Справа № 500/2351/20
Суддя: Дерех Надія Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-03-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2351/20

26 березня 2021 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Дерех Н.В.

за участю:

секретаря судового засідання Заблоцька І.І.

представника позивача Кавійчик В.П.

представника відповідача Лебідь О.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №429 від 10.08.2020,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (надалі, позивач) звернулося до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудислужби (надалі, відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-05-26-002140-b, що оголошена Комунальним підприємством "Тернопількомунінветст".

Позов обґрунтований тим, що, на думку представника позивача, оскаржуваний висновок є протиправним, безпідставним, необґрунтованим та таким, що суперечить фактичним обставинам. Позивач вказав, що тендерна документація містить інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Позивач зазначив, що ним визначена вартість тендерного забезпечення. Така інформація викладена у тендерній документації, що розміщена на майданчику та доступна для учасників. Позивач вважає, що правомірно визначив п`ятиденний строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, та не вийшов за рамки двадцятиденного строку розгляду пропозиції визначеного нормою частиною дванадцятою ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, на думку позивача, він фактично значно покращив становище учасників закупівлі зменшивши власні строки розгляду пропозицій, при цьому діючи виключно в рамках чинного законодавства. Крім цього, на думку представника позивача, визначені ним кваліфікаційні критерії ширшим трактуванням Закону України "Про публічні закупівлі" жодним чином не суперечать йому та не обмежують права учасників. Просить врахувати, що не є порушенням чинного законодавства і наступні зауваження викладені у Висновку Аудиторської служби: «у Додатку 5 до тендерної документації Замовником зазначено, що проект договору не є остаточним та може бути корегований. Позивач вважає, що визначення ціни у гривнях з копійками відповідає вимогам Замовника. Просить врахувати, що зважаючи на посилання, зазначені у розділі 7 даної тендерної документації "Формальні (несуттєві) помилки", такі не є підставою для відхилення пропозиції учасника. Зазначив, що Товариством з обмеженою відповідальністю «БМБУД» надано довідку про фактичну відсутність заборгованості, а кінцевий адресат визначений у довідці не вливає на зміст самої довідки та не заперечує відсутність заборгованості. На думку позивача, тендерна закупівлі проведена на законній основі без жодних порушень у сфері публічних закупівель, у зв`язку із чим просить даний позов задовольнити повністю.

Ухвалою суду від 01.09.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в даній справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче судове засідання у справі призначено на 29.09.2020 о 10:00 год. Даною ухвалою відповідачу встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що проведеним моніторингом питання оприлюднення інформації щодо закупівлі установлено, що на порушення вимог пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» опубліковане Оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Вказав, що у пункті 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник визначає, що строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції, та що строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів, однак це суперечить вимогам частини дванадцятої статті 29 Закону. Представник відповідача вважає, що замовником не дотримано вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону, оскільки, визначені замовником кваліфікаційні критерії в пункті 1 розділу 1 додатку 1 та в пункті 3 розділу 1 додатку 1 тендерної документації не відповідають вимогам пункту 1 частини другої статті 16 Закону, де вказано, що Замовник вимагає від учасників наявність обладнання та матеріально-технічної бази та наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Проте, вважає, що згідно з Законом зазначені критерії повинні мати назву: «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально - технічної бази та технологій» та «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». Просить врахувати, що встановлення у тендерній документації умови щодо можливості коригування умов договору суперечить вимогам частини шостої статті 33 Закону та частини четвертої статті 41 Закону. Вказав, що тендерні пропозиції учасників ТОВ ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР" та ТОВ "БМБУД" не відповідали умовам, визначеним у тендерній документації замовника та підлягали відхиленню відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону, та як наслідок цього процедура торгів підлягала відміні відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону. Крім цього, моніторингом встановлено, що учасником - переможцем ТОВ "БМБУД" не підтверджено відсутність підстав, визначених пунктом 13 частини першої статті 17 Закону, оскільки переможець надав Довідку від 21.07.2020 №41351 про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, видану Головним управління ДПС у Тернопільській області для подання до ДП «Дороги Прикарпаття», а не для позивача. Отже, на думку представника відповідача, оприлюднений в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає вимогам, визначеним ст. 8 Закону №922 та Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106.

29.09.2020 розгляд даної справи відкладено до 26.10.2020 о 12:00 год. у зв`язку із перебуванням головуючої судді на лікарняному.

Ухвалою суду від 12.10.2020 призначено судове засідання 26.10.2020 о 12:00 год. в режимі відеоконференції.

26.10.2020 у відкритому судовому засіданні у підготовчому провадженні в режимі відеоконференції оголошено перерву до 02.11.2020 о 15:00 год.

02.11.2020 у відкритому судовому засіданні у підготовчому провадженні розгляд справи призначено на 17.11.2020 о 14:30 год.

Ухвалою суду від 05.11.2020 призначено підготовче судове засідання 17.11.2020 о 14:30 год. в режимі відеоконференції.

