Справа № 560/5233/20
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2021-03-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/5233/20

Головуючий у 1-й інстанції: Салюк П.І.

Суддя-доповідач: Граб Л.С.

24 березня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Іваненко Т.В. Сторчака В. Ю.

за участю: секретаря судового засідання: Шпикуляка Ю.В.

позивача: ОСОБА_1

представників відповідача: Фортельної Ю.Ю., Брикайла В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, в якому просила:

-визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області Семкова Р.Р. "Про оголошення догани ОСОБА_1 " від 28 серпня 2020 року №99 о/с, про накладання дисциплінарного стягнення у вигляді догани начальнику відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_1 .

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з судовим рішенням, позивачка подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржниця посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.

25 січня 2021 року від відповідача через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вказав, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, в зв`язку з чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

В судовому засіданні позивачка підтримала апеляційну скаргу та просить її задовольнити. В свою чергу, представники відповідача заперечили стосовно задоволення апеляційної скарги і просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 перебуває на посаді начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області.

20.07.2020 заступником начальника Управління - начальником відділу у справах іноземців та осіб без громадянства ОСОБА_2 (який, відповідно до наказу УДМС України в Хмельницькій області від 24 вересня 2019 року №108 "Про розподіл обов`язків", серед іншого, спрямовує, координує та контролює діяльність відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення) позивачці дано усну вказівку щодо прийняття рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_3 .

Проте ОСОБА_1 відмовилась від виконання доручення ОСОБА_2 стосовно ОСОБА_3 , вважаючи його необґрунтованим.

20.07.2020 заступником начальника Управління-начальником відділу у справах іноземців та осіб без громадянства Майданом В.Б. самостійно прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця- ОСОБА_3 .

В той же день, ОСОБА_2 подано на ім`я начальника Управління ДМС України в Хмельницькій області службову записку, в якій повідомлено про порушення вимог відомчих нормативно-правових актів та вказівок ДМС України, самоусунення від виконання своїх посадових обов`язків з боку начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_1 .

21.07.2020 начальником УДМС України в Хмельницькій області О.Паньковим видано наказ №81 про відкриття дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1

Наказом від 30.07.2020 за №88, п.2 наказу №81 яким дисиплінарній комісії наказано сформувати та розглянути дисциплінарну справу, викладено в новій редакції: "Утворити дисциплінарну комісію для здійснення дисциплінарного провадження стосовно начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_1 у складі: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 "

20.08.2020 на підставі вищезазначених наказів утворено дисциплінарну комісію та порушено дисциплінарну справу №39 відносно позивачки.

Поданням дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарного провадження відповідно до наказу УДМС України в Хмельницькій області від 21 липня 2020 року № 81 (із змінами, внесеними наказом УДМС України в Хмельницькій області від 30 липня 2020 року) на підставі службової записки заступника начальника Управління - начальника відділу у справах іноземців та осіб без громадянства ОСОБА_2 № 6801.02/11587-20 від 20 липня 2020 року, стосовно начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_1 від 20 серпня 2020 року рекомендовано оголосити догану начальнику відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_1

Наказом УДМС України в Хмельницькій області від 28 серпня 2020 року № 99 о/с "Про оголошення догани ОСОБА_1 " за недотримання вимог частин першої та шостої статті 9 Закону України "Про державну службу" в частині невиконання доручення безпосереднього керівника, невиконання пункту 4 розділу 3 посадової інструкції начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області, затвердженої наказом УДМС в Хмельницькій області від 22 червня 2020 № 67, підпункту 3 пункту 2.2. Положення про відділ організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, затвердженого наказом УДМС України в Хмельницькій області від 16 листопада 2018 року № 168, в частині відмови від прийняття рішення про примусове повернення щодо громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_3 , керуючись пунктом 5 частини другої статті 65, пунктом 2 частини першої, частиною третьою статті 66 Закону України "Про державну службу", підпунктами 6 та 13 пункту 13 "Положення про Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області", затвердженого наказом ДМС України від 18 липня 2011 року № 28 (у редакції наказу ДМС України від 02 квітня 2020 року № 79),-оголошено догану ОСОБА_1 , начальнику відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області.

