Справа № 400/4386/20
Суддя: Лебедєва Г. В.
Дата ухвалення: 2021-03-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 березня 2021 р. № 400/4386/20
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лебедєвої Г.В., розглянувши за правилами загального позовного провадження в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення, наказу від 31.08.2020 року № 161-РС, п.11 наказу від 31.08.2020 року № 206; поновлення на посаді з 01.09.2020 року; стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:
До Миколаївського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (надалі позивач) до військова частина НОМЕР_1 Міністерства оборони України (надалі - відповідач) про:

- визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

- визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 31.08.2020 року № 161-РС про звільнення старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «д» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (через службову невідповідність);

- визнання протиправним та скасування пункту 11 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 31.08.2020 року № 206 про звільнення старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «д» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (через службову невідповідність) та виключення з 31.08.2020 року із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;

- поновлення ОСОБА_1 на посаді розвідника-навідника розвідувального взводу 3 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 з 01.09.2020 року.

- стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, за період з 31.08.2020 року по день постановления рішення суду.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що звільнення ОСОБА_1 з військової служби за службовою невідповідністю відбулося з порушенням чинного законодавства. Обставини, які могли б свідчити про службову невідповідність позивача відсутні. За час виконання службових обов`язків ОСОБА_1 характеризувався виключно позитивно, дисциплінарних стягнень не мав, неодноразового брав учать в антитерористичній операції, є учасником бойових дій, має державні відзнаки та нагороди. Відповідачем, в свою чергу, порушено порядок проведення службового розслідування, а також не дотримано процедуру притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Вказав, що позивач не був ознайомлений з матеріалами службового розслідування та не мав можливості надати власні пояснення в ході проведення службового розслідування. З наказом про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді звільнення через службову невідповідність, позивача також не було ознайомлено. З огляду на таке, просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою суду від 12.10.2020 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

23.10.2020 року на виконаня ухвали суду від 12.10.2020 року позивачем до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду надано належним чином оформлену позовну заяву (з копією для відповідача) із викладом позовної вимоги з урахуванням наведеного судом в даній ухвалі.

Ухвалою від 28.10.2020 року Миколаївський окружний адміністративний суд відкрив провадження у справі № 400/4386/20 та ухвалив розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче судове засідання на 25.11.2020 року.

Підготовче судове засідання, призначене на 25.11.2020 року, відкладено на 16.12.2020 року.

16.12.2020 року за вх. № 5246/20/06-22 до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від військової частини НОМЕР_1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Заперечуючи проти позову відповідач вказав, що позивач проходив військову службу в військовій частині НОМЕР_1 . Командуванням підрозділу в якому проходив військову службу характеризується посередньо. 23.08.2020 року слідчим Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, відносно військовослужбовця військової служби за контрактом ОСОБА_1 . Протиправні дії ОСОБА_1 мали вираження у спробі викрадення срібного хрестика у гр. ОСОБА_2 , шляхом ривка. При цьому, останній був затриманий цивільними особами та переданий працівниками Управління патрульної поліції в Миколаївській області. Окрім того, на момент події ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння, згідно довідки Миколаївського обласного центру психічного здоров`я. Постановою ГАА №023913 від 23.08.2020 року ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності. Даних про скасування такої постанови не має. Окрім того, командуванням військової частини НОМЕР_1 було призначено та проведено службове розслідування, яким підтвердились факти негідної поведінки військовослужбовця, перебування його у стані алкогольного сп`яніння, порушення порядку, за результатами якого останнього притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно наказу №1733 від 29.08.2020 року, що і стало підставою для звільнення останнього та виключення зі списків особового складу військової частини. Вказав, що вказані вище дії ОСОБА_1 в свою чергу сприяли падінню авторитету українських військовослужбовців, зменшенню довіри до військовослужбовців цивільного населення, а також стало причиною вчиненого правопорушення.

Підготовче судове засідання, призначене на 16.12.2020 року, у зв`язку з перебуванням головуючого судді Лебедєвої Г.В. на лікарняному відкладено на 22.12.2020 року.

