Справа № 120/1974/20-а
Суддя: Капустинський М.М.
Дата ухвалення: 2021-04-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/1974/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Комар Павло Анатолійович

Суддя-доповідач - Капустинський М.М.

05 квітня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Капустинського М.М.

суддів: Смілянця Е. С. Сапальової Т.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності неправомірною та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулася до Вінницького окружного адміністративного суду звернулася з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, в якому просила:

- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , яка полягала у невиплаті ОСОБА_1 всіх сум належних їй у день звільнення;

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні за період з 26 листопада 2019 року до 24 грудня 2019 року в сумі 11892,16 грн.;

- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , яка полягала у невиплаті ОСОБА_1 при звільненні грошової компенсації за 5 календарних днів невикористаної відпустки у день її звільнення;

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за 5 календарних днів невикористаної відпустки в сумі 2159,00 грн.;

- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , яка полягала у невиплаті ОСОБА_1 при звільненні грошової компенсації за роботу у вихідні та святкові дні за період з грудня 2018 року по квітень 2019 року.

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за роботу у вихідні та святкові дні за період з грудня 2018 року по квітень 2019 року в сумі 54308,32 грн.;

- стягнути на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 8000,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 ;

- стягнути на користь ОСОБА_1 сплачений при поданні позовної заяви судовий збір в сумі 840,80 грн. за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 .

В обґрунтування позовних вимоги позивач зазначила, що відповідачем протиправно не проведено виплати всіх належних їй сум при звільненні, а саме грошової компенсації за 5 календарних днів невикористаної відпустки у день звільнення та грошової компенсації за роботу у вихідні та святкові дні за період з грудня 2018 року по квітень 2019 року.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 27.11.2019 по 23.12.2019 включно у сумі 11467,44 грн.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за 2 календарних дні невикористаної щорічної основної відпустки.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за 2 календарних дні невикористаної щорічної основної відпустки у сумі 863,60 грн.

У задоволенні решти вимог позову - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким у позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. В апеляційній скарзі посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права процесуального права. Крім того, просила стягнути на її користь витрати понесені нею по сплаті судового збору при поданні апеляційної скарги, в сумі 1261,20 грн. та витрати на професійну правничу допомогу адвоката в суді апеляційної інстанції в сумі 5000.00 грн.

30 листопада 2020 року на адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив від Відповідача, в якому він зазначає, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з"ясуванні обставин і підлягає скасуванню в частині задоволених позовних вимог на користь Позивача.

При цьому, заперечуючи у відзиві проти апеляційної скарги та вимагаючи відмови у її задоволенні, Відповідач не скористався правом на апеляційне оскарження зазначеного судового рішення. За таких підстав, у відповідності до ст.308 КАС Україгни, оскаржене судове рішення переглядається судом першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги Позивача.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними в справі матеріалами, наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 27.11.2018 №17 старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , призначену наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 27.11.2018 №2-РС на посаду старшого кухаря їдальні, з 27.11.2018 зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення.

24.04.2019 року ОСОБА_1 звернулася з рапортом до командира військової частини НОМЕР_2 , в якому просила надати вихідні дні за добові чергування за: грудень 2018 року - 10 днів; січень 2019 року - 8 днів; лютий 2019 року - 8 днів; березень 2019 року - 10 днів; квітень 2019 року - 9 днів, оскільки з 27.11.2018 року виконувала службовий обов`язок у вихідні та святкові дні.

01.10.2019 року позивачка звернулася із рапортом до командира військової частини НОМЕР_2 , в якому просила звільнити її з лав Збройних Сил України та на день виключення зі списків військової частини виплатити всі належні грошові кошти.

Крім того, позивачка 18.10.2019 року звернулася із рапортом про виплату їй грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки.

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 26.11.2019 №261 старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , начальника їдальні взводу матеріального забезпечення, звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 09.10.2019 №58-РС в запас за п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за підпунктом "а" (у зв`язку із закінченням строку контракту) слід вважати такою, що 26.11.2019 справи та посаду здала та вибула для зарахування на військовий облік до Іллінецького об`єднаного районного військового комісаріату Вінницької області.

Вказаним наказом позивачку з 26.11.2019 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, знято з продовольчого забезпечення з обідів 26.11.2019 року, а також встановлено виплатити грошову компенсацію за 25 діб невикористаної щорічної основної відпустки.

Згідно виписки по надходженням по банківській картці позивачки 24.12.2019 року їй здійснено повну виплату заробітної плати.

