Справа № 200/13120/19-а
Суддя: Компанієць Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2021-04-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року справа №200/13120/19-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),

суддів Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г.,

за участю секретаря судового засідання Сухова М.Є.,

представника позивача Бірюч О.В.,

представника відповідача Ставицького О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконфереції апеляційну скаргу представника позивача Бірюч Олени Володимирівни на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 січня 2020 року справі №200/13120/19-а (головуючий І інстанції Зінченко О.В.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, треті особи: Державна міграційна служба України, Головне управління Національної поліції в Донецькій області про скасування рішення про заборону в`їзду в Україну від 31 травня 2019 року, -

ВСТАНОВИВ:

В листопаді 2019 року ОСОБА_1 через свого представника адвоката Бірюч О.В. звернувся до суду з цим позовом, в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати рішення від 31 травня 2019 року про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_2 , народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , за підписом начальника відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області В. Курочкіна, затвердженого начальником Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області Є. Микитенко.

В обґрунтування позову зазначив, що 25 квітня 2019 року позивач у строк дії посвідчення на повернення в Україну, звернуся до Покровського МВ ГУДМС України в Донецькій області із заявою - анкетою № 3236346 про внесення інформації до Єдиного державного демографічного реєстру у зв`язку з оформленням паспорта громадянина України, при цьому разом із іншими документами, ним був зданий оригінал посвідчення на повернення в Україну.

22 травня 2019 року Покровським міським відділом ГУ в Донецькій області ДМС України, листом № 51-2803 ОСОБА_1 повідомлено про прийняте рішення про відмову у документуванні паспортом громадянина України у зв`язку із неможливістю встановити особу позивача.

Вважаючи порушеними свої права, позивач звернувся із позовною заявою до суду з позовом про визнання протиправною відмову в оформленні та видачі паспорта України позивачу.

Зазначає, що позивач є громадянином України, оскільки будь-які підстави для виходу або втрати громадянства України, передбачені статтями 17-19 Закону України «Про громадянство України», відсутні.

Вважає, що факт належності позивача до громадянства України вже встановлений компетентними органами, відповідно до статті 25 Закону України «Про громадянство України» - Консульською установою Посольства України в РФ, отже, спірне рішення порушує право позивача як громадянина України.

Також в позові звертає увагу, що рішення від 31 травня 2019 року про заборону в`їзду в Україну ґрунтується на поданні ГУНП в Донецькій області, яке фактично винесене поза межами повноважень, наданих законодавством органам Національної поліції у сфері звернення із поданням до органів ДМС про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства.

Зазначає, що винесеним рішенням від 31 травня 2019 року про заборону в`їзду в України грубо порушуються права позивача - громадянина України, у зв`язку з відсутністю правових підстав для такого обмеження конституційних прав і свобод особи.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 03 січня 2020 року відмовлено в задоволенні позову у повному обсязі.

Не погодившись з таким судовим рішенням, представник позивача подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги наведено практично ті самі доводи, що і на обґрунтування позовної заяви.

Сторони про дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, зазначає наступне.

Фактичні обставини справи.

17 квітня 2019 року ОСОБА_1 прибув в України через КПП «Гоптівка» на підставі свідоцтва про повернення в Україну серії НОМЕР_1 від 11 квітня 2019 року.

22 травня 2019 року ОСОБА_1 затримано та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України для встановлення особи, обставин перебування та належності до громадянства Російської Федерації.

При перевірці особи та обставин перебування ОСОБА_1 було встановлено, що 09 квітня 2015 року Департаментом у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України було прийнято рішення про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 терміном на 5 років.

29 травня 2019 року Головне управління Національної поліції в Донецькій області на підставі частини 3 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» звернулось до Головного управління ДМС України в Донецькій області із поданням щодо прийняття рішення про заборону в`їзду в України громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 строком на 10 років, як особі, що не виконала попереднє рішення про заборону в`їзду в Україну.

В поданні зазначено, що перевіркою встановлено, що стосовно ОСОБА_1 за поданням ГУБОЗ МВС України приймалось рішення про заборону в`їзду в Україну строком на 5 років і згідно з відомостями системи «АРКАН» вона є діючою. Окрім того, в поданні зазначено про те, що відповідно отриманої інформації громадянин ОСОБА_1 притягувався до кримінальної відповідальності на території Російської Федерації та інших держав за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, має значний авторитет в кримінальному середовищі та може впливати на криміногенну обстановку в Україні, а саме: вчинення тяжких злочинів майнового характеру, підтримання кримінальних традицій та вчинення дій на шкоду державній безпеці України, відноситься до категорії «злодій у законі», таким чином, перебування на території України ОСОБА_1 може створювати загрозу національній безпеці України та охороні громадського порядку, а також порушувати права та інтереси громадян України.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24 травня 2019 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2019 року у справі № 263/7633/19, громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 було затримано та поміщено до Пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які перебувають на території України незаконно, для забезпечення його передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.

На підставі вищезазначеного, відповідно до абзацу 2,3 частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та пункту 3 п.п. «б» п.4, п. 6 Інструкції про порядок прийняття ДМС України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцями та особами без громадянства, затвердженої Наказом МВС № 1235 від 17 грудня 2013 року, відповідачем прийнято постанову про заборону в`їзду в Україну від 31 травня 2019 року, якою заборонено громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , який поміщений та утримується у ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні», в`їзд в Україну строком на 10 (десять) років.

Вважаючи вказане рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Донецький окружний адміністративний суд рішенням від 03 січня 2020 року у задоволенні позовних вимог відмовив.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що направлення подання Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області про наявність підстав для заборони особі в`їзду в Україну, встановлених не під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, а у будь-який інший передбачений законом спосіб, яке не містить всіх відомостей, визначених підпунктами «а» - «є» пункту 5 Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої Наказом МВС України № 1235 від 17.12.2013, але дає змогу належним чином ідентифікувати особу, не може бути підставою для відмови у прийнятті органом ДМС рішення про заборону особі в`їзду в Україну за умови, що є достатньо обґрунтованих даних, які свідчать про можливі порушення громадського порядку цією особою.

В зв`язку з цим, суд дійшов до висновку про помилковість доводів позивача, що Головне управління Національної поліції в Донецькій області не мало підстав для звернення із поданням, яке стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення про заборону в`їзду в Україну.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є громадянином Російської Федерації. Будь-які належні та допустимі докази, що ОСОБА_1 є громадянином України в матеріалах адміністративної справи відсутні.

Перший апеляційний адміністративний суд постановою від 21 квітня 2020 року скасував рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 березня 2020 року та ухвалив нове рішення, яким адміністративний позов задовольнив.

Таке рішення суду апеляційної інстанції ґрунтується на тому, що обґрунтування в оскаржуваному рішенні відповідача такої підстави для заборони в`їзду в Україну як порушення заборони в`їзду в Україну на підставі рішення від 09 квітня 2015 року, є неправомірним, оскільки ОСОБА_1 перетнув державний кордон України 17 квітня 2019 року на підставі документа, що відповідає чинному законодавству, що свідчить про відсутність порушення вимог законодавства. Таким чином, обґрунтування в оскаржуваному рішенні відповідача такої підстави для заборони в`їзду в Україну як порушення заборони в`їзду в Україну на підставі рішення від 09 квітня 2015 року, є неправомірним.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що наявні в матеріалах справи докази підтверджують факт постійного проживання позивача на території України на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 року), а отже, позивач в розумінні ст. 3 Закону України «Про громадянство України» є громадянином України в силу Закону. Таким чином, оскільки позивач є громадянином України, до нього не можуть застосовуватись норми Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», у тому числі прийняття рішення про заборону в`їзду. Це також суперечить прямій нормі статті 25 Конституції України, згідно з якою громадянин України не може бути позбавлений громадянства і права змінити громадянство; громадянин України не може бути вигнаний за межі України або виданий іншій державі.

Постановою Верховного Суду від 28 січня 2021 року постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2020 року у справі №200/13120/19-а скасовано та справу №200/13120/19-а направлено на новий розгляд до Першого апеляційного адміністративного суду.

Висновки Верховного Суду визначають, що наявні в матеріалах справи документи, на підставі яких суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач в розумінні, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про громадянство України» від 18 січня 2001 року № 2235-III є громадянином України в силу Закону, є доказами, які підлягають оцінці судом цивільної юрисдикції для встановлення факту, що має юридичне значення (глава 6 розділу IV Цивільного процесуального кодексу України»).

В цьому випадку питання належності позивача до громадянства України не є предметом розгляду цієї справи.

Суд апеляційної інстанції своїм висновком, що позивач в розумінні згідно з п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про громадянство України» від 18 січня 2001 року № 2235-III є громадянином України в силу Закону втрутився в дискреційні повноваження відповідного суб`єкта владних повноважень та вийшов за межі завдань адміністративного судочинства.

Суд апеляційної інстанції не дослідив чи існував на момент прийняття оскаржуваного рішення чинний документ відповідного суб`єкта владних повноважень, який підтверджував те, що позивач є громадянином України.

Крім цього, матеріали адміністративної справи свідчать, що ОСОБА_1 є громадянином Російської Федерації та у період з 2014 по 2015 рік чотири рази в`їжджав на територію України та виїжджав з неї на підставі закордонного паспорту громадянина Російської Федерації.

Разом з тим, при прийнятті рішення судом апеляційної інстанції не надано оцінки інформації стосовно того, що за повідомленням Національної поліції України до ДМС України від 1452/15/12/4-19 від 22.05.2019 громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 перебуває в обліках Генерального секретаріату Інтерполу, де наявні два «синіх» сповіщення Національного центрального бюро Інтерполу Російської Федерації від 02.09.2014 № 2014/49437-1 та від 05.06.2015 Kg 2015/38879-Г, відповідно до яких він має статус «злодій у законі», засуджений у 1999 році за статтею 105 КК РФ (вбивство) та затримувався у м. Москві за незаконне зберігання наркотичних засобів. Також вказана особа проходить за відомостями Проекту «Millennium «List of «thieves-in-law» генерального секретаріату Інтерполу.

Тобто судом апеляційної інстанції не перевірено оскаржуване рішення відповідача на наявність підстав для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, визначених статтею 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

На час прийняття оскаржуваного рішення та розгляду цієї справи рішення Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України від 09 квітня 2015 року про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 терміном на 5 років в установленому порядку не скасоване, чому судом апеляційної інстанції також не надано оцінки.

Не зважаючи на те, що позивач перетнув державний кордон України 17 квітня 2019 року на підставі документа, що відповідає чинному законодавству, на що посилається суд апеляційної інстанції, це не спростовує факту існування рішення Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України від 09 квітня 2015 року про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 терміном на 5 років та відповідної заборони позивачу в`їзду в Україну на підставі цього рішення, яку він порушив.

Проте суд апеляційної інстанції не надав оцінки правомірності прийняття відповідачем оскаржуваного рішення саме з підстав визначених вказаною нормою Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», натомість лише обмежився встановленням належності позивача до громадянства України та неможливістю в зв`язку з цим застосування до позивача такої санкції як заборона в`їзду в Україну.

Отже, судом апеляційної інстанції не перевірено відповідність оскаржуваного рішення вимогам норми Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», на підставі якої воно було прийнято.

Таким чином, висновки суду апеляційної інстанції є передчасними.

Оцінка суду апеляційної інстанції.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI.

Відповідно до положень частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

- якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

- якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду;

Згідно з частиною третьою статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.

Згідно з пунктом 18 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №1 від 25 червня 2009 року «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в`їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

При цьому необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд. Судам під час розгляду спорів про заборону в`їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в`їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені статтею 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Спірним в межах цього позову є правомірність заборони позивачу в`їзду в Україну терміном на 10 років.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зі змісту Рекомендації Комітету Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом 11 березня 1980 року на 316-й нараді, вбачається, що під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, ключовим завданням якого є здійснення правосуддя.

Таким чином, вжиття заходів щодо заборони в`їзду в країну залежить виключно від дискреційних повноважень суб`єкта владних повноважень.

Порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, перебування яких на території України не дозволяється, регулюється Інструкцією про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженою Наказом МВС України № 1235 від 17.12.2013 року (далі Інструкція №1235),.

Відповідно до пункту 3 Інструкції №1235, рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», тобто, окрім іншого в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку.

На підставі підпункту б пункту 4 Інструкції №1235 рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за ініціативою підрозділів кримінальної поліції у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Після отримання даних, які обґрунтовують необхідність заборони в`їзду в Україну особі, органи та підрозділи, визначені у пункті 4 цієї Інструкції, надсилають до ДМС або її територіальних органів обґрунтоване звернення (довідку, рапорт), в якому зазначають такі відомості про особу:

а) громадянство (підданство);

б) прізвище, ім`я (імена) та по батькові (за наявності) особи в називному відмінку (для громадян Російської Федерації та Республіки Білорусь - російською мовою з дублюванням латиницею, для інших іноземців та осіб без громадянства - латиницею);

в) дата народження (день, місяць, рік);

г) стать;

ґ) місце проживання;

д) серія та номер паспортного документа, коли і ким виданий;

е) відомості, які згідно з абзацами другим, третім та сьомим частини першої статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" дають підстави для прийняття рішення про заборону особі в`їзду в Україну;

є) запропонований строк заборони в`їзду та відомості, які обґрунтовують його тривалість (обставини і характер вчинення іноземцем або особою без громадянства суспільно небезпечного діяння; результати перевірки особи за обліками МВС України, обліками правоохоронних органів іноземних держав та міжнародних правоохоронних організацій; наявність в особи не виконаних майнових зобов`язань перед юридичними або фізичними особами в Україні).