Не погоджуючись із даним наказом, позивачка звернулася до суду за захистом своїх прав.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що досліджені у ході судового розгляду докази свідчать про наявність у діях ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини 2 статті 65 Закону України "Про державну службу", тобто невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їх повноважень, а саме: невиконання вимог частини 1 та 6 статті 9 Закону України "Про державну службу" та невиконання пункту 4 розділу 3 посадової інструкції на підставі чого відповідачем на законних підставах прийнято наказ від 28 серпня 2020 року №99 о/с, про накладання дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вказана норма основного закону означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

"На підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

"У межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень,не перевищуючи їх.

"У спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 28 січня 2021 року у справі №640/21720/19.

Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами статті 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначає Закон України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII "Про державну службу" (далі Закон № 889-VIII).

Відповідно до частини другої статті 1 вказаного Закону державний службовець-це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Пунктом 10 частини першої статті 2 Закону України "Про державну службу" закріплено, що службова дисципліна - це неухильне додержання Присяги державного службовця, сумлінне виконання службових обов`язків та правил внутрішнього службового розпорядку.

Статтею 5 Закону України "Про державну службу" унормовано, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

За приписами статті 8 Закону № 889-VIII, яка визначає обов`язки державного службовця, державний службовець зобов`язаний зокрема: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина.

Правила, що регулюють підпорядкування державного службовця та виконання наказу (розпорядження), доручення, передбачені статтею 9 Закону України "Про державну службу", за змістом ч.1,6 якої, державний службовець під час виконання посадових обов`язків діє у межах повноважень, визначених законом, і підпорядковується своєму безпосередньому керівнику або особі, яка виконує його обов`язки, чи особі, визначеній у контракті про проходження державної служби (у разі укладення); державний службовець у разі виникнення у нього сумніву щодо законності виданого керівником наказу (розпорядження), доручення повинен вимагати його письмового підтвердження, після отримання якого зобов`язаний виконати такий наказ (розпорядження), доручення. Одночасно з виконанням такого наказу (розпорядження), доручення державний службовець зобов`язаний у письмовій формі повідомити про нього керівника вищого рівня або орган вищого рівня. У такому разі державний службовець звільняється від відповідальності за виконання зазначеного наказу (розпорядження), доручення, якщо його буде визнано незаконним у встановленому законом порядку, крім випадків виконання явно злочинного наказу (розпорядження), доручення.

Ч.1 ст. 64 Закону № 889-VIII передбачено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно частини першої статті 65 Закону № 889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарним проступком є невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень (п.5 ч.2 ст.65 Закону № 889-VIII ).

Пунктом 2 частини першої та частиною третьою статті 66 Закону № 889-VIII визначено, до державних службовців може бути застосований такий вид дисциплінарного стягнення як догана. У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

За приписами статті 67 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Обставинами, що обтяжують відповідальність державного службовця, є: вчинення дисциплінарного проступку у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або токсичних засобів; вчинення дисциплінарного проступку повторно, до зняття в установленому порядку попереднього стягнення; вчинення проступку умисно на ґрунті особистої неприязні до іншого державного службовця, у тому числі керівника, чи помсти за дії чи рішення щодо нього; вчинення проступку умисно з мотивів неповаги до держави і суспільства, прав і свобод людини, окремих соціальних груп; настання тяжких наслідків або заподіяння збитків внаслідок вчинення дисциплінарного проступку.

Згідно з приписами статті 68 Закону № 889-VIII дисциплінарне провадження порушується шляхом видання відповідного наказу (розпорядження) суб`єктом призначення - стосовно інших державних службовців.

Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються) на державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В»: зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Так, із частин першої, десятої, одинадцятої статті 69 Закону № 889-VIII слідує, що для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку).

Частиною першою, другою статті 73 Закону № 889-VIII закріплено, що з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Відповідно до статті 74 Закону № 889-VIII, яка визначає гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

Дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні.

Дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення.

Державний службовець має право на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи та на оскарження застосованого до нього дисциплінарного стягнення у визначеному цим Законом порядку.

Процедура здійснення дисциплінарними комісіями з розгляду дисциплінарних справ дисциплінарних проваджень стосовно державних службовців визначена Порядком здійснення дисциплінарного провадження, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1039 (далі - Порядок №1039).

За змістом пункту 4 Порядку №1039 дисциплінарне провадження розпочинається з моменту прийняття рішення про порушення дисциплінарного провадження та завершується прийняттям рішення про накладення на державного службовця, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Пунктом 33 Порядку №1039 закріплено, що комісія, дисциплінарна комісія розглядає належним чином сформовану дисциплінарну справу та за результатами такого розгляду приймає рішення про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, про що зазначається у протоколі засідання.

Комісія, дисциплінарна комісія повинна встановити: чи мали місце обставини, на підставі яких порушено дисциплінарне провадження; чи містять дії державного службовця ознаки дисциплінарного проступку; чим характеризується дисциплінарний проступок, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до державної служби; чи підлягає державний службовець притягненню до дисциплінарної відповідальності; який вид дисциплінарного стягнення може бути застосований до державного службовця.

Як вбачається із подання від 20.08.2020, дисциплінарна комісія дійшла висновку про не дотримання позивачкою вимог частин першої та шостої статті 9 Закону України "Про державну службу" в частині невиконання доручення безпосереднього керівника, невиконання пункту 4 розділу 3 посадової інструкції начальника відділу організації підпунктами 6 та 13 пункту 13 "Положення про Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області", затвердженого наказом ДМС України від 18 липня 2011 року № 28 (у редакції наказу ДМС України від 02 квітня 2020 року № 79).

В той же час, як з`ясовано колегією суддів зі змісту вказаного подання, висновки Дисциплінарної комісії грунтуються виключно на поясненнях, викладених в службовій записці заступника начальника Управління-начальника відділу у справах іноземців та осіб без громадянства Майдана В. Б. про відмову ОСОБА_1 виконати його усну вказівку.

Так, відповідно до частини 2 ст.9 Закону України "Про державну службу" державний службовець зобов`язаний виконувати накази (розпорядження), доручення керівника, видані в межах його повноважень, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.

Отже, вказана правова норма свідчить про те, що безпосередні керівники здійснюють розподіл завдань та обов`язків підлеглих (державних службовців) шляхом видання наказів (розпоряджень) та доручень, однак остання не містить для державного службовця обов`язку виконання завдання здійсненого у формі вказівки керівника.

Слід зазначити, що у своєму висновку Дисциплінарна комісія, без обгрунтованих підстав дійшла висновку, що вказівка не виконана ОСОБА_1 була саме дорученням ОСОБА_2 .

В свою чергу колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що ч.3 ст.9 Закону України "Про державну службу" містить вимоги до доручення, яке хоч і може мати форму, як письмового так і усного, але зокрема має містити конкретне завдання, інформацію про його предмет, мету та строк виконання.

В той же час, як зазначено позивачкою під час апеляційного розгляду справи та не заперечувалося представниками відповідача, ОСОБА_2 не встановлювався строк на протязі якого мала бути виконана його вказівка про прийняття ОСОБА_1 рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни відносно іноземного громадянина ОСОБА_3 .

Варто звернути увагу, що і вказівка про прийняття рішення, і службова записка про невиконання вказівки, були надані ОСОБА_2 в один день 20.07.2020 з 12 по 15 годину.

