Справа № 440/4268/20
Суддя: Любчич Л.В.
Дата ухвалення: 2021-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 р.Справа № 440/4268/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Любчич Л.В.,

Суддів: П`янової Я.В. , Спаскіна О.А. ,

за участю секретаря судового засідання Мироненко А.А.

представник позивача - Наконечна О.М.

представник відповідачів - Хряк О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2020, головуючий суддя І інстанції: К.І. Клочко, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава, 36039, повний текст складено 11.12.2020 по справі № 440/4268/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генарального прокурора , Полтавської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2020 року ОСОБА_1 ( далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора України ( далі Офіс ГПУ, відповідач 1), Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ( далі Чотирнадцята кадрова комісія, відповідач- 2), прокуратури Полтавської області ( Прокуратура Полтавської обл.., відповідач 3) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у якому (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 01.09.2020) просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 10.07.2020 про неуспішне проходження ним атестації за результатами проходження (складання) етапу атестації - співбесіди;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Полтавської обл. від 18.08.2020 №589к про звільнення його з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської обл.;

- поновити його на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської обл.. з 20.08.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;

- стягнути з прокуратури Полтавської обл.. на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 20.08.2020 і до моменту винесення рішення по справі.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії № 2 від 10.07.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Полтавської області №589к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської обл. з 21.08.2020.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.08.2020 по 03.12.2020 в розмірі 67 639,61 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Полтавська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування фактичних обставин справи, просила скасувати оскаржуване судове рішення в частині задоволення позовних вимог та ухвалити постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

02.02.2021 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду призначено до розгляду клопотання Полтавської обласної прокуратури про поновлення строку на апеляційне оскарження.

04.02.2021 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду клопотання Полтавської обласної прокуратури задоволено та поновлено процесуальний строк на апеляцйне оскарження.

05.02.2021 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу Полтавської обласної прокуратури залишено без руху, у зв`язку із несплатою судового збору.

22.03.2021 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду відкрито апеляційне провадення за апеляційною скаргою Полтавської обласної прокуртаури у відкритому судовому засіданні, після усуненя недоліків апеляційної скраги.

29.03.2021 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду закінчено підготовку та призначено розгляд справи за апеляційноою скаргою Полтавської обласної прокуратури у відкритому судовому засіданні.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Полтавська обласна прокуратура зазначила, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України « Про прокуратуру» 14.10.2014 № 1697-VII (далі Закон № 1697) є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , що свідчить про правомірність наказу прокурора Полтавської обл. від 18.08.2020 №589к. Позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування, а відтак і розумів наслідки проходження одного з етапів атестації та можливо звільнення з підтав, передбачених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX ( далі Закон № 113). Висновки суду першої інстанції про порушення вимог ст. 8 Європейської конвенції з прав людини при проведенні атестації прокурорів є лише припущеннями. Вказав, що приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанії поставив під сумнів легітимність всього механізму атесатції та мети Закону №113 щодо заходів реформування системи органів прокуратури України. Суд першої інстанції також безпідставно не врахував зменшення кількості прокурорів, чинна чисельність яких зменшена з 15 0000 осіб до 10 000 осіб, що свідчить про те, що звільнення позивача відбувалось в межах скорочення чисельності прокурорів. Зазначив, що поновлення позивача на посаді, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, всуперече конституційному приницпу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Також не погодившись з рішенням суду першої інстанції Офіс ГПУ подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування фактичних обставин справи, просив скасувати оскаржуване судове рішення в частині задоволення позовних вимог та ухвалити постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Офіс ГПУ зазначив, що позивач не відповідає критеріям доброчесності та професійної етики, з огляду на встановлені кадровою комісією обставини, а прийняте нею спірне рішення є вмотивованим та ухвалене за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень. Кадрова комісія не зобов`язана довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення. Висновок суду першої інстанції щодо перебирання кадровою комісією повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі НАЗК) є необґрунтованим, оскільки питання доброчесності суб`єктів декларування не є предметом жодної з перевірок, що проводить НАЗК. Процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларації НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, мають різний предмет та мету, інструменти на її досягнення та різні результати.Вказав, що суд не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності, такі повноваження комісії є дискреційними та належать до її виключної компетенції, рішення приймаються за внутрішнім переконанням її членів з дотриманням атестаційної процедури. Посилався на правовий висновок, викладений Верховним Судом у справі № 826/26007/15.Зауважив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697 є не завершення процесу ліквідації, реорганізації прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органів прокуратури, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Посилання суду першої інстанції на постанову Верховного Суду у справі № 815/1554/17 є помилковим, оскільки стосується інших правовідносин. Поновлення позивача на посаді, який неуспішно пройшов атестацію на посаді в органах прокуратури є протиправними, оскільки відповідно до п.7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113 прокурори можуть бути переведенні на посаду в обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації.