Відповідно до пункту 2 наказу командувача десантно-штурмових військ Збройних Сил України (з основної діяльності) від 19.09.2019 № 142 "Про призначення ліквідаційної комісії по розформуванню військової частини НОМЕР_2 " правонаступником військової частини НОМЕР_2 призначено військову частину НОМЕР_1 .

На адресу Військової частини НОМЕР_1 скеровано адвокатський запит № 157 від 27.01.2020 про надання належним чином завіреної довідки про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.01.2019 по 26.11.2019 (з додатковими видами по кожному місяцю) та копії документів, що містять відомості про конкретні види та розміри премій, надбавок та грошових компенсацій, виплачених позивачу при звільнені.

У відповідь на адвокатський запит відповідач надав довідку №567 від 03.02.2020 про розмір грошового забезпечення позивачки за період з 01.10.2019 по 26.11.2019.

Крім того, у зазначеній довідці також вказано, що запитувана інформація за період з січня 2019 року по вересень 2019 року відсутня у зв`язку з тим, що військова частина НОМЕР_2 розрахункові відомості здала в галузевий архів м. Києва згідно з актом від 02.01.2020 № 1.

В подальшому, на адресу галузевого державного архіву Міністерства оборони України скеровано адвокатський запит № 165 від 21.02.2020, у якому представник позивача просив надати належним чином завірені копії документів, що містять відомості про складові грошового забезпечення ОСОБА_1 та їх розміри за період з 01.01.2019 по 30.09.2019, а також копії документів, що містять відомості про складові грошового забезпечення та їх розміри, реально виплачених ОСОБА_1 після її звільнення 26.11.2019, у відповідь на який надано архівну довідку № 179/1/3175 від 02.03.2020.

Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість судового рішення, яким позов задоволено, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Соціальний захист військовослужбовців та членів їх сімей регулюється Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року №2011 -XII.

Статтею 2 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до положень статті 3 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закони України "Про оборону України"; "Про Збройні Сили України"; "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153/2008), яке визначає порядок проходження громадянами України військової служби в ЗСУ та регулює питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Положеннями абзацу 2 пункту 242 Положення № 1153/2008 регламентовано, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Водночас, вищевказаними нормативно-правовими актами не встановлено порядку здійснення розрахунку зі звільненою особою, зокрема, не встановлено дати проведення остаточного розрахунку та відповідальності роботодавців за невчасне здійснення виплат всіх сум, які підлягають сплаті, що ставить таких осіб у вкрай невигідне становище, оскільки фактично позбавляє їх гарантій на фінансове забезпечення соціально-побутових потреб та створює умови для неналежного виконання роботодавцем своїх обов`язків. Тобто, спеціальним законодавством України не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Отже, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду України від 6 листопада 2013 року у справі № 21 -352а13 та постанові Верховного Суду України від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15.

Враховуючи, що вищенаведеними нормативними актами не врегульовано питання строків повного проведення розрахунку при звільненні з військової служби, а також не встановлено правових наслідків недотримання такого строку, слід прийти до висновку про необхідність застосування до спірних правовідносин приписів Кодексу законів про працю України.

Згідно з нормами частини 1 статті 47 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП), власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Статтею 116 КЗпП України визначено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

У відповідності до положень статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Верховний Суд України у постанові від 15 вересня 2015 року (справа №21-1765а15) прийшов до висновку, що передбачений частиною першою статті 117 Кодексу законів про працю України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені статтею 116 Кодексу законів про працю України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Так, Верховний Суд України зазначив, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу законів про працю України, тобто виплати працівникові середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку.

Крім того, Конституційний Суд України в Рішенні №4-рп/2012 від 22 лютого 2012 року щодо офіційного тлумачення положень статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237 цього Кодексу роз`яснив, що згідно зі статтею 47 Кодексу законів про працю України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу законів про працю України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

З огляду на зазначене слідує, що передбачений ч.1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку. Таким чином, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Системний аналіз вищезазначених положень дозволяє дійти висновку, що дані положення спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.

Отже, беручи до уваги що позивачку виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення 26.11.2019, відсутність спеціальної норми, яка врегульовує порядок відшкодування за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців, - позивачу слід розраховувати на відшкодування відповідно до статті 117 КЗпП України.

