Справа № 540/99/21
Суддя: Гомельчук С.В.
Дата ухвалення: 2021-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/99/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Гомельчука С.В.,

при секретарі: Воронцовій К.С.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача, третьої особи - Наумової Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними рішень та зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2, Кадрова комісія №2), за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Офісу Генерального прокурора (далі - третя особа), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №70 від 23.11.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури №919к від 23.12.2020р. «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 29.12.2020р.;

- визнати недійсним запис №11 від 29.12.2020р. внесений до трудової книжки ОСОБА_1 та зобов`язати Херсонську обласну прокуратуру внести запис до трудової книжки про недійсність запису №11 від. 29.12.2020р.;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2020р. по день винесення судом рішення про поновлення, із зобов`язанням негайного здійснення передбачених законодавством України відрахувань;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що працював в органах прокуратури України з жовтня 2005р., останнє місце роботи - прокурор Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури. Зазначив, що його незаконно звільнено з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», в зв`язку із відсутністю обставин скорочення його посади та наявності двох підстав звільнення. Вважає, що Закон України від 19.09.2019р. №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" носить дискримінаційний характер та не відповідає приписам ст. 21 Конституції України. Зазначає, що не погоджується з оскаржуваним рішенням про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування, оскільки були технічні збої комп`ютерної техніки, про що він повідомляв спостерігача. Крім того, спірне рішення кадрової комісії підписано не уповноваженими членами комісії Клименком К. і Попковим Д .

Ухвалою суду від 28.01.2021р. провадження у справі відкрито, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 11.02.2021р.

За клопотанням представників сторін розгляд справи відкладався на 25.02. та 12.03.2021р.

Підготовче провадження по справі закрито 12.03.2021р. та призначено розгляд справи по суті на 26.03.2021 року.

Від представника відповідача-1 надійшов відзив, де зазначено, що всі мотиви якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону №113-ІХ і Порядком проходження атестації, але положення зазначених актів є чинними та в установленому порядку не визнані неконституційними. Позивач, подаючи заяву про переведення та про намір пройти атестацію був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації і погодився на їх застосування. Відповідно до рішення кадрової комісії, позивач неуспішно пройшов атестацію, тому видано наказ про його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1694-VІІ. Звільнення з цих підстав за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями пп. 2 п. 19 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Саме це є юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми, а не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури. Рішення кадрової комісії №70 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації є підставою для його звільнення. Оскільки Законом №113-ІХ дію ст. 60 Закону №1697-УІІ зупинено до 01.09.2021р., то її положення застосуванню не підлягали. Вважає позовні вимоги необґрунтованими та просить відмовити в їх задоволенні.

Відповідач-2 відзив на адміністративний позов не надіслав, свого представника в судове засідання не направив, хоча був належним чином повідомлений про дату час і місце розгляду справи, тому за згодою сторін суд розглянув справу без присутності представника відповідача-2, що не суперечить положенням ч. 3 ст. 205 КАС України.

Представник Офісу Генерального прокурора надав письмові пояснення, де підтвердив позицію відповідача-1.

При розгляді справи по суті, 26.03.2021р., позивач і його представник підтримали позовну заяву, просили її задовольнити в повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в позові.

Представник відповідача і третьої особи в судовому засіданні проти позову заперечував, просив у задоволенні позову відмовити в повному обсязі, з огляду на доводи, викладені у відзиві на позов та поясненнях третьої особи.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, проаналізувавши норми діючого законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з жовтня 2005р. працював в органах прокуратури України. З 20.01.2017р. до часу звільнення обіймав посаду прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області.

За результатами анонімного тестування, позивач набрав 52 бали, що, відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, не є достатнім для допуску до інших етапів атестації, оскільки прохідний бал становив 70 балів.

Відповідно до рішення Кадрової комісії №2 від 23.11.2020р. №70 ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020р. №919к позивача звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.12.2020р.

Не погоджуючись з рішеннями Кадрової комісії №2 та наказом про звільнення, позивач оскаржив їх до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд вказує наступне.

Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Пунктом 1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів ч. 3 цієї статті, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені ст. 51 Закону №1697-VII. Відповідно до п. 9 ч. 1 цієї статті, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25.09.2019р. набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами п. 7 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у п. п. 10-14 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису.

Згідно п. 17 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 19 р. ІІ Закону №113 визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Пунктом 9 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно п. 1 р. І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно п. 6 р. І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 8).

Відповідно до п. 6 р. V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З позиції представника відповідача-1 та третьої особи, викладених у відзиві, поясненнях та судовому засіданні, вбачається, що юридичним фактом, що зумовило звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Тому судом надається оцінка законності прийняття спірного рішення Кадровою комісією №2.

