Справа № 420/8057/20
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2021-03-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/8057/20

Категорія: 113030000 Головуючий в 1 інстанції: Корой С. М.

Час і місце ухвалення: м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Лук`янчук О.В.

суддів - Бітова А. І.

- Ступакової І. Г.

при секретарі - Поварчук В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення №300-20 від 15.07.2020 року та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної міграційної служби України в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 15.07.2020 року № 300-20, яким ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобов`язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що рішення відповідача про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, оскільки відповідач не прийняв до уваги те, що позивач є громадянином Сирійської Арабської Республіки та не може користуватися захистом своєї країни. Позивач не може повернутися до країни своєї громадянської належності з причин ситуації загальнопоширеного насильства. Окрім того, позивач побоюється силоміць бути рекрутованим до лав національної армії.

Зважаючи на вищевикладене, посилаючись на положення п.1 ч.1 ст.1, п.13 ч.1 ст.1 Закону України "Про статус біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" та інформацію по країні походження ОСОБА_1 , позивач просить суд задовольнити позовні вимоги.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 15.07.2020 року № 300-20, яким ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язання Державної міграційної служби України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту - відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не досліджено інформацію по країні походження. При цьому вказує на невірне застосування судом першої інстанції п.13. ч. 1 ст. 13 ЗУ « Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту» оскільки є загальновідомі факти, що в країні походження позивача триває збройний конфлікт. Також зазначив що судом першої інстанції проігноровано не прийняття до уваги відповідачем рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13.05.2019 року у справі № 420/5163/18.

Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Сирії, за національністю араб, віросповідання християнин (ортодоксальний, православний), неодружений, освіта неповна вища, рідна мова арабська, військовозобов`язаний.

Країну постійного проживання покинув легально 09.07.2017 року на підставі російської візи та квитка, при наявності якого мав право 2 дня знаходитись у Лівані, до м. Москва (Російська Федерація), м. Бейрут (Ліван) - м. Стамбул (Туреччина) - м. Краснодар (Російська Федерація). Затримувався у транзитному пункті м. Стамбул (Туреччина) терміном 5-6 годин. В інших країнах за наданням притулку або за наданням статусу біженця не звертався.

У вересні 2017 року позивач нелегально перетнув Держаний кордон з Україною на легковому автомобілі та в Україні перебував нелегально.

30.11.2017 року позивач звернувся до ГУ ДМС із заявою про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. У заяві позивач вказав, що країну громадянської належності покинув через військові дії, можливості вербування його до збройних лав Сирії, а також через те, що у зв`язку з його релігією надходили погрози. Крім того, багато його друзів були викрадені через релігію, і для того, щоб їх звільнили необхідно заплатити гроші.

Згідно з Анкетою особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 07.12.2017 року причиною виїзду з країни постійного проживання стали військові дії, теракти, вибухи рекрутування до військової повинності та релігія. Християни у Сирії зазнають утисків

З позивачем було проведено співбесіду, яка відображена в протоколі співбесіди від 14.12.2017 року.

14.12.2017 року головним спеціалістом відділу соціальної інтеграції управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС Лємєшовою М.Ю. сформований висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Наказом №238 Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області від 14.12.2017 року, зокрема, наказано здійснити оформлення необхідних документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту гр. Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , особова справа №2017OD0188.

14.02.2018 року головним спеціалістом відділу соціальної інтеграції управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС Лємєшовою М.Ю. складено подання щодо продовження строку розгляду заяви для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Наказом №31 Заступника начальника Головного управління - начальник управління Максименко А.В. від 14.02.2018 року дозволено, зокрема, згідно з ч.8 ст.9 Закону продовжити строк розгляду заяви для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту для громадянина Сирії на установчі дані ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для отримання відповідей з органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи.

З позивачем 20.02.2018 року було проведено співбесіду, яка відображена в додатковому протоколі співбесіди від 20.02.2018 року.

