Справа № 1540/4556/18
Суддя: Тарасишина О.М.
Дата ухвалення: 2021-03-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 1540/4556/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Тарасишиної О.М.,

за участю секретаря: Чернецької О.А.,

представника відповідача: Кондратенко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в порядку загального позовного провадження позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "АНДСЕР" до Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення про визнання протиправним та скасування рішення №1353 від 29.08.2018 року "Про результати позапланової перевірки ТОВ "ТРК "АНДСЕР", -

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "АНДСЕР" до Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення про визнання протиправним та скасування рішення №1353 від 29.08.2018 року "Про результати позапланової перевірки ТОВ "ТРК "АНДСЕР".

Рішенням від 06.09.2019 року Одеським окружним адміністративним судом адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "АНДСЕР" задоволено. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.11.2019 року Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06.09.2019 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 29.12.2020р. рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06.09.2019р. та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.11.2019р. скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано для розгляду судді Тарасишиній О.М.

Ухвалою від 15.01.2021 року прийнято до свого провадження справу №1540/4556/18.

29.01.2021 року (вх. № ЕП/2606/21) представником відповідача до канцелярії суду подано заяву про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

01.02.2021 року (вх. № 4811/21) представником відповідача до канцелярії суду подано заяву про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою від 02.02.2021 року клопотання представника відповідача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції задоволено.

Ухвалою від 09.02.2021 року розгляд справи відкладено.

16.02.2021 року (вх. № ЕП/4263/21) представником відповідача до канцелярії суду подано заяву про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою від 22.02.2021 року клопотання представника відповідача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції задоволено.

01.02.2021 року (вх. № 4849/21) представником відповідача до канцелярії суду подані додаткові письмові пояснення.

22.02.2021 року (вх. № 8625/21) представником відповідача до канцелярії суду подано заяву про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

24.03.2021 року (вх. № ЕП/7598/21) представником позивача до канцелярії суду подано клопотання про проведення судового засідання за його відсутності.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №1353 від 29.08.2018 року «Про результати позапланової перевірки ТОВ «Телерадіокомпанія «АНДСЕР» (НР №00975-м від 12.09.2013 року, ефірне мовлення, логотип: «А1»). Крім того, позивач вказує на те, що Незалежна медійна рада є громадською організацією, яка не наділена повноваженнями проводити експертні дослідження та надані нею висновки фактично лише виражають суб`єктивну думку громадян які не є фахівцями в сфері, яка ними «досліджувалася», не несуть жодної відповідальності за зроблені ними висновки, а відтак не можуть носити обов`язкового характеру та не є доказом, який підтверджує наявність з боку ТОВ «ТРК «АНДСЕР» порушень Закону №3759-ХІІ, про які стверджує відповідач. Отже, позивач вважає, що оскаржуване рішення Нацради не відповідає вимогам чинного законодавства та порушує законні права та охоронювані інтереси ТОВ «ТРК «АНДСЕР».

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому в обґрунтування правової позиції зазначено, що останній діяв у межах наданих йому повноважень, відповідно до Закону, та у спосіб і в порядку визначеному ним, у зв`язку з чим, просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд дійшов наступного.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

За правилами предметної підсудності встановленими ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження (п. 1 ч. 1).

За таких обставин суд дійшов висновку про підсудність позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "АНДСЕР" Одеському окружному адміністративному суду.

Як вбачається з позовної заяви, Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «АНДСЕР» є юридичною особою (), основним видом діяльності якого є виробництво кіно- та відеофільмів, телевізійних програм (59.11).

21.09.2017 від ОСОБА_1 , засобами електронного зв`язку на адресу Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення надійшов лист, в якому зазначено, далі мовою оригіналу: «ролик Одесского телеканала, по моему мнению тянет на разжигание межрелигиозной вражды. Просьба предпринять все действия, которые входят в компетенцию Национального совета, для прекращения разжигания межрелигиозного противостояния» (а.с. т.1 (а.с. 80).

Від громадської організації «Миру та добра» до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення 27 вересня 2017 року надійшов лист вих. №1 від 22.09.2017, в якому адресат звертає увагу на відеоматеріали, які транслювалися в ефірі одеського каналу «А1» 19 вересня 2017 року о 10 год 50 хв та 12 год 25 хв та зазначає, що зміст даного відеоматеріалу має ознаки порушення Закону України «Про телебачення і радіомовлення» та тягнуть за собою кримінальну, адміністративну та цивільну відповідальність винних осіб (т.1 а.с. 87-89).

22 лютого 2018 року Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення прийняла рішення № 238 «Про призначення позапланової виїзної перевірки ТОВ «ТРК «АНДСЕР», м. Одеса (НР № 00975-м від 12.09.2013, ефірне ТБ, логотип: «А1»)».

На виконання рішення Національної ради № 238 від 22.02.2018, на підставі звернення ГО «Миру та добра» (вх. № 16/5752 від 27.09.2017), гр. ОСОБА_1 (вх. № 15а/649 від 21.09.2017), результатів вибіркового моніторингу мовлення за 19.09.2017, з метою перевірки діяльності ТОВ «ТРК «АНДСЕР», м. Одеса на предмет дотримання вимог абзаців 4, 6 частини 2 статті 6, частини 5 статті 6 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» голова Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення видав наказ № 5а/95 «Про позапланову виїзну перевірку ТОВ «ТРК «АНДСЕР», м. Одеса (НР № 00975-м від 12.09.2013) та видав посвідчення на право проведення виїзної перевірки № 88 від 05.03.2018 (т.1 а.с. 18).

На виконання рішення Національної ради № 238 від 22 лютого 2018 року, наказу голови Національної ради України № 5а/95 від 05.03.2018, уповноважені особи: представник Національної ради в Одеській області Салабай О.В. та головний спеціаліст Морозов В.В. , 16 квітня 2018 року провели позапланову виїзну перевірку ТОВ «ТРК «АНДСЕР», м. Одеса, ліцензія НР № 00975-м від 12.09.2013, ефірного телевізійного мовника, за участю директора компанії - ОСОБА_4 .

За наслідками проведеної перевірки, Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення склала акт позапланової виїзної перевірки телерадіокомпанії (ефірне телевізійне мовлення) № 123 від 16 квітня 2018 року (т.1 а.с. 19).

29 серпня 2018 року Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення прийняла рішення № 1353 «Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «ТРК «АНДСЕР», м. Одеса (НР № 00975-м від 12.09.2013 року, ефірне мовлення, логотип: «А1»)», яким:

- визнала наявність закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження у передачі, яка транслювалася 19.09.2017 в ефірі ТОВ «ТРК «АНДСЕР»;

- керуючись частиною 8 статті 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» застосувала до ТОВ «ТРК «АНДСЕР», м. Одеса, санкцію «стягнення штрафу» у розмірі, розрахованому від розміру ліцензійного збору, нарахованого ліцензіату за видачу ліцензії, не враховуючи умов (зменшення/збільшення), згідно додатку до рішення (розраховано управлінням фінансової та бухгалтерської служби): 25% (69 762,74 грн) за вчинення порушень, передбачених частиною 8 статті 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», яким зобов`язано сплатити ТОВ «ТРК «АНДСЕР» в тридцяти денний термін з дня отримання повідомлення Нацрадою про прийняте рішення;

- зобов`язала ліцензіата - ТОВ «ТРК «АНДСЕР» протягом місяця привести свою діяльність у відповідність до вимог чинного законодавства та попереджено, що у разі невиконання ліцензіатом цього рішення Нацрада може застосувати до ліцензіата санкції, передбачені чинним законодавством України.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі статті 34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань.

Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір.

Здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» № 538/97-ВР від 23 вересня 1997 року (далі - Закон № 538/97-ВР) Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, передбачених цими законами.

За правилами статті 13 Закону № 538/97-ВР Національна рада здійснює:

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог законодавства у галузі телерадіомовлення;

нагляд за дотриманням ліцензіатами вимог законодавства України щодо реклами та спонсорства у сфері телерадіомовлення;

нагляд за дотриманням ліцензіатами ліцензійних умов та умов ліцензій;

нагляд за дотриманням ліцензіатами визначеного законодавством порядку мовлення під час проведення виборчих кампаній та референдумів;

нагляд за дотриманням стандартів та норм технічної якості телерадіопрограм;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями законодавства України у сфері кінематографії;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями вимог законодавства України щодо частки національного аудіовізуального продукту;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями, які здійснюють радіомовлення, вимог законодавства України щодо часток пісень (словесно-музичних творів) державною мовою та офіційними мовами Європейського Союзу в обсязі пісень, поширених протягом доби, а також протягом часових проміжків, визначених законом;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями, які здійснюють радіомовлення, вимог законодавства України щодо обсягу ведення передач державною мовою;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями законодавства у сфері захисту суспільної моралі;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями вимог законодавства щодо складу їх засновників (власників), а також частки іноземних інвестицій у їх статутному капіталі;

застосування в межах своїх повноважень санкцій відповідно до закону;

офіційний моніторинг телерадіопрограм;

контроль та нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог щодо розкриття інформації про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів), а за їх відсутності - про всіх власників та учасників телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги і всіх фізичних осіб та власників і учасників юридичних осіб на всіх рівнях ланцюга володіння корпоративними правами телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги, про пов`язаних осіб та про структуру власності телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги. Контроль здійснюється шляхом подання Національною радою запитів про надання інформації до органів державної влади та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб, запитів на отримання інформації з державних реєстрів, а також запитів про надання інформації до компетентних органів іноземних держав відповідно до міжнародних нормативно-правових актів, ратифікованих Верховною Радою України;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями вимог щодо надання звітної інформації (звітів) про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, а саме музичних творів, аудіовізуальних творів, фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань, у телерадіоефірі телерадіоорганізацій.

Згідно з статтею 14 Закону № 538/97-ВР Національна рада здійснює регуляторні функції, передбачені законодавством України у сфері телерадіомовлення, а саме:

ліцензування телерадіомовлення;

надання дозволів на тимчасове мовлення;

ліцензування провайдерів програмної послуги;

участь у розробці та погодження проекту Національної таблиці розподілу смуг радіочастот України і Плану використання радіочастотного ресурсу України у частині смуг радіочастот, виділених для потреб телерадіомовлення;

розробку умов використання та визначення користувачів радіочастотного ресурсу, виділеного для потреб телерадіомовлення;

забезпечення і сприяння конкуренції у діяльності телерадіоорганізацій усіх форм власності відповідно до вимог законодавства, створення умов щодо недопущення усунення, обмеження чи спотворення конкуренції у телерадіоінформаційному просторі;

ведення Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення;

розробку та затвердження порядку проведення конференцій щодо формування, обрання та припинення повноважень членів Наглядової ради акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України".

Відповідно до статті 18 Закону № 538/97-ВР ліцензування телерадіомовлення здійснює Національна рада.

Ліцензія Національної ради на телерадіомовлення є єдиним і достатнім документом дозвільного характеру, що надає право ліцензіату вести телерадіомовлення.

Порядок ліцензування телерадіомовлення визначається Законом № 3759-XII.

За змістом преамбули Закону № 3759-XII цей Закон відповідно до Конституції України та Закону України «Про інформацію» регулює відносини, що виникають у сфері телевізійного та радіомовлення на території України, визначає правові, економічні, соціальні, організаційні умови їх функціонування, спрямовані на реалізацію свободи слова, прав громадян на отримання повної, достовірної та оперативної інформації, на відкрите і вільне обговорення суспільних питань.

Закон № 3759-XII в одному з принципів державної політики у сфері телебачення та радіомовлення передбачає, що держава всіма можливими законними засобами не допускає в інформаційних та інших телерадіопрограмах систематичного цілеспрямованого безпідставного загострення уваги на війні, насильстві і жорстокості, розпалюванні расової, національної та релігійної ворожнечі або позитивного їх подання (трактування), а в статті 6 також додає ще: - закликів до насильницької зміни конституційного ладу України - закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті - пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження

Крім того, зокрема, на підставі статті 5 Закону № 3759-XII, гарантії свободи діяльності телерадіоорганізацій забезпечуються: забороною цензури інформаційної діяльності телерадіоорганізацій; незалежністю телерадіоорганізації у визначенні змісту програм та передач; не допущення не вмотивованого втручання органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, громадських чи релігійних об`єднань, їх посадових осіб чи працівників, а також власників у сферу професійної діяльності телерадіоорганізацій.

За правилами частини 2 статті 6 Закону №3759-XII, не допускається використання телерадіоорганізацій для:

поширення відомостей, що становлять державну таємницю, або іншої інформації, яка охороняється законом;

закликів до насильницької зміни конституційного ладу України;

закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті;

необґрунтованого показу насильства;

пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження;

трансляції програм та передач, у яких телеглядачам та/або радіослухачам надаються послуги з ворожіння та гадання, а також платні послуги у сфері народної та/або нетрадиційної медицини;

трансляції програм або їх відео сюжетів, які можуть завдати шкоди фізичному, психічному чи моральному розвитку дітей та підлітків, якщо вони мають змогу їх дивитися;

трансляції телепередач, виготовлених після 1 серпня 1991 року, що містять популяризацію або пропаганду органів держави-агресора та їхніх окремих дій, що виправдовують чи визнають правомірною окупацію території України. Для цілей застосування цієї норми використовуються визначення та критерії, встановлені Законом України "Про кінематографію";

трансляції аудіовізуальних творів (фільмів, телепередач, крім інформаційних та інформаційно-аналітичних телепередач), одним із учасників яких є особа, внесена до Переліку осіб, які створюють загрозу національній безпеці, оприлюдненого на веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах культури та мистецтв. При цьому учасником аудіовізуального твору вважається фізична особа, яка брала участь у його створенні під власним ім`ям (псевдонімом) або як виконавець будь-якої ролі, виконавець музичного твору, що використовується в аудіовізуальному творі, автор сценарію та/або текстів чи діалогів, режисер-постановник, продюсер;

розповсюдження і реклами порнографічних матеріалів та предметів;

пропаганди наркотичних засобів, психотропних речовин з будь-якою метою їх застосування;

поширення інформації, яка порушує законні права та інтереси фізичних і юридичних осіб, посягає на честь і гідність особи;

здійснення інших вчинків, за якими наступає кримінальна відповідальність.

Згідно з частиною 5 статті 6 Закону № 3759-XII встановлено, що дані про кожну індивідуальну програму чи передачу мають містити ім`я автора чи авторів, назву і адресу виробника програми.

Відповідно до частини 6 статті 6 Закону № 3759-XII, відповідальність за зміст програм та передач несе керівник телерадіоорганізації або автор (автори) програми та/чи передачі.

За змістом частини 4 статті 7 Закону № 3759-XII визначає, що єдиним органом державного регулювання діяльності у сфері телебачення і радіомовлення незалежно від способу розповсюдження телерадіопрограм і передач є Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення.

На підставі частини 5 статті 28 Закону № 3759-XII, ліцензіат не має права розповсюджувати програми і передачі, трансляція яких не допускається згідно з вимогами частини другої статті 6 цього Закону, а також програми, здатні впливати на нормальний фізичний, розумовий або моральний розвиток дітей та юнацтва, і програми, що містять сцени, які викликають жах, сцени вбивства, насилля (фізичного чи психологічного), сцени, звернені до сексуальних інстинктів.

За правилами частини 1 статті 59 Закону № 3759-XII встановлено, що телерадіоорганізація зобов`язана:

а) дотримуватися законодавства України та вимог ліцензії;

б) виконувати рішення Національної ради та судових органів;

в) поширювати об`єктивну інформацію;

г) не створювати перешкод у передачі та прийманні програм інших телерадіоорганізацій, функціонуванні засобів телекомунікацій;

ґ) дотримуватися вимог державних стандартів і технічних параметрів телерадіомовлення;

д) попереджати телеглядачів про те, що її програми є платними;

е) виконувати правила рекламної діяльності і спонсорства, встановлені законодавством;

є) з повагою ставитися до національної гідності, національної своєрідності і культури всіх народів;

ж) зберігати у таємниці, на підставі документального підтвердження, відомості про особу, яка передала інформацію або інші матеріали за умови нерозголошення її імені;

з) не поширювати матеріали, які порушують презумпцію невинуватості підозрюваного, обвинуваченого або упереджують рішення суду;

и) не розголошувати інформацію про приватне життя громадянина без його згоди, якщо ця інформація не є суспільно необхідною. У разі якщо суд визнає, що поширення інформації про особисте життя громадянина не становить суспільної необхідності, моральна шкода та матеріальні збитки відшкодовуються в порядку, встановленому законодавством України;

і) розмістити спростування поширеної інформації, визнаної недостовірною, наклепницькою тощо;

ї) розміщувати на своєму офіційному веб-сайті інформацію про структуру власності за формою, встановленою Національною радою.

Згідно зі статтею 72 Закону № 3759-XII санкції за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення застосовуються за рішенням суду або, у встановлених цим Законом випадках, за рішенням Національної ради.

Національна рада застосовує санкції до телерадіоорганізацій у разі порушення ними вимог цього Закону та/або умов ліцензії.

Національна рада застосовує санкції до провайдерів програмної послуги у разі порушення ними вимог цього Закону та/або умов ліцензії.

У разі порушення законодавства про телебачення і радіомовлення іншими юридичними або фізичними особами Національна рада звертається до суду або до інших органів державної влади для усунення цих порушень у визначеному законодавством порядку.

Національна рада приймає рішення про застосування санкцій на підставі наданих документальних свідчень, актів перевірки чи подання визначених цим Законом органів державної влади.

Національна рада може застосовувати до телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги такі санкції:

оголошення попередження;

стягнення штрафу;

анулювання ліцензії на підставі рішення суду за позовом Національної ради.

Рішення про оголошення попередження приймається у разі першого порушення законодавства чи умов ліцензії телерадіоорганізацією або першого порушення законодавства провайдером програмної послуги.

Відповідно до статті 73 Закону № 3759-XII встановлює, що питання про порушення ліцензіатом законодавства або умов ліцензії розглядаються на засіданні Національної ради в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення».

Національна рада починає розгляд питання про порушення ліцензіатом законодавства або умов ліцензії на підставі актів перевірки.

До початку розгляду представник ліцензіата має право ознайомитися з усіма матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання. При розгляді питання представник ліцензіата має право користуватися правовою допомогою.

За змістом статті 74 Закону № 3759-XII за результатами розгляду питання про порушення ліцензіатом законодавства або умов ліцензії Національна рада приймає рішення про:

а) визнання порушення і застосування передбачених цим Законом санкцій;

б) проведення додаткової перевірки;

в) відсутність фактів порушення.

Копія рішення протягом 10 днів вручається або надсилається ліцензіату.

На підставі Інструкції про порядок здійснення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення та про порушення законодавства про рекламу, затвердженої рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №115 від 08 лютого 2012 року зі змінами Національна рада здійснює наглядові повноваження, зокрема шляхом здійснення моніторингу телерадіопрограм, а також проведення перевірок (планових або позапланових, виїзних або безвиїзних).

Плановою перевіркою телерадіоорганізації вважається перевірка діяльності телерадіоорганізації, яка проводиться через рік з дати видачі ліцензії на мовлення або у зв`язку із закінченням строку дії ліцензії та передбачена планом проведення перевірок.

Планові перевірки проводяться відповідно до річного або квартального плану проведення перевірок телерадіоорганізацій, який Національна рада своїм рішенням затверджує до 1 грудня року, що передує плановому, або до 25 числа останнього місяця кварталу, що передує плановому.

Підставами для призначення позапланових перевірок є:

подання ліцензіатом письмової заяви до Національної ради про проведення позапланової перевірки за його бажанням (ініціативою);

виявлення Національною радою під час проведення моніторингу телерадіопрограм, а також програм, що надаються у складі програмної послуги, ознак порушення ліцензіатом вимог законодавства та/або умов ліцензії;

обґрунтоване звернення фізичних і юридичних осіб, органів державної влади та місцевого самоврядування, що свідчить про наявність ознак порушень ліцензіатом вимог законодавства та/або умов ліцензії;

перевірка виконання ліцензіатом рішень, розпоряджень Національної ради щодо усунення порушень вимог законодавства та/або умов ліцензії, прийнятих і виданих за результатами проведених перевірок;

отримання обґрунтованої інформації (крім звернень фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та місцевого самоврядування), що свідчить про наявність ознак порушень ліцензіатом вимог законодавства та/або умов ліцензії.

Планові та позапланові перевірки проводяться на підставі рішення Національної ради. Відповідно до рішення Національної ради про призначення перевірки видається наказ про призначення перевірки, в якому зазначають найменування або прізвище, ім`я, по батькові ліцензіата, щодо якого буде проводитися перевірка, підстави для призначення перевірки та предмет перевірки. Наказ підписує голова Національної ради (особа, яка виконує його обов`язки).

За наслідками виїзної перевірки складається акт планової/позапланової виїзної/безвиїзної перевірки телерадіоорганізації/провайдера програмної послуги.

Водночас, за правилами абзаців 4, 6 частини 2 статті 6 Закону № 3759-XII, не допускається використання телерадіоорганізацій, зокрема, для трансляції програм або їх відео сюжетів для закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження.

Згідно з частиною 5 статті 28 Закону № 3759-XII, ліцензіат не має права розповсюджувати програми і передачі, трансляція яких не допускається згідно з вимогами частини другої статті 6 цього Закону.

Так, на підставі звернень ГО «Миру та добра» (вх. № 16/5752 від 27 вересня 2017 року) та гр. ОСОБА_1 (вх. № 15а/649 від 21 вересня 2017 року), а також результатів вибіркового моніторингу мовлення за 19 вересня 2017 року Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення прийняла рішення № 238 від 22 лютого 2018 року «Про призначення позапланової виїзної перевірки ТОВ «ТРК «АНДСЕР».

16 квітня 2018 року на підставі цього рішення та наказу голови Національної ради № 5а/95 від 5 березня 2018 року посадовими особами Нацради проведено позапланову виїзну перевірку ТОВ «ТРК «АНДСЕР» у присутності директора компанії - ОСОБА_4 . За результатом вказаної перевірки складено акт № 123 від 16 квітня 2018 року.

На підставі вищезазначеного акта перевірки 29 серпня 2018 року Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення прийнято рішення № 1353 «Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «ТРК «АНДСЕР», яким, зокрема, визнано наявність закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження у передачі, яка транслювалася 19 вересня 2017 року в ефірі ТОВ «ТРК «АНДСЕР».

Відповідно до абзаців четвертого та шостого частини другої статті 6 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» не допускається використання телерадіоорганізацій, зокрема, для трансляції програм або їх відео сюжетів для закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження.

На підставі частини п`ятої статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» ліцензіат не має права розповсюджувати програми і передачі, трансляція яких не допускається згідно з вимогами частини другої статті 6 цього Закону, а також програми, здатні впливати на нормальний фізичний, розумовий або моральний розвиток дітей та юнацтва, і програми, що містять сцени, які викликають жах, сцени вбивства, насилля (фізичного чи психологічного), сцени, звернені до сексуальних інстинктів.

Отже, вирішуючи справу на предмет відповідності спірного рішення № 1353 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» та критеріям, зазначеним у статті 2 КАС України, слід встановити наявність закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження у передачі, яка транслювалася 19 вересня 2017 року в ефірі ТОВ «ТРК «АНДСЕР».

При цьому, суд зазначає, що законодавством не визначено чітких критеріїв, за якими програми або їх відеосюжети можуть бути віднесені до такої категорії, що закликає до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження, а тому факт скоєння такого правопорушення має бути підтверджено належними та допустимими доказами.

Натомість, відсутність такого визначення саме по собі не може бути підставою для висновку про неможливість взагалі кваліфікації будь-якого програмного продукту як такого, що підпадає під вказані ознаки.

Відповідно, кваліфікація змісту програмного продукту як такого, що підпадає під вказані ознаки, є дискреційною за своїм характером, і Нацрада як суб`єкт владних повноважень зобов`язана обґрунтувати, на яких підставах відповідний висновок зроблено.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 30 липня 2019 року у справі № 826/15057/17.

У постанові від 30 липня 2019 року у справі № 826/15057/17 Верховний Суд на підставі аналізу положень абзацу восьмого частини другої статті 6, частини п`ятої статті 28, частини другої статті 62 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» дійшов до висновку, що рішення Громадської ради при Нацраді, лист Асоціації психологів не мають визначального значення для прийняття Нацрадою рішення про наявність у діях ліцензіата порушень та притягнення його до відповідальності, але це не позбавляє Нацраду права звертатися до спеціалізованих установ з метою з`ясування їх думки щодо змісту програмного продукту, яка може враховуватися, але не є обов`язковою.

Вказана правова позиція Верховного Суду підтверджує те, що висновок Незалежної медійної ради, як і будь-якої іншої неспеціалізованої установи не має обов`язкового для Нацради значення під час прийняття рішення про застосування санкції та не надає Нацраді права приймати безпідставні, необґрунтовані рішення.

При цьому, досліджений під час судового розгляду справи відеозапис ефіру, який розміщено на диску А 1_3.avi, з урахуванням обставин справи, а також враховуючи загальний тон диктора, встановлено, що текст ефіру телепередачі повністю відповідає стенограмі телепередачі, яка транслювалася 19 вересня 2017 року в ефірі ТОВ «ТРК «АНДСЕР», що також не заперечувалося в судовому засіданні представниками сторін.

Водночас конкретні фрагменти передачі та передача в цілому не містить, як за тоном диктора, так і за відповідним відеорядом, закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження.

Такий висновок ґрунтується на доказах, наявних в матеріалах справи, зокрема, листі завідувача кафедри прикладної лінгвістики Одеського національного університету імені І.І. Мечникова, (т.1 а.с.22-25), листі від 01 березня 2018 року члена Правління Національної спілки кінематографістів України (т.1 а.с.26-28), висновку судового експерта Євграфової К.О. за результатами проведення судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення № 19-599, складеного 26.07.2019 (т.2 а.с.42-49).

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини основним викликом залишається відсутність загальновизнаної концепції визначення «мови ворожнечі» та її співвідношення зі свободою вираження поглядів.

Отже, суду слід розрізняти факти та оціночні судження. Наявність фактів можна довести, а правдивість оціночних суджень не можна, і це буде порушенням самої свободи поглядів, яка є основною складовою права, гарантованого ст. 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Лінгенс проти Австрії»).

При цьому, суд акцентує увагу на тому, що в матеріалах справи відсутні докази щодо наявності судового рішення щодо захисту прав (честі та гідності) ОСОБА_6 , або його безпосереднього звернення до суду із позовними вимогами до ТОВ "Телерадіокомпанія "АНДСЕР".

Натомість, висновок незалежної медійної ради № 23 від 12.02.2018, в якому зазначається, що при трансляції сюжетів, які стали предметом розгляду цієї справи, ТОВ «ТРК «АНДСЕР» та ТОВ «ТРК «Міський телеканал» припустилися порушення заборони на використання телерадіоорганізацій для розпалювання релігійної ворожнечі та ненависті, передбаченої абзацом 4 частини 2 статті 6 Закону № 3759-XII, а також стандартів достовірності, повноти та збалансованості подання інформації і відокремлення фактів від оцінних суджень, відображених у статті 59 Закону № 3759-XII варто зазначити, що лист завідувача кафедри прикладної лінгвістики Одеського національного університету імені І.І. Мечникова, доктора філологічних наук, лист від 01 березня 2018 року члена Правління Національної спілки кінематографістів України, а також висновок Незалежної медійної ради № 23 від 12.02.2018 носять лише рекомендаційний характер, оскільки не можуть нести обов`язкового характеру для суду.

Для вирішення питання порушення позивачем абз. 4 ч. 2 ст. 6, абз. 6 ч. 2 ст. 6 Закону № 3759-XII дослідженню підлягає саме зміст поширеної інформації, який відображений у стенограмі телепередачі, стосовно якого проводилася судова експертиза, висновки якої стали основою для прийняття рішення судами попередніх інстанцій.

В даному разі значення має суть переданої інформації, а не її форма. Спосіб промови закадрового голосу, на який посилається Нацрада в оскаржуваному рішенні, жодним чином не впливає на суть повідомлення. При цьому, в оскаржуваному рішенні Нацрада також посилається саме на контент телепередачі, а не на спосіб передачі інформації.

Доводи скаржника про недослідження експертом тону диктора телепередачі, її відеоряду не впливають на правильність її оцінки з боку відповідача, оскільки зазначені фактори не змінюють загальний зміст сюжету, який за своєю суттю не містить пропаганди неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до іншої нації; розпалювання релігійної ворожнечі та національної ненависті.

Крім того, відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження того, що тон висловлювання або емоційне забарвлення вплинули на сприйняття телепередачі, як такої що закликає до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження.

В свою чергу, докази скоєння правопорушення, передусім, має бути надано саме Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, як суб`єктом владних повноважень, на якого частина 2 статті 77 КАС України покладає обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень.

У свою чергу фактичне твердження - це логічна побудова та викладення певного факту чи групи фактів. Враховуючи те, що факт, сам по собі, є категорією об`єктивною, незалежною від думок та поглядів сторонніх осіб, то його відповідність дійсності може бути перевірено та встановлено судом.

Судження - це теж саме, що й думка, висловлення. Воно є розумовим актом, що має оціночний характер та виражає ставлення того, хто говорить, до змісту висловленої думки і напряму, пов`язаними із такими психологічними станами, як віра, впевненість, сумнів.

Із змісту рішення Європейського суду з прав людини від 28.03.2013 у справі «Нова газета» та Бородянський проти Росії» випливає, що оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості, але в той самий час оціночні судження не можуть бути свавільними, безпідставними, та мають бути зроблені на підставі хоча б мінімальних фактичних обставин.

Наявність оціночних понять, зміст яких може різнитися від думки кожної окремої особи, пошук певних об`єктивних критеріїв розмежування оціночних понять та об`єктивних засобів встановлення такого розмежування є необхідною передумовою якісного та справедливого вирішення справ.

Отже, відповідно до листа від 01.03.2018 члена Правління Національної спілки кінематографістів України, кінознавця ОСОБА_2, в якому зазначено, що телесюжет не створює враження заклику глядача до вищезазначених негативних дій або думок, а також висловлену завідувачем кафедри прикладної лінгвістики Одеського національного університету імені І.І. Мечникова, доктором філологічних наук, професорем ОСОБА_7 думку про те, що в розглядуваній передачі допущено численні оціночні судження негативного характеру, скеровані на створення негативного образу; вербальні образи та звинувачення; безпідставні твердження і недостовірна фактична інформація. Текст насичений недостовірною та необґрунтованою інформацією з наданням переваги висловленням аксіологічної семантики. Проте немає підстав стверджувати, що наданий матеріал розпалює релігійну або національну ворожнечу, також у ньому відсутні приниження людини за національною чи релігійною ознакою.

Так, зазначені кваліфікаційні ознаки можуть бути підставою для спорів у зв`язку з недостовірністю або неповнотою інформації, поширеної у передачі; для вимог від телерадіоорганізації спростування поширених у її програмі чи передачі відомостей, які не відповідають дійсності та/або принижують честь і гідність особи; для відповіді з боку фігуранта сюжету; відшкодування заподіяної моральної шкоди тощо, а не притягнення до відповідальності за порушення абзаців 4, 6 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про телебачення і радіомовлення".

Таким чином, враховуючи викладене та аналізуючи обставини справи, суд дійшов висновку, що відповідачем допущено необґрунтоване притягнення до відповідальності ліцензіата за інкриміновані склади правопорушень, які не відповідають встановленим судом обставинам. Зокрема відповідачем не доведено тієї суттєвої обставини, що сюжет у передачі, яка транслювалася 19.09.2017 в ефірі ТОВ «ТРК «АНДСЕР», містив саме заклики до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження.

За вказаних обставин справи, відповідачем не наведено обґрунтованих доводів проти адміністративного позову та не доведено правомірності оскаржуваного рішення. Відповідачем не наведено переконливих аргументів, що ґрунтуються на об`єктивній інформації та підтверджують наявність обставин, що слугували підставою для прийняття рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 29.08.2018 року № 1353 «Про результати позапланової перевірки ТОВ «ТРК»«Андсер» (НР №00975-м від 12.09.2013р., ефірне мовлення, логотип: «А1», у зв`язку із чим позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

При цьому, згідно постанови Верховного Суду від 29.12.2020 року у цій справі Верховним Судом було зазначено про можливість суду першої інстанції про доцільність призначення комплексної, зокрема психолого-лінгвістичної експертизи. Однак, під час розгляду справи представники позивача та відповідача заперечували проти призначення такої експертизи. Враховуючи відсутність коштів у суду першої інстанції та беручі до уваги небажання учасників процесу заявляти відповідне клопотання, суд дійшов висновку про відсутність необхідності призначення комплексної експертизи.

Окрім того, в матеріалах справи міститься постанова Верховного Суду від 06.02.2021 року з аналогічної справи (справа № 1540/4558/18) (т. 3 а.с. 91-98) відносно цього самого відеоролика, розміщеного на іншому каналі. При цьому, згідно вказаної постанови, Касаційну скаргу Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення залишено без задоволення.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судові витрати розподілити відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "АНДСЕР" (місцезнаходження: 65009, м. Одеса, Гагарінське плато, буд. 5б, 20 поверх; ) до Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення (місцезнаходження: 01601, м. Київ, вул. Прорізна, 2; ) про визнання протиправним та скасування рішення №1353 від 29.08.2018 року "Про результати позапланової перевірки ТОВ "ТРК "АНДСЕР" - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 29.08.2018 року № 1353 «Про результати позапланової перевірки ТОВ «ТРК»«Андсер» (НР №00975-м від 12.09.2013р., ефірне мовлення, логотип: «А1».

Судові витрати розподілити відповідно до ст. 139 КАС України.

Рішення може бути оскаржено безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів в порядку приписів ст. 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили згідно з приписами ст. 255 КАС України.

Пунктом 15.5 розділу VII «Перехідні положення» КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Повний текст рішення складено та підписано 05.04.2021р.

Суддя О.М. Тарасишина