Представник позивача подав до суду відповідь на відзив, в якій зазначені аналогічні доводи, що і в позовній заяві.

17.11.2020 у відкритому судовому засіданні у підготовчому провадженні в режимі відеоконференції оголошено перерву до 02.12.2020 о 14:30 год.

Представник відповідача подав до суду письмові заперечення, в яких зазначив аналогічні доводи, що і у відзиві на позовну заяву.

Ухвалою суду від 24.11.2020 призначено підготовче судове засідання 02.12.2020 о 14:30 год. в режимі відеоконференції.

02.12.2020 у відкритому судовому засіданні у підготовчому провадженні в режимі відеоконференції постановлено ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 17.12.2020 о 14:30 год.

Ухвалою суду від 10.12.2020 відмовлено у задоволенні заяви представника відповідача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 17.12.2020 відкладено розгляд справи до 15.01.2021 о 12:00 год.

Ухвалою суду від 06.01.2021 призначено судове засідання у справі на 15.01.2021 о 12:00 год. в режимі відеоконференції.

15.01.2021 у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції розгляд справи призначено на 11.02.2021 о 12:00 год.

Ухвалою суду від 09.02.2021 відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 11.02.2021 розгляд даної справи відкладено до 11.03.2021 о 10:00 та постановлено проводити вказане судове засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 11.03.2021 розгляд справи відкладено до 26.03.2021 о 11:00 год.

Ухвалою суду від 22.03.2021 призначено судове засідання 26.03.2021 о 11:00 год в режимі відеоконференції.

26.03.2021 у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції представник позивача позовні вимоги підтримала, просила позов задовольнити повністю з мотивів, наведених у позовній заяві, відповіді на відзив.

Представник відповідача у відкритому судовому засіданні в режимі відоконференції проти позову заперечив, просив відмовити в його задоволенні повністю з мотивів, наведених у відзиві на позовну заяву, письмових запереченнях.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

Комунальним підприємством "Тернопількомунінвест" оголошено закупівлю з предметом "Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення О200709 Озерна-Городище на ділянці км 2+453 км 16+100 (окремими ділянками) Козівського району Тернопільської області.

Наказом № 139 Східного офісу Держаудитслужби від 20.07.2020 прийнято рішення про проведення моніторингу закупівлі.

Згідно даних електронної системи закупівель, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі відповідачем оприлюднено 21.07.2020 о 11:16 год.

Після цього, 10.08.2020 відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 10.08.2020 за №429, що проведена Комунальним підприємством "Тернопількомунінвест".

За результатами проведеного моніторингу встановлено наступні порушення: за результатами аналізу питання дотримання порядку оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону; за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлення порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 та частини 12 статті 29 Закону; за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 31 та пункту 2 частини другої статті 32 Закону; за результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

Не погоджуючись з таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд, зважаючи на предмет позову, перевіряє чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до вимог частини другої ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі, КАС України).

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (надалі, Закон № 2939).

Відповідно до ст. 5 Закону №2939, Східний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі, Закон № 922).

Положеннями Закону №922, установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Публічна закупівля (надалі, закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922).

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (надалі, учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною першою статті 8 Закону №922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (надалі, висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922).

Нормою статті 22 Закону №922 визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922 тендерна документація повинна містити, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як слідує з матеріалів справи, зокрема з оскаржуваного Висновку, за результатами моніторингу встановлено, що на порушення вимог пунктів 8 і 9 частини другої статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, та умови надання забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до частини другої статті 21 Закону №922 зазначено, яку інформацію повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, серед іншого: пункт 8 - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; пункт 9 - розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Так, у тендерній пропозиції замовника, а саме у п. 7 розділу 1 тендерної документації зазначено, що під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою. Всі документи тендерної пропозиції, що підготовлені безпосередньо Учасником повинні бути складені українською мовою. Допускається наявність у складі тендерної пропозиції Учасника та не потребують перекладу українською мовою документи на російській мові, складені Учасником в минулих періодах, або надані сторонніми підприємствами, організаціями чи установами, зокрема, але не виключно: накази про призначення, протоколи зборів, договори, накладні, акти, виписки, листи, технічні специфікації, сертифікати, паспорти якості тощо.

Окрім цього на вебпорталі уповноваженого органу даної процедури закупівлі на веб сайті «Прозоро», у розділі «Інформація про предмет закупівлі» зазначено - «..Усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції Учасника, складаються українською мовою»,

Наведені обставини, на думку суду, спростовують виявлене відповідачем порушення пункту 8 частини другої статті 21 Закону.

Щодо порушення п. 9 частини 2 статті 21 Закону про ненадання інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, суд зазначає, що така інформація зазначена на вебпорталі уповноваженого органу даної процедури закупівлі на вебсайті «Прозоро», у розділі «Інформація про процедуру», а саме - сума тендерного забезпечення 100000,00 грн.