Як вбачається з матеріалів справи і не заперечується сторонами по справі, у відповідності до п. 10 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 позивачем 07.10.2019р. подано заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Розділом ІІ Порядку №221 врегульовано складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, після завершення строку для подання заяви, вказаної у п. 9 р. I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За результатами першого етапу тестування позивач набрав 52 бали, і Рішенням №70 Кадрової комісії №2 не був допущений до наступного етапу атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій позивач власноручно поставив підпис.

Згідно п. 7 р. І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Позивачем не надано належних і допустимих доказів, які б свідчили про переривання іспиту з технічних або інших причин. Тому суд відхиляє доводи позивача щодо технічних збоїв в роботі комп`ютерної техніки та звернення до спостерігача з цього приводу.

Не погоджуючись з висновками кадрової комісії, позивач зазначив, що рішення №70 винесено та підписано не уповноваженими членами комісії, які були відсутні при складанні ним тестування 30.11.2020р.

Надаючи оцінку спірному рішенню Кадрової комісії №2 суд зазначає наступне.

Згідно зі ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Відповідно до п. 2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233, комісії забезпечують, в тому числі, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України…, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Для здійснення повноважень, передбачених абз. 2 і 3 п. 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права (п.3).

Член комісії має право:

- ознайомлюватися з матеріалами, поданими на розгляд комісії, брати участь у їх дослідженні;

- зазначати свої мотиви та міркування, а також надавати чи запитувати додаткові документи з питань, що розглядаються;

- вносити пропозиції щодо проекту рішення комісії з будь-яких питань, голосувати "за" або "проти" рішення комісії;

- брати участь у проведенні співбесіди;

- виконувати інші повноваження, пов`язані з діяльністю комісії (п. 7).

Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії (п. 12).

Перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу (п. 19).

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020р. №423 створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур та визначено її персональний склад: Атаєва Д.К. , Луканьова Г.А. , Ноздрін О.В. , Грушовець Є. , Гришин С. , Васечко В .

Проте, рішення №70 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації винесено та підписано у такому складі: Атаєва Д.К., Луканьова Г.А., Ноздрін О.В., Клименко К., Попков Д., Гришин С.

Отже, членів комісії Грушовець Є. та Васечко В. безпідставно, всупереч п. 19 Порядку роботи кадрових комісій, було замінено іншими членами комісії - Клименком К. та Попковим Д. без внесення станом на 23.11.2020р. змін у наказ №423 від 10.09.2020р.

Наказом Генерального прокурора від 24.11.2020р. №557 внесено зміни до наказу від 10.09.2020р. №423. Проте, склад оновленої комісії повністю дублює її первинний склад.

Згідно ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Враховуючи це, суд критично ставиться до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020р. №423 про створення другої кадрової комісії в редакції, наданої представником третьої особи, оскільки зазначений наказ в такій редакції не був опублікований на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора відповідно до вимог ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру». Електронне посилання в поясненнях представника третьої особи жодним чином не відноситься до наказу №423.

Отже, рішення №70 про неуспішне проходження позивачем атестації винесено та підписано членами комісії Клименком К. та Попковим Д. , які були відсутні при складанні тестування позивачем і не мали повноважень на підписання спірного рішення.

За таких обставин рішення від 23.11.2020р. №70 суд скасовує.

Що стосується позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд зазначає наступне.

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури №919к від 23.12.2020р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Як вже зазначалося, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст. 81 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014р. у справі №21-8а14, від 28.10.2014р. у справі №21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018р. у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019р. у справі №817/3397/15.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури від 03.09.2020р. "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" №410 вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: - юридичну особу "Прокуратура Херсонської області" у "Херсонська обласна прокуратура".

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 04851120, шляхом відповідної зміни назви.

Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Херсонської області не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 04851120 станом на грудень 2020р. - час звільнення позивача - не відбулося.

Також, відповідачами не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів Херсонської обласної прокуратури, зокрема посади, яку обіймав позивач, на день звільнення. Наданий відповідачем-1 витяг з наказу від 19.08.2020р. №45ш щодо граничної штатної чисельності обласних прокуратур не свідчить про скорочення посади позивача. Крім того, позивач пояснив, що в новоствореній Скадовській окружній прокуратурі, до складу якої входить Каланчацький відділ, додано дві посади прокурорів, що відповідачем не спростовано.

Наведене свідчить про не настання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, тому посилання у спірному наказі про звільнення на положення вказаної статті є безпідставним.

Отже, доведеними в судовому засіданні та не спростовані відповідачами є обставини відсутності реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача-1 чи скорочення посади, яку обіймав на момент звільнення ОСОБА_1 .

Суд наголошує, що позивач не міг бути звільнений без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації чи скорочення штатів прокуратури Херсонської області і, зокрема, посади позивача.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019р. у справі №815/1554/17, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, посилання відповідача-1 в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також суд зауважує, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 23.12.2020р. №919к зазначено рішення кадрової комісії від 23.11.2020р. №70. В той же час, за результатами розгляду даної справи суд дійшов висновку про протиправність цього рішення кадрової комісії та його скасування, що є самостійною підставою для скасування спірного наказу про звільнення позивача.

Таким чином, суд вважає, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушеннями законодавства, а тому наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020р. №919к про його звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді з 29.12.2020р.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-ІХ, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, наказом Генерального прокурора від 17.02.2021р. №39 затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур. Днем початку роботи окружних прокуратур наказом Генерального прокурора від 17.02.2021р. №40 визначено 15.03.2021р.

На території Херсонської області створено 6 окружних прокуратур, в тому числі:

Скадовська окружна прокуратура, в структуру якої входить Каланчацький відділ Скадовської окружної прокуратури та Голопристанський відділ Скадовської окружної прокуратури.

Беручи до уваги наведене, а також те, що Каланчацький відділ Новокаховської місцевої прокуратури перейменовано на Каланчацький відділ Скадовської окружної прокуратури, на думку суду, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення ОСОБА_1 на роботі в Каланчацькому відділі Скадовської окружної прокуратури на посаді прокурора.

Приписами ч. 2 ст. 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 (далі - Порядок №100).

У відповідності до абз. 3 п. 2 Порядку №100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно довідки Херсонської обласної прокуратури від 09.02.2021р. №21-37вих21 заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 34184,44 грн. (жовтень 2020 року - 14604,63 грн., листопад 2020 року - 19579,81 грн.).

У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 37 днів, а тому середньоденна заробітна плата позивача складає 923,90 грн. (34184,44 грн. : 37 р. д.).

Період вимушеного прогулу з 29.12.2020р. по 29.03.2021р. складає 62 робочі дні.

Заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 57281,8 грн. (923,90 грн. х 62 р. д.).

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Розмір заробітної плати за один місяць складає 20737,62 грн. (середня кількість робочих днів у жовтні та листопаді 2020 року днів - 19 (16+21:2); середньоденна заробітна плата 923,90 грн.; 19 х 923,90 грн. = 17554,1 грн.).

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора в Каланчацькому відділі Скадовської окружної прокуратури з 29.03.2021р. та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у розмірі 17554,1 грн. підлягає негайному виконанню.

Що стосується позовної вимоги про визнання недійсним запису №11 від 29.12.2020р. про звільнення, внесеного до трудової книжки позивача та зобов`язання Херсонської обласної прокуратуру внести відповідні корективи про недійсність цього запису, то вона не може бути задоволена, оскільки визнання протиправним наказу про звільнення автоматично зобов`язує роботодавця внести такі корективи до трудової книжки.

З приводу доводів позивача про невідповідність Конституції України та дискримінаційний характер Закону №113-ІХ, суд зазначає наступне.

Згідно ст. 147 Конституції України, ст. 1 Закону України "Про Конституційний суд України" від 13.07.2017р. №2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).

Тобто, неконституційність закону чи окремих їх положень може бути визнано лише Конституційним Судом України. Між тим, на даний час такого рішення щодо Закону №113-ІХ чи окремих його положень не прийнято.

Суд наголошує, що Законом №113 внесені зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення ст. 32 частиною 5 такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною 5 такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч. 1, 2 і 3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Статтю 51 Закону №1697 доповнено частиною 5 такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Так, суд звертає увагу на п.п.6, п. 19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

У зв`язку з цим суд відхиляє доводи позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства, в тому числі щодо заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Щодо інших доводів позивача, викладених в позові, суд враховує усталену практику Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя. У рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10.02.2010р.).

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч. 1 ст. 90 КАС України).

Таким чином, розглянувши усі подані документи і матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат здійснюється з урахуванням ст. 139 КАС України.

Вступну та резолютивну частину судового рішення проголошено суддею 26.03.2021р.

Керуючись ст. ст. 243-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до Херсонської обласної прокуратури (, 73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Офісу Генерального прокурора (, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправними рішень та зобов`язання вчинити певні дії, задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур №70 від 23.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» відносно ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури №919к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Скадовської окружної прокуратури Херсонської області з 29.12.2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.12.2020 року по 29.03.2021 року в розмірі 57281 (п`ятдесят сім тисяч двісті вісімдесят одна) грн. 80 коп.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Скадовської окружної прокуратури Херсонської області з 29.12.2020 року та стягнення заробітної плати в межах стягнення за один місяць в розмірі 17554 (сімнадцяти тисяч п`ятисот п`ятидесяти чотирьох) грн. 10 коп.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 06 квітня 2021 р.

Суддя С.В. Гомельчук

кат. 106030000