Справа № 520/1225/21
Суддя: Сагайдак В.В.
Дата ухвалення: 2021-04-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

02 квітня 2021 року Справа № 520/1225/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Сагайдака В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін адміністративну справу за позовом Харківського національного університету ім. В.Н. Каразіна (майдан Свободи, буд. 4, м. Харків, 61077, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків,61022, ) про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Харківський національний університет ім. В.Н. Каразіна, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-11-24-016457-с, оприлюднений 15 січня 2021 року;

- стягнути на користь Харківського національного університету імені В. Н. Каразіна (, місцезнаходження: майдан Свободи, 4, м. Харків, 61022) сплачений при зверненні до суду судовий збір в розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі сімдесят гривень 00 копійок) за рахунок Північно-східного офісу Держаудитслужби (, місцезнаходження: майдан Свободи, будинок 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022).

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду відкрито спрощене провадження в порядку передбаченому ст. 262 КАС України.

В обґрунтування позову вказано, що відповідачем було прийнято протиправний спірний висновок про результати моніторингу закупівлі, чим порушено права позивача. Просив суд задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача надав до суду відзив на позов, заперечував проти задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Дослідивши матеріали справи суд встановив наступне.

Судом встановлено, що згідно наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби України від 12.01.2020 №2 «Про публічні закупівлі» проведено моніторинг закупівлі (ідентифікатор UA-2020-11-24-016457-с), оголошеної позивачем за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом «Електрична енергія» (постачання електричної енергії на об`єкти у місті Харкові та Харківській області).

За результатами моніторингу закупівлі UA-2020-11-24-016457-с відповідачем 15.01.2021 року оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-11-24-016457-с.

Згідно спірного висновку відповідачем було встановлено наступне: за результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення пункту 3 частини 2 статті 21 ЗУ «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 2 та 8 частини 2 статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзаців 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані порушень не установлено.

Позивач вважаючи зазначений висновок протиправним звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положеннями ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Як визначено приписами ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.

Згідно із приписами ч.3 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положеннями ч.4 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Щодо встановлених у висновку відповідача про порушення позивачем пункту 3 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення закупівлі, суд зазначає наступне.

Згідно пункту 3 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформації про кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг.

Відповідач у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № иА-2020-11-24-016457-с року обґрунтовує встановлення факту про порушення позивачем пункту 3 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про місце поставки товару або місце виконання робіт чи надання послуг, чим порушено пункт З частини 2 статті 21 Закону.

Відповідно до частини 1 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до частини 1 статті 10 України «Про публічні закупівлі» Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року №1082, та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 р. за №610/34893, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником /ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника ДІЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Позивачем використовується майданчик zakupki.prom.ua.

Функціонал майданчика дозволяє зазначити лише одну повну адресу місця поставки товару або місце виконання робіт чи надання послуг. У разі якщо таких адрес декілька, то при створені оголошення про закупівлю необхідно використати кнопку «Інші умови постачання» і тоді автоматично в оголошені зазначається таке формулювання місця поставки товару або місця виконання робіт чи надання послуг: «Україна, відповідно до документації» і пропонується вказати всі необхідні адреси в документації.

Оголошення про проведення закупівлі (ідентифікатор иА-2020-1 1-24- 016457-с) розміщене шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, містить таку інформацію про місце поставки товару або місце виконання робіт з оголошення про проведення закупівлі.

Постачання електричної енергії на об`єкти у місті Харків та Харківській області. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Україна, відповідно до документації».

