Справа № 540/2631/19
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2021-04-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/2631/19
Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.
Дата і місце ухвалення: 16.10.2020р., м.Херсон

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді : Бойка А.В.,
суддів: Федусика А.Г.,
Шевчук О.А.,
за участю секретаря: Андрушкевич М.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_2 , Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Міністерства оборони України, про встановлення факту пільгової вислуги років, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:
В грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_2 , Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Міністерства оборони України, в якому, з урахуванням збільшення позовних вимог, просив суд:

- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_2 та Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України щодо відмови у проведенні перерахунку календарної та пільгової вислуги років капітана ОСОБА_1 під час звільнення з військової служби та проведення розрахунку його пільгової вислуги без врахування: часу вимушеного прогулу з 01.05.2004р. по 25.12.2005р.; перенавчання позивача в 1994р. та 1997р. на новий тип вертольотів; 2003р. у пільговому обчисленні; у пільговому обчисленні періоду військової служби за час виконання позивачем польотів у 2006р.;

- встановити пільгову вислугу років капітана ОСОБА_1 станом на 01.05.2002р., станом на 01.05.2004р., станом на 31.12.2008р. з зарахуванням за два місяці місяць служби, з метою подальшого перерахунку та доплати грошового забезпечення (відсоткової надбавки на пільгових умовах): з 03.04.1991р. по 18.10.1991р. (6 місяців 15 днів); з 02.04.1992р. по 16.10.1992р. (6 місяців 14 днів); з 01.04.1993р. по 20.10.1993р. (6 місяців 19 днів); 1994р. перенавчання зарахувати при обчисленні вислуги років за два роки; з 1995р. по 1996р. (включно); 1997р. перенавчання зарахувати при обчисленні вислуги років за два роки; з 1998р. по 2003р. (включно); з 30.01.2006р. по 2008р. (включно);

- встановити факт календарної вислуги років капітана ОСОБА_1 станом на 08.11.2019р. 30 років 03 місяці;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити капітану ОСОБА_1 : заборгованість з грошового забезпечення за період з 01.05.2002р. по 08.11.2019р.; індексацію грошового забезпечення з 01.05.2002р. наростаючим підсумком до дня виплати; компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати, з дати настання підстави для такої виплати; щомісячну надбавку за безперервну військову службу у ЗСУ з 01.05.2003р. у розмірі 30% та здійснити виплату частки не виплачених позивачу грошових сум (із врахуванням виплати за листопад та грудень 2003р. та зміною розміру грошового забезпечення у зв`язку зі зміною пільгової вислуги років);

- визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 08.10.2019р. №421 в частині звільнення капітана ОСОБА_1 з військової служби у запас згідно пп. «б» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.11.2019р. №256 в частині виключення зі списків частини капітана ОСОБА_1 ;

- поновити капітана ОСОБА_1 у списках військової частини НОМЕР_2 з 08.11.2019р. з усіма правами, які військовослужбовець мав до неправомірного звільнення та виключення зі списків частини;

- визнати протиправною бездіяльність Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України щодо не проведення розрахунку вислуги років капітана ОСОБА_1 на пенсію під час його звільнення з військової служби;

- визнати протиправним та скасувати розрахунок №110 вислуги років військовослужбовця на пенсію капітана ОСОБА_1 від 06.02.2020р.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 08.10.2019 року №421 в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», за підпунктом «б» (за станом здоров`я) капітана ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.11.2019 року №256 стосовно виключення зі списків частини капітана ОСОБА_1 .

Поновлено капітана ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника служби метрології та стандартизації штабу військової частини НОМЕР_2 з 08.11.2019 року.

Зобов`язано військову частину НОМЕР_2 розрахувати та виплатити капітану ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 08.11.2019 року по дату фактичного поновлення на посаді.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням в частині задоволених позовних вимог, 30.11.2020 року військова частина НОМЕР_2 подала апеляційну скаргу, обґрунтовану посиланням на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що вимога щодо зарахування часу вимушеного прогулу до календарної вислуги років є безпідставною, оскільки норми та положення статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», на які посилається ОСОБА_1 як на підставу задоволення його вимог, не були чинні на час звільнення позивача у 2004 році та поновлення його на посаді. Щодо зарахування перенавчання на нові типи вертольотів в 1994 році та в 1997 році при обчисленні пільгової вислуги років, то судом першої інстанції не враховано, що дані періоди перенавчання зараховані до пільгової вислуги років ОСОБА_1 .

Також, апелянт посилається на відсутність підстав для зарахування в пільговому порядку періоду навчання ОСОБА_1 на посаді курсант, оскільки вказана посада відсутня в Переліку посад льотного складу, який має право виконувати польоти у складі екіпажів повітряних суден, авіації Збройних Сил України, військова служба на яких зараховується до вислуги років для призначення пенсії на пільгових умовах, і Єдиних річних норм нальоту годин для нарахування вислуги років на пенсію на пільгових умовах льотному складу авіації, який має право виконувати польоти у складі екіпажів повітряних суден авіації Збройних Сил України, затвердженому наказом Міністра оборони України №9 від 12.01.2004 року.

Посилається апелянт і на те, що вислуга років позивача вже встановлювалася судовим рішенням по справі №22-а-2309/08, яке набрало законної сили.

Апелянт вважає необґрунтованим часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 з підстав відсутності розрахунку вислуги років позивача станом на момент проведення з ним бесіди. Зазначає, що при проведенні бесіди з позивачем з приводу подальшого проходження ним військової служби на посадах офіцерського складу останньому було доведено вислугу років (календарну та пільгову станом на 19.09.2019 року). З аркушем бесіди ОСОБА_1 був ознайомлений під підпис та виявив бажання звільнитися з військової служби у запас згідно підпункту «б» (за станом здоров`я) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

У зв`язку з цим, в апеляційній скарзі військової частини НОМЕР_2 ставиться питання про скасування рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1

ОСОБА_1 подав письмовий відзив на апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_2 , в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

31.03.2021 року до суду апеляційної інстанції від ОСОБА_1 надійшло клопотання про застосування положень частини 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий статус військовослужбовців та членів їх сімей» щодо вирішення питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу .

На підставі ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає правильність висновків суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги військової частини НОМЕР_1 , тобто в частині вимог ОСОБА_1 , які задоволено оскаржуваним рішенням від 16.10.2020 року.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в п.13.1 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20 травня 2013 року №7, відповідно до якого у разі часткового оскарження судового рішення суд апеляційної інстанції в описовій частині свого рішення повинен зазначити, в якій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується, і при цьому не має права робити правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, Наказом Міноборони від 27.03.2004р. №178 капітана ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас на підставі пп. «г» п. 63 (у зв`язку із скороченням штату) Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого указом Президента України від 07.11.2001р. №1053/2001.

Наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 28.04.2004р. №93 капітана ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини, всіх видів забезпечення по льотній нормі з 01.05.2004р.

Рішенням військового апеляційного суду Центрального регіону України, залишеним без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22.11.2005р., скасовано пункт 1 параграф 1 наказу Міноборони №178 в частині звільнення ОСОБА_1 та зобов`язано поновити його на службі.

На виконання вказаного судового рішення наказом Міноборони від 26.12.2005р. №833 капітана ОСОБА_1 поновлено на військовій службі та зараховано у розпорядження Командувача СВ ЗСУ.

Наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_2 від 30.01.2006р. №18 ОСОБА_1 зараховано у списки особового складу військової частини та на всі види забезпечення.

Постановою Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України від 19.06.2019р. №1715 капітана ОСОБА_1 визнано непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час.

За наведеної обставини 19.09.2019р. командуванням військової частини НОМЕР_2 з капітаном ОСОБА_1 проведено бесіду з приводу його звільнення з військової служби в запас згідно пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 08.10.2019р. №421, згідно пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби у мирний час або обмежену придатність у воєнний час) звільнено з військової служби капітана ОСОБА_1 , начальника служби метрології та стандартизації штабу 11 окремої бригади армійської авіації.

08.11.2019р. командиром військової частини НОМЕР_2 видано наказ №256, яким капітана ОСОБА_1 , начальника служби метрології та стандартизації штабу, звільненого наказом Командувача СВ ЗСУ від 08.10.2019р. №421 у запас згідно пп. «б» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) з правом носіння військової форми одягу, з 08.11.2019р. виключено зі списків особового складу частини, всіх видів та направлено для зарахування на військовий облік до Херсонського обласного міського військового комісаріату Херсонської області оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Згідно вказаного наказу звільнений військовослужбовець гідний виплати щомісячної премії в розмірі 35% від посадового окладу, надбавки за особливості проходження служби в розмірі 65%, індексації грошового забезпечення за період з 01.10. по 30.10.2019р. Скеровано виплатити вихідну допомогу при звільненні за 12 років календарної вислуги та грошову компенсацію вартості не отриманого майна в сумі 75 111,72 грн.

