Справа № 640/18746/20
Суддя: Шейко Т.І.
Дата ухвалення: 2021-04-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 квітня 2021 року м. Київ №640/18746/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомАкціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця»
до Державної аудиторської служби України
провизнання протиправним та скасування висновку
Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «КМГ ТРЕЙД»;

встановив:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства «Укрзалізниця» з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просило визнати протиправним і скасувати висновок Держаудитслужби від 29.07.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі - запасні частини до пасажирських вагонів, ідентифікатор в електронній системі закупівель №UA-2020-04-02-001950b.

Ухвалою суду від 17.08.2020 відкрито провадження у справі, розгляд якої вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, залучено до участі у справі третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «КМГ Трейд».

Позовні вимоги вмотивовано протиправністю оскаржуваного висновку відповідача, оскільки встановлені у ньому допущені позивачем порушення законодавства про публічні закупівлі не відповідають дійсності.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у її задоволенні, стверджуючи, що виявлені ним у ході проведення моніторингу процедури закупівлі, яка проводилася позивачем, порушення відповідають дійсним обставинам.

Третя особа надала свої пояснення щодо предмету спору, підтримавши у повному обсязі доводи позивача, викладені ним у позовній заяві щодо відсутності порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Просила задовольнити позов.

Дослідивши матеріали спраи суд встановив, що Філією АТ «Укрзалізниця» 02.04.2020 оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі, предметом якої є запасні частини до пасажирських вагонів та опубліковано відповідну тендерну документацію, ідентифікатор в електронній системі закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua/) №UA-2020-04-02-001959-b (далі - процедура закупівлі).

Одночасно з оголошенням позивач опублікував тендерну документацію з додатками до неї.

Згідно з рішенням тендерного комітету від 21.05.2020 позивач вніс зміни до тендерної документації та опублікував нову редакцію тендерної документації « 3719 ТД зч до пас.вагонів нова редакція 20.05.2020» з додатками до неї, відповідно до якої, поміж іншого, змінено кінцевий строк подання тендерної пропозиції на сім днів, а саме до 10:00 год. 28.05.2020.

Копію протоколу засідання тендерного комітету щодо прийняття такого рішення позивач суду не надав. Проте в електронній системі закупівель Prozorro за посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-02-001959-b міститься інформація про прийняття указаного рішення, відповідно до якого пункт 4.1 «Кінцевий строк подання тендерної пропозиції» розділу №4 «Подання та розкриття тендерних пропозицій» викладено в новій редакції.

29.05.2020 проведено аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено тендерну пропозицію ТОВ «КМГ Трейд» та розпочато розгляд тендерної пропозиції на відповідність умовам тендерної документації.

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 30.06.2020 3719/323/-20 ТОВ «КМГ Трейд» визначено переможцем процедури закупівлі та вирішено направити повідомлення про намір укласти з ним договір.

01.07.2020 в системі електронних закупівель позивачем опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «КМГ Трейд» та 17.07.2020 укладено з ним договір поставки №ЦЗВ-03-05220-01.

У подальшому на підставі наказу від 10.07.2020 №193 Держаудитслужбою здійснено моніторинг процедури закупівлі, предметом якого було: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 17.03.2019, далі - Закон), надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За наслідками проведення моніторингу Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.07.2020 №660, в якому встановлено допущені позивачем порушення Закону України «Про публічні закупівлі» (далі також - Закон №922-VIII), а саме:

- частини першої статті 23 Закону №922-VIII у зв`язку із несвоєчасним наданням відповіді на запитання до процедури закупівлі щодо тендерної документації;

- частини четвертої статті 28 Закону №922-VIII у зв`язку з розглядом тендерної пропозиції ТОВ «КМГ Трейд», яке у подальшому було визначене переможцем торгів, з перевищенням установленого законодавством терміну (20 робочих днів);

- абзацу 2 пункту 1 частини першої та частини четвертої статті 30 Закону №922-VIII у зв`язку із визначенням переможцем торгів ТОВ «КМГ Трейд», тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам тендерної документації.

Зважаючи на викладене відповідач зобов`язав позивача усунути виявлені порушення, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеним з переможцем процедури закупівлі, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, вказаних у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень

Оцінюючи такий висновок Держаудитслужби суд виходить із наступного.

Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі також - Закон №2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Повноваження щодо здійснення моніторингу процедури публічних закупівель органами державного фінансового контролю також передбачені абзацом першим частини першої статті 8 Закону №922-VIII.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частинами першою та другою статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 14, 20, 29 та 30 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

- публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

- тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Порядок здійснення моніторингу визначений статтею 8 Закону №922-VIII.

Зокрема, згідно з абзацом другим частини першої статті 8 названого Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За містом частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Згідно з частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Позивач не заперечує повноваження Держаудитслужби щодо здійснення його моніторингу та дотримання ним процедури проведення моніторингу, тому судом не оцінюється дотримання відповідачем цієї процедури.

Що стосується незгоди позивача зі встановленими відповідачем в оскаржуваному висновку фактами порушення законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Щодо порушення позивачем частини першої статті 23 Закону №922-VIII у зв`язку із несвоєчасним наданням відповіді на запитання до процедури закупівлі щодо тендерної документації.

Указана правова норма (в редакції станом на час проведення процедури закупівлі) передбачає, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Як вбачається із оскаржуваного висновку, відповідачем встановлено, що замовник на звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації, яке оприлюднене в електронній системі закупівель 03.04.2020, та вимогами про усунення порушень, які оприлюднені в електронній системі закупівель 10.04.2020, оприлюднив відповідь відповідно 09.04.2020 та 21.05.2020, тобто з порушенням установленого терміну на три робочі дні.

Позивач факт несвоєчасного надання відповідей не заперечував. Зазначив, що усунув указане порушення в порядку, визначеному абзацом третім частини другої статті 23 Закону №922-VIII, а саме шляхом прийняття тендерним комітетом рішення від 21.05.2020 про внесення зміни до тендерної документації та продовження строку подання тендерних пропозицій на сім днів, а саме до 10:00 год. 28.05.2020. Копію указаного рішення позивач суду не надав. Проте в електронній системі закупівель Prozorro за посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-02-001959-b міститься інформація про прийняття указаного рішення, відповідно до якого пункт 4.1 «Кінцевий строк подання тендерної пропозиції» розділу №4 «Подання та розкриття тендерних пропозицій» викладено в новій редакції.

Абзацом третім частини другої статті 23 Закону №922-VIII визначено, що у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів.

З оскаржуваного висновку відповідача не вбачається, що він досліджував указані обставини. У ході судового розгляду справи відповідач також не спростував доводи позивача про усунення вищевказаного порушення шляхом продовження кінцевого строку подачі тендерних пропозицій на 7 днів. З огляду на викладене суд погоджується з вищевказаними доводами позивача та дійшов висновку про усунення ним згаданого порушення.

За наведених обставин суд дійшов висновку, що Держаудитслужба в оскаржуваному висновку необґрунтовано вимагає від позивача усунути порушення частини першої статті 23 Закону №922-VIII, тому в цій частині згаданий висновок є протиправним і підлягає скасуванню судом.

Щодо порушення позивачем частини четвертої статті 28 Закону №922-VIII.

Указаною правовою нормою встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

Окрім того, частиною шостою статті 28 вищевказаного Закону встановлено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Згідно з частиною першою статті 32 Закону №922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Як вірно встановив відповідач в оскаржуваному висновку, на засіданні 29.05.2020 тендерний комітет визнав найбільш економічно вигідною тендерну пропозицію ТОВ «КМГ Трейд», після чого розпочав розгляд цієї тендерної пропозиції. розпочав розгляд». Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 01.06.2020 позивач продовжив строк розгляду тендерної пропозиції до 20 робочих днів. 30.06.2020 позивач визначив переможцем торгів ТОВ «КМГ Трейд».

Проте, суд критично сприймає доводи відповідача про порушення позивачем установленого частиною четвертою статті 28 Закону №922-VIII строку - 20 робочих днів, що обґрунтовується наступним.

Згідно зі статтею 73 Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України) встановлено такі святкові дні:

- 1 січня - Новий рік;

- 7 січня і 25 грудня - Різдво Христове;

- 8 березня - Міжнародний жіночий день;

- 1 травня - День праці;

- 9 травня - День перемоги над нацизмом у Другій світовій війні (День перемоги);

- 28 червня - День Конституції України;

- 24 серпня - День незалежності України;

- 14 жовтня - День захисника України.

Робота також не провадиться в дні релігійних свят:

- 7 січня і 25 грудня - Різдво Христове;

- один день (неділя) - Пасха (Великдень);

- один день (неділя) - Трійця.