У підпункті 4.3 «місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт)» пункту 4 «Інформація про предмет закупівлі» розділу 1 «Загальні положення» Тендерної документації (Відкриті торги) на закупівлю за кодом ДК 021: 2015 « 09310000 - 5 Електрична енергія» (постачання електричної енергії на об`єкти у місті Харків та Харківській області), затвердженої тендерним комітетом Харківського національного університету імені В.Н. Каразіна 25 листопада 2020 р., протокол № 01/1 (далі - Тендерна документація), міститься наступна інформація: «Місце поставки товару: Україна, відповідно до документації. Навчальний корпус, майдан Свободи, 4, Харківська область, місто Харків, Шевченківський район, 61022. Навчальний корпус, майдан Свободи,6, Харківська область, місто Харків, Шевченківський район. 61022. Навчальний корпус, вулиця Мироносицька, 1 Харківська область, місто Харків. Київський район, 61002. Навчальний корпус, проспект Науки,20. , Харківська область, місто Харків, Шевченківський район. 61166. Спорткомплекс, провулок Отакара Яроша.14, Харківська область, місто Харків, Шевченківський район, 61045. Лижна база, вулиця Новгородська, 87а, Харківська область, місто Харків, Шевченківський район, 61033. Філія ЦНБ, вулиця Університетська,23, Харківська область, місто Харків, Шевченківський район. 61033. Віварій, вулиця Балакірева.45, Харківська область, місто Харків, Шевченківський район. 61018. Ботсад, вулиця Кючківська,52, Харківська область, місто Харків, Шевченківський район, 61022. Ботсад, вулиця Отакара. Яроша. 24. Харківська область, місто Харків, Шевченківський район, 61072. Музей природи, вулиця Тринклера. 8/5. Харківська область, місто Харків. Шевченківський район, 61022. Лабораторія, вулиця Клочківська.50, Харківська область, місто Харків. Шевченківський район, 61022. Навчальний корпус, проспект Академіка Курчатова, 31, Харківська область, місто Харків. Київський район. 61108. Їдальня (нежитлове приміщення) вулиця Отакара Яроша 11, Харківська область, місто Харків, Шевченківський район, 61105. Університетська клініка (будівля СМСЧ-13 ), проспект Академіка Курчатова. 29, Харківська область, місто Харків, Київський район, 61108. Лабораторія екології водних організмів, вулиця Набережна. 1, Харківська область. Печенізький район, селище Мартова, 62801. Лабораторія геолого-розвідувальної справи та геофізики, вулиця Шкільна, 86, Харківська область, Ізюмський район, селище Кам`янка, 64300. Радіофізична обсерваторія, селище Гайдари, Харківська область, Зміївський район. 63403. Біологічна станція, селище Гайдари, Харківська область. Зміївський район, 63403. Навчальна - наукова географічна база «Гайдари», вулиця Молодіжна,22, селище Гайдари. Харківська область, Зміївський район, 63403. СОТ« Фігуровка», Харківська область, Чугуївський район, на території Малиновської селищної ради; Башти для телескопу Харківська область, Чугуївський район. Землі канівської сільської ради,568км.+ 300м. Траси Київ-Харків-Довжанський МІ, 63506. Лабораторія . вулиця Малиновського 5-Б. Харківська область, місто Харків. Холодногірський район. 61052. Навчальні корпуси, вулиця Полтавський шлях 188-А, Харківська область . місто Харків. Холодногірський район. 61098».

Таким чином, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі в частині твердження про встановлення факту порушення позивачем пункту 3 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» під час закупівлі є необґрунтованим, оскільки в оголошенні про проведення закупівлі наявна інформація про кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг.

Щодо встановленого висновку відповідача про порушення позивачем пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення закупівлі (ідентифікатор иА-2020- 11 -24-016457-е), суд зазначає наступне.

Згідно пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відповідач у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № иА-2020-1 1-24-016457-е року зазначає про встановлення факту порушення Позивачем пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.»

Відповідно до частини 1 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до частини 1 статті 10 України «Про публічні закупівлі» Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082, та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 р. за № 610/34893, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Оголошення про проведення закупівлі розміщене шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, містить таку інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні оголошення про проведення закупівлі: «Вид предмету закупівлі: Товари Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:20] 5:09310000-5: Електрична енергія Scope of the procurement Документи тендерної пропозиції, що готуються безпосередньо учасником- резидентом України, повинні бути викладені українською мовою. Всі інші документи, що стосуються тендерної пропозиції, в тому числі проектна, технічна документація, документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, викладаються українською або російською мовою. Документи тендерної пропозиції учасника-нерезидента України можуть бути викладені іншою мовою, при цьому повинні мати автентичний переклад на українську мову, здійснений бюро перекладів. Визначеним є текст, викладений українською мовою.»

Таким чином, Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі в частині твердження про встановлення факту порушення Позивачем пункту 3 частини 8 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» під час закупівлі с необґрунтованим. В оголошенні про проведення закупівлі наявна інформація про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Щодо зазначених у висновку відповідача про порушення позивачем пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення закупівлі, суд зазначає наступне.

