Справа № 520/589/20
Суддя: Макаренко Я.М.
Дата ухвалення: 2021-03-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2021 р.Справа № 520/589/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Макаренко Я.М.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

прокурора Крупської К.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2020, головуючий суддя І інстанції: Бабаєв А.І., м. Харків по справі № 520/589/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора , Другої кадрової комісії

про визнання протиправними та скасування наказу і розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу генерального прокурора (далі відповідач-1), Другої кадрової комісії (далі відповідач-2), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 21.12.2019 № 2089 ц про звільнення позивача - ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 06 грудня 2019 року №15 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації;

- поновити позивача - ОСОБА_1 , на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України (або на рівнозначну посаду в Офісі Генерального прокурора) та в органах прокуратури;

- стягнути з Офісу генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по день винесення судом рішення про поновлення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу;

- на підставі ч. 6 ст. 245 КАС України визначити відповідачу розумний строк виконання рішення суду;

- на підставі ст. 237-1 КЗпП України стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі 100 тис. грн.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2020 вказаний адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 від 06 грудня 2019 року №15 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ від 21.12.2019 № 2089 ц про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Стягнуто з Офісу генерального прокурора (, 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15) на користь ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року по 01 жовтня 2020 року у сумі 291762 (двісті дев`яносто одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн. 05 коп. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Звернуто рішення до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції змінити резолютивну частину рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2020 року у справі № 520/589/20 шляхом поновлення ОСОБА_1 , на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України (або на рівнозначну посаду в Офісі Генерального прокурора).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Генеральної прокуратури України замість рівнозначної посади в Офісі Генерального прокурора може призвести до невиконання відповідачами рішення суду першої інстанції та подальшому повторному зверненню до суду за захистом порушених прав та інтересів. Зазначає, що у відповідності до ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод елективний спосіб захисту повинен забезпечувати поновлення порушеного права і має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням, в частині задоволення позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2020 року у справі № 520/589/20 в частині задоволення позовних вимог та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що рішення кадрової комісії №2 від 06 грудня 2019 року №15 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно. Вказує, що чинним нормативно-правовими актами не визначено обсяг мотивів, які повинна навести у рішення кадрова комісія, а тому висновки суду першої інстанції про невмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства. Одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам у зв`язку з чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестація в цілому. Зазначає, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. При цьому суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та відповідно встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. В обґрунтування доводів апеляційної скарги також посилається на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 01.08.2018 року у справі № 826/26007/15, від 27.03.2018 року у справі №П/800/409/17, від 25.04.2018 року у справі № 800/328/17, від 12.06.2018 року у справі №800/248/17, від 26.06.2018 року у справі № 800/2647/17, від 18.09.2018 року у справі №800/354/17.

Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги відповідача, а рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, та відзиву, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційних скарг не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що з 08.04.2013 року позивач проходив службу в органах прокуратури України.

06.12.2019 року кадровою комісією №2 прийнято рішення №15 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У вказаному рішенні зазначено, що керуючись пунктами 13, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідний Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної етики в рішенні кадрової комісії №2 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики в частині поведінки близьких родичів прокурора, що свідчить про їх причетність до представників так званих ДНР/ЛНР або їх пособників. Так, за даними державних органів, 08.10.2019 ОСОБА_2 завдав тілесні ушкодження працівнику Служби безпеки України при зупинці автобусу на блокпосту №6 (м. Сватове). На даний час в мережевих ресурсах міститься ряд публікацій, в яких ОСОБА_2 зазначається як майор безпеки "ЛНР".

Щодо підстав невідповідності прокурора вимогам доброчесності в рішенні кадрової комісії №2 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо приховування майна від декларування. Так, сестра ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , у 2016 ропі придбала автомобіль HYUNDAI SONATA 2008 року випуску (ринкова ціна - понад 170000 грн.). Маючи ще один автомобіль, HYUNDAI, І10, вона передала HYUNDAI SONATA в користування ОСОБА_1 . Згідно з даними державних органів, задекларований дохід за вказаний час не дозволяв ОСОБА_3 здійснити цю покупку.

Наказом Генерального прокурора України № 2089 ц від 21.12.2019 року позивача звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України Про прокуратуру з 24 грудня 2019 року. В якості підстави для винесення вказаного наказу зазначено рішення кадрової комісії № 2.

Позивач, вважаючи оскаржувані рішення протиправними, звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи частково позов суд першої інстанції виходив з протиправності рішення кадрової комісії №2 від 06 грудня 2019 року №15 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації на підставі якого було прийнято наказ від 21.12.2019 № 2089 ц про звільнення ОСОБА_1 .