За результатами розгляду особової справи заявника, Управління дійшло висновку, що ОСОБА_1 не потрапляє під категорію виключення згідно ст.6 №3671-VI через відсутність інформації щодо його причетності до вчинення злочину проти миру або особливо тяжкого злочину, вчиненні дій, які суперечать меті та принципам ООН. Також факти повідомлені заявником стосовно власних переслідувань в країні громадянської належності, не можуть бути визнаними підставою для визнання заявника біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, у відповідності умов, передбачених пунктами 1, 13 ч.1 ст.1 №3671-VI.

Рішенням ДМС України №317-18 від 23.08.2018 року, з посиланням на пункти 1 чи 13 ч.1 ст.1 Закону України №3671-VI, висновок Управління підтримано, у наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, в Україні громадянину Сирії відмовлено

Правомірність вказаного рішення була предметом розгляду у справі №420/6573/18.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18.03.2019 року, яке набрало законної сили 16.07.2019 року, задоволено частково адміністративний позов громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Державної міграційної служби України (вул. Володимірська, 9, м. Київ, 01001, ) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 23.08.2018 року №317-18 про відмову громадянину Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відмовлено у задоволенні решти позовних вимог.

За результатами розгляду заяви та особової справи громадянина Сирії на установчі дані ОСОБА_1 (прізвище) ОСОБА_1 (ім`я) ОСОБА_1 (по батькові), ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , стосовно якого ДМС прийняла рішення від 24.07.2019 № 72-19 щодо зобов`язання ГУДМС в Одеській області повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 18.03.2019 року, з урахуванням ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.07.2019 року, за судовою справою № 420/6573/18, головним спеціалістом відділу соціальної інтеграції управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області складено висновок від 18.06.2020 року, згідно якого на підставі всебічного аналізу обставин, що стали підставою для прийняття судом вищезазначеного рішення, вказана посадова особа вважала доцільним відмовити у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Сирії на установчі дані ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Так, у висновку зазначено, що під час звернення до територіального підрозділу ДМС заявник зазначив, що наразі не має наміру повертатися до Сирії через побоювання зазнати примусового призову до збройних сил в умовах нестабільної ситуації на Батьківщині (арк. 5,10 протоколу співбесіди від 14.12.2017року). Складна ситуація, що спостерігається на території Сирії в цілому є загальновідомим фактом, що підтверджений міжнародним товариством. Проте, слід зазначити, що відповідно до позиції УВКБ ООН, складна соціально-економічна ситуація, що склалась внаслідок проведення військових дій на території Сирії не є автоматичною підставою для надання особі статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

У висновку вказано, що проведеним аналізом матеріалів особової справи встановлено:

- можливість повернення заявника до рідного м. Латакія, враховуючи проживання там всіх його рідних та ІКП. Разом з тим, спостерігається можливість використання альтернативи внутрішнього переміщення;

- до моменту потрапляння в Україну заявник тривалий час (більше місяця) перебував в інших країнах, зокрема на території РФ. В той же час, в контексті даної справи неможливо точно ідентифікувати країни транзитного перебування зі слів шукача захисту та вважати їх третіми безпечними країнами для заявника через відсутність доведеної об`єктивної інформації про термін перебування у вказаних країнах, можливість безперешкодного фактичного звернення за міжнародним захистом у вказаних країнах, доступі до відповідної процедури про набуття міжнародного захисту тощо;

- особа не потрапляє під категорію виключення згідно ст. 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" через відсутність інформації щодо його причетності до вчинення злочину проти миру або особливо тяжкого злочину, вчиненні дій, які суперечать меті та принципам ООН тощо;

- факти, повідомлені заявником стосовно власних переслідувань в країні громадянського походження не можуть бути визнаними підставою для визнання заявника біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, у відповідності до умов, передбачених пунктами 1, 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Рішенням Державної міграційної служби України № 300-20 від 15.07.2020 року з посиланням на ст. 10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" на підставі повторного всебічного вивчення документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту висновок Головного управління державної міграційної служби в Одеській області підтримано та відмовлено позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

14.08.2020 року позивач отримав повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту № 146 від 27.07.2020 року, в якому, зокрема зазначено, що: подана заявником історія переслідування не відповідає критеріям міжнародного захисту та отримана від заявника інформація щодо його переслідування має низку суперечностей, які суттєво вплинули на прийняття рішення за поданою заявою.