Відповідач у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-11 -24-016457-с року обґрунтовує встановлення факту про порушення позивачем пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатом моніторингу відповідачем питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що визначений Замовником кваліфікаційний критерій у Додатку 1 до тендерної документації не відповідає вимогам пункту 1 частини другої статті 16 Закону, а саме: учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати довідку щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в той час як згідно з Законом (в редакції від 19.04.2020) зазначений критерій повинен мати назву: «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». Зазначене є порушенням Замовником пункту 2 частини другої статті 22 Закону. »

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості - один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до пункту 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально- технічної бази та технологій: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно пункту 1 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено такий кваліфікаційний критерій як «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», а не «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

Окрім того, відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема такий критерій як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Позивачем у пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації встановлено: «Тендерна пропозиція повинна містити: інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційному критерію (згідно з ч. 5 р. З тендерної документації);».

Позивачем (Замовником) у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації встановлено, що «Учасник з метою підтвердження його відповідності визначеному замовником кваліфікаційному критерію повинен надати у складі тендерної пропозиції документи що підтверджують наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (згідно з Додатком № 1 до тендерної документації).»

Порядок документального підтвердження відповідності критерію згідно пункту 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено у Додатку № 1 до тендерної документації, згідно якого «Учасник повинен документально підтвердити наявність досвіду виконання аналогічного договору, а саме: Учасник в складі тендерної пропозиції має надати «Довідку щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», складену за формою № 1».

Позивачем (Замовником) у Додатку 1 до тендерної документації зазначено саме спосіб підтвердження відповідності Учасника процедури закупівлі відповідності критерію згідно пункту 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі містить необґрунтовану інформацію стосовно встановлення позивачем (Замовником) в Додатку 1 до тендерної документації пункту 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо встановлених у висновку відповідача про порушення позивачем пункту 8 частини 2 етапі 22 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення закупівлі, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості - проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідач у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-11-24-016457-с року обґрунтовує встановлення факту про порушення Позивачем пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» таким чином , що результатом моніторингу встановлено, що замовник у пункті 5.5 пункту 5 додатку 3 до тендерній документації «Проект договору» зазначає що «істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених частиною 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» посилаючись на вимоги статті 36. В той час як, стаття 36 Закону не регламентують істотні умови договору, з огляду на те, що випадки змін істотних умов договору наведені у статті 41 Закону. Таким чином, на порушення вимоги пункту В частини другої статті 22 Закону, Замовником у Додатку 3 «Проект договору» не зазначено перелік змін його умов, згідно частини п юної статті 41 Закону.»

Так, суд зазначає, що Замовником в частині 4 розділу 6 Тендерної документації визначено (серед іншого), що: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених частиною 5 статті 41 Закону». Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону Замовником у складі тендерної документації (Додаток № 3 до тендерної документації) надано проект договору про закупівлю де міститься інформація щодо порядку змін його умов. Посилання на частину 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII є технічною помилкою та підлягає виправленню під час підписання договору, що не суперечить ч. 4 ст. 41 Закону № 922 (в редакції після 19.04.2020) зі змінами, так як посилання на норму права не є умовою договору.

Зазначене підтверджується змістом п. 5.5 Договору № ПЕ-127/21 від 25.01.2021, укладеного позивачем із TOB «ОВІС ТРЕЙД», як переможцем процедури закупівлі, де зазначено «5.5. Істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922- VIII».

Таким чином спірний висновок про результати моніторингу в даному випадку є необґрунтований.

Щодо встановлених у висновку відповідача про порушення позивачем абзаців 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення закупівлі, судом встановлено наступне.

Відповідно до абзаців 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону: « 1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону: не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;»

Позивачем (Замовником) у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації встановлено, що «Учасник з метою підтвердження його відповідності визначеному замовником кваліфікаційному критерію повинен надати у складі тендерної пропозиції документи що підтверджують наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (згідно з Додатком № 1 до тендерної документації).».

Позивачем (Замовником) у Додатку № 1 до тендерної документації визначено таки порядок підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію (зі змісту Додатку № І до тендерної документації): « 1.Учасник повинен документально підтвердити наявність досвіду виконання аналогічного договору, а саме: Учасник в складі тендерної пропозиції має надати «Довідку щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», складену за формою №1, що додається. Для документального підтвердження інформації, зазначеної учасником у формі №1, учасник повинен надати копію зазначеного нам виконаного аналогічного договору та копію (копії) документу (документів), що підтверджують виконання умов договору (поставку товару на суму, визначену в договорі) (акт прийому-передачі товару, тощо). Аналогічним договором відповідно до умов цієї тендерної документації є виконаний в повному обсязі договір на поставку товару аналогічного за кодом предмета закупівлі цих товарів, укладений у відповідності до діючого законодавства України.