Ухвалою від 22.12.2020 року суд продовжив шістдесятиденний строк підготовчого провадження у справі №400/4386/20 на тридцять днів та відклав підготовче засідання по даній адміністративній справі на 20.01.2021 року.

Підготовче судове засідання, призначене на 20.01.2021 року, відкладено на 23.02.2021 року.

Ухвалою від 23.02.2021 року суд закрив підготовче провадження в адміністративній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення, наказу від 31.08.2020 року № 161-РС, п.11 наказу від 31.08.2020 року № 206; поновлення на посаді з 01.09.2020 року; стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та призначив справу № 400/4386/20 до судового розгляду по суті на 23 лютого 2021 року.

Представник позивача та військової частини НОМЕР_1 в судовому засіданні, призначеному на 23.02.2021 року клопотали про розгляду справи в порядку письмового провадження.

На підставі частини 3 статті 194 КАС України, суд здійснив розгляд справи у письмовому провадженні.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 , старший солдат, обіймав посаду за контрактом розвідника-навідника розвідувального взводу 3 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Наказом Командувача військової частини НОМЕР_1 від 29.08.2020 року № 1733 «Про результати проведення службового розслідування» за порушення вимог ч.2 ст.З, ч.1 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України та статей 11, 12, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, на підставі статті 48 пункту "ж" керуючись статтею 55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військовослужбовця військової служби за контрактом, розвідника-навідника розвідувального взводу З десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 , старшого солдата ОСОБА_1 , притягнуто до Дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Зазначеним наказом від 29.08.2020 року № 1733 наказано начальнику відділення персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 , звільнити старшого солдата ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України, військовослужбовця військової служби за контрактом, на підставі частини 5 пункту 2 підпункту «д» статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за службовою невідповідністю.

На підставі вищезазначеного наказу командиром військової частини НОМЕР_1 винесено наказ (по стройовій частині) від 31.08.2020 року № 206, яким старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , розвідника-навідника розвідувального взводу З десантно-штурмового батальйону, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звільнено з військової служби у запас за пунктом "д" (через службову невідповідність).

Водночас, наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 31.08.2020 року № 206 позивача виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Новобузького РВК Миколаївської області.

Позивач вважаючи притягнення його до дисциплінарної відповідальності з подальшим звільненням незаконним, звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Так, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначаються Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.2019 року № 548-XIV (надалі - Статут № 548-XIV).

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Статуту № 548-XIV, військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб (за винятком випадків, визначених законом), пов`язаній із захистом України.

Згідно з ст. 5, 6 Статуту внутрішньої служби ЗСУ № 548-XIV, внутрішня служба - це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами.

Внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.

Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.

Відповідно до ст. 11-14, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ № 548-XIV, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:

свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;

бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;

вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.

Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно з ст. 26, 27 Статуту внутрішньої служби ЗСУ № 548-XIV, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

Відповідно до ст. 58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ № 548-XIV, командир (начальник) є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини, корабля (підрозділу) за забезпечення охорони державної таємниці; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів; за всебічне забезпечення військової частини, корабля (підрозділу); за додержання принципів соціальної справедливості.

Командир (начальник) відповідно до посади, яку він займає, повинен діяти самостійно і вимагати від підлеглих виконання вимог Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів.

Командир (начальник) зобов`язаний:

планувати роботу і здійснювати заходи щодо підтримання та удосконалення бойової та мобілізаційної готовності і вимагати їх виконання, своєчасно вносити до планів роботи необхідні зміни (уточнення), вживати заходів для охорони державної таємниці, забезпечення прихованого управління військами;

негайно доповідати старшому командиру (начальнику) про кримінальне чи корупційне правопорушення, вчинене підлеглим військовослужбовцем, а командир (начальник) військової частини (установи) - негайно повідомляти про це відповідному прокурору, а в разі вчинення кримінального чи корупційного правопорушення військовослужбовцем Збройних Сил України - начальнику відповідного органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України;