У вказаному повідомленні зазначено, що відповідно до ст.12 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" позивач має право оскаржити рішення, звернувшись до суду в п`ятиденний термін з дня отримання повідомлення.

Не погодившись з рішенням Державної міграційної служби України №300-20 від 27.07.2020 року, позивач 21.08.2020 року звернувся до суду з даною позовною заявою.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення Державної міграційної служби України від 15.07.2020 року №300-20, яким ОСОБА_1 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, прийнято Державною міграційною службою України на підставі, у межах повноважень, та у спосіб, що передбачені Конституцією та чинним законодавством України, з використанням своїх повноважень обґрунтовано, та з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

У цій справі позивач просить визнати протиправним і скасувати рішення ДМС України про відмову позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язати ДМС України прийняти рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Пунктом 4 ч.1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» додатковий захист форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Пунктом 13 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а)расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Згідно з статтею 4 Директиви Ради Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Згідно з ч.5 ст.10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно з п.195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Постанова Пленуму Вищого адміністративного суду «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» надає тлумачення терміну «побоювання».

Так, «побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї.

Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання».

Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи, тощо).

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) отримуються як від біженця, так незалежно від нього з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів МЗС тощо.

Завданням апеляційного суду при вирішенні спору, є встановлення обґрунтованості доводів суду першої інстанції, а також правовий аналіз кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.

Так, міграційний орган звертає увагу, що позивач не має обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань. При цьому зазначає, що ДМС України підтверджено відсутність умов, передбачених п.13 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб які потребують додаткового або тимчасового захисту", які можуть бути розглянуті в контексті надання позивачу додаткового захисту через недоведеність фактів побоювання застосування до нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Проте, як свідчить аналіз доводів позивача, головними причинами його звернення за захистом, є неможливість добровільного повернення до країни громадянської належності через військовий конфлікт та побоювання зазнати примусового призову до збройних сил або покарання за дезертирство.

Надаючи оцінку таким доводам позивача, суд першої інстанції вказав, що побоювання переслідувань, покарання за дезертирство або за ухилення від призову, самі по собі не є обґрунтованими побоюваннями бути жертвою переслідувань, а факт розбіжності позиції особи зі офіційною позицією уряду своєї країни не є достатньою підставою для обґрунтування політичного характеру конкретної військової акції. При цьому, суд першої інстанції вказав, що позивачем не надано жодного доказу на підтвердження того, що у випадку повернення на територію Сирії, він буде призваний на військову службу, а чинне сирійське законодавство передбачає, що під час бойових дій чоловіки мають офіційні підстави для отримання відстрочки від армії.

Проте колегія суддів дану позицію суду першої інстанції, вважає безпідставною виходячи з наступного.

Згідно Керівництва по процедурам та критеріям визначення статусу біженців (згідно Конвенції 1951 року і Протоколу 1967 року щодо статусу біженця, Женева, 1992 року) в країнах, де військова служба є обов`язковою, факт ухилення від цього обов`язку або непокори часто є порушенням, що карається відповідно до закону. Що стосується дезертирства, то воно завжди і у всіх країнах - обов`язкова чи ні військова служба - розглядається як кримінальний злочин. Покарання варіюються в залежності від країни і зазвичай їх застосування не розглядається як форма переслідування. Побоювання переслідувань або покарання за дезертирство або за ухилення від призову самі по собі за визначенням не є обґрунтованими побоюваннями бути жертвою переслідувань. З іншого боку, дезертирство або ухилення від призову не є перешкодою для отримання статусу біженця. Особа може бути біженцем, будучи одночасно дезертиром або особою, що ухиляється від призову (пункт 167 розділу «B. Дезертири і особи, які ухиляються від несення військової служби» Глави V «Особливі випадки»).