Судом встановлено, що відповідачем зроблено висновок, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ОВІСТРЕЙД» не підтверджено досвід виконання аналогічного договору, який ґрунтується на тому, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» надано довідку про виконання учасником аналогічного договору ТОВ «ХЛАДПРОМ» від 14.02.2020 №ПЕ-03/20, згідно додатку 3 до якого заявлений обсяг електричної енергії, розрахований помісячно на рік, складає 9850000, кВт. год., а згідно із наданими актами прийому-передачі електричної енергії загальний обсяг споживання за договором склав 5205329 кВт., у зв`язку з чим на думку відповідача не було підтверджено виконання договору за результаті того що договір було розірвано за взаємною згодою від 31.07.2020, дослідивши зазначене твердження позивача суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що додаткова угода від 31.07.2020 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №ПЕ-03/20 від 14.02.2020 між ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» та ТОВ «ХЛАДОПРОМ» є його невід`ємною частиною, в результаті чого сума договору на момент оцінки пропозиції повинна розглядатись з урахуванням змін які внесені додатковою угодою.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що згідно пункту 1 додаткової угоди про постачання електроенергії споживачу №ПЕ-03/20 з 01.08.2020 сума договору набула корегування відповідно до споживчого обсягу на 31.07.2020 року.

Так, учасник закупівлі ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» на виконання вимог додатку №1 до тендерної документації надав позивачу наступне документи: довідка ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» від 15.01.2020 №68/1 про виконання учасником аналогічного договору, копію договору ТОВ «ОВІС ТРЕЙД» із ТОВ «ХЛАДОПРОМ» від 14.02.2020 №ПЕ-03/20, копію актів на виконання договору від 14.02.2020 №ПЕ-03/20, копію листа-відгука за договором від 14.02.2020 №ПЕ-03/20 в якому зазначено, що поставка виконана повністю та вчасно.

Враховуючи вищевикладене позивач як змовник не мав законних підстав для відхилення пропозиції ТОВ «ОВІС ТРЕЙД».

Також, відповідачем зроблено висновок про те, що ТОВ «УKP ГАЗ РЕСУРС» не підтверджено досвід виконання аналогічних договорів, зазначений висновок зроблено на підставі того, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «УKP ГАЗ РЕСУРС» надано довідку щодо наявності документально підтвердженого виконання досвіду виконання аналогічного договору, згідно якої учасник виконував два аналогічні договори, а саме: договір від 31.12.2019 № Д290/19, загальна вартість якого складає 1 619 360,00 грн та договір від 03.04.2020 №07-1/103-20, загальна вартість якого 1 999 998,00 гривень. Проте, згідно наданих у складі тендерної пропозиції копій підтверджуючих виконання вищевказаних договорів документів встановлено, що згідно актів прийому - передачі електричної енергії, за договором від 03.04.2020, електричну енергію передано у на 1819715,50 грн., а за договором від 31.12.2019 на1484598,77 грн.

Так судом з матеріалів справи встановлено, що вищезазначеним учасником закупівлі надано до тендерної пропозиції наступні документи: довідка ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» щодо наявності вимог підтвердженого виконання досвіду аналогічного договору, копія договору від 31.12.2019 № Д290/19 та додаткових угод № 1 від 31.12.2019 та №5 від 10.07.2020, копії актів прийому - передачі електричної енергії за договором від 31.12.2019 №Д290/19, копія листа-відгука від 02.11.2020 № 2369 за договором від 31.12.2019 № Д290/19 в якому зазначено, що поставка виконана повністю та вчасно.

Суд зазначає, що у зв`язку зі специфікою ринку електричної енергії сума, визначена в договорі постачання електричної енергії не є остаточною. Сума та кількість електричної енергії на черговий рік розраховуються на підставі середньостатистичних даних споживання електричної енергії за минулі роки.

Відповідно ст. 72 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII, глави 4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРКП від 14.03.2018 № 312 споживач сплачує за поставлену йому електричну енергію за фактично відпущену електричну енергію відповідно до даних комерційного обліку.