03.03.2021 на адресу Другого апеляційного адміністративного суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційні скарги, в якому позивач просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

03.02.2021 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду призначено до розгляду заяву Офісу ГПУ про поновлення строку на апеляційне оскарження.

04.02.2021 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду клопотання Офісу ГПУ задволено та поновлено процесуальний строк на апеляційне оскарження.

05.02.2021 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду відкрито апеляційне провадження по справі №440/4268/20 за апеляційною скаргою Офісу ГПУ.

10.03.2021 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду закінчено підготовку та призначено розгляд спави за апеляцйною скаргою Офісу ГПУ у відкритому судовому засіданні.

Згідно з положеннями ч.1,3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, вислухавши суддюдоповідача, представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які сторони посилаються в апеляційних скаргах та відзиві на них, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судовим розглядом встановлено обставини, які не оспорені сторонами.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України у періоди з 26.08.2010 по 20.08.2020 на різних посадах. Остання займана посада - прокурор відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон №113, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.

03.10.2019 Генеральним прокурором України винесено наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, положеннями якого передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

04.10.2019 на виконання вимог позивачем подано передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

02.03.2020 рішенням Кадрової комісії № 2 ОСОБА_1 допущено до етапу співбесіди за наслідком успішного проходження двох етапів атестації, оскільки ним отримано 74 бали за іспит у формі анонімного тестування щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора /т. №1, а.с. 208/ та 100 балів за іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички /т. № 1 а.с.236.

10.07.2020 рішенням Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 за наслідками співбесіди ОСОБА_1 визнано таким, що не у повній мірі відповідає критеріям доброчесності та професійної етики, на підставі чого прийнято рішення Комісії про неуспішне проходження ним атестації.

18.08.2020 наказом прокурора Полтавської обл. № 589к з посиланням на статтю 11 Закону № 1697, п. 3, пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697 з 20.08.2020.

Позивач, вважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду з позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з протиправності рішення Чотирнадцятої кадрової комісії 10.07.2020 № 2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та наказу прокурора Полтавської обл. № 589к від 18.08.2020 про його звільнення, а відтак дійшов висновку щодо наянвості підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді із виплатою на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає.

Колегія суддів зауважує, що відповідачами рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог не оскаржується, оскільки апелянти фактично оскаржують рішення суду в частині задоволення позовних вимог.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Як зазначалось вище, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Відповідно до Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п. 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Показники, передбачені п.п.3 п.9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Згідно п.п.4 п.9 розділу IV Порядку №221 дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам

Згідно п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені № 1697, розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

За приписами п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду Кадровою комісією прийнято рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 10.07.2020, у зв`язку з невідповідністю позивача вимогам професійної етики та доброчесності, а саме:

- складенням відносно ОСОБА_1 протоколу про вчинення адміністративного правопорушення - керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння. Так, дослідивши зміст постанови Октябрського районного суду м. Полтави від 17.07.2019 в адміністративній справі № 554/6297/19 про закриття справи щодо ОСОБА_1 на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП Кадрова комісія дійшла висновку, що суд закрив провадження виключно з формальних підстав (неправильне зазначення номеру нагрудної камери патрульного поліцейського, відсутність у матеріалах справи направлення поліцейським ОСОБА_1 на медичний огляд тощо) та врахувала, що позивач не вжив заходів щодо спростування цієї інформації шляхом заявлення позову про захист його честі та гідності;