За поданням релігійних громад інших (неправославних) конфесій, зареєстрованих в Україні, керівництво підприємств, установ, організацій надає особам, які сповідують відповідні релігії, до трьох днів відпочинку протягом року для святкування їх великих свят з відпрацюванням за ці дні.

У дні, зазначені у частинах першій і другій цієї статті, допускаються роботи, припинення яких неможливе через виробничо-технічні умови (безперервно діючі підприємства, установи, організації), роботи, викликані необхідністю обслуговування населення. У ці дні допускаються роботи із залученням працівників у випадках та в порядку, передбачених статтею 71 цього Кодексу.

Робота у зазначені дні компенсується відповідно до статті 107 цього Кодексу.

Згідно з абзацом третім статті 67 КЗпП України у випадку, коли святковий або неробочий день (стаття 73) збігається з вихідним днем, вихідний день переноситься на наступний після святкового або неробочого.

Судом встановлено, що у 2020 році відповідно до вищевказаних норм КЗпП України за графіком роботи з п`ятиденним робочим тижнем та з 2 вихідними днями субота та неділя були перенесені такі вихідні дні:

- 8 березня (Міжнародний жіночний день), неділя - на понеділок 9 березня;

- 19 квітня (Пасха), неділя - на понеділок 20 квітня;

- 9 травня (День перемоги), неділя - на понеділок 11 травня;

- 7 червня (Трійця), неділя - на понеділок 8 червня;

- 28 червня (День Конституції України), неділя - на понеділок 29 червня

Відтак, у червні 2020 року вихідними та святковими днями були такі дні: 6, 7, 8, 13, 14, 20, 21, 27, та 28 червня.

Окрім того, зважаючи, що державні святкові дні у червні цього року: Трійця та День Конституції України припадали відповідно на вихідні дні 07.06.2020 та 28.06.2020, то ці вихідні дні були перенесені відповідно на 08.06.2020 та 29.06.2020.

Відтак вихідними та святковими/неробочими у червні 2020 року були такі дні: 6, 7, 8, 13, 14, 20, 21, 27, 28 та 29 червня.

Згідно з частинами першою та другою статті 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Відповідно до статті 252 Цивільного кодексу України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

За змістом частини першої статті 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Тобто, зважаючи на те, що розгляд тендерної пропозиції ТОВ «КМГ Трейд» розпочався 29.05.2020, то перебіг 20-денного строку (20 робочих днів) розгляду його тендерної пропозиції розпочався з наступного дня від указаної дати, тобто з 30.05.2020 та з урахуванням вищевказаних неробочих днів закінчився 30.06.2020.

Отже, всупереч висновку відповідача, позивачем не допущено порушення встановленого частиною четвертою статті 28 Закону №922-VIII строку для розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КМГ «Трейд».

Щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «КМГ Трейд» умовам тендерної документації та абзацу другому пункту 1 частини першої та частини четвертої статті 30 Закону №922-VIII.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частинами другою та третьою указаної статті визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, поміж іншого:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

В пункті 3.1 розділу 3 останньої редакції тендерної документації з урахуванням змін внесених до неї рішенням тендерного комітету від 21.05.2020, зазначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; щодо відповідності учасника вимогам, зазначеним у статі 17 Закону №922-VIII; про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічні специфікацію (у разі потреби).

В пункті 3.7 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник передбачив надання учасниками документів на предмет закупівлі згідно з вимогами, визначеним в Додатку №1.

Підпунктом 2.4 пункту 2 «Документи, щодо підтвердження виконання заданих вимог на продукцію» Додатку №1 до тендерної документації встановлено, якщо продукція, яка пропонується учасником до постачання, виробляється згідно з вимогами стандарту (ГОСТ, ОСТ, РСТ, ДСТУ тощо), то необхідно надати скановану завірену учасником копію такого документу.

Відповідно до підпункту 2.5 пункту 2 «Документи, щодо підтвердження виконання заданих вимог на продукцію» Додатку №1 до тендерної документації учасники мають надати на кожен вид продукції скановані зразки документів виробника, що підтверджують якість та походження продукції, запропонованої до постачання (паспорт та/або сертифікат якості тощо). Зразки документів виробника рекомендовано надавати з позначкою «Зразок».

Згідно з пунктом 5 «Інші вимоги» Додатку №1 до тендерної документації учасники мають надати порівняльну таблицю технічних та якісних характеристик згідно з Додатком А (Технічні характеристики).