Відповідно до п. 3.5 договору про постачання електричної енергії споживачу від 03.04.2020 № 07-1/03-20 обсяг електричної енергії є прогнозованим. Фактичний обсяг спожитої електричної енергії визначається згідно п. 5.8 Договору на підставі даних комерційного обліку. Окрім того, повне виконання умов Договору 03.04.2020 № 07-1/03-20 підтверджується листом-відгуком № 01-8/187 від 20.11.2020 року.

Аналогічна інформація щодо планових (прогнозованих) обсягів поставки електричної енергії міститься і в договорі № Д290/19 від 31.12.2019, своєчасність та повнота виконання зобов`язань за яким підтверджується листом-відгуком від 02.11.2020 № 2369.

Таким чином, враховуючи той факт, що суми, визначені в договорах постачання електричної енергії підлягають коригуванню залежно від фактичного обсягу спожитої електричної енергії. позивач (Замовник) не мав законних підстав для відхилення пропозиції ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС».

Щодо висновку за результатом моніторингу в частині відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «АС», в якому встановлено, що в результаті відсутності у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «АС» довідки у довільній формі про вартість чистих активів ТОВ станом на кінець останнього звітного періоду, яка вимагається замовником згідно пункту 1 розділу 3 тендерної документації, а тендерна пропозиція учасника не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, суд зазначає наступне.

У зв`язку з тим, що відповідно до частини 2 статті 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додаткової відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VI1I рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом, для перевірки повноваження директору або дирекції на чолі з генеральним директором товариства, пунктом І розділу 3 тендерної документації встановлено альтернативна вимога для товариства, що є учасником торгів, надати довідку у довільній формі про вартість чистих активів товариства станом на кінець останнього звітного періоду, а у випадку коли вартість майна, робіт або послуг, що є предметом договору, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів ТОВ станом на кінець останнього звітного періоду, товариство повинно надати рішення загальних зборів учасників про надання згоди на вчинення правочину. Альтернативна форма вимоги обумовлена тим, що у першому випадку для вчинення правочину директор або дирекція на чолі з генеральним директором товариства мас право на укладення правочину без згоди учасників товариства, а в другому випадку така згода є вимогою Закону України «Про товариства з обмеженою та додаткової відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII, якщо інше не передбачено статутом.

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «АС» у файлі « 12.2. Протокол 150 на вчинення значного правочину.pdf» розміщено Протокол (Рішення) №150 загальних зборів учасників (УЧАСНИКА) ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕННОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АС» код СДРПОУ 31915956 від 07 жовтня 2020 року про надання повноваження та згоду директору товариства, ОСОБА_1 на представництво інтересів Товариства, як учасника будь-яких процедур в межах та у порядку визначеному Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року' № 922-VII зі змінами, на підписання тендерної пропозиції та інших необхідних документів (листи, заяви, довідки тощо) в тому числі і на укладання договору про закупівлю відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VII зі змінами (вчинення значного правочину) за результатами вказаних процедур закупівлі у разі визначення ТОВ «АС» переможцем закупівлі на строк до 31 грудня 2021 року включно.

Товариством з обмеженою відповідальністю «АС» було виконано вимогу пункту 1 розділу З тендерної документації належним чином, в зв`язку с чим підстави для відхилення його тендерної пропозиції у позивача були відсутні.

Також судом встановлено, що відповідачем зроблено хибний висновок, що за результатом моніторингу в частині відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГАЗЕНЕРДЖИТРЕЙД» учасником не підтверджено досвід виконання аналогічних договорів.

Зазначений висновок ґрунтується на тому, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ГАЗЕНЕРДЖИТРЕЙД» надано довідку щодо наявності документально підтвердженого виконання досвіду виконання аналогічного договору (без номеру та дати), згідно якої учасник виконував два аналогічні договори, а саме: договір від 23.08.2019 №06/19, загальна вартість якого складає 117 599 994,92 грн та договір від 30.04.2020 №06/20, загальна вартість якого 27 999 830,00 гривень. Проте, згідно наданих у складі тендерної пропозиції копій підтверджуючих виконання вищевказаних договорів документів встановлено, що згідно актів прийому - передачі електричної енергії, за договором від 23.08.2019 №06/19, електричну енергію було передано на 98 258 955.70 грн, а за договором від 30.04.2020 №06/20 на 11 784 477,4С гривень. Слід зазначити, що договір від 30.04.2020 №06/20 було розірвано від 31.05.2020.

ТОВ «ГАЗЕНЕРДЖИТРЕЙД»» на виконання вимог Додатку № І до тендерної документації були надані документи: довідка ТОВ «ГАЗЕНЕРДЖИТРЕЙД» щодо наявності документально підтвердженого виконання досвіду виконання аналогічного договору Копія договору від 23.08.2019 №06/19 Копії актів прийому - передачі електричної енергії за договором від 23.08.2019 №06/19* Копія листа-відгука від 24.11.2020 № 1416 за договором від 23.08.2019 №06/19 в якому зазначено, що поставка виконана повністю та вчасно. Копія договору від 30.04.2020 №06/20 Копія додаткової угоди № 2 від 28.052020 до Договору № 06/20 від 30.04.202 року Копія акту прийому - передачі електричної енергії за договором від 30.04.2020 №06/20. Копія листа-відгука від 21.05.2020 №539 за договором від 30.04.2020 №06/20 в якому зазначено що поставка виконана повністю та вчасно.

Відповідно ст. 72 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII, глави 4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРКП від 14.03.2018 № 312 споживач сплачує за поставлену йому електричну енергію за фактично відпущену електричну енергію відповідно до даних комерційного обліку.

Таким чином, враховуючи той факт, що сума, визначена в договорі постачання електричної енергії підлягає коригуванню відповідно до фактичного обсягу спожитої електричної енергії, Замовник не мав законних підстав для відхилення пропозиції ТОВ «ГАЗЕНЕРДЖИТРЕЙД».

Крім того, суд зазначає, що перевіркою не було враховано того , що Додаткова угода від 28.052020 до Договору № 06/20-тоги від 30.04.202 року про постачання електричної енергії споживачу є його невід`ємною частиною, відповідно до п. 4 цієї угоди, в результаті чого сума договору на момент оцінки пропозиції повинна розглядатися з урахуванням змін, які внесені Додатковою угодою. Враховуючи той факт, що згідно пункту 1 Додаткової угоди сторони домовились достроково розірвати договір № 06/20 від 30.04.202 року про постачання електричної енергії споживачу, сума договору набула корегування відповідно до спожитого обсягу на 31.05.2020.

Висновок про відсутність в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГАЗЕНЕРДЖИТРЕЙД» довідки у довільній формі про вартість чистих активів ТОВ станом на кінець останнього звітного періоду суперечить фактичним обставинам. Вказана довідка розміщена учасником ТОВ «ГАЗЕНЕРДЖИТРЕЙД» в файлі «Довідки» та наявна в матеріалах справи.

Щодо висновку про відсутність в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» довідки у довільній формі про вартість чистих активів ТОВ станом на кінець останнього звітного періоду не відповідає фактичним обставинам. Вказана довідка розміщена учасником ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» в файлі « 9.1. Чисті активи III квартал 2020 р. Довідка оригінал.pdf», що підтверджується матеріалами справи.

Щодо висновку про не підтвердження кваліфікації учасника у зв`язку з тим, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» надано довідку щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору від 24.12.2020 №2/7088-16, згідно якої учасник виконував договір з постачання електричної енергії від 19.12.2018 №51, загальною вартістю 996 660.00 гривень, суд зазначає, що відповідач у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-11-24-016457-с обґрунтовує встановлення факту про порушення позивачем пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» таким чином що згідно наданих у складі тендерної пропозиції копій документів, підтверджуючих виконання вищевказаних договорів встановлено, що згідно актів прийому - передачі електричної енергії, за договором від 23.08.2019 Ns06/19, електричну енергію було передано суму 814 99,77 грн, суперечить законодавству України з наступних підстав.

Зазначене є хибною інформацією, оскільки учасник ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» у складі тендерної пропозиції не посилався та не надавав копії договору від 23.08.2019 №06/19 та документів про його виконання.

Учасник ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» у складі тендерної пропозиції надав інформацію та документи про виконання договору № 51 від 19.12.2018 року.