знати стан справ у дорученій йому військовій частині, на кораблі (у підрозділі), ділові, морально-психологічні якості безпосередньо підпорядкованих військовослужбовців, бойову та іншу техніку, озброєння, що є в частині, на кораблі (у підрозділі), вміло керувати військовою частиною, кораблем (підрозділом) як у повсякденному житті, так і під час виконання бойових завдань;

організовувати та безпосередньо керувати бойовою підготовкою, здійснювати контроль за її ходом, об`єктивно оцінювати досягнуті підлеглими результати, підбивати підсумки й заохочувати кращих, узагальнювати та впроваджувати передовий досвід у практику навчання особового складу, ефективно використовувати навчально-матеріальну базу, спрямовувати кошти та матеріальні засоби на вдосконалення цієї бази;

постійно вдосконалювати особисту підготовку та майстерність підпорядкованих командирів (начальників), методи керівництва військовою частиною, кораблем (підрозділом), особисто проводити навчання та заняття з особовим складом військової частини, корабля (підрозділу), займатися правовим вихованням підлеглих, своєчасно вживати заходів для виконання завдань соціально-психологічного забезпечення бойової підготовки;

завжди мати точні відомості про особовий склад, озброєння, боєприпаси, бойову та іншу техніку, пальне, матеріальні засоби (кошти), що є у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) за штатом, списком і в наявності;

встановлювати у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України;

показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів (начальників); бути ввічливим і справедливим у ставленні до підлеглих, не принижувати їх честі і гідності;

постійно виховувати підлеглих у дусі гуманізму та людяності, спираючись при цьому на загальновизнані принципи міжнародного права;

проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини; аналізувати стан військової дисципліни і об`єктивно доповідати про це старшому командирові (начальникові);

виявляти чуйність та бути уважним до підлеглих, поєднувати вимогливість і принциповість з повагою до їх честі і гідності, вникати в проблеми їх побуту, забезпечувати соціальну та правову захищеність, у разі необхідності клопотати за них перед старшими командирами (начальниками);

знати потреби і запити особового складу, приймати рішення за його заявами, скаргами та іншими зверненнями;

організовувати своєчасну видачу всіх видів забезпечення та перевіряти його повноту;

організовувати культурно-освітню роботу, створювати умови для зміцнення здоров`я та фізичного розвитку;

здійснювати заходи щодо безпеки особового складу військової частини, корабля (підрозділу) та інших осіб під час роботи з озброєнням, бойовою та іншою технікою, обладнанням, проведення стрільб, навчань, несення вартової і внутрішньої (чергової та вахтової) служби, виконання інших військових обов`язків;

особисто керувати кадровою роботою та відбором кандидатів для вступу до військово-навчальних закладів;

організовувати експлуатацію, збереження і використання за призначенням казармено-житлового фонду, комунальних споруд, інженерних мереж, наданих для розквартирування військових частин і підрозділів;

контролювати додержання заходів пожежної безпеки у військовій частині, на кораблі (у підрозділі);

вживати заходів для охорони довкілля в місцях розташування та дій військ;

організовувати та здійснювати заходи, спрямовані на захист особового складу, озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки і майна від зброї масового ураження, звичайних засобів ураження;

під час вирішення питань, пов`язаних з трудовою діяльністю працівників, суворо додержуватися законодавства про працю;

вживати заходів для відшкодування матеріальних збитків, заподіяних військовій частині, кораблю (підрозділу).

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних сил України затвердженим Законом України від 24.03.1999р. № 551-XIV (надалі - Дисциплінарний статут ЗСУ № 551-XIV).

Відповідно до ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ № 551-XIV, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Згідно з ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ № 551-XIV, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:

додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів;

бути пильним, зберігати державну та військову таємницю;

додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;

виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;

поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;

не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ № 551-XIV, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Згідно з ст. 83, 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ № 551-XIV, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно до ст. 85, 86, 88 Дисциплінарного статуту ЗСУ № 551-XIV, Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Тобто, підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою військової дисципліни або громадського порядку.