З матеріалів справи встановлено, що остаточний розрахунок з ОСОБА_1 військовою частиною проведено 24.12.2019 року, що підтверджується випискою по її картковому рахунку та не заперечується відповідачем, тому позивачці має бути виплачений середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, що відповідачем протиправно не зроблено. Отже, відповідачем допущено протиправну бездіяльність, що полягає у не проведенні 26.11.2019 року остаточного розрахунку при звільненні позивача з військової служби. З огляду на зазначене, ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 буде стягнення на її користь середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

Крім того, колегія суддів зазначає, що середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні позивача слід обраховувати, починаючи з 27.11.2019 року (наступного дня після виключення позивача із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення) по 23.12.2019 року включно.

Так, враховуючи що остаточний розрахунок відповідачем проведений 24.12.2019 року, то кількість днів затримки враховується по 23.12.2019 рік включно, та становить 27 днів.

Обчислення середнього заробітку визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок №100).

Згідно з п.2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Положеннями пункту 3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Відповідно до п.5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пункту 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так, з матеріалів справи, зокрема довідок про доходи (а.с.29,31,84), за два останні місці перед звільненням (за 61 календарний день) ОСОБА_1 нараховано грошове забезпечення у розмірі 25907,86 грн. (за вересень 2019 року - 12953,93 грн та за жовтень 2019 року - 12953,93 грн), а відтак середньоденне грошове забезпечення позивачки становить 424,72 грн (25907,86 грн. / 61 календарний день).

Таким чином, сума, яка підлягає виплаті позивачу за час затримки розрахунку при звільненні, становить 11467,44 грн (розмір середньоденного грошового забезпечення 424,72 грн (на 27 днів затримки розрахунку при звільненні) тому, дана сума підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 .

Щодо позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності відповідача в частині невиплати грошової компенсації за 5 календарних днів невикористаної відпустки при звільненні та необхідності стягнення грошової компенсації за 5 календарних днів невикористаної відпустки в сумі 2159,00 грн, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з положеннями пункт 1 статті 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року №2011-XII (далі - Закон №2011-XII) військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються щорічні основні відпустки із збереженням грошового, матеріального забезпечення та наданням грошової допомоги на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення. Тривалість щорічної основної відпустки для військовослужбовців, які мають вислугу в календарному обчисленні до 10 років, становить 30 календарних днів; від 10 до 15 років - 35 календарних днів; від 15 до 20 років - 40 календарних днів; понад 20 календарних років - 45 календарних днів, без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець. Святкові та неробочі дні при визначенні тривалості щорічних основних відпусток не враховуються.

Відповідно до абзацу 3 пункту 14 статті 10-1 Закону №2011-XII у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.

Наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 №745/32197 затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, який визначає механізм та умови виплати грошового забезпечення (далі - Порядок №260).

Положеннями пункту 3 розділу XXXI Порядку №260, визначено, що у рік звільнення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), звільненим з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які не використали щорічну основну відпустку або використали частково, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплачується грошове забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки. Іншим військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини тривалістю, що визначається пропорційно часу, прослуженому в році звільнення за кожен повний місяць служби, та за час такої відпустки виплачується грошове забезпечення або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.

Водночас, грошове забезпечення за період наданої відпустки або розмір грошової компенсації за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки у рік звільнення обчислюється з такого розрахунку:

- тим, які мають вислугу до 10 календарних років, - 2,5 календарних дня;

- тим, які мають вислугу від 10 до 15 календарних років, - 2,9 календарних дня;

- тим, які мають вислугу від 15 до 20 календарних років, - 3,3 календарних дня;

- тим, які мають вислугу 20 і більше календарних років, - 3,8 календарних дня.

Одержана в результаті обчислення тривалість відпустки округлюється в бік збільшення до повного дня.

Відповідно до наказу від 26.11.2019 року №261, судом встановлено, що календарна вислуга років позивачки у Збройних Силах України станом на 26.11.2019 рік становить 02 роки 00 місяців 18 днів. Отже, при звільненні позивача у відповідача виник обов`язок нарахувати та виплатити компенсацію за невикористані дні щорічної основної відпустки за період з 01.01.2019 по 26.11.2019.

З огляду на зазначене тривалість щорічної основної відпустки ОСОБА_1 мала б становити 27 днів (2,5 дні * 11 місяців = 27,5 днів, однак, в листопаді позивачка проходила службу не повний місяць, а лише до 26.11.2019), однак, у наказі від 26.11.2019 №261 вказано про виплату грошової компенсації за 25 діб невикористаної відпустки.

З огляду на зазначене колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо не нарахування та невиплати позивачці грошової компенсації за 2 календарних дні невикористаної щорічної основної відпустки.