На підставі зазначеного звернення (довідки, рапорту), приймається рішення про заборону особі в`їзду в Україну, за визначеною формою (пункти 5, 6 Інструкції).

Системний аналіз вищезазначених норм свідчить, що в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, органи ДМС мають право прийняти рішення про заборону іноземцям або особам без громадянства в`їзду в Україну, та за необхідності продовжувати до десяти років строк заборони на в`їзд в Україну.

Таке рішення може бути прийняте, зокрема, на підставі звернення підрозділів кримінальної поліції, які, виконуючи свої повноваження, встановили наявність обґрунтованих припущень щодо створення певною особою загрози національній безпеці або порушенню громадського порядку, у разі перебування цієї особи на території України.

При цьому, необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку, визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд.

Враховуючи мету запровадження норм, які встановлюють обмеження іноземцям або особам без громадянства в`їзду в Україну, розширене тлумачення статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» у поєднанні з пунктами 3, 4, 5, 6 Інструкції №1235, дає підстави для висновків, що рішення про заборону в`їзду в Україну може бути прийняте органами ДМС, окрім іншого, на підставі інформації органів поліції, отриманої під час здійснення ними своїх повноважень, яка вказує на наявність обґрунтованих припущень, що певна особа може порушувати законодавство України (громадський порядок). При цьому, така інформація має бути доведена до органів ДМС у будь-який спосіб (лист, довідка, клопотання, заява та ін.) та містити дані, достатні для належної ідентифікації особи, про заборону в`їзду якої йде мова.

Направлення подання Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області про наявність підстав для заборони особі в`їзду в Україну, встановлених не під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, а у будь-який інший передбачений законом спосіб, яке не містить всіх відомостей, визначених підпунктами «а» - «є» пункту 5 згаданої Інструкції, але дає змогу належним чином ідентифікувати особу, не може бути підставою для відмови у прийнятті органом ДМС рішення про заборону особі в`їзду в Україну за умови, що є достатньо обґрунтованих даних, які свідчать про можливі порушення громадського порядку цією особою.

Як свідчить повідомлення Національної поліції України до ДМС України від 1452/15/12/4-19 від 22.05.2019, громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 перебуває в обліках Генерального секретаріату Інтерполу, де наявні два «синіх» сповіщення Національного центрального бюро Інтерполу Російської Федерації від 02.09.2014 № 2014/49437-1 та від 05.06.2015 Kg 2015/38879-Г, відповідно до яких він має статус «злодій у законі», засуджений у 1999 році за статтею 105 КК РФ (вбивство) та затримувався у м. Москві за незаконне зберігання наркотичних засобів. Також вказана особа проходить за. відомостями Проекту «Millennium «List of «thieves-in-law» генерального секретаріату Інтерполу.

Водночас, Національна поліція України інформувала про наявність заборон на в`їзд в Україну ОСОБА_1 , ініціатором є Державна міграційна служба України до 09.09.2020 року та Служба безпеки України до 08.11.2021 року.

Крім того, як час прийняття оскаржуваного рішення, так і на час розгляду цієї справи судом першої інстанції, рішення Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України від 09 квітня 2015 року про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 терміном на 5 років в установленому порядку не скасоване, тому є чинним.

Однак, не зважаючи на наявність рішення від 09 квітня 2015 року про заборону в`їзду в Україну терміном на 5 років, позивач перетнув державний кордон України 17 квітня 2019 року, хоча і на підставі документа, що відповідає чинному законодавству, однак в порушення заборони позивачу в`їзду в Україну на підставі цього рішення.

З огляду на наявність інформації компетентних органів, викладеній в повідомленні Національної поліції України до ДМС України від 1452/15/12/4-19 від 22.05.2019, наявності порушення позивачем заборони в`їзду в Україну на підставі рішення від 09 квітня 2015 року, яке на час перетину ОСОБА_1 державного кордону України 17 квітня 2019 року було чинним, з врахуванням вимог підстав, визначених в абз.2,3,7 ч.1. ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (зокрема, в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку), - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про правомірність прийняття відповідачем в межах своїх дискреційних повноважень рішення від 31 травня 2019 року про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_2 строком на 10 років.

З огляду на зазначене є безпідставними доводи апелянта, що ГУ НП в Донецькій області не мало підстав для звернення із поданням, яке стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення про заборону в`їзду в Україну, а також що відсутні підстави для прийняття відповідачем спірного рішення.

Щодо доводів представника позивача про наявність у ОСОБА_1 громадянства України, суд зазначає наступне.

25 квітня 2019 року, у строк дії посвідчення на повернення в України, ОСОБА_1 звернувся до Покровського МВ ГУДМС України в Донецькій області із заявою-анкетою № 3236346 про внесення інформації до Єдиного державного демографічного реєстру у зв`язку із оформленням паспорта України (арк. справи 199 - зворотній бік ). Листом від 22 травня 2019 року Покровським міським відділом ГУ в Донецькій області ДМС України, повідомлено про прийняте рішення про відмову у документуванні паспортом громадянина України ОСОБА_1 (арк. справи 46).

Водночас, в матеріалах адміністративної справи міститься копія наданого відповідачем паспорту громадянина Російської Федерації, виданого 04 жовтня 2012 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Строк дії паспорта до 04 жовтня 2022 року (арк. справи 172).

Згідно форми Ф-1, представленої відповідачем, вбачається, що ОСОБА_3 , народження ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 (арк. справи 175).

Крім цього, як свідчать матеріали адміністративної справи, ОСОБА_1 , народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Російської Федерації та у період з 2014 по 2015 рік чотири рази в`їжджав на територію України та виїжджав з неї на підставі закордонного паспорту громадянина Російської Федерації № НОМЕР_2 .

Отже, пред`явлені матеріали в своїй сукупності свідчать, що ОСОБА_1 є громадянином Російської Федерації.

Проте, позивачем не надано жодного належного та допустимого доказу, що на час прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну від 31 травня 2019 року існував чинний документ відповідного суб`єкта владних повноважень, який підтверджував те, що позивач є громадянином України.

Суд не приймає доводи апелянта, що посвідчення на повернення в Україну від 11 квітня 2019 року, яке видано позивачеві консульською установою, підтверджує його громадянство України, оскільки з огляду на положення статті 27 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус», посвідчення особи на повернення в Україну може бути видано крім громадян України, також особам без громадянства та іноземцям.

В межах цієї справи питання належності позивача до громадянства України не є предметом розгляду.

При цьому, суд апеляційної інстанції при розгляді цієї справи враховує висновки та мотиви Верховного Суду, викладені в постанові від 28 січня 2021 року, якою скасовано постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2020 року у справі №200/13120/19-а, оскільки відповідно до частини п`ятої статті 353 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовано рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

До суду апеляційної інстанції представником позивача надано доказ належності ОСОБА_1 до громадянства України - паспорт № НОМЕР_3 , виданий 15.02.2021 року.

Однак, зазначений доказ не є підставою для скасування рішення місцевого суду, яке відповідає вимогам законності та обґрунтованості, з огляду на приписи статті 317 КАС України, яка містить підстави скасування судових рішень суду першої інстанції, - оскільки на час розгляду судом першої інстанції були відсутні докази належності ОСОБА_1 до громадянства України, та взагалі не існувало зазначеного паспорту яке на час прийняття судом першої інстанції рішення 03 січня 2020 року, та і на час прийняття відповідачем рішення 31 травня 2019 року. тобто у відповідача та у суду першої інстанції були відсутні підстави вважати позивача громадянином України.

В той же час, отримання позивачем паспорту громадянина України вже після 31 травня 2019 року часу прийняття рішення про заборону в`їзду в України обумовлює наявність інших обставин, предмету та підстав звернення з адміністративним позовом до суду за захистом, які в межах цієї справи були відсутні на час прийняття оскаржуваного рішення відповідачем.

Згідно статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги правильно встановлені обставини справи, судове рішення в цій частині є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Відповідно до статті 139 КАС України розподіл судових витрат не відбувається.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника позивача Бірюч Олени Володимирівни на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 січня 2020 року справі №200/13120/19-а залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 січня 2020 року справі №200/13120/19-а залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 05 квітня 2021 року.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення в порядку, визначеному ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 05 квітня 2021 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

Судді А.В. Гайдар

Е.Г. Казначеєв