Отже, службове розслідування - це комплекс заходів, які здійснюються в межах відомчої компетенції з метою уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного проступку, встановлення ступеня вини особи, яка його вчинила.

Мета службового розслідування полягає в тому, щоб повністю, об`єктивно та всебічно встановити: обставини (час, місце) і наслідки правопорушення, з приводу якого було призначено розслідування; осіб, винних у правопорушенні, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали загрозу їх спричинення; наявність причинного зв`язку між неправомірним діянням особи, щодо якої призначено службове розслідування, та його наслідками; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів, розпорядчих документів або службових обов`язків, що були порушені; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення, та мотиви протиправної поведінки працівника і його ставлення до вчиненого.

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

Так, підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (надалі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (надалі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів) визначаються Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України затвердженим наказом МОУ від 21.11.2017 року № 608 (надалі - Порядок № 608).

Відповідно до п. 2 розділу I Порядку № 608, службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Згідно з п. 1 розділу II Порядку № 608, службове розслідування може призначатися у разі:

невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду;

невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;

неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті;

дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця;

втрати або викрадення зброї чи боєприпасів;

порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки;

недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;

внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення;

повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення;

вчинення корупційного злочину або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи;

надходження повідомлення (у тому числі анонімного) щодо порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції", а наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Відповідно до п. 3 розділу II Порядку № 608, службове розслідування проводиться для встановлення:

неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;

причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби;

вини військовослужбовця;

порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства;

причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення;

у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно з п. 1, 3 розділу III Порядку № 608, рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Інші посадові (службові) особи у разі необхідності звертаються за підпорядкованістю з клопотанням про призначення службового розслідування.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Відповідно до п. 12-14 розділу III Порядку № 608, службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць.

Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

До строку службового розслідування не зараховується час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці, на лікуванні або час відсутності з інших документально підтверджених поважних причин. Перенесення строків проведення службового розслідування здійснюється за відповідним наказом посадової особи, яка призначила службове розслідування.

Одночасне проведення декількох службових розслідувань за одним випадком вчинення правопорушення не допускається.

У разі призначення службового розслідування старшим командиром (начальником) підлеглий за службовою підпорядкованістю командир (начальник) у разі незавершення раніше призначеного службового розслідування скасовує свій наказ про призначення службового розслідування.

Згідно з п. 1 розділу V Порядку № 608, за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Відповідно до п. 1-3, 5 розділу VI Порядку № 608, за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовець, стосовно якого проводилося службове розслідування, а у випадку, передбаченому пунктом 7 розділу V цього Порядку, також начальник органу управління Військової служби правопорядку.

У той же час, вирішення питання про правомірність притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясувати саме наявність складу дисциплінарного проступку в його діяннях.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви №9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до вимог статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2019 року № 608 (зі змінами), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2019 року за № 1503/31391, наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23.08.2020 року №1700 офіцером-психологом 3 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 , старшим лейтенантом ОСОБА_3 було проведено службове розслідування з метою уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення не під час виконання службових обов`язків, а саме здійснення нападу з метою пограбування громадянки ОСОБА_4 старшим солдатом ОСОБА_1 , а також встановлення ступеня відповідальності військовослужбовця військової служби за контрактом, розвідника-навідника розвідувального взводу 3 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 , старшого солдата ОСОБА_1 .

Атом службового розслідування встановлено, що 23.08.2020 року слідчим Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 186 КК України "Грабіж" відносно військовослужбовця військової служби за контрактом старшого солдата ОСОБА_1 .

Правопорушення виявлено 23.08.2020 року слідчим Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області за заявою громадянки ОСОБА_4 .

Встановлено, що 23.08.2020 року близько 07-00 старший солдат ОСОБА_1 перебуваючи в цивільному одязі та знаходячись в АДРЕСА_1 , шляхом ривка здіснив спробу викрадення срібного хрестика у громадянки ОСОБА_2

23.08.2020 року близько 07-05 старший солдат ОСОБА_1 був затриманий цивільними особами, які були свдками спроби грбежу ОСОБА_2

23.08.2020 року о 07-20 старший солдат ОСОБА_1 був переданий представникам Управління патрульної поліції в Миколаївській області.