Крім того, як пояснила ОСОБА_1 та підтверджується матеріалами справи, остання не відмовлялася прийняти рішення про примусове повернення, а лише повідомила про необхідність здійснення додаткових заходів для з`ясування всіх обставин справи, в тому числі підготовки запиту до ЦМУ ДМС України в м.Києві та Київській області відносно ОСОБА_3 . Згідно тверджень позивачки такі дії останньої зумовлені тим, що на судовому розгляді знаходиться ряд справ за позовами ОСОБА_3 до органів ДМС, в тому числі справа №560/3932/19 про скасування рішення відповідача від 01 листопада 2019 року №2064 про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну (станом на час розгляду даної справи рішення скасоване в судовому порядку).

При цьому, ОСОБА_1 при розгляді апеляційної скарги зазначила, що 20.07.2020 надала головному спеціалісту Лезнюку О.Ю. доручення набрати проект рішення №11 про примусове повернення ОСОБА_3 , що підтверджується його письмовими поясненнями наданими дисциплінарній комісії.

Однак представники відповідача, посилаючись на висновки, викладені в поданні дисциплінарної комісії ствердили, що ОСОБА_9 навпаки повідомив комісію про відмову позивачки виконувати доручення керівника.

Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять пояснень ОСОБА_9 , разом з тим ОСОБА_1 посилається на них і в позовній заяві та вказує, що останні знаходяться на на сторінці 85 дисциплінарної справи №39, а тому представники УДМС, на яких ст.77 КАС України покладено обов`язок доказування та які стверджують, що ОСОБА_9 надав відмінні пояснення від тих, на яких наполягає позивачка, мали обов`язок та можливість щодо спростування доводів останньої, проте такого доказу не надали.

В той же час, під час апеляційного розгляду справи сама ж представник відповідача Фортельна Ю.Ю. підтвердила, що ОСОБА_9 було розпочато виготовлення проекту рішення за допомогою друкувального пристрою-комп`ютора, однак останній встиг набрати лише "шапку" вказаного документа, оскільки ОСОБА_2 прийнято рішення самостійно.

Стосовно тверджень відповідача про те, що у позивачки не було законних підстав для здійснення додаткових заходів при прийнятті рішення про примусове повернення щодо громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_3 , колегія суддів вказує на таке.

Відповідно до ч.1 Р. ІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України 22.01.2018 № 38/77) рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 1) (далі - рішення про примусове повернення) готує у двох примірниках посадова особа органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ і затверджує начальник (заступник начальника) відповідного органу/підрозділу або особа, яка виконує його обов`язки, за наявності підстав, зазначених у пункті 5 розділу І цієї Інструкції, з подальшим повідомленням щодо рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 2) упродовж 24 годин прокурора за територіальністю про підстави прийняття такого рішення.

П.5 розділу І Інструкції визначено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Аналіз норм вказаної інструкції дає підстави для висновку, що прийняття рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства можливе лише за наявності визначених законом підстав. А отже, позивачка не лише мала право, а й повинна була перевірити чи наступили обставини, які тягнуть за собою прийняття такого рішення.

Частиною 1 ст.77 КАС України регламентовано, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи наведене правове регулювання та встановлені обставини справи в сукупності, колегія суддів приходить до висновку про недоведеність відповідачем правомірності застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді догани за вчинення останньою дисциплінарного проступку, передбаченого п.5 ч.2 частини другої статті 65 Закону №889-VIII, що є підставою для визнання протиправним і скасування оскаржуваного наказу від 28 серпня 2020 року №99 о/с.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору неправильно встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 11, 77, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування наказу скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області Семкова Ростислава Романовича "Про оголошення догани ОСОБА_1 " від 28 серпня 2020 року №99 о/с, про накладання дисциплінарного стягнення у вигляді догани начальнику відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_1 .

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 31 березня 2021 року.

Головуючий Граб Л.С.

Судді Іваненко Т.В. Сторчак В. Ю.