Відповідно до матеріалів справи, предметом закупівлі є запасні частини до пасажирських вагонів, зокрема, генератор, призначений до електроспоживання пасажирського вагону, код продукції ЄЗС ДК 021:20-2, код МТР УЗ 7470045.

Згідно з Додатком А генератор змінного струму ЭГВ.08.УІ або його еквівалент, призначений для електроспоживання пасажирського вагона, повинен відповідати таким показникам:

- номінальна потужність - 35 кВ А;

- номінальна частота обертання - 750-3450 об/хв;

- частота обертання при годинній потужності - 1000-3450 об/хв;

- максимальна напруга збудження - 140/110 В;

- максимальний струм збудження - 5/5 А;

- струм нульового дроту - 10 А;

- коефіцієнт корисної дії - 85/72%;

- максимальна частота обертання - 3880 об/хв;

- номінальний струм - 174/220 А;

- номінальна частина - 150/690 Гц;

- лінійна напруга - 116/92 В;

- часова потужність - 40 кВ;

- струм часової потужності - 200/251 А;

- маховий момент - 9,5 кг/м, число фаз - 3;

- число фаз - 3;

- параметри на виході випрямляча (по постійному струму)

- номінальна напруга - 140+5/110+;

- номінальний струм - 229/291 А;

- габаритні розміри - 900 х 585 х 800 мм.

Таким чином, предметом закупівлі може бути генератор ЭГВ.08.У1 або його еквівалент із вищевказаними технічними характеристиками.

ТОВ «КМГ Трейд» запропонувало позивачу у складі своєї тендерної пропозиції генератор 2ГВ.13 УІ, який згідно з його доводам є еквівалентом генератора ЭГВ.08.УІ.

Закон №922-VIII не містить визначення поняття терміну «еквівалент».

Вікіпедія, що міститься в Інтернет-мережі за посиланням https://uk.wikipedia.org/wiki/%D0%95%D0%BA%D0%B2%D1%96%D0%B2%D0%B0%D0%BB%D0%B5%D0%BD%D1%82, містить таке визначення понять:

- еквівалент (рос. эквивалент, англ. англ. equivalent, нім. Дquivalent n) - предмет або кількість, що відповідає іншим предметам або кількостям, може замінювати або виражати їх;

- еквівалентний (від лат. aequivalens, род. відм. aequivalentis - «однаковий», букв. «рівновартісний») - «рівнозначний», «рівноцінний», однаковий за величиною; Наприклад, еквівалентний обмін - обмін рівноцінними товарами, предметами, частками тощо;

- еквівалент (аналог) - продукт або товар, який є рівнозначний, рівноцінний іншому продукту або товару за своїми характеристиками; еквіваленти можуть бути взаємозамінними при досягненні того ж самого або кращого результату.

Суд погоджується з доводами позивача та третьої особи стосовно можливості відповідно до вимог тендерної документації запропонувати генератор, який є еквівалентом генератора, що є предметом закупівлі. В такому випадку цей товар за своїми технічними характеристиками повинен у повному обсязі відповідати технічним характеристикам предмету закупівлі, що визначені в тендерній документації.

Листом від 25.05.2020 №1301 ТОВ «КМГ Трейд» надало тендерному комітету позивача порівняльну таблицю технічних та якісних характеристик запропонованих товарів, відповідно до якої, технічні характеристики запропонованого ним генератора 2ГВ.13 У1 є ідентичними технічним характеристикам предмета закупівлі ЭГВ.08.УІ.

На підтвердження відповідності запропонованого генератора вимогам тендерної документації ТОВ «КМГ Трейд» надало тендерному комітету зразок паспорта на генератор змінного струму 2ГВ.13У1, що міститься в тендерній пропозиції», відповідно до якого вказаний генератор виготовлений відповідно до ГОСТ 2582-2013 та призначений для установки на пасажирські вагони з напругою живлення 110 В постійного струму в складі генераторних установок RGA - 4, RGA - 5 замість генераторів DCG 4435/24/2а39, DCG4435/24/2а31. Основні технічні показники генератора 2ГВ.13У1 такі:

- номінальна напруга лінійна - 116 В;

- номінальний струм - 170 А;

- номінальна потужність - 35 кВ;

- номінальний режим роботи - 81;

- номінальна частота струму - 150-690 Гц;

- напруга збудження - 140/110 В;

- максимальний струм збудження - 5,0 А;

- клас ізоляції - 11;

- маса - 700 кг.