Дезертири або особи, що уникають призову, можуть, розглядатися як біженці, якщо вони здатні довести, що за вчинене військове правопорушення їх буде піддано надмірному покаранню через їхню расу, релігію, національність, приналежність до певної соціальної групи або за політичні переконання. Це також стосується і осіб, які можуть довести, що у них є цілком обґрунтовані побоювання переслідувань за вказаними вище мотивами, незалежно від покарання за дезертирство (пункт 169 розділу «B. Дезертири і особи, які ухиляються від несення військової служби» Глави V «Особливі випадки»).

Не кожне переконання, яким би воно не було щирим, слугує достатньою причиною для подачі клопотання про отримання статусу біженця після дезертирства або ухилення від призову. Факт розбіжності позиції особи з офіційною позицією урядом своєї країни не є достатньою підставою для обґрунтування політичного характеру конкретної військової акції. Проте, якщо тип військової акції, в якій особа не бажає брати участь, засуджується міжнародним співтовариством як такий, що суперечить елементарним правилам людської поведінки, покарання, передбачене за дезертирство або ухилення від призову, може з урахуванням всіх інших визначень бути розцінено як переслідування (пункт 171 розділу «B. Дезертири і особи, які ухиляються від несення військової служби» Глави V «Особливі випадки»).

У Рекомендаціях щодо міжнародного захисту осіб, які залишають Сирійську Арабську Республіку, Редакція У, Управління Верховного комісара ООН у справах біженців, листопада 2017 року вказано: "Уклонение от призыва на военную службу в Сирии является уголовным преступлением. Независимые обозреватели отмечают, что уклонение от призыва на военную службу может расцениваться правительством как политический, антиправительственные акт, что может привести к дополнительному наказанию лица, попытавшегося уклониться от призыва, помимо соответствующих санкций за совершение уголовного преступления в виде уклонения от призыва, включая болем суровое обращение при аресте, допроси и содержании под. стражей, а также, в случае направления в войска, во время военной службы. Как сообщается, на практике к лицам, уклонившимся от призыва, не применяют уголовные санкции (лишения свободы) по Военному уголовному кодексу, а через несколько дней или недель после ареста отправляют их на линию фронта, зачастую лиц с минимальной подготовкой; Во время содержания под стражей уклоняющиеся от призыва лица подвергаются опасности пыток и других форм жестокости, причем эта практика в Сирии, по сообщениям, приобрела повсеместный характер.

С 2011 года президент Сирии издал ряд указов об амнистии членов антиправительственных вооруженных группировок, лиц, уклоняющихся от призыва, и дезертирства, согласно которым вышеупомянутые лица освобождались от наказания при условии, что они сдадутся в установленные сроки. В законодательном указе 15/2016 (июль 2016), служащем основой для примирения, содержится положения об амнистии всех лиц, которые сдадутся и сложат оружие, в том числе для боевиков и гражданских лиц, находящихся в розыске за дезертирство По сообщениям, после заключения соглашения о примирении лица, уклоняющиеся от призыва, и дезертиры иногда поступали (возвращались) на военную службу в регулярной армии или в других подразделениях либо вступали во вновь созданные местные органы безопасности или другие правительственные силы. При этом мужчины призывного возраста, не соглашающиеся на прохождение службы, принудительно эвакуировались из данного района либо подвергались риску ареста и жестокого обращения со стороны правительственных сил, поскольку их отказ от несения службы чаще всего рассматривался как выражение антиправительственных убеждений."

За таких обставин, вищезазначені твердження відповідача, які прийняті судом першої інстанції до уваги, що повернення на територію Сирії позивача де він буде призваний на військову службу не розглядаються як обґрунтування побоювань стати жертвою переслідувань є безпідставними та такими що спростовуються вищенаведеним нормами міжнародного законодавства.