Відмовляючи в частині задоволенні позову про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду в Офісі Генерального прокурора, суд першої інстанції виходив з того, що належним відновленням порушених прав позивача є відновлення становища, яке існувало до такого порушення прав.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII (надалі Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Статтею 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до ст. 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі по тексту - Закону № 113-IX) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З аналізу вищевказаного слідує, що у разі неуспішного проходження прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури атестації та прийняття відповідного рішення кадровою комісією з атестації прокурорів у Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури виникає обов`язок звільнити таку особу з посади прокурора.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221.

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Положеннями пункту 5 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

За положеннями пункту 13 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації).

Відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, 06.12.2019 року кадровою комісією №2 прийнято рішення №15 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У вказаному рішенні зазначено, що під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

При цьому, у вказаному рішенні не зазначено будь-якого обґрунтування невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, хоча позивач проходив процедуру атестації.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що рішення кадрової комісії в частині невідповідності позивача вимогам професійної компетентності є необґрунтованим.

Разом з тим, Кадрова комісія №2 у рішенні № 15 від 06.12.2019 про неуспішне проходження прокурором атестації зазначила про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності.

Так, щодо підстав невідповідності позивача вимогам професійної етики в рішенні кадрової комісії №2 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, і Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики в частині поведінки близьких родичів прокурора, що свідчить про їх причетність до представників так званих ДНР/ЛНР або їх пособників. Вказано, що за даними державних органів, 08.10.2019 ОСОБА_2 завдав тілесні ушкодження працівнику Служби безпеки України при зупинці автобусу на блокпосту №6 (м. Сватове). Вказано, що на даний час в мережевих ресурсах міститься ряд публікацій, в яких ОСОБА_2 зазначається як майор безпеки "ЛНР".

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_2 є батьком дружини ОСОБА_1 .

В матеріалів справи наявна копія заочного рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 20.11.2018 року по справі №638/4856/17 позовні вимоги ОСОБА_2 до Інтернет-сайту «Центр дослідження ознак злочинів проти національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку «Миротворець» про зобов`язання вчинити певні дії задоволено, зобов`язано керівництво сайту МИРОТВОРЕЦ видалити неправдиву інформацію у відношенні ОСОБА_2 з сайту https://myrotvorets.center.

При цьому, Дзержинський районний суд міста Харкова у рішенні від 20.11.2018 року по справі №638/4856/17 дійшов висновку про недостовірність інформації розміщеної на сайті Миротворец про ОСОБА_2 та зобов`язав спростувати таку інформацію шляхом її видалення.

Згідно даних Єдиного державного реєстру судових рішень рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 20.11.2018 року по справі №638/4856/17 скасовано не було, а отже набрало законної сили.

Щодо доводів Кадрової комісії № 2 про те, що 08.10.2019 ОСОБА_2 завдав тілесні ушкодження працівнику Служби безпеки України при зупинці автобусу на блокпосту №6 (м. Сватове), колегія суддів зазначає наступне.

Так, в матеріалах справи наявний обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000957 від 08.10.2019 відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України (т. 1 а.с.10-108). Разом з тим, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутнє рішення суду щодо притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що висновки кадрової комісії № 2 щодо невідповідності позивача вимогам професійної етики не можна вважати обґрунтованими та доведеними.

Щодо підстав невідповідності прокурора вимогам доброчесності в рішенні кадрової комісії №2 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо приховування майна від декларування. Зазначено, що сестра ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , у 2016 ропі придбала автомобіль HYUNDAI SONATA 2008 року випуску (ринкова ціна - понад 170000 грн.). Вказано, що маючи ще один автомобіль, HYUNDAI, І10, вона передала HYUNDAI SONATA в користування ОСОБА_1 . Також, зазначено, що згідно з даними державних органів, задекларований дохід за вказаний час не дозволяв ОСОБА_3 здійснити цю покупку.

Позивачем надано пояснення, що його сестра ОСОБА_3 , 14 березня 2014 року зареєструвала шлюб з ОСОБА_4 . Вказано, що сестра працювала на посаді провідного менеджера у ПАТ А - банк з 2012 року по 2018 рік, а з 2018 року зареєструвалась, як суб`єкт підприємницької діяльності та наразі займається наданням туристичних послуг. Зазначено, що ОСОБА_4 , є суб`єктом підприємницької діяльності з 2012 року та по теперішній час займається стоматологічною практикою. Повідомлено, що зі слів сестри, автомобілі, вони придбали спільно з чоловіком за власні кошти за такими цінами: Hyundai І10 у 2015 році (2014 року випуску) за ціною - приблизно 284 тисячі гривень, 26 жовтня 2016 року Hyundai Sonata (2008 року випуску) за ціною - приблизно 168 тисяч гривень, 26 лютого 2019 року Nissan X-Trail (2018 року випуску) за ціною - 659600 тисяч гривень. Повідомлено, що вони у лютому 2019 року продали автомобіль Hyundai І10 за ціною приблизно 254 тисяч гривень, після чого, додали до вказаної суми 405600 тисяч гривень та придбали автомобіль Nissan X-Trail. Вказано, що з підтверджуючих документів щодо придбання вищевказаних автомобілів, у сестри позивача, зберіглася тільки квитанція на придбання останнього автомобіля Nissan X-Trail, щодо придбання інших автомобілів підтверджуючих документів не залишилось, оскільки пройшов тривалий проміжок часу. Повідомлено, що в кінці 2016 року, на прохання позивача, сестра надала йому у користування автомобіль Hyundai Sonata, який і до цього часу знаходиться у його користуванні.

Також, позивачем було надано копію свідоцтва про шлюб, копії податкових декларацій ОСОБА_4 , копію трудової книжки сестри.

Колегія суддів зауважує, що зазначення в оскаржуваному рішенні Комісії щодо невідповідності витрат і набутого майна сестрою позивача, а саме придбання автомобілю Hyundai Sonata (2008 року випуску), то колегія суддів зазначає, що як вбачається з матеріалів даної справи сестра позивача ОСОБА_3 на даний час не є членом сім`ї позивача, та не зазначається ним у відповідних деклараціях, а тому відповідно відсутні підстави вважати обґрунтованими сумніви щодо відповідності критерію доброчесності позивача у частині невідповідності витрат та набутого майна сестрою позивача.

Колегія суддів звертає увагу, що п.12 Порядку №233 визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що кадровою комісією не було зазначено на підставі яких документів та розрахунків зроблено висновок у спірному рішенні від 20.07.2020 року №26 щодо перевищення ринкової вартості майна та офіційних доходів позивача та його близьких осіб.

Окрім того, протокол засідання Другої кадрової комісії №12 від 06.12.2019 також не містить посилань на обставини, що мають значення для прийняття оскаржуваного рішення № 15.

Представником відповідача в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції підтверджено, що документи на підставі яких комісія прийняла оскаржуване рішення були знищені.

Таким чином, прийняття оспорюваного рішення відбувалось без посилання на докази, а голосування членів комісії відбулося виключно на підставі внутрішнього переконання за наслідками співбесіди та опрацювання інформації, відомості про яку відсутні.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Колегія суддів вважає, що відповідачем (Офісом Генерального прокурора) не було надано до матеріалів справи належних та допустимих доказів щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Суд апеляційної інстанції не заперечуючи того, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, зазначає при цьому, що обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, оскільки обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Таким чином, відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів є достатньою підставою для визнання його (рішення) протиправним та скасування.

Посилання в апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора на правову позицію Верховного Суду, викладену в постановах від 01.08.2018 року у справі № 826/26007/15, від 27.03.2018 року у справі №П/800/409/17, від 25.04.2018 року у справі № 800/328/17, від 12.06.2018 року у справі №800/248/17, від 26.06.2018 року у справі № 800/2647/17, від 18.09.2018 року у справі №800/354/17, колегія суддів відхиляє оскільки у вказаних рішеннях Верховний Суд надавав оцінку рішенням Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, а не рішенням Кадрової комісії про проходження атестації прокурорами.

Посилання Офісу Генерального прокурора на те, що Верховним Судом у справі №826/26007/15 було зазначено, що повноваження кадрових комісій є дискреційним та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки обставини у цій справі та у вказаній справі є різними.

Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення кадрової комісії №2 від 06 грудня 2019 року №15 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 атестації є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

При цьому, в якості підстави для винесення наказу Генерального прокурора України №2089 ц від 21.12.2019 року про звільнення позивача зазначено рішення другої кадрової комісії.

З огляду на висновки про протиправність рішення кадрової комісії № 2, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що наказ Генерального прокурора України №2089 ц від 21.12.2019 року про звільнення ОСОБА_1 підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Наказом Генерального прокурора України № 2089 ц від 21.12.2019 року позивача звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Доводи позивача з приводу того, що ефективним способом захисту його порушеного права буде поновлення його на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, а не на посаді, з якої його було звільнено з Генеральної прокурори України, колегія суддів відхиляє, оскільки поновлення позивача на рівнозначну посаду в Офісі Генерального прокурора виходить за межі юридичної компетенції суду та чинним трудовим законодавством не передбачено поновлення працівника на іншу посаду, ніж він займав до звільнення.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 09.10.2019 по справі №П/811/1672/15.

Отже, відсутні підстави для поновлення позивача на посаді в Офісі Генерального прокурора, а тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивача слід поновити на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Згідно ч.ч. 1-4 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ч.ч. 1-4 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог ОСОБА_1 та Офісу генерального прокурора.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2020 року у справі №520/589/20 суд дійшов правильних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2020 по справі №520/589/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)Я.М. Макаренко
Судді(підпис) (підпис) О.М. Мінаєва З.О. Кононенко
Повний текст постанови складено 02.04.2021 року