На момент події ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння, згідно довідки Миколаївського обласного центру психічного здоров`я, а саме 1,71 проміле.

Начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 за даним фактом повідомлено командування військової частини, війсткову прокуратуру Миколаївського гарнізону та Територіальне управління Державного бюро розсліувань м. Миколаїв.

На підставі результатів службового розслідування, відповідач прийшов до висновку про те, що позивачем вчинено правопорушення, а саме своїми діями військовослужбовець військової служби за контрактом, розвідник-навідник розвідувального взводу 3 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 , старший солдат ОСОБА_1 формально порушив вимоги ч. 1 ст. 186 КК України, ч.2 ст.3, ч.1 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України та статей 11, 12, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України.

Таким чином, прийняттю рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення передувало проведення службового розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Аналіз правових норм Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дає також підстави для висновку, що під час вирішення питання про застосування того чи іншого виду дисциплінарного стягнення, командир має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.

В свою чергу, суд, який розглядає справу, повинен перевірити чи були виконані такі умови при обранні дисциплінарного стягнення до якого був притягнутий військовослужбовець.

Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №826/5587/16.

Водночас, для притягнення до дисциплінарної відповідальності треба з`ясувати обставини скоєного, його причини та наслідки, а також вину особи. Усі ці питання з`ясовуються в рамках службового розслідування.

Відтак, у даному випадку, внесення слідчим Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, відносно військовослужбовця військової служби за контрактом ОСОБА_1 саме по собі не впливає на наявність чи відсутність у діяннях позивача складу дисциплінарного проступку.

Оцінюючи аргумент відповідача про перебування позивача в стані алкогольного сп`яніння суд зазначає, що позивач 23.08.2020 року не перебував на службі, оскільки цей день був у нього віхидним, що не заперечується відповідачем.

З огляду на вказане, висновки службового розслідування є самостійною підставою для накладення дисциплінарного стягнення, так як такий висновок є документом, який складається за результатами службового розслідування, містить правову оцінку виявлених фактів та обставин, дій чи бездіяльності осіб рядового і начальницького складу, висновки та пропозиції.

Однак, підставою для застосування до військовослужбовця дисциплінарних стягнень є вчинення дисциплінарних проступків, а саме невиконання (неналежне виконання) службових обов`язків або порушення військової дисципліни чи громадського порядку. У разі проведення службового розслідування, зазначені обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини військовослужбовця, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого командир вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні військовослужбовця складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності чи відсутності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтовуючи при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення.

Фактично, у акті службового розслідування описано події, які стали підставою для внесення 23.08.2020 року слідчим Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 186 КК України "Грабіж". Ознак будь-якого іншого діяння, яке б підпадало під ознаки саме дисциплінарного проступку, та мало б наслідком настання дисциплінарної відповідальності, висновок службового розслідування не містить.

У Акті службового розслідування відсутні будь-які посилання на докази, якими підтверджуються неправомірні дії позивача, та на підставі яких встановлено дисциплінарний проступок.

Не надані такі докази і суду.

В свою чергу, відповідач не надав суду належних доказів на підтвердження порушення службової дисципліни позивачем, що спричинило притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Також, в матеріалах справи відсутнє рішення суду, яким би позивача було визнано винним у вчиненні такого кримінального правопорушення та яке б набрало законної сили, що суперечить принципу презумпції невинуватості, регламентованому частиною 1ст. 62 Конституції України.

У рішенні від 10.02.1995 в справі «Аллене де Рібермон проти Франції» Європейський Суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

В свою чергу, судом в процесі розгляду справи встановлено, що 23.09.2020 року слідчим Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області винесено постанову про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 20002671 від 23.08.2020 року, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Суд зауважує, що суб`єкт владних повноважень, своєю чергою, повинен довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достатніми доказами, зокрема, матеріалами службового розслідування тощо. Стосовно правової оцінки правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, то така повинна фокусуватися насамперед на такому:

- чи прийнято рішення у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією та законами України;

- чи дійсно у діянні особи є склад дисциплінарного порушення;

- чи є встановлені законом підстави для застосування дисциплінарного стягнення;

- чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим діянням.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі №822/1120/17.