Стосовно твердження суду першої інстанції, що загальна нестабільна соціально-політична ситуація, яка склалась внаслідок конфлікту на території Сирії не є автоматичною підставою для визнання осіб, які звернулись із відповідними заявами біженцями або особами, які потребують додаткового захисту та зазначення того, що у відповідності до інформації за країною походження, спостерігаються позитивні тенденції щодо перспектив встановлення миру на території Сирії, то колегія суддів вважає їх безпідставними з наступних підстав.

У Рекомендаціях УВКБ ООН з питання міжнародного захисту стосовно осіб, які залишають Сирійську Арабську Республіку (Редакція IV, листопад 2015 року), зазначено, що після видання УВКБ ООН у жовтні 2014 року "Рекомендацій з питання міжнародного захисту щодо осіб, які покидають Сирійську Арабську Республіку (Редакція IІI)" ситуація в Сирії щодо безпеки, дотримання прав людини, переміщення і гуманітарних потреб продовжує погіршуватися, сторони конфлікту вчиняють військові злочини та грубі порушення прав людини, в тому числі деякі рівнозначні злочинам проти людяності, ігнорують особливий режим захисту, наданий лікарням, школам, медичному персоналу, працівникам гуманітарних організацій, тощо.

Також у Рекомендаціях УВКБ ООН від листопада 2015 року зазначено, що майже всі райони країни охоплені насильством, що розгортається між різними учасниками конфліктів, які частково взаємно накладаються один на одного. Країна сильно роздроблена, оскільки сторони конфлікту, в тому числі Збройні Сили Сирії, угруповання "Ісламська держава Іраку і аль-Шама ", антиурядові збройні групи і курдські сили ("Загони народної самооборони", ЗНС), здійснюють контроль над різними регіонами країни, вчиняючи на них свій вплив. Оскільки міжнародні зусилля щодо припинення конфлікту в Сирії результатів досі не принесли, його активне продовження тягне за собою руйнівні наслідки для сирійського населення, в тому числі, зростання кількості жертв серед цивільного населення, масштабне переміщення людей всередині країни та за її межі, а також безпрецедентну за масштабами гуманітарну кризу. Кількість осіб, загиблих у результаті конфлікту оцінюється від 145 до більш ніж 250 тисяч осіб. Найбільша кількість документально зафіксованих жертв було зареєстровано в провінції Риф Дамаск; далі за кількістю жертв йдуть провінції Алеппо, Хомс, Ідліб, Дера та Хама.

Пунктом 36 Рекомендацій УВКБ ООН з питання міжнародного захисту відносно осіб, що залишають Сирійську Арабську Республіку (Редакція IV, листопад 2015 року) зазначено, що клопотання про міжнародний захист громадян Сирії та інших осіб, які залишають країну необхідно розглядати на основі справедливих та ефективних процедур. УВКБ ООН уважає, що більшість громадян Сирії, що звертаються за міжнародним захистом, ймовірніше, відповідають критеріям поняття "біженець", наведеного в статті1А (2) Конвенції 1951 року, оскільки в них будуть достатньо обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією із ознак, указаних в Конвенції. Для багатьох цивільних осіб, залишивши Сирію, зв`язок з однією із ознак, указаних в Конвенції 1951 року, буде полягати в прямому або опосередкованому, реальному або приписаному зв`язку з однією із сторін конфлікту.

Згідно із частиною 41 Рекомендацій УВКБ ООН від листопада 2015 року, у світлі розвитку подій і зміни обставин в Сирії, можливо, буде доцільно переглянути (якщо цього ще не було зроблено) рішення у справах сирійців та палестинців, що постійно мешкали у Сирії, чиї клопотання про надання притулку в минулому були відхилені, щоб ті, хто в силу обставин, що змінилися має обґрунтовані причини звернутися про надання притулку як біженці "на місці" (sur place), могли розраховувати на ухвалення відповідного рішення, яке дозволить їм користуватися захистом і правами, що випливають з визнання їх біженцями.