Не погоджуючись, серед іншого, з правомірністю наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 08.10.2019 року №421 (в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», за підпунктом «б» (за станом здоров`я) капітана ОСОБА_1 ) та наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.11.2019 року №256 (стосовно виключення зі списків) ОСОБА_1 оскаржив їх в судовому порядку.

Вимоги позову обґрунтовував тим, що станом як на момент звільнення, так і на момент виключення зі списків військової частини, відповідачами, в порушення вимог пункту 234 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008, не проведено розрахунку вислуги років позивача. Стверджував, що з наданих відповідачами документів слідує, що розрахована ними вже після неправомірного звільнення вислуга років не включає всіх періодів його служби, що призвело до виплати звільненому військовослужбовцю грошового забезпечення у меншому розмірі ніж той, що належний позивачу до виплати.

Суд першої інстанції визнав обґрунтованими такі доводи ОСОБА_1 та задовольнив його позов в частині вимог щодо визнання протиправними та скасування наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 08.10.2019 року №421 та наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.11.2019 року №256, а також поновлення позивача на військовій службі на посаді начальника служби метрології та стандартизації штабу військової частини НОМЕР_2 з 08.11.2019 року.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо недотримання відповідачами встановленого законодавством порядку звільнення ОСОБА_1 з військової служби виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-XII (далі Закон №2232-XII), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 1 статті 26 Закону №2232-XII передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється:

а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Приписами пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

Згідно ч.7 ст.26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення №1153/2008), пунктами 233-243 якого визначено порядок звільнення військовослужбовців з військової служби.

Так, згідно пункту 233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Зокрема, підпунктом 1 пункту 35 цього Положення встановлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до п.234 Положення №1153/2008 перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення.

Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги років військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Заперечення військовослужбовців щодо розрахунку вислуги років військової служби розглядаються командирами (начальниками) військових частин перед оформленням документів для звільнення з військової служби. Спірні питання щодо заліку вислуги років окремих періодів служби для призначення пенсії розглядаються спеціальною комісією Міністерства оборони України.

Порядок проведення розрахунку вислуги років визначається Міністерством оборони України.

Пунктом 236 Положення №1153/2008 передбачено, що з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (п. 241 Положення №1153/2008).

Згідно п.242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Таким чином, нормами Положення №1153/2008 чітко визначено порядок (процедуру) звільнення військовослужбовця з військової служби та виключення його зі списків особового складу військової частини. Зокрема, передбачено здійснення розрахунку вислуги років військовослужбовця не пізніше ніж за два місяці до звільнення та доведення його до відома військовослужбовця під підпис перед оформленням документів для його звільнення.

При цьому, також передбачено, що у випадку незгоди військовослужбовця з розрахунком його вислуги останній письмово обґрунтовує свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчує їх своїм підписом. У такому випадку спірні питання щодо заліку вислуги років окремих періодів служби для призначення пенсії розглядаються спеціальною комісією Міноборони.

Як вбачається з матеріалів справи, бесіду з питань звільнення капітана ОСОБА_1 проведено командуванням військової частини НОМЕР_2 19.09.2019 року, під час якої позивач виявив бажання звільнитися з військової служби у запас згідно пп. «б» (за станом здоров`я) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII.

В аркуші бесіди від 19.09.2019р. вказано на те, що вислуга років позивача у календарному обчисленні складає 30 років 01 місяці 18 днів, у пільговому 30 років 09 місяців 08 днів.

Однак, як правильно встановлено судом першої інстанції та не спростовано апелянтом, як на дату проведення бесіди з позивачем, так і на дати видання наказів про звільнення позивача від 08.10.2019 року №421 та про виключення його зі списків особового складу частини від 08.11.2019 року №256, розрахунок вислуги років військової служби капітана ОСОБА_1 не здійснювався.

При цьому, як слідує зі змісту листа військової частини НОМЕР_2 до начальника Кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України від 16.12.2019р. №265-ДСК тільки 16.12.2019р. військовою частиною направлено особову справу ОСОБА_1 для підрахунку його вислуги років. У вказаному листі також зазначено, що особову справу ОСОБА_1 21.11.2019р. було надіслано до ІНФОРМАЦІЯ_2 для обліку та зберігання, проте 13.12.2019р. її повернуто до військової частини для доопрацювання, через відсутність розрахунку вислуги років.

Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що відсутність розрахунку вислуги років ОСОБА_1 станом момент проведення з ним бесіди (19.09.2019р.) позбавило його можливості викласти свої заперечення на відповідному аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом, які б у подальшому розглядалися спеціальною комісією Міноборони, як це передбачено положеннями п.234 Положення №1153/2008.

Недотримання відповідачем вимог п.234 Положення №1153/2008 призвело до того, що звільнення ОСОБА_1 з військової служби відбулося без вирішення у встановленому порядку на засіданні спеціальної комісії Міноборони питання щодо врахування до календарної та пільгової вислуги років капітана ОСОБА_1 періодів щодо зарахування яких останній, серед іншого, просив при зверненні з даним позовом до суду.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не враховано вимоги абзацу 2 пункту 240 Положення №1153/2008, яким передбачено, що після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Колегія суддів критично ставиться до таких посилань апелянта, оскільки нормами Положення №1153/2008 не передбачено звільнення у такому випадку військової частини від обов`язку здійснення перед звільненням військовослужбовця розрахунку вислуги років військової служби.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що видання Командувачем СВ ЗСУ наказу про звільнення капітана ОСОБА_1 від 08.10.2019р. №421, а командиром військової частини НОМЕР_2 - наказу від 08.11.2019р. №256 про його виключення зі списків особового складу частини, без проведення розрахунку вислуги років військовослужбовця, свідчить про порушення відповідачами порядку звільнення військовослужбовця, встановленого приписами Положення №1153/2008.

А відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що накази відповідачів від 08.10.2019р. №421 та від 08.11.2019р. №256 підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на військовій службі на посаді начальника служби метрології та стандартизації штабу військової частини НОМЕР_2 з 08.11.2019 року.

В апеляційній скарзі військова частина НОМЕР_1 посилається на відсутність підстав для перерахунку календарної та пільгової вислуги років ОСОБА_1 із урахуванням запитуваних у позові періодів.

Колегія суддів не надає правову оцінку відповідним доводам апелянта, оскільки погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для поновлення позивача на військові службі, у зв`язку з чим вислуга років ОСОБА_1 (як календарна, так і пільгова) буде розраховуватись при майбутньому звільненні у загальному порядку та спірні питання (у випадку їх виникнення) будуть вирішуватися спеціальною комісією Міноборони.

Оскаржуваним судовим рішенням від 16.10.2020р. суд зобов`язав військову частину НОМЕР_2 розрахувати та виплатити капітану ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 08.11.2019 року по дату фактичного поновлення на посаді.

Колегія суддів вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції в цій частині з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 231 Положення № 1153/2008, передбачено зокрема, що у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання. У такому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу і строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року за № 100 (далі - Порядок №100).

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку №100 встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Враховуючи вищевикладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно довідки військової частини НОМЕР_2 від 25.03.2021 року №222, наданої на виконання ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24.03.2021 року, грошове забезпечення ОСОБА_2 за два останні повні місяці служби, які передують його звільненню з військової служби (вересень-жовтень 2019 року) складає 37060,32 грн.

Враховуючи, що у вересні-жовтні 2019 року ОСОБА_1 відпрацьовано 43 робочі дні, тому середньоденна заробітна плата становить 861,87 грн.

Період вимушеного прогулу позивача становить з 08.11.2019 року по 16.10.2020 року (дата ухвалення рішення суду про поновлення, яке підлягає негайному виконанню) 235 робочих дні.

Таким чином, з військової частини НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 202 539,45 грн.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Оскільки судом першої інстанції правильно по суті вирішено спір, однак не здійснено розрахунку суми грошового забезпечення, яка підлягає виплаті ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, тому, відповідно до ст.317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції від 16.10.2020 року у відповідній частині.

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року колегія суддів залишає без змін.

Згідно п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.

Пунктом 1 частини 6 статті 12 КАС України передбачено, що для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року змінити, виклавши абзац п`ятий його резолютивної частини в наступній редакції:

«Стягнути з військової частини НОМЕР_2 (код НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_5 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 202 539,45 грн. (двісті дві тисячі п`ятсот тридцять дев`ять гривень 45 копійок)».

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 07.04.2021 року.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко
Суддя: А.Г. Федусик
Суддя: О.А. Шевчук