Разом з тим, суд бере до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Однак, відповідачем прийнято оскаржуване рішення щодо накладення на позивача найсуворішого дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби, без врахування всіх обставин, які впливають на міру та суворість дисциплінарного стягнення.

При цьому, відповідачем не наведено належного обґрунтування щодо застосування саме цього виду дисциплінарного стягнення.

Так, при накладенні дисциплінарного стягнення відповідачем не було враховано: відсутність наслідків правопорушення вчиненого старшим солдатом ОСОБА_1 , попередня поведінка позивача та його характеристика, державні нагороди та заохочувальні відзнаки, також неодноразову тривалу участь в операції Об`єднаних сил на території Донецької та Луганської областей.

Так, матеріали справи містять службову характеристику позивача, згідно якої з час виконання посадових обов`язків старший солдат ОСОБА_5 зарекомендував себе як відмінний фахівець. Учасник Антитерористичної операції. Приймав участь в бойових діях на території Донецької області, Луганської області. Бойові статути, статути Збройних Сил України, знає досконало, постійно враховує їх при навчанні, із бойової підготовки. Спроможний самостійно приймати важливі рішення і нести за них особисту відповідальність. Бойову техніку підрозділу освоїв добре. Нормативи бойової підготовки виконує на відмінно та добре. Коректний та витриманий по відношенню до старших та начальників, зберігає службову субординацію, гідно відстоює свою точку зору. Розумну ініціативу підтримує. Постійно підтримує фізичну, спортивну форму. Якісно виконує заходи з забезпечення захисту інформації та державної таємниці.

Враховуючи викладене та фактичні обставини справи, суд дійшов висновку, що відповідачем безпідставно застосовано до позивача найсуворіший вид дисциплінарного стягнення без врахування всіх обставин справи, а отже наказ про накладення дисциплінарного стягнення та наказ про звільнення з військової служби від 31.08.2020 року № 206, є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, а ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді.

Пунктом 232 Положення «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (надалі - Положення №1153) передбачено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої.

Відповідно до пункту 231 Положення №1153 у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Враховуючи незаконне звільнення позивача, суд дійшов висновку про необхідність поновлення старшого солдата ОСОБА_1 на військовій службі як військовослужбовця Збройних Сил України на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений - на посаді розвідника-навідника розвідувального взводу 3 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 з наступного дня після звільнення з посади, тобто з 01.09.2020 року.

При цьому, суд з метою належного захисту порушеного права вважає за необхідне зобов`язати військову частину НОМЕР_1 включити старшого солдата ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з 01.09.2020 року.

Вирішуючи питання про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з наступного.

Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей відповідно до Конституції України визначає Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 року № 2011-XII.

Відповідно до ст. 1-2 вказаного Закону, військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Згідно приписів абз. 3 пункту 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Обчислення середньої заробітної плати здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», згідно з пунктом 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язані відповідні виплати.

Оскільки ОСОБА_1 був звільнений з 31 серпня 2020 року, то сума виплат обчислюється за два попередні календарні місяці до звільнення, а саме липень та серпень 2020 року.

Згідно розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 № 642/520 від 23.02.2021 року, виданої військовою частиною НОМЕР_1 , заробітна плата позивача за липень-серпень 2020 року складає 25869,32 грн. (12934,66 грн. + 12934,66 = 25869,32 грн.) за 62 календарних дні, відповідно середньоденний заробіток позивача складає 370,24 грн. (25 869, 32 грн. : 62 = 417,25 грн.).

Отже, час вимушеного прогулу позивача з 01.09.2020 року по 31.03.2021 року становить 209 календарних днів, відтак середній заробіток, за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню становить 88 039,75 грн. (417,25 грн. х 211 к.д. = 88 039,75 грн.).

Відповідно до п.3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно п.2 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді розвідника-навідника розвідувального взводу 3 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 з 01.09.2020 року та стягнення з військової частини НОМЕР_1 на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ч. ч. 1-3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд зазначає, що відповідачем не надано належні докази в обгрунтування правомірності застосуванням дисциплінарного стягнення стосовно позивача.

З огляду на зазначене та оцінюючи у сукупності встановлені обставини і перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судові витрати (судовий збір) по справі відсутні.

Щодо вимог про відшкодування витрат, пов`язаних із професійною правничою допомогою, отриманою від адвоката, суд зазаначає наступне.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до частини першої статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Згідно із частиною другою статті 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Зазначені положення кореспондуються із європейськими стандартами, зокрема, пунктом 14 Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Щодо шляхів полегшення доступу до правосуддя № R (81) 7 передбачено, що за винятком особливих обставин, сторона, що виграла справу, повинна в принципі отримувати від сторони, що програла відшкодування зборів і витрат, включаючи гонорари адвокатів, які вона обґрунтовано понесла у зв`язку з розглядом.

За змістом пункту першого частини третьої статті 134 КАС України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Частиною четвертою статті 134 КАС України встановлено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з частиною п`ятою статті 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація та досвід адвоката, фінансовий стан клієнта й інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним і враховувати витрачений адвокатом час.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

У відповідності до ч. 1 ст. 139 КАС України, при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

Крім того згідно з частиною 9 статті 139 КАС України, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Таким чином, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципом справедливості як одного з основних елементів принципу верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, зважаючи на складність справи, якість підготовленого документу, витрачений адвокатом час тощо є неспівмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

У рішенні ЄСПЛ від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).

У зазначеному рішенні ЄСПЛ також підкреслено, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (269).

Таким чином, для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 4 ст. 134 КАС України).

При визначенні суми відшкодування інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, Суд має виходити з реальності цих витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

Як вбачається із позовної заяви, представником позивача заявлені вимоги про відшкодування витрат, пов`язаних із професійною правничою допомогою, отриманою від адвоката у вигляді попередньої консультації з приводу характеру спірних правовдносин, збирання доказів по справі (підготовка на направлення адвокатських запитів), підготовка позовної заяви з додатками.

Так, суд встановив та матеріалами справи підтверджено, що 26.08.2020 року між ОСОБА_6 (Адвокат) та ОСОБА_1 (Замовник) укладено договір про надання правової допомоги №_61-20.

Відповідно до вказаного Договору, Адвокат надає Замовнику консультаційні та юридичні послуги щодо захисту інтересів останнього перед фізичними та юридичними особами, в органах державної влади, органах місцевого самоврядування та їх структурних підрозділах, органах прокуратури, МВС України, Національної поліції та СБУ, органах державної виконавчої служби, на підприємствах, в установах, організаціях всіх форм власності та підпорядкування, а також в загальних, адміністративних та господарських судах України усіх інстанцій, зокрема у кримінальних, цивільних, господарських та адміністративних справах, у справах про адміністративні правопорушення, у справах окремого та наказного провадження, в тому числі як потерпілому чи свідку у кримінальних провадженнях; представляє Замовника з усіма правами, які надано законом позивачу, відповідачу, потерпілому, третій особі, свідку, заявнику, скаржнику, у тому числі з правом пред`явлення позову, правом підпису позову, зміни підстави або предмету позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, пред`явлення зустрічного позову, подання скарг та заяв, укладання мирової угоди на будь-якій стадії процесу, вимагати виконання судового рішення, оскарження рішення, вироку, постанов і ухвали суду, одержання рішень, вироку, постанов, ухвал суду, виконавчого листа, наказу та пред`явлення його до виконання; підписувати та подавати документи, зокрема заяви, клопотання, відводи, заперечення, скарги, уточнення, пояснення, запити, звернення, повідомлення, докази та інше; вести попередні переговори та узгоджувати процесуальні питання; отримувати документи, в тому числі відповіді, довідки, свідоцтва, витяги, виписки, рішення, вироки, ухвали, постанови, заочне рішення тощо, а також їх копії, сплачувати від імені Замовника судовий збір та інші необхідні платежі; вчиняти інші дії в інтересах Замовника не передбачених даним Договором; представляє інтереси Замовника в органах прокуратури України, МВС України, Національної поліції, СБУ, НАБУ, ДБР та органах ДФС України під час досудового розслідування та судового розгляду кримінальних проваджень в судах всіх інстанцій, подавати заяви, клопотання, скарги, пояснення, докази та вчиняти інші дії щодо захисту прав та інтересів Замовника.