Відповідно до частини 44 Рекомендацій УВКБ ООН від листопада 2015 року, враховуючи актуальність даного питання на тлі збільшення навантаження на сусідні з Сирією держави і відновлення припливу біженців, УВКБ ООН повторює свій заклик до держав, які не є сусідами Сирії, вивчити конкретні та ефективні способи вираження солідарності та розділення відповідальності за захист сирійських біженців.

Згідно доповідей Генерального секретаря від 16 вересня 2016 року, 18 жовтня 2016 року, 15 листопада 2016 року, 14 грудня 2016 року про виконання резолюції 2139 (2014), 2165 (2014), 2191 (2014) та 2258 (2015) Ради Безпеки ООН, на всій території Сирійської Арабської Республіки триває конфлікт і відзначається високий рівень насилля.

Також, згідно Актуальної інформації про країну походження в допомогу при використанні рекомендацій УВКБ ООН по Сирії за лютий 2017 року, вбачається, що у відповідності з "Рекомендаціями з питання міжнародного захисту" УВКБ ООН (Редакція IV), виданими в листопаді 2015 року, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців вважає, що "більшість громадян Сирії, які звертаються за міжнародним захистом, найімовірніше, відповідають критеріям визначення "біженець", наведеного в статті 1А (2) Конвенції 1951 року, оскільки у них будуть цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за однією з ознак, зазначених у Конвенції ". УВКБ ООН вважає, що тільки у виняткових випадках шукачі притулку з Сирії можуть не відповідати критеріям визначення біженця Конвенції 1951 року і в таких випадках слід розглядати можливість надання інших видів міжнародного захисту, в тому числі - в державах, пов`язаних зобов`язаннями щодо дотримання кваліфікаційної Директиви, - додаткового захисту.

Крім того, у пунктах 65, 72 Доповіді Незалежної міжнародної комісії по розслідуванню подій у Сірійській Арабській Республіці від 1 лютого 2018 року, вказується, що цивільні особи, як і раніше, піддаються довільним затриманням, тортурам і утриманню під вартою в нелюдських умовах на всій території Сирійської Арабської Республіки. Всі сторони конфлікту регулярно відмовляють особам, яких тримають під вартою, в праві на належну судову процедуру і справедливий судовий розгляд.

Із самого початку сирійського конфлікту однією з його гротескних рис є напади усіх боків на цивільні і об`єкти, що охороняються, в порушення міжнародного гуманітарного права. Лікарні, місця відправлення культу, центри цивільної оборони, густонаселені житлові райони, будинки, булочні, ринки і в меншій мірі школи руйнуються дощенту в результаті невибіркових нападів або, що трапляється ще більш часто, навмисно стають мішенню для нападу.

У Доповіді Генерального секретаря про здійснення резолюцій Ради Безпеки ООН 2139 (2014) 2165 (2014), 2191(2014) 2258 (2015) та 2332 (2016) від 16 листопада 2017 року вказано, що в результаті бойових дій, які ведуться в цих районах і на всій території Сирії, як і раніше, завдається шкода цивільним особам та об`єктам цивільної інфраструктури, таким як школи і лікарні. Протягом усього звітного періоду бойові дії тривали в мухафазах Дамаск, Риф-Дамаск, Хама, Дераа, Ель- Кунейтра, Алеппо, Ідліб, Хомс, Латакія, Ракка і Дейр-ез-Зор.

У Доповіді Генерального секретаря про здійснення резолюцій Ради Безпеки ООН 2139 (2014) 2165 (2014), 2191(2014) 2258 (2015), 2332 (2016) 2393 (2017) та 2401 (2018) вказано, що 24 лютого 2018 року Рада Безпеки прийняла резолюцію 2401 (2018), в якій зажадала припинити бойові дії, проте військові операції в різних районах тривали. Повідомлялося про удари з повітря, артилерійські обстріли та снайперський вогні в ході бойових дій між сирійським урядом і проурядовими силами з одного боку та недержавними збройними опозиційними групами - з іншого в мухафазах Алеппо, Ідліб, Латакія, Дейр-ез-Зор, Хомс, Хама, Дамаск, Риф - Дімашк , Дар`я і Ель-Кунейтра .