З матеріалів справи, а саме наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 26.11.2019 року №261 та довідки військової частини НОМЕР_1 про розмір грошового забезпечення від 03.02.2020 року №567, встановлено, що компенсація за 25 днів невикористаної відпустки становить 10794,94 Отже, компенсація за 1 день невикористаної відпустки становить 431,80 грн (10794,94 грн / 25 днів).

Таким чином, на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню грошова компенсація за 2 дні невикористаної відпустки у сумі 863,60 грн (431,80 грн. * 2 дні).

Розглядаючи питання правомірності відмови в задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 щодо визнання протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_1 , яка полягала у невиплаті позивачці при звільненні грошової компенсації за роботу у вихідні та святкові дні за період з грудня 2018 року по квітень 2019 року, а також стягнення з відповідача грошової компенсацію за роботу у вихідні та святкові дні за період з грудня 2018 року по квітень 2019 року в сумі 54308,32 грн, колегія судді зазначає таке.

Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затв. Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі - Статут ЗСУ) визначені загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Статтею 203 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України від 24.03.1999 №548-XIV, визначено, що вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків. Ці дні згідно з планами, а також вільний від занять час відводяться для відпочинку, проведення культурно-освітньої роботи, спортивних заходів та ігр. Офіцерам, військовослужбовцям військової служби за контрактом, які виконували службові обов`язки у вихідні, святкові та неробочі дні, відповідний час для відпочинку надається командиром (начальником), як правило, протягом наступного тижня.

Відповідно до положень 7 розділу І Порядку №260 за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується.

Розділом XXXI Порядку №260 визначено складові сум грошового забезпечення, яке виплачується військовослужбовцю у разі його звільнення з військової служби, і вказаними нормами не передбачено виплату військовослужбовцю компенсації невикористаних днів відпочинку за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні.

З системного аналізу наведених положень слідує, що зазначеними нормами не передбачено виплату військовослужбовцям грошової компенсації за невикористані вихідні, святкові та не робочі дні у які той чи інший військовослужбовець виконував обов`язки військової служби.

Норми Кодексу законів про працю України на спірні правовідносини не розповсюджуються, оскільки питання оплати праці врегульоване спеціальними нормами, які не передбачають компенсації за виконання військових обов`язків понад встановлений службовий час. Норми Кодексу законів про працю могли б бути застосовані, як субсидіарні, в разі не врегулювання спірного питання спеціальними нормами.

З огляду на зазначене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовної вимоги про зобов`язання нарахувати та виплатити компенсацію за невикористані дні відпочинку під час виконання службових обов`язків у вихідні, неробочі та святкові дні.

Розглядаючи правомірність вирішення питання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, судом першої інстанції та доводів апеляційної скарги в цій частині колегія судді зазначає наступне.

Відповідно до статті 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно з ч.2 ст.16 КАС України представництво в суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Статтею 132 КАС України визначено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. Відповідно до положень п.1 ч.3 вказаної статті до витрат, пов`язаних з розглядом справи належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч.1-3 ст.134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до частини 4 статті 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з частинами 5, 6 статті 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до ч.7 ст.134 КАС України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Зі змісту вказаних норм вбачається, що від учасника справи вимагається надання доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Що стосується часу, витраченого фахівцем в галузі права, то зі змісту вказаних норм процесуального права можна зробити висновок, що достатнім є підтвердження лише кількості такого часу, але не обґрунтування, яка саме кількість часу витрачена на відповідні дії (постанова Верховного Суду від 13.12.2018 у справі №816/2096/17).

Відповідно до ч.ч.7,9 ст.139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує, зокрема, чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.

З огляд на зазначене слідує, що стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень підлягають компенсації документально підтверджені судові витрати, до складу яких входять, у тому числі, витрати пов`язані з оплатою правової допомоги. Склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі: сторона, яка бажає компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона має право подати заперечення щодо не співмірності розміру таких витрат. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги та інші документи, що свідчать про витрати сторони, пов`язані із наданням правової допомоги.

Водночас покладення обов`язку довести неспівмірність витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, не можуть нівелювати положень статті 139 КАС України щодо обставин, які враховує суд при вирішенні питання про розподіл судових, зокрема обґрунтованості та пропорційності розміру таких витрат.

Згідно з нормами статті 30 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Системний аналіз вищенаведених положень процесуального закону дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката, пов`язані з розглядом справи, підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26.02.2015 у справі "Баришевський проти України", від 10.12.2009 у справі "Гімайдуліна і інших проти України", від 12.10.2006 у справі "Двойних проти України", від 30.03.2004 у справі "Меріт проти України" заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Таким чином, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду № 810/3213/16 від 04 серпня 2020 року, № 640/15803/19 від 05 серпня 2020 року.

Відповідно до наявних в справі матеріалів, на підтвердження понесених витрат на правничу допомогу представником позивача до суду надано: договір №10/04/20 про надання правової допомоги від 10.04.2020, попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат від 10.04.2020, квитанція до прибуткового касового ордера №01 від 10.04.2020 на суму 8000 грн., ордер на надання правничої (правової) допомоги серії ВН №142614 від 10.04.2020; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії №742 від 24.02.2012.

У відповідності до умов договору про надання правової допомоги від 10.04.2020 (п.1.1) позивач доручає, а адвокат приймає на себе зобов`язання надавати правову допомогу, а саме: здійснювати представництво інтересів клієнта у Вінницькому окружному адміністративному суді при розгляді позовної заяви ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та стягнення коштів. Пунктом 5.1 договору передбачено, що за надання правової допомоги в рамках цього договору, клієнт сплачує адвокату гонорар в розмірі 8000 грн. негайно після підписання Договору.

Відповідно до квитанції до прибуткового касового ордера №01 від 10.04.2020 позивачкою сплачено 8000 гривень в якості гонорару відповідно до договору №10/04/20 від 10.04.2020.

Згідно попереднього (орієнтовного) розрахунку судових витрат, зазначено, що за домовленістю позивача з адвокатом, година роботи адвоката оплачується у розмірі 800 грн. Загалом адвокатом було витрачено 10 год. на представлення інтересів позивача, в його послуги входило:

- юридичний аналіз наданих документів (1 година витраченого часу);

- опрацювання законодавчої бази, що регулює спірні відносини та формування правової позиції. Консультування щодо необхідності отримання додаткових матеріалів (доказів) та їх отримання для справи (2 години витраченого часу);

- підготовка процесуальних документів по справі: адвокатські запити (2 шт.), позовна заява, складання інших процесуальних документів, пов`язаних з розглядом справи, відповідь на відзив відповідача та детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, а також здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (витрати у зв`язку із розглядом справи, які сторона очікує понести) (5 годин витраченого часу);

- участь адвоката у судових засіданнях по даній справі в суді першої інстанції (витрати у зв`язку із розглядом справи, які сторона очікує понести) (2 години витраченого часу).

В загальній кількості - 10 годин.

Колегія судді зазначає, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Так, розгляд даної справи здійснювався в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, а правом на подання відповіді на відзив позивач не скористався, отже при відшкодуванні витрат позивача на професійну правничу допомогу адвоката, суд не враховує участь адвоката в судових засіданнях (2 год.) та підготовку відповіді на відзив (2 год.), які зазначені у попередньому (орієнтовному) розрахунку судових витрат.

Як уже було зазначено, обов`язок доведення неспівмірності витрат законом покладено на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, тобто, у даному випадку, на відповідача.

Однак, відповідачем як суб`єктом владних повноважень не надано доказів, як і не зазначено обставин, які б спростували співмірність розміру судових витрат із обсягом виконаних адвокатом робіт.

В той же час, суд не позбавлений можливості самостійного неврахування переліку тих робіт та витраченого часу на них (участь адвоката в судових засіданнях, підготовка відповіді на відзив), які фактично не здійснювались адвокатом в межах розгляду даної справи.

З огляду на те, що предметом даного спору, є справа незначної складності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що заявлена сума до відшкодування витрат на правничу професійну допомогу є неспівмірною в порівнянні з фактично виконаним об`ємом роботи, а тому виходячи з критерію розумності, пропорційності та співмірності розподілу витрат на професійну правничу допомогу розмір вказаних витрат підлягає стягненню в сумі 1600,00 грн.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло б призвести до неправильного вирішення справи.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Крім того, в апеляційній скарзі апелянт заявляє вимоги про стягнення на користь ОСОБА_1 витрати понесені на сплату судового збору при поданні апеляційної скарги, в сумі 1261,20 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції в сумі 5000.00 грн.

Розглянувши дані вимоги колегія суддів приходить до висновку про відмову в їх задоволенні з огляду на те, що Сьомим апеляційним адміністративним судом рішення суду першої інстанції залишено без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Таким чином, враховуючи вимоги статті 139 КАС України, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для відшкодування апелянтові витрат по сплаті судового збору та за правничу допомогу.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року - без змін.

В задоволенні вимог ОСОБА_1 про стягнення витрат понесених на сплату судового збору при поданні апеляційної скарги та витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Капустинський М.М.

Судді Смілянець Е. С. Сапальова Т.В.