- сумнівністю відомостей у деклараціях ОСОБА_1 за 2017 - 2019 роки, відповідно до яких автомобіль HONDA ACORD у його користуванні не перебував, проте саме за керування цим транспортним засобом щодо нього було складено протокол;

- декларування позивачем невідповідних відомостей про майновий стан прокурора, у зв`язку із наявністю у Кадрової комісії обґрунтованого сумніву щодо факту придбання дружиною прокурора автомобіля SUBARU OUTBACK 2006 року випуску за 45 000 грн - 10.05.2019, оскільки згідно відомостей з відкритих джерел станом на момент проведення співбесіди мінімальна вартість такого автомобіля складає 173 тис. грн., а середня 255 тис. грн.

Аналізуючи підстави ухвалення вказаного рішення колегія суддів зазначає наступне.

Щодо складення відносно позивача протоколу про вчинення адміністративного правопорушення - керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння колегія суддів вказує.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, зі змісту постанови Октябрського районного суду м. Полтави в адміністративній справі № 554/6297/19 від 17.07.2019, що набрала законної сили, вбачається, що справу щодо ОСОБА_2 закрито на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. Вказано, що позивач відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння за допомогою технічного засобу "Драгер", зіславшись на його недосконалість та заявив, що хоче пройти такий огляд в наркологічному диспансері., однак з переглянутого відеозапису Октябрським районним судом м. Полтави не встановлено ознак алкогольного сп`яніння у ОСОБА_3 (нестійка хода, тремтіння рук, як про це зазначено в протоколі).

При цьому перед складенням протоколу після відмови особи від проходження огляду на місці, інспектор поліції всупереч вимог постанови Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 не видав позивачу направлення відповідної форми для проходження огляду до відповідного закладу охорони здоров`я, натомість згідно висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 05.07.2019 о 02 год. 40 хв. цієї ж дати ОСОБА_1 у визначеному законом порядку пройшов огляд в Полтавському обласному наркологічному диспансері і ознак сп`яніння у нього виявлено не було.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що закриття Октябрським районним судом м. Полтави справи №554/6297/19 за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення не може вважатися закриттям справи виключно з формальних підстав, як про це зазначено в оскаржуваному рішенні Чотирнанадцятої кадрової комісії.

З приводу сумнівності відомостей у деклараціях ОСОБА_1 за 2017 - 2019 роки щодо автомобіля HONDA ACORD та вартості автомобіля SUBARU OUTBACK 2006, придбаного його дружиною, що також стали підставою для прийняття Кадровою комісією рішення відносно позивача колегія суддів вказує.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України 14.10.2014 № 1700-VII «Про запобігання корупції» (із змінами і доповненнями) (далі - Закон №1700).

Пунктом 8 ч.1 ст.11 Закону №1700 встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 у справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до ст. 51 Закону №1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Порядок здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування визначається Національним агентством.

Моніторинг способу життя здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання у право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Отже, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи не надано, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості їх набутого майна під час роботи ОСОБА_1 в органах прокуратури, або інших державних органах.

Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, на запит представника позивача від Полтавського НДЕКЦ МВС України отримано фотографії автомобілю SUBARU, зареєстрованого за дружиною позивача 10.05.2019, з яких вбачається наявність у автомобіля суттєвих пошкоджень, що могли спричинити суттєве зменшення його вартості, а відповідно до пояснень позивача, наданих ним під час проведення співбесіди про те, що автомобіль придбавався дружиною після ДТП, що вплинуло на зменшення його вартості.

З огляду на викладене та беручи до уваги те, що відповідачем не долучено доказів щодо наявності інформації, одержаної в порядку п. п. 9, 10 розділу IV Порядку № 221 колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновки Кадрової комісії щодо недекларування позивачем автомобіля та декларування ним автомобіля дружини за заниженою вартістю є припущеннями, що не підтверджені належними доказами.

Враховуючи, що Кадрової комісією не надано належних доказів на підтвердження обґрунтованості прийнятого рішення, а його зміст фактично є констатацією сумніву у доброчесності та його невідповідності вимогам професійної етики прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що таке спірне рішення Кадрової комісії є протиправним та підлягає скасуванню.