Указаний зразок паспорта є єдиним документом, наданим ТОВ «КМГ Трейд» на підтвердження характеристик генератора 2ГВ.13 У1 вимогам тендерної документації. Інших документів на підтвердження технічних характеристик запропонованого генератора, вказаних у порівняльній таблиці від 25.05.2020 №1301, назване товариство тендерному комітету не надало.

Однак, за висновком суду, надана названим товариство у складі тендерної пропозиції порівняльна таблиця технічних та якісних характеристик запропонованих товарів в частині, що стосується генератора 2ГВ.13 У1 містить інформацію, яка є відмінною від інформації, що міститься в зразку паспорта цього генератора. Так, зокрема, згідно з зразком паспорта номінальна напруга лінійна - 116 В, тоді - як в таблиці зазначено 116/92 В; номінальний струм 170 А, тоді як в таблиці зазначено 174/220 А; максимальний струм збудження - 5,0 А, тоді як в таблиці зазначено - 5/5 А. Наведене свідчить про те, що технічні характеристики генераторів 2ГВ.13 У1 та ЭГВ.08.УІ не є ідентичними.

Таким чином, порівняльний аналіз технічних характеристик предмета закупівлі генератора ЭГВ.08.УІ з технічними характеристиками запропонованого ТОВ «КМГ Трейд» у складі тендерної пропозиції генератора 2ГВ.13 У1 відповідно до наданого ним зразку паспорта цього генератора свідчить про відмінність окремих таких показників, а саме показників номінального струму, номінальної частоти струму та лінійної напруги.

Тип генератора Номінальна потужність,

кВ А Напруга збудження,

В Номінальний струм,

А Номінальна частота струму, Гц Лінійна напруга,

В

ЭГВ.08.У1

(предмет закупівлі)

35

140/110

174/220

5/5

116/92

2ГВ.13 УІ

(пропозиція

ТОВ «КМГ Трейд»)

35

140/110

170

5/0

116

Наведеним підтверджується, що відповідач в оскаржуваному висновку вірно встановив відмінність вищевказаних технічних характеристики генераторів, отже, й невідповідність запропонованого ТОВ «КМГ Трейд» генератора 2ГВ.13 УІ вимогам тендерної документації.

Суд не бере до уваги доводи позивача та третьої особи про те, що генератори 2ГВ.13 УІ та ЭГВ.08.У1 є взаємозамінними та еквівалентними один одному, в обґрунтування чого вони посилаються на Керівництво з ремонту генераторів пасажирських вагонів локомотивної тяги, що курсують в міжнародному сполученні (далі також - Керівництво), затверджене Протоколом Ради щодо залізничного транспорту держав-учасниць Співдружності від 18-19.10.2018 №69.

Указане Керівництво є обов`язковим для застосування при ремонті генераторів, зокрема, типу ЭГВ.08.У1 та 2ГВ.13 УІ та містить таблицю 6 - «Номінальні дані генераторів», в якій стосовно указаних вище генераторів відображено такі дані:

Тип генератора Номінальна потужність, кВт Номінальна напруга,

В Номінальний струм,

А Кількість обертів, об/хв Напруга збудження,

В Струм збудження, А

ЭГВ.08.У1

(предмет закупівлі)

35

92-116

174-

140

5

2ГВ.13 УІ

(пропозиція

ТОВ «КМГ Трейд»)

34

116

140

5

З наведеного вбачається, що окремі технічні характеристики генераторів ЭГВ.08.У1 та 2ГВ.13 УІ, що містяться в таблиці, також є відмінними.

Водночас, відхиляючи такі доводи позивача та третьої особи, суд виходить із того, що за змістом розділу І «Область застосування» цього Керівництва воно розроблено з метою уніфікації ремонту генераторів пасажирських вагонів на залізницях країн-учасниць Співдружності, Грузії, Латвійської Республіки, Литовської Республіки, Єстонської Республіки. При цьому при ремонті генераторів крім цього Керівництва необхідно користуватися чинною ремонтною документацію на ремонт спеціального електрообладнання вагонів. Відтак, зважаючи на сферу застосування цього Керівництва, суд дійшов висновку що воно не підлягає застосуванню у спірних правовідносинах, які стосуються публічних закупівель, зокрема, закупівлі генератора, а не робіт по ремонту генератора.

До того ж відповідно до підпункту 2,5 пункту 2 «Документи, щодо підтвердження виконання заданих вимог на продукцію» Додатку №1 до тендерної документації замовником визначено, що на підтвердження відповідних характеристик продукції, запропонованої до постачання, учасники подають є скановані зразки документів виробника (паспорт та/або сертифікат якості тощо) з позначкою «Зразок», що є єдиним підтвердженням їх відповідності вимогам тендерної документації.