Щодо твердження відповідача у Висновку про те, що TOB «ТРІСТАР ЕНЕРГІЯ» не підтверджене досвід виконання аналогічних договорів, у зв`язку з тим, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ТРІСТАР ЕНЕРГІЯ» надано довідку щодо наявності документально підтвердженого виконання досвіду виконання аналогічного договору, згідно якої учасник виконував два аналогічні договори, а саме договір від 28.04.2019 № 28-ЕЕ-19, вартість якого, згідно Додаткової угоди №1 складає 706 244,68 грн. та договір від 10.01.2020№ 30 ВТП, загальна вартість якого 14 403 045,00 гривень.

Проте, згідно наданих у складі тендерної пропозиції копій підтверджуючих виконання вищевказаних договорів документів встановлено, що договір від 28.04.2019 № 28-ЕЕ-І9 виконано на 463 474,20 грн, а договір від 10.01.2020№ 30 ВТП на 11 579 537,60 грн.

Учасником закупівлі ТОВ «ТРІСТАР ЕНЕРГІЯ» на виконання вимог Додатку № 1 до тендерної документації були надані документи: довідка ТОВ «ТРІСТАР ЕНЕРГІЯ» щодо наявності документального підтвердженого виконання досвіду виконання аналогічного договору Копія договору від 28.04.2019 № 28-ЕЕ-19 Копія додаткової угоди № 1 до договору від 28.04.2019 № 28-ЕЕ-19 Копії актів прийому - передачі електричної енергії за договором від 28.042019 № 28-ЕЕ-19 Копія листа-відгука № 995 від 22.12.2020 року за договором від 28.04.2019 № 28-ЕЕ-19 в якому зазначено, шо поставка виконана повністю та вчасно. Копія договору від 10.01.2020№ 30 ВТП Копії актів прийому - передачі електричної енергії за договором від 10.01.2020№ 30 ВТП Копія листа-відгука за договором від 10.01.2020№ 30 ВТП в якому зазначено, шо поставка виконана повністю та вчасно.

Відповідно ст. 72 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-УІІІ, глави 4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРКП від 14.03.2018 № 312 споживач сплачує за поставлену йому електричну енергію за фактично відпущену електричну енергію відповідно до даних комерційного обліку.

Відповідно до п. 2.2 договору про постачання електричної енергії споживачу від 28.04.2019 № 28-ЕЕ-19 обсяг електричної енергії є плановим. Фактичний обсяг спожитої електричної енергії визначається згідно п. 4.2 Договору на підставі даних комерційного обліку. Окрім того, повне виконання умов Договору від 28.04.2019 № 28-ЕЕ-19 підтверджується листом-відгуком № 995 від 22.12.2020 року.

Аналогічна інформація щодо планових (прогнозованих) обсягів поставки електричної енергії міститься і в договорі 10.01.2020 30 ВТП, своєчасність та повнота виконання зобов`язань за яким підтверджується листом-відгуком.

Таким чином, враховуючи той факт, що суми, визначені в договорах постачання електричної енергії підлягають коригуванню залежно від фактичного обсягу спожитої електричної енергії. Замовник не мав законних підстав для відхилення пропозиції ТОВ «ТРІСТАР ЕНЕРГІЯ».

Висновок за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції про порушення абзаців 2 та 3 пункту І частини першої статті 31 Закону під час проведення закупівлі є необґрунтованими, а викладені в ньому доводи прийняті в наслідок помилкового та суб`єктивного аналізу, без всебічного дослідження наявних документів та обставин, всупереч вимогам законодавства, у тому числі Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що спірний висновок є необґрунтованим та таким, що суперечить нормам чинного законодавства.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Судові витрати розподіляються відповідно до ч. 1 статті 139 КАС України.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295, 296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Харківського національного університету ім. В.Н. Каразіна (майдан Свободи, буд. 4, м. Харків, 61077, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків,61022, ) про визнання протиправним та скасування висновку- задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-11-24-016457-с, оприлюднений 15 січня 2021 року.

Стягнути на користь Харківського національного університету імені В. Н. Каразіна (, місцезнаходження: майдан Свободи, 4, м. Харків, 61022) сплачений при зверненні до суду судовий збір в розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі сімдесят гривень 00 копійок) за рахунок Північно-східного офісу Держаудитслужби (, місцезнаходження: майдан Свободи, будинок 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022).

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку, передбаченому п.п. 15.5. п. 15 ч. 1 Розділу VII Перехідних положень КАС України до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

В разі, якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 02 квітня 2021 року.

Суддя Сагайдак В.В