Доводи апелянта про те, що таке рішення є вмотивованим та ухвалене за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень, колегія суддів відхиляє та зазначає.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. Виходячи з цього, рекомендується, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містив мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію про та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Аналогічні правові висновки викладено в постанові Верховного Суду по справі №9901/831/18 від 09.10.2019.

Між тим, оскаржуване рішення Комісії мотивів його прийняття та посилань на конкретні обставини не містить, а також кадровою комісією не надано належних та допустимих доказів, які покладено нею в основу негативного висновку щодо рівня професійної компетентності та доброчесності прокурора.

Крім того, колегія суддів зауважує, що відповідно до змісту протоколу № 8 засідання Чотирнанадцятої кадрової комісії від 10.07.2020, надані ОСОБА_1 пояснення правдоподібно відповідають на питання, що виникли у її членів, у зв`язку з чим комісією прийнято рішення про надання йому можливості представити підтверджуючи документи. Однак, як вбачається з матеріалів справи, можливості надати докази на підтвердження пояснень позивачу надано не було і в той же день комісією прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації, шо свідчить про неврахування їх Чотирнанадцятою кадровою комісією при прийнятті оскаржуваного рішення, що також було вірно встановлено судом першої інстанції.

Доводи апелянта про те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії колегія суддів визнає слушними, водночас зазначає, що обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому.

Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, ця фраза передбачає (inter alia), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У п. 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Колегія суддів погоджується з твердження Офісу ГПУ про те, що завданням кадрової комісії є не встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора, у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил, однак це не спростовує правильності висновку суду першої інстанції щодо перебирання у спірних правовідносинах кадровою комісією повноважень НАЗК, оскільки НАЗК як уповноваженим органом на здійснення моніторингу, не надано відомостей щодо недостовірності поданих позивачем декларацій, як і не надано відповідачем-1 доказів звернення безпосередньо до НАЗК з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо недостовірні відомостей поданих декларацій.

Надаючи правову оцінку правомірності наказу прокурора Полтавської обл. №589к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської обл..колегія суддів виходить з наступного.

Стаття 43 Конституції Українигарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону № 1697 незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч. 3 ст. 16 № 1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Положеннями ст. 7 Закону № 1697 визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697 передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені ст. 51 Закону № 1697, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1)неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2)порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3)набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4)неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5)набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6)припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7)подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8)неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9)ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в раз скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено у Законі №1697 як вичерпний.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону № 1697, зокрема, в тексті Закону №1697 слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону № 1697 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Колегія суддів зазначає, що прийняття вказаного Закону було спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами п. 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як вбачається з матеріалів справи, всі вищезазначені вимоги позивачем дотримано, нею подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.

Чотирнадцяою кадровою комісією, керуючись пунктам 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, пункту 11 розділу І, пункту 1 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 10.07.2020 2 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для прийняття прокурором прокуратури Полтавської області наказу від 18.08.2020 №589-к.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що умова обов`язкового успішного проходження атестації для переведення на посади в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, за наслідками проведення якої і було прийнято вказане рішення Чотирнадцятої кадрової комісії № 2 від 10.07.2020, що слугувало в подальшому підставою для прийняття наказу прокурора Полтавської області 18.08.2020 №589-к про звільнення з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської обл., запроваджена Законом №113-IX, та проводиться за наявності обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Крім того, нормативною підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі 18.08.2020 №589-к вказано статтю 11 Закону № 1697, пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697 керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697 за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, оскільки позивач, як встановлено вище, за рішенням Кадрової комісії № 2 був визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, колегія суддів вважає, що норма, викладена в підпункті 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, повинна бути поширена на нього.

Разом з тим, на думку колегії суддів, посилання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697, як підставу для звільнення, в нормі пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Текстове викладення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 у разі зміни застосованого словосполучення «на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"» на текстовий виклад цієї норми в Законі № 1697 - буде виглядати так: «прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора «у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» і за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури».

У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697.

Колегія суддів також зазначає, що Законом № 113 фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Полтавської області, де був працевлаштований позивач не відбувалася.

Станом на день звільнення 20.08.2020 прокуратура Полтавської області в якій працював позивач, не ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися, що не заперечується самим відповідачем.

Судова колегія наголошує, що позивач не міг бути звільнений за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Полтавської області, де він був працевлаштований.

Враховуючи протиправність оскаржуваного рішення Кадрової комісії, а також не настання події, яка зумвлює можливість застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 (ліквідація, реорганізація чи скорочення органу прокуратури) як підстави для звільнення, колегія суддів погоджується висновком суду першої інстанції щодо визнання протиправним та таким, що підлягає скасувння наказу прокурора Полтавської обл. №589к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської обл.

Твердження апелянтів про те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону№ 1697 є виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не незавершення процесу ліквідації, реорганізації прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органів прокуратури колегія судів визнає помилковим, з огляду на викладене вище.

Доводи Полтавської обласної прокуратури про те, що ОСОБА_1 , був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, а відтак і розумів наслідки можливого звільнення колегія суддів до уваги не бере, оскільки даний факт не змінює протиправності прийнятого наказу про його звільнення.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Судовим розглядом встановлено, що відповідно до пункту 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414, який оприлюднено у державному друкованому виданні "Голос України", 11 вересня 2020 року визначено днем початку роботи Полтавської обласної прокуратури.

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ідентифікаційний код Полтавської обласної прокуратури співпадає з ідентифікаційним кодом Прокуратури Полтавської області, а саме: 02910060.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи на те, що відбулась лише зміна назви відповідача з прокуратури Полтавської області на Полтавську обласну прокуратуру, у даних правовідносинах до застосування підлягає Інструкція про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, відповідно до пункту 2.15 якої визначено, якщо за час роботи працівника назва підприємства змінюється, то про це окремим порядком у графі 3 трудової книжки робиться запис: "Підприємство таке-то з такого-то числа переіменоване на таке-то", а у графі 4 проставляється підстава перейменування - наказ (розпорядження), його дата і номер,, а відтак колегія суддів погоджується з висновкому суду першої інстанції про те, що ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав, а тому ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області з 21.08.2020 днем наступним за днем звільнення, оскільки протиправним наказом прокурора Полтавської обл. від 18.08.2020 №589к його було звільнено з 20.08.2020.

З огляду на викладенне, колегія суддів погоджується з висновкому суду першої інстанції про те, що ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав, а тому ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області з 21.08.2020 днем наступним за днем звільнення, оскільки протиправним наказом прокурора Полтавської обл. від 18.08.2020 №589к його було звільнено з 20.08.2020.

Доводи апелянтів про те, що поноволення позивача на посаді є протиправним, у звязку із неуспішним проходження ним атестації, колегі суддів відхиляє, оскільки судовим розглядом встановлено неправомірність спірного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та оскаржуваного наказу про його звільнення, а вітак належним способом захисту його прав є саме поновлення на посаді з підстав зазначених вище.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Згідно з пю 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24.12.1999 №13" зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Положеннями п. 8 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки прокуратури Полтавської області від 25.09.2020 № 21-591вих20, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два дні перед звільненням місяці складала 926,57 грн, середньомісячна заробітна плата - 19921,26 грн.

Враховуючи, що перешим робочим днем перед звільненням позивача є 21.08.2020, а справу вирішено по суті 03.12.2020, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 21.08.2020 по 03.12.2020 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає 73 робочі дні.

Відповідно до кількості робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивача, стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.08.2020 по 03.12.2020 в розмірі 67 639,61 грн ( 73 робочі дні х 926,57 грн.) без урахування обов`язкових відрахувань..

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності стягнення на користь ОСОБА_1 з Полтавської обласної прокуратури заробітної плати за час вимушеного прогулу у ромізрі . 67 639,61 грн.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць;поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З огляду на викладене, враховуючи задоволення позовних вимог позивача про поновлення на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про необхідність допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів"встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно достатті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Ухвалюючи дане судове рішення колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України(п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вище зазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи відповідачів, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до ч. 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 без змін, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року по справі № 440/4268/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Л.В. Любчич
Судді Я.В. П`янова О.А. Спаскін
Повний текст постанови складено 06.04.2021.