованим.

Окремо слід зазначити, що п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено дві підстави для звільнення прокурора: 1) ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, звільняючи ОСОБА_1 із займаної посади відповідач мав зазначити у наказі про звільнення конкретну підставу, визначену наведеним пунктом ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

У постанові від 24 квітня 2019 року по справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вказівка у наказі про звільнення лише на зазначену норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Відповідно до пункту 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться, зокрема, кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора.

Підпунктом 7 пункту 20 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення: проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу; розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів; здійснення добору на посади прокурорів.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

За змістом підпунктів 3, 4 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови:

- в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

- ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Аналіз наведених норм з точки зору їх послідовності та внутрішнього взаємозв`язку дає підстави для висновку, що спочатку мав би почати роботу Офіс Генерального прокурора та мав бути визначений його штатний розпис, а потім сформовані кадрові комісії у цьому Офісі та проведена атестація прокурорів.

У даній правовій ситуації п`ята кадрова комісія була утворена наказом Генерального прокурора № 281 від 14 листопада 2019 року.

Водночас, згідно наказу Генерального прокурора № 351 від 23 грудня 2019 року днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.

Тобто, п`ята кадрова комісія не була утворена в Офісі Генерального прокурора, як того вимагає підпункт 7 пункту 20 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, а отже не є органом, уповноваженим на проведення атестації прокурорів, визначеним цим Законом.

Непослідовність у початку роботи Офісу Генерального прокурора, формуванні кадрової комісії та проведенні атестації призвела до ситуацій за якої, навіть за умови успішного проходження 17 грудня 2019 року атестації, позивач підлягав би звільненню, оскільки на цей день не існувало вакантних посад, на які він міг бути переведений.

Окремо слід зазначити, що статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Тобто, як вірно зазначено позивачем, було здійснено лише перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Таким чином, відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду станом на час звільнення з посади. Також відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Як свідчить оскаржуване рішення П`ятої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» підставами для висновку про неуспішне проходження атестації позивачем ОСОБА_1 стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Також у рішенні зазначалось, що у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, зокрема, у зв`язку з продемонстрованим низьким рівнем знань Конституції , законів України, інших нормативно-правових актів з питань виконання функцій, організації та діяльності прокуратури, прокурорів, міжнародних договорів стосовно захисту прав, основоположних свобод людини.

Так, згідно Порядку №221 перевірка професійної компетенції прокурора, зокрема, рівень його знань Конституції України, законів України, інших нормативно-правових актів з питань виконання функцій, організації та діяльності прокуратури, прокурорів, міжнародних договорів стосовно захисту прав, основоположних свобод людини здійснюється на першому етапі під час проходження тестування, на третьому етапі під час складання письмового завдання та під час проходження співбесіди.

Перший етап атестації та письмове завдання як складову третього етапу атестації позивач пройшов успішно.

Згідно пояснень позивача, під час співбесіди ним надано відповіді на поставлені йому питання членами Комісії, і підстав для висновків про виникнення проблем щодо проходження співбесіди у нього не було.

На думку суду, якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Мотиваційна частина такого рішення має доповнюватись документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Однак, формулювання рішення №24 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 17 грудня 2019 року Кадрової комісії №5 взагалі не надає можливості зрозуміти, чому у членів Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, зокрема, у зв`язку із продемонстрованим низьким рівнем знань Конституції України, законів України, інших нормативно-правових актів з питань виконання функцій, організації та діяльності прокуратури, прокурорів, міжнародних договорів стосовно захисту прав, основоположних свобод людини.

Протоколи засідань П`ятої кадрової комісії деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача не містять. Доказів фіксації ходу співбесіди суду не надано.

Спірне рішення не містить також посилань на документи, які підтверджують викладені у ньому факти. Такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що, в свою чергу, позбавляє суд апеляційної інстанції можливості співставити інформацію, з`ясовану кадровою комісією, джерелам походження цих відомостей.

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є предметом судового оскарження, тому має містити конкретні підстави для його оцінки, не може бути ухвалене на власний розсуд членами Комісії без жодного обґрунтування, що має місце в даному випадку. Або, принаймні, такі підстави мають містить заяви відповідача по суті справи, якщо він заперечує проти задоволення позову. Однак, з наявних матеріалів справи, зокрема, апеляційної скарги Офісу, неможливо встановити суть сумнівів відповідача щодо професійної компетентності позивача.

Колегією суддів не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 09 жовтня 2019 року у справі № 9901/831/18.

У спірному ж рішенні Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 233 Кодексу законів про працю України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (Надалі за текстом - «Порядок»).

За змістом пункту 2 цього Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів, що минули, починаючи з дня незаконного звільнення, по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Як встановлено судом першої інстанції з довідки Офісу Генерального прокурора № 21-517зп від 17 березня 2020 року, середньоденна заробітна плата позивача складає 1528,37 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу, які підлягають оплаті за період з 24 грудня 2019 року по 07 грудня 2020 року, складає 239 днів (у тому числі у грудні 2019 року - 5 днів, у січні 2020 року - 21 день, у лютому 2020 року - 20 днів, у березні 2020 року - 21 день, у квітні 2020 року - 21 день, у травні 2020 року - 19 днів, у червні 2020 року - 20 днів, у липні 2020 року - 23 дні, у серпні 2020 року - 20 днів, у вересні 2020 року - 22 дні, у жовтні 2020 року - 21 день, у листопаді 2020 року - 21 день, у грудні 2020 року - 5 днів).

Таким чином, у зв`язку з незаконним звільненням з відповідача на користь позивача потрібно стягнути 365 280,43 грн. (239 днів х 1528,37 грн.) середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу без утримання обов`язкових податків і зборів.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що Генеральним прокурором України було протиправно прийнято наказ про звільнення позивача з посади.

За приписами статті 296 КАС України, апеляційна скарга повинна містити, зокрема, обґрунтування вимог особи, яка подала апеляційну скаргу, із зазначенням того, у чому полягає неправильність чи неповнота дослідження доказів і встановлення обставин у справі та (або) застосування норм права.

Натомість подана відповідачем апеляційна скарга не дозволяє встановити, в чому саме, на думку відповідача, полягає неправильність чи неповнота дослідження доказів і встановлення обставин у справі та (або) застосування норм права.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують. Однак, судом помилково не було зазначено в рішенні суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, у зв`язку з чим оскаржуване рішення підлягає зміні в цій частині.

Відповідно до ч.1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора України - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2020 року - змінити, виклавши пункт 5 резолютивної частини наступним чином:

«Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 07 грудня 2020 року в сумі 365 280 (триста шістдесят п`ять тисяч двісті вісімдесят) грн. 43 коп., з якої Офісом Генерального прокурора мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі».

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено 06 квітня 2021 року.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Г.В. Земляна

Є.І.Мєзєнцев