Крім того, зі зразка паспорта генератора 2ГВ.13У1, також вбачається, що вказаний генератор може бути встановлений замість генераторів DCG 4435/24/2а39, DCG4435/24/2а31, що дає підстави стверджувати, що генератор 2ГВ.13У1 є еквівалентом останніх. Доказів того, що вказаний генератор є еквівалентом генератора ЭГВ.08.У1, або що технічні характеристики цих генераторів є ідентичними, позивач суду не надав.

Беручи до уваги викладене, суд погоджується з доводами відповідача про невідповідність запропонованого ТОВ «КМГ Трейд» генератора до постачання генератора 2ГВ.13У1 вимогам тендерної документації (пункт 3.7 тендерної документації та Додатку №1 до тендерної документації), тобто у нього відсутнє необхідне для постачання обладнання, що свідчить про його невідповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим статтею 16 Закону №922-VIII, та про невідповідність його тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Відповідно до абзацу другого пункту 1 та пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII пунктів замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

- тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Всупереч указаним правовим нормам позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «КМГ Трейд», що свідчить про порушення ним указаних норм Закону №922-VIII.

Судом також встановлено, що в оскаржуваному висновку відповідач зазначив про порушення позивачем абзацу другого пункту 1 частини першої та частини четвертої статті 30 Закону №922-VIII.

Судом встановлено, що стаття 30 Закону №922-VIII станом на час виникнення спірних правовідносин не містила частини четвертої. До того у відзиві на позовну заяву Держаудислужба стверджуючи про порушення норм статті 30 Закону№922-VIII, зазначає про порушення абзацу другого пункту 1 та пункту 4 частини першої статті 30 цього Закону. У зв`язку з викладеним суд дійшов висновку про помилкове зазначення відповідачем в оскаржуваному висновку частини четвертої статті 30, замість пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII.

За таких обставин вимоги позивача про визнання протиправним і скасування оскаржуваного висновку Держаудитслужби є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Підсумовуючи вищевикладене суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог, що зумовлює необхідність їх часткового задоволення, а саме в частині визнання протиправним і скасування висновку Держаудитслужби від 29.07.2020 №660, зокрема в частині, що стосуються вимог Держаудитслужби про усунення позивачем порушень вимог частини першої статті 23 Закону та частини четвертої статті 28 Закону №922-VIII.

В іншій частині позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Частиною першою статті 132 вказаного Кодексу визначено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Оскільки суд погодився з доводами позивача про відсутність двох порушень з трьох порушень вимог Закону №922-VIII, встановлених відповідачем в оскаржуваному висновку, то йому необхідно відшкодувати 2/3 від витрат, пов`язаних з розглядом справи.

При зверненні до суду позивач сплатив судовий збір в розмірі 2102,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 07.08.2020 №2954056, тому ці кошти підлягають йому частковому відшкодуванню за рахунок відповідача, а саме в розмірі 1401,34 грн.

Водночас суд не вбачає підстав для відшкодування ТОВ «КМГ Трейд витрат, пов`язаних у зв`язку із розглядом даної справи, а саме на професійну правничу допомогу, про що назване товариство просить в заяві про розподіл судових витрат від 18.09.2020.

Наведене обґрунтовується тим, що частиною другою статті 134 Кодексу адміністративного судочинства встановлено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Вказана вище частина третя статті 139 Кодекс адміністративного судочинства України також передбачає розподіл судових витрат між сторонами.

За змістом частини першої статті 46 Кодексу адміністративного судочинства України сторонами в адміністративному процесі є позивач та відповідач, тоді як відповідно до частини першої статті 42 цього Кодексу ТОВ «КМГ Трейд» як третя особа належить до учасників справи, тому не має права на відшкодування йому витрат, пов`язаних із судовим розглядом справи, втому числі витрат на професійну правничу допомогу.

Керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 139, 241-246, 251 Кодексу адміністративного судочинства України суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 29.07.2020 №660 про результати моніторингу в частині, яка стосується зобов`язання Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» усунути порушення вимог частини першої статті 23 Закону та частини четвертої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5 ) в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» (03049, м. Київ, просп. Повітрофлотський, 11/15, ) судові витрати в сумі 1 401,34 грн. (одна тисяча чотириста одна гривня 34 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, 4, ).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко