Справа № 815/6620/14
Суддя: Косцова І.П.
Дата ухвалення: 2021-03-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2021 р.м.ОдесаСправа № 815/6620/14
Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Косцової І.П.,

суддів Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.

за участі секретаря Брижкіної І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, третя особа - Міністерство юстиції України, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 23.10.2014 №2518к про його звільнення з посади начальника слідчого управління прокуратури Одеської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України, поновити його на посаді та зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.10.2014 року по день поновлення на роботі;

допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць;

зобов`язати прокуратуру Одеської області проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до нього заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі, щодо його перебування на відповідній посаді, не містить будь-якої інформації про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованої на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не містить жодних обґрунтувань, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Крім того позивач зауважив, що його було звільнено під час відпустки, наданої як кандидату у народні депутати України, що суперечить приписам ч.2 ст.76 Закону України «Про вибори народних депутатів України» та ст.40 КЗпП України.

Також вказав, що він нагороджений нагрудним знаком «Почесний працівник прокуратури України» та відповідно до ст.10 Постанови Верховної Ради України «Про затвердження Дисциплінарного статуту прокуратури України» від 6.11.1991 року його може бути звільнено з роботи лише за попередньою згодою Генерального прокурора України. Проте в порушення вказаної норми закону відповідач звільнив його з роботи без попередньої згоди Генерального прокурора України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року позов задоволено частково. Суд визнав протиправним та скасував наказ прокурора Одеської області від 23.10.2014 №2518к про звільнення позивача з посади начальника слідчого управління прокуратури Одеської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України; поновив позивача на посаді начальника слідчого управління прокуратури Одеської області з 24.10.2014 року та зобов`язав Одеську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 року по день поновлення на роботі. В задоволенні іншої частини позовних вимог суд відмовив.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що довідка про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а наказ прокурора Одеської області від 23.10.2014 року № 2518к про звільнення ОСОБА_1 не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, Одеська обласна прокуратура просить скасувати його та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування наведених в апеляційній скарзі доводів апелянт зазначив, що судом першої інстанції хибно визначено процедуру люстрації, як певний вид відповідальності та зроблено висновок, що поведінка позивача позбавлена елементу протиправності, за який наступає відповідальність.

При цьому люстрація є видом заборони окремим фізичним особам обіймати певні посади та може бути застосована державою у вигляді спеціальних обмежень.

Оскільки позивач обіймав сукупно не менше 2 років посади, визначені відповідним Законом «Про очищення влади», до нього правомірно застосовано заходи з очищення влади (люстрації).

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначив, що суд першої інстанції вірно встановив усі обставини справи та надав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим просив залишити судове рішення без змін.

Міністерство юстиції України подало письмові пояснення, в яких просить рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури.

Фактичні обставини справи.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами не заперечується, що ОСОБА_1 наказом Генерального прокурора України №48-к від 31.01.2008 року призначено на посаду Одеського прокурора з нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах Одеської області з 31.01.2008 року, що підтверджується записом № 27 у трудовій книжці позивача (а.с.27 т.1).

В період з 30.12.2011 року по 09.10.2013 року відповідно до наказу Генерального прокурора України №2165к від 30.12.2011 року ОСОБА_1 обіймав посаду заступника прокурора Одеської області, що підтверджується копіями наказів Генерального прокурора України №2165к від 30.12.2011 року та № 482к від 09.10.2013 року, а також записами №№ 29, 30 у трудовій книжці позивача (а.с.27-28 т.1, а.с.61-62 т.2).

В період з 10.10.2013 року по 07.05.2014 року відповідно до наказу прокурора Одеської області №2079к від 10.10.2013 року позивач обіймав посаду заступника начальника слідчого управління прокуратури Одеської області, що підтверджується записом №31 у трудовій книжці позивача (а.с.28 т.1).

З 08.05.2014 року відповідно до наказу прокурора Одеської області №834к від 08.05.2014 року позивач призначений на посаду начальника слідчого управління прокуратури Одеської області, що підтверджується записом № 32 у трудовій книжці позивача (а.с.28 т.1).

Наказом прокурора Одеської області від 23.10.2014 року № 2518к, відповідно до п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» позивача звільнено з посади начальника слідчого управління прокуратури Одеської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України. Як підставу видання наказу вказано довідку про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 (а.с.31 т.1).

Зі змісту зазначеної Довідки вбачається, що ОСОБА_1 у період з 30 грудня 2011 року по 09 жовтня 2013 року (2 роки 9 місяців та 9 днів) обіймав посаду заступника прокурора Одеської області, тому до нього застосовується заборона, передбачена ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади» (а.с.58-59 т.2).

Законність вказаного наказу про звільнення позивача є приедметом спору у даній справі.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Пунктом 6 частини 1 статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади» № 1682-VII від 16 вересня 2014 року (далі - Закон № 1682-VII).

Відповідно до статті 1 цього Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Частина 2 статті 1 Закону №1682-VII визначає, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

За приписами частини 3 статті 1 Закону №1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Згідно частини 5 статті 1 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною 3 або 4 цієї статті, може застосовуватися до особи лише один раз.

Рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку (частина 8 статті 1 Закону №1682-VII).

Статтею 2 Закону №1682-VII визначено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо:

1) Прем`єр-міністра України, Першого віце-прем`єр-міністра України, віце-прем`єр-міністра України, а також міністра, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, Голови Національного банку України, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, їх перших заступників, заступників;

2) Генерального прокурора України, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, керівника податкової міліції, керівника центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, їх перших заступників, заступників;

3) військових посадових осіб Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації;

4) членів Вищої ради юстиції, членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, професійних суддів, Голови Державної судової адміністрації України, його першого заступника, заступника;

5) Глави Адміністрації Президента України, Керівника Державного управління справами, Керівника Секретаріату Кабінету Міністрів України, Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, їх перших заступників, заступників;

6) начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту;

7) посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України;

8) членів Центральної виборчої комісії, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, голів та членів національних комісій, що здійснюють державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв`язку та інформатизації, ринків цінних паперів і фінансових послуг;

9) керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб`єкта надання адміністративних послуг;

10) інших посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування;

11) осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1 - 10 цієї частини.

Згідно з пунктом 8 частин 1 статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною 3 статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

При цьому, підпунктом 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону№1682-VII визначено, що впродовж 10-ти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині 3 статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною 1 статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

В свою чергу, згідно з частиною 1 та частиною 2 статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів № № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Згідно з частиною 2 статті 21 та частини 1 статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частини 1 та частини 2 статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12 листопада 1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Крім цього, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14 вересня 2006 року, передбачено, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення, Сторони зобов`язуються визнати: a)право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b)право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Згідно 3 статтею 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 2 Конвенції № 111 від 25 червня 1958 року «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04 серпня 1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Судова колегія зазначає, що Закон №682-VII був предметом оцінки Європейської комісії «За демократію через право» (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - Проміжний висновок № 788/2014), 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року) (далі - Остаточний висновок № 788/2014).

У пункті 18 Проміжного висновку № 788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел:

1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини;

2) прецедентного права національних конституційних судів;

3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи:

- «Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів» №1481 (2006) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1481 (2006));

- «Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» №1096 (1996) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996)) та додана до неї доповідь, яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права (далі - Керівні принципи ПАРЄ).

Пунктом 2 розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, підставою для видання спірного наказу про звільнення позивача з посади начальника слідчого управління прокурратури Одеської області було те, що на час набрання чинності Закону України «Про очищення влади» позивач з 30 грудня 2011 року по 09 жовтня 2013 року сукупно більше одного року, а саме 2 роки 9 місяців, та 9 днів обіймав посаду, визначену пунктом восьмим частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади» № 1682-VII.

Системний аналіз правових норм, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, дає підстави для висновку, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових осіб органів прокуратури України за критерієм перебування на керівних посадах (керівників і заступників керівників) регіональних органів.

Термін «посади», який використовується у Законі №1682, у тому числі і в пункті 2 «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, необхідно розуміти у значенні, наведеному у частині першій статті 1 Закону №1682-VII, відповідно до якої цей термін використовується як скорочення від термінів «певні посади (перебування на службі)».

З огляду на вищенаведене, судова колегія зазначає, що на посади, які позивач обіймав протягом означеного періоду, поширюється дія Закону №1682-VІІ, оскільки пункт 8 частини першої статті 3 цього Закону необхідно тлумачити у системному зв`язку із положеннями частини першої статті 1 та пункту 7 частини першої статті 2 цього Закону.

Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

Водночас, із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того, чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто, не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Судова колегія звертає увагу, що на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Також необхідно враховувати, що застосовані до позивача обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.

Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.

У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_3 був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 294).

Аналіз вказаного рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.

У цій справі до позивача, який обіймав посаду, аналогічну посаді одного із заявників у справі «Полях та інші проти України», був застосований найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону України «Про очищення влади» №1682, законодавчому механізму якого була надана оцінка ЄСПЛ у рішенні по цій справі. Тож при вирішенні цього спору застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі «Полях та інші проти України», оскільки за висновками Європейського суду сам Закон України «Про очищення влади» №1682, що укладений з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції.

Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку № 788/2014 вказала, що той факт, що Закон України «Про очищення влади» №1682-VII виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація.

Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).

Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону України «Про очищення влади» - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.

Тож заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.

Вказані правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 03 червня 2020 року (справа № 817/3431/14).

Ретельно дослідивши матеріали справи, судова колегія встановила, що Довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі позивача про перебування на відповідних посадах, не містить відомостей про наявність фактів його протиправної поведінки, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а наказ прокурора Одеської області від 23.10.2014 №2518к про звільнення позивача з посади начальника слідчого управління прокуратури Одеської області не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до ОСОБА_1 , щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, судова колегія вважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.

Підсумовуючи наведене, судова колегія приходить до висновку, що оскаржуваний наказ відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04 червня 2020 року у справі №821/4571/14.

Скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 , у силу вимог частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, є підставою для його поновлення на попередній роботі, а саме, на посаді начальника слідчого управління прокуратури Одеської області.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Статтею 236 КЗпП України установлено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Відповідно до пунктів 3 частини 1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Судова колегія під час розгляду даної справи встановила, що позивача не було поновлено на посаді, так само, як і не нараховано та не виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу, тому, з урахуваннями ч.1 ст.325 КАС України, відповідно до якої постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, колегія суддів визначає період вимушеного прогулу: з 24.10.2014 року по 30 березня 2021 року та самостійно здійснила обрахування належних до виплати сум, на підставі наявної в матеріалах справи довідки про розмір грошового забезпечення позивача.

Так, відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок), затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, у випадках вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами пункту 3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку передбачено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 5 Порядку встановлено, що обчислення середньої заробітної плати, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Таким чином, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно до абзацу 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

В свою чергу, відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Зі змісту пункту 10 Порядку слідує, що обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Відповідно до пунктів 37 і 39 постанови від 26 червня 2019 року у справі №813/5855/15 (адміністративне провадження №К/9901/14309/19) Верховний Суд у складі колегії судців Касаційного адміністративного суду, аналізуючи зміст пункту 10 Постанови Кабінету міністрів України №100, дійшов правового висновку, що коефіцієнт коригування заробітної плати повинен розраховуватися шляхом ділення посадового окладу, встановленого працівникові після підвищення, на посадовий оклад, який був у працівника до підвищення. Такий коефіцієнт має розраховуватися окремо в кожному випадку підвищення посадового окладу. Розрахований коефіцієнт слід множити на суми виплат за відповідний період.

У зазначеній адміністративній справі Верховний Суд вказав, що для обрахунку коефіцієнту коригування посадовий оклад, встановлений працівникові після підвищення, має ділитися кожного разу на посадовий оклад, що визначений особі на час звільнення та такий посадовий оклад є незмінним.

Відповідно до довідки Одеської обласної прокуратури №21-91 від 24.03.2021 року, на час звільнення позивача з органів прокуратури його середньомісячний заробіток складав 14455, 15 грн., середньоденний 688,34 грн. при посадовому окладі 2680 грн.

Відтак, в період з 01 грудня 2015 року до 05 вересня 2017 року відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» від 09.12.2015 № 1013 (з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» від 31.05.2012 № 505) відбулося підвищення розміру посадового окладу позивача з 2 680 грн. до 3 350 грн.

Відповідно до п. 10 Порядку коефіцієнт підвищення тарифних ставок та посадових окладів розраховується наступним чином: 3350,00 грн./ 2680,00 грн. = 1,25.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 р. №657 «Про внесення зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 р. №505» внесено зміни, в тому числі і до додатку 2 постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Посадові оклади працівників прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, м. Києва та Севастополя, військових прокуратур регіонів і прирівняних до них прокуратур», яка вступила в силу 06.09.2017 року.

Відповідно до внесених змін до схеми посадових окладів працівників прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, м. Києва та Севастополя, військових прокуратур регіонів і прирівняних до них прокуратур (додаток № 2) (затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 р. № 505) місячний посадовий оклад заступника керівника обласної прокуратури становив 7 930 гривень.

Таким чином, відповідно до п. 10 Порядку коефіцієнт підвищення тарифних ставок та посадових окладів, з урахуванням змін, що вносилися 30 серпня 2017 року до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури, розраховується наступним чином: 7930 грн./ 2 680 грн. = 2,93.

Отже, за період з 24.10.2014 року (наступний день за датою звільнення позивача) по 30.11.2015 року (останній день в цьому періоді, що передував наступному підвищенню посадових окладів) середньоденний заробіток за час вимушеного прогулу розраховується таким чином 688,34 грн. х 276 робочих днів (кількість робочих днів розраховано відповідно до листів Міністерства соціальної політики про розрахунки норм тривалості робочого часу на відповідний рік) = 189 981,84 грн.

У період з 01.12.2015 року по 05.09.2017 року (останній день в цьому періоді, що передував наступному підвищенню посадових окладів) середньоденний заробіток за час вимушеного прогулу розраховується таким чином 688,34 грн. х 1,25 коефіцієнт х 441 робочих днів = 379 447,43 грн.

За період з 06.09.2017 року по 30.03.2021 року (останній день перед днем поновлення на посаді) середньоденний заробіток за час вимушеного прогулу розраховується таким чином 688,34 грн. х 2,96 х 892 робочих днів = 1 817 437,87 грн.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 року по 30.03.2021 року складає 2 386 867,14 грн. із розрахунку (189 981,84+ 379 447,43 + 1 817 437,87).

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Зважаючи, що судом першої інстанції правильно встановлено всі обставини у справі та зроблено вірні висновки, проте не обраховано суму середнього заробітку, судова колегія у відповідності до вимог п. 4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає за доцільне змінити резолютивну частині рішення суду першої інстанції, виклавши абзац четвертий в наступній редакції: «Зобов`язати Одеську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 року по 30 березня 2021 року в сумі 2 386 867,14 грн. (два мільйони триста вісімдесят шість тисяч вісімсот шістдесят сім гривень 14 коп.) з відрахуванням всіх обов`язкових платежів та зборів».

В іншій частині рішення суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, тому суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини в наступній редакції: «Зобов`язати Одеську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 року по 30 березня 2021 року в сумі 2 386 867,14 грн. (два мільйони триста вісімдесят шість тисяч вісімсот шістдесят сім гривень 14 коп.) з відрахуванням всіх обов`язкових платежів та зборів.».

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя Косцова І.П.
Судді Осіпов Ю.В. Скрипченко В.О.