Таким чином, суд вважає, що замовник визначив вартість тендерного забезпечення, така інформація розміщена на майданчику та доступна для учасників.

При цьому, суд вважає, що оскільки одиницею виміру ціни є валюта, а національна валюта в Україні - це гривня, тому два десяткових знаки після цілого числа є визначення копійок двома знаками, що зумовлює відповідність визначення позивачем ціни у гривнях з копійками нормам чинного законодавства.

Водночас, відповідно до частини дванадцятої ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

В ході розгляду даної справи судом встановлено, що у пункті 1 розділу 5 тендерної документації Замовником визначено наступне: «Строк розгляду тендерної пропозиції яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.»

Аналіз наведеного дає підстави вважати, що позивачем визначено п`ятиденний строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

То ж, суд вважає, що позивачем дотримано 20-денний строк розгляду пропозиції визначеного нормою частиною дванадцятою ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, згідно пункту 2 частини другої ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини другої ст. 16 Закону, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

У другій колонці п. 1 розділу 1 Додатку 1 Замовник зазначає «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази».

У другій колонці п. З розділу 1 Додатку 1 Замовник зазначає «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору».

Отже, на думку суду, позивач у тендерній документації визначив кваліфікаційні критерії, що відповідають нормам чинного законодавства та жодним чином не суперечать визначеному Закону України «Про публічні закупівлі» та не обмежують права учасників.

Також, згідно частини шостої статті 33 Закону Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Водночас, за змістом ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3)покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5)погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6)зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7)зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8)зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що таким визначені обставини та підстави за яких до умов договору можуть бути внесені зміни, що кореспондує позивачу право коригувати такий договір у межах, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

За наведених мотивів, суд вважає, що не є порушенням зі сторони позивача те, що проект договору не є остаточним та може бути коригований.

Також, частиною третьою статті 22 Закону № 922 встановлено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Так, зважаючи на посилання зазначені у розділі 7 даної Тендерної документації «Формальні (несуттєві) помилки» вказано - Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, відповідно не є підставою для відхилення пропозиції учасника.

До формальних (несуттєвих) помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасником в документах, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

До формальних (несуттєвих) помилок належать: не завірення окремої сторінки (сторінок) підписом та/або печаткою (за наявності) учасника торгів; неправильне (неповне) завірення та/або не завірення учасником копії документа згідно з вимогами цієї документації; орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції; відсутність нумерації сторінок пропозиції; відсутність підпису уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, а також відбитку печатки на окремих документах у складі пропозиції (наприклад, на копіях документів учасника, на оригіналах чи нотаріально завірених документах, виданих учаснику іншими організаціями (підприємствами, установами); технічні помилки та описки.

Суд вважає, що технічні помилки та описки будуть сприйматися замовником, як формальна (несуттєва) помилка у разі, якщо така помилка не призводить до значного спотворення інформації, допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації та при умові, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності та встановити, що така помилка не навмисна.

У такому розумінні, суд вважає, що виявлені недоліки є формальними (несуттєвими), не призводять до значного спотворення інформації та допущені не з метою надання недостовірної інформації, отже не можуть вказувати на те, що тендерна документація не відповідала вимогам Закону № 922.

Крім цього, згідно пункту 13 частини першої ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

У такому контексті суд вважає, що Товариством з обмеженою відповідальністю «БМБУД» належним чином підтверджено відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи.

Крім цього, на думку суду, з оскаржуваного висновку вбачається, що, відповідачем не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, не встановлено чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

За змістом правової позиції, викладеної у постанові Верховного суду від 05.03.2020 у справі №640/467/19, Верховний суд в своїй постанові зазначив: можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналіз наведеного дає підстави вважати, що таке зобов`язання, зазначене у висновку контролюючого органу не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.

Суд вважає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

На підставі викладеного, оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд, керуючись критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, вважає, що оскаржуваний в даній справі Висновок є необґрунтованим і таким, що прийнятий без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.

Частинами першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що даний позов підлягає до задоволення повністю. У зв`язку з цим, сплачений судовий збір, підлягає стягненню з суб`єкта владних повноважень за рахунок бюджетних асигнувань.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1.Позовні вимоги Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №429 від 10.08.2020 - задовольнити повністю.

2.Визнати протиправним і скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №429 від 10.08.2020.

3.Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби України на користь Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" судовий збір у розмірі 2197 (дві тисячі сто дев`яносто сім) грн., сплачений у відповідності до платіжного доручення №302 від 25.08.2020.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 05 квітня 2021 року.

Реквізити учасників справи:

позивач - Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (місцезнаходження: вул. Київська, 3А, м. Тернопіль,46017 );

відповідач - Східний офіс Держаудитслужби (місцезнаходження:вул. Володимира Антоновича, 22/2, м.Дніпро,49101 ).

Головуюча суддя Дерех Н.В.