Те, що в Сирії існує тривалий збройний конфлікт, який супроводжується обстрілами і бомбардуванням населених пунктів та об`єктів соціальної інфраструктури, і що ситуація в цій країні є вкрай небезпечною і складною, є загальновідомим фактом. Збройні зіткнення між військами офіційної влади Сирії та опозиційно налаштованими воєнізованими збройними угрупуваннями охопили значну територію цієї країни і її населення, тож ситуація там є дуже напруженою і небезпечною для життя і безпеки людей, які там перебувають. Про події в Сирії інформують численні засоби масової інформації і ситуацію в цій країні обговорюють міжнародні організації, тож ці обставини доказування у цій справі не потребують.

Аналогічну правову позицію викладено в постанові Верховного Суду від 24.12.2020 року у справі № 2040/6507/18.

Отже, приймаючи оскаржуване рішення, відповідач не проаналізував належним чином інформацію по країні походження, повідомлену позивачем у заяві про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, анкеті та протоколах співбесід, а також не врахував поточної та актуальної інформації по ситуації в Сирії й не спростував можливість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення, що не відповідає вимогам статті 3 Європейської конвенції про права людини, яка забороняє вислання осіб у країну, де вони можуть зазнати переслідувань, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження.

Крім того, колегія суддів зазначає, що також існують загальновизнані офіційні документи, які підтверджують обґрунтованість побоювань позивача щодо можливості стати жертвою переслідувань в разі повернення до Сирії, оскільки ситуація в якій докорінно змінилась під час його перебування в Україні.

Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним.

Одночасно колегія суддів звертає увагу, що факт того, що позивач прибув в Україну не через загрозу його життю, безпеці чи свободі в країні походження, а з інших причин (з метою навчання), не може впливати на результат розгляду його заяви, оскільки ситуація в країні суттєво змінилася після його виїзду і стала небезпечною для життя та безпеки, що також повинно враховуватись при прийнятті рішення та наданні оцінки поясненням позивача, чому він просить залишитися в Україні.

Отже, незважаючи на те, що позивач прибув в Україну задовго до того, коли збройний конфлікт у Сирії став таким інтенсивним, це не спростовує того, що ситуація в країні його походження суттєво змінилася після його виїзду і стала небезпечною для життя та безпеки, що також слід враховувати при прийнятті рішення, даючи оцінку поясненням позивача.

Так, ЄСПЛ у справі "Sufi and Elmi v.The United Kingdom" (заяви 8319/07 і 11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (пункти 217-241). Суд зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які були переміщені в результаті боротьби.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що існують загальновідомі офіційні документи та повідомлення ЗМІ, які підтверджують обґрунтованість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження, в якій триває військовий конфлікт, та що відповідач не надав належної оцінки тому, що на час звернення позивача за отриманням статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, ситуація в країні походження позивача залишається загостреною, а відтак не з`ясував характер об`єктивного побоювання позивача, зокрема, наскільки конфлікт в країні походження позивача загрожуватиме його життю, здоров`ю та свободі у разі повернення на Батьківщину.

Крім того, ситуація у країні Сирії неодноразово досліджувалася Верховним Судом у своїй практиці, зокрема у постановах від 25 липня 2019 року в справі №815/7180/16, від 27 грудня 2019 року у справі №820/4137/16.

Міграційний орган з яким погодився суд першої інстанції вказав, що близькі родичі позивача продовжують проживати в провінції Алеппо, не зазнаючи будь-яких утисків чи переслідувань.

Водночас, колегія суддів не приймає такі твердження як підставу для відмови у наданні особі статусу біженця або визнання особою яка потребує додаткового захисту, оскільки проживання родичів на території Сирії не вказує на відсутність обставин зазначених позивачем саме по відношенню до нього, при цьому обставини переслідування та побоювання повинні досліджуватися відносно конкретних осіб з урахуванням індивідуальних фактів.