Згідно з Договором від 26.08.2020 року за правову допомогу, передбачену в п.п. 1.2 Договору Замовник сплачує Адвокату винагороду в розмірі визначеному за домовленістю сторін.

На виконання умов вказаного договору 30.09.2020 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_1 складено акт виконаних робіт, відповідно до якого сторони підтверджують, що адвокат надав, а клієнт прийняв правничу допомогу в адміністративній справі в наступному обсязі:

- попередньої консультації з приводу характеру спірних правовдносин - 525,50 грн.;

- збирання доказів по справі (підготовка на направлення адвокатських запитів) - 525, 50 грн.;

- підготовка позовної заяви з додатками - 3153,00 грн.

Крім того, представником позивача надано суду квитанцію до прибуткового касового ордеру № 61/20 від 230.09.2020 року, згідно якого ОСОБА_1 сплатив на користь адвоката Бондаренка В.В. 4204,00 грн.

За змістом пункту 1 частини 3 статті 134 КАС України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Отже, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено.

Разом з тим, суд зазначає, що стаття 134 КАС України не виключає права суду перевіряти дотримання позивачем вимог частини 5 статті 134 щодо співмірності заявлених до стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Верховний Суд в додатковій постанові від 12 вересня 2018 року (справа №810/4749/15), аналізуючи положення статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України визначив, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі. Сторона, яка хоче компенсувати судові витрати, повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо не співмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов`язаний із позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, а також такі обставини повинні бути підтверджені відповідними документами, тобто доведеними стороною в процесі.

В даному випадку, суд зауважує про безпідставність включення до суми вартості послуг на правничу допомогу вартості послуг адвоката на попередню консультацію з приводу характеру спірних правовдносин та збирання доказів по справі, оскільки вказані дії є складовими підготовки адміністративного позову та формування додатків до нього та не можуть бути кваліфіковані як окремо визначені дії з окремо визначеною вартістю.

На підставі вище викладеного, суд доходить висновку про наявність підстав для часткового задоволення заяви позивача про розподіл судових витрат шляхом компенсації позивачу витрат на професійну правничу допомогу з урахуванням принципів обґрунтованості, співмірності та пропорційності у розмірі 2000,00 грн.

Керуючись статтями 2, 9, 72, 76, 77, 78, 80, 120, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:
Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 ) до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (ПГС, 72, м. Миколаїв, 54025, ідентифікаційний код 08489704) про визнання протиправними та скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення, наказу від 31.08.2020 року № 161-РС, п.11 наказу від 31.08.2020 року № 206; поновлення на посаді з 01.09.2020 року; стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 29.08.2020 року № 1733.

Визнати протиправним та скасувати наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 31.08.2020 року № 161-РС.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 31.08.2020 року № 206 про звільнення старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «д» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (через службову невідповідність) та виключення з 31.08.2020 року із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді розвідника-навідника розвідувального взводу 3 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 з 01.09.2020 року.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 включити старшого солдата ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з 01.09.2020 року.

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 88 039,75 грн., за період з 31.08.2020 року по 31.03.2021 року.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді розвідника-навідника розвідувального взводу 3 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 та в частині стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (ПГС, 72, м. Миколаїв, 54025, ідентифікаційний код НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 ) судові витрати в розмірі 2000,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 31.03.2021 року.

Суддя Г.В. Лебедєва