Далі, суд першої інстанції звертає увагу на те, що позивач звернувся за захистом із значним проміжком часу між легальним перетином державного кордону України та зверненням із заявою, що є порушенням ч.2 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Колегія суддів погоджується з наявністю в діях позивача порушення наведеної норми, проте вважає, що затримка особи із зверненням з клопотанням про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не звільняє орган міграційної служби від обов`язку ретельно дослідити ризики повернення до країни походження з урахуванням інформації по такій країні походження, що помилково не встановлено судом першої інстанції.

При цьому, колегія суддів зазначає, що така обставина як тривалий проміжок часу між прибуттям в Україну та зверненням за міжнародним захистом, сама по собі не може свідчити про відсутність у позивача обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань в країні громадянської належності.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 23 березня 2020 року у справі №813/2186/17, від 25 березня 2020 року у справі №820/2961/17, від 27 квітня 2020 року у справі №500/216/19, від 24 червня 2020 року у справі №815/1701/18.

Також колегія суддів бажає відмітити, що ненадання документального доказу усних тверджень не повинно перешкоджати в прийнятті позитивного рішення щодо надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, якщо такі твердження співпадають із відомими фактами, та загальна правдоподібність яких є достатньою. Правдоподібність встановлюється, якщо заявник подав заяву, яка є логічно послідовною, правдоподібною та не суперечить загальновідомим фактам і, отже, викликає довіру.

Колегія суддів вважає, що факти, викладені позивачем у заяві, протоколі співбесіди є правдоподібними та не суперечать загальновідомим фактам.

Крім того, слід підкреслити, що у цілому, «обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідування» є лише припущенням, яке має об`єктивні підстави, але перевірити його без ризику для життя чи особистої свободи людини майже неможливо. Тому на підставі принципу гуманізму, який закладено, перш за все, в основу Конвенції про статус біженців 1951 року, цей вислів слід тлумачити широко, тобто на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.

Отже, враховуючи, що наведені відповідачем підстави для відмови позивачу у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, були досліджені під час судового розгляду і визнані судом неправомірними, а інших підстав для такого рішення за матеріалами справи не вбачається і відповідач на їх наявність не вказує, тому колегія суддів вважає, що у відповідача є обов`язок із винесення стосовно позивача рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що оскаржуваним рішенням ДМС України позивачу вдруге було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Водночас підстави для відмови позивачу у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового були такі самі, як і в минулі рази. Разом з тим, оцінку таким підставам було надано судами у справі №420/6573/18, а рішеннями судів у цих справах такі підстави були визнані неправомірними.

Відповідно до частин першої, другої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями, та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Законом України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" врегульовані відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення Європейського суду з прав людини у справах проти України. Так, статтею 17 зазначеного Закону передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Гурепка проти України" (Gurepka v. Ukraine), заява №61406/00, пункт 59) зазначив, "що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується; спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце".

Конституційний Суд України в рішенні від 30 січня 2003 року №3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац десятий пункту 9 Рішення).

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про те, що з метою відновлення прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, колегія суддів вважає за необхідне застосувати такий спосіб захисту прав позивача як зобов`язання ДМС України прийняти стосовно позивача рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зважаючи на повноту встановлення обставин справи, встановлення наявності підстав для прийняття рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і виконання необхідних умов для його прийняття, колегія суддів вказує, що захист прав позивача в такий спосіб не є втручанням в дискреційні повноваження відповідача, тому що суд не приймає рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а, врахувавши наявність достатніх підстав для цього, зобов`язує відповідача прийняти таке рішення стосовно позивача.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи та порушення норм процесуального права призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим, з урахуванням ст. 317 КАС України, наявні підстави для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року скасувати.

Ухвалити по справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення №300-20 від 15.07.2020 року та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 15.07.2020 року № 300-20, яким ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов`язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 31 березня 2021 року .

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова