Справа № 160/6939/20
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2021-03-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

31 березня 2021 року м. Дніпросправа № 160/6939/20
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,

за участю:

представника позивача: Жмайло Н.В.,

прокурора Богомол О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора

на рішення Дніпропетровській окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року, (суддя суду першої інстанції Горбалінський В.В.), прийняту у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро, в адміністративній справі №160/6939/20 за позовом ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, третя особа: Прокуратура Дніпропетровської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ :

25 червня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 16 від 10.06.2020 року про неуспішне проходження начальником відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- зобов`язати Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, або іншу уповноважену комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора (в разі припинення повноважень Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур), призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що вона з 1989 року безперервно працювала на різних посадах в органах прокуратури України. Рішенням Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 16 від 10.06.2020 року встановлено, що позивачем не успішно пройдено атестацію за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Відтак, позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Позивач вважає, що відповідні технічні збої програмного забезпечення під час тестування не дали змоги пройти атестацію у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. Отже, технічний збій програмного забезпечення, що мав місце під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора призвів до необ`єктивної оцінки його професійної компетентності.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №16 від 10.06.2020 року про неуспішне проходження начальником відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Зобов`язано Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Офіс Генерального прокурора звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що не відповідають обставинам справи висновки суду про те, що ОСОБА_1 було достроково завершено тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, що доведено складеним членами робочої групи актом від 10.06.2020 року №1. Відповідач зазначає, що акт від 10.06.2020 року №1, який був складений членами робочої групи, не свідчить про дострокове припинення тестування з незалежних причин. Проаналізувавши звіт про результати тестування позивача, можна зробити висновок про те, що ОСОБА_1 розпочала тестування о 09 годині 24 хв., а завершила його об 11 год 02 хв., пройшовши тестування за 01 год 39 хв. з передбачених програмою 01 год. 40 хв.. Акт № 1 було складено після завершення атестації, що не заперечується позивачем. Виходячи із вказаного, висновки суду щодо підтвердження факту дострокового завершення тестування актом від 10.06.2020 року №1 є помилковими та не підтвердженими належними доказами. Не відповідають обставинами справи також висновки суду про те, що під час проведення тестування ОСОБА_1 з використанням комп`ютерної техніки 10.06.2020 року мали місце технічні збої. На підтвердження відсутності технічних збоїв суду було надано акт позапланової перевірки роботи інструменту « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та локального серверу від 10.06.2020 року, який не був прийнятий судом до уваги. Також, відповідач зазначає, що третя кадрова комісія діяла на підставі та в межах повноважень визначених Законом, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем тестування.

17 лютого 2021 року від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач, посилаючись на доводи адміністративного позову, просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без задоволення.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, надану правову оцінку досліджених судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 1989 року працює в органах прокуратури, в тому числі, з 1991 року - в органах прокуратури України.

Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області № 837к від 22.07.2016 року обіймала посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року №336, від 04.02.2020 року №65, від 19.02.2020 року №102) (далі Порядок).

10.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

21.02.2020 року на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року №245 створено третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

Судом встановлено, що іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) позивач складав 10.06.2020 року.

10.06.2020 року членом робочої групи та членом кадрової комісії складено акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин.

В акті від 10.06.2020 року вказано суть причини дострокового завершення тестування ОСОБА_1 , а саме: некоректна робота програми, яка виразилась у зникненні питань без затвердження у 5 випадках.

За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до відомості про результати тестування набрала 66 балів.

Також, згідно з відміткою у Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач ознайомлений з результатом тестування.

Втім, 10.06.2020 року позивачем складено заяву на ім`я голови третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із проханням повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з тим, що під час проходження тестування вперше, виник технічний збій у роботі програми, що унеможливив подальше проходження тестування, про що було складено відповідний акт.

Так, 10.06.2020 року на засіданні третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур було розглянуто заяву позивача щодо можливості повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 складено протокол №11-з від 10.06.2020 року, зі змісту якого встановлено, що четверо з шести членів комісії голосували проти задоволення такої заяви ОСОБА_1 , у зв`язку із чим прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви позивача.

При цьому, 10.06.2020 року третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур складено протокол №7-і щодо неуспішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, прокурарами регіональних прокуратур І та ІІ групи, відповідно до якого вирішено визнати прокурора ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Відтак, як встановлено судом, третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №16 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 10.06.2020 року.

Зі змісту рішення видно таке.

Керуючись Пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу 1, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що начальник відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно - розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації.

У зв`язку з цим, начальник відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно - розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Незважаючи на вказане, ОСОБА_1 повторно звернулась із заявою про повторне проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з тим, що під час проходження тестування вперше, виник технічний збій у роботі програми, що унеможливив подальше проходження тестування, про що було складено відповідний акт.

Втім, вже 11.06.2020 року на засіданні третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур було розглянуто заяву позивача щодо можливості повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 складено протокол №14-з від 11.06.2020 року, зі змісту якого встановлено, що вже шестеро з шести членів комісії голосували проти задоволення такої заяви ОСОБА_1 , у зв`язку із чим прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви позивача.

Позивач, не погодившись із такими діями відповідачів та із оскаржуваним рішенням, звернулась до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення № 16 від 10.06.2020 року Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора вимогам Закону не відповідає, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

25 вересня 2019 року, набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, (далі - Порядок).

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п.11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку.

Так, відповідно до п. 1, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

Відповідно до п. 3, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Як встановлено судом, позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 року №337, від 04.02.2020 року №65, від 13.03.2020 року №145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Так, встановлені обставини справи свідчать, що відповідно до акту від 10.06.2020 року про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (акту №1) встановлено, що цей акт був складений в результаті звернення ОСОБА_1 до осіб, які проводили тестування (член робочої групи ОСОБА_2 та член кадрової комісії ОСОБА_3 ) яким встановлено факт некоректної роботи програми, яка виразилась у зникненні питань без затвердження у 5 випадках.

Вказаний акт був підписаний членом робочої групи ОСОБА_2 та членом кадрової комісії ОСОБА_3 , а також особою, яка проходила тестування прокурором ОСОБА_1 .

Доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) без технічних збоїв та без порушення роботи комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора надано не було, а відтак суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи позивача, що під час проведення іспиту (тестування) відбулись технічні збої у роботі програми.

Доводи відповідача з приводу того, що ним подано до суду першої інстанції на підтвердження відсутності технічних збоїв акт позапланової перевірки роботи інструменту « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та локального сервера від 10.06.2020 року та вказані документи не були враховані судом першої інстанції, спростовуються матеріалами справи, оскільки матеріали справи такого акту не містять.

Відповідач зазначає, що позивач пройшов анонімне тестування, тобто самостійно його завершив надавши відповіді на всі запитання, набравши лише 66 балів, також вказує, що тестування не було перервано з підстав існування будь-яких технічних збоїв, на підтвердження своїх доводів надає суду роздруківку звіту деталей іспиту (а.с. 99-110 т. 2)

Між тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що надані позивачем документи не можуть підтвердити відсутність технічних збоїв при проходженні позивачем атестації, оскільки у звіті відображено лише певну кількість та зміст запитань із відображенням правильних та неправильних відповідей, наданих особою, що проходила тестування. При цьому, зі змісту звіту неможливо встановити, чи на всі запитання із запропонованих надано відповіді, чи мали місце які-небудь збої чи ні.

Більш того, як видно з акту №1 від 10.06.2020 року, причиною дострокового завершення тестування визначено некоректну роботу програми, яка виразилась у: зникненні питань без затвердження у 5 випадках: в т.ч. 62, 47 та інші номери, які не відомі.

Перевіркою змісту звіту деталей проходження позивачем анонімного тестування, судом встановлено, що дійсно в ньому відсутня інформація стосовно надання відповідей на запитання №62 та 47, зазначені питання взагалі не відображені у звіті, при цьому, доказів того, що 5 запитань, про які йде мова в акті від 10.06.2020 року, не зникали без затвердження під час тестування відповідачем до суду не надано.

В свою чергу доводи відповідача про те, що в даному випадку не було складено акт про дострокове припинення тестування від 10.06.2020 року, на підтвердження чого відповідачем до суду подано акт від 10.06.2020 року, в якому закреслено слова «Про дострокове припинення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин», суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки закреслення невідомою особою назви акту після його складання не змінює змісту такого акту.

Той факт, що ОСОБА_1 розписалася у відомості про проходження тестування без внесення зауважень в поле «примітка» також не свідчить про відсутність технічного збою при проходженні тестування, а також не спростовує обставин, викладених в акті №1 від 10.06.2020 року.

З урахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивачем, як особою, яка проходить тестування, було виконано усі необхідні умови задля надання їй можливості повторного проходження тестування, оскільки неможливість пройти тестування у зв`язку із збоями у роботі програми було підтверджено належним чином.

З урахуванням встановлених обставин, які свідчать про те, що під час проведення тестування ОСОБА_1 , з використанням комп`ютерної техніки 10.06.2020 року, мали місце технічні збої, що підтверджено посадовими особами відповідача, суд дійшов висновку про те, що такий іспит позивача не відбувся з причин, які не залежали а ні від членів комісії, а ні від ОСОБА_1 .

Під час засідання комісії 10.06.2020 року, за результатами якого складено протокол №7-і та винесено рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 16 від 10.06.2020 року, членами комісії не були взяті до уваги та не були досліджені обставини, викладені в акті про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин.

Однак, під час засідання комісії 10.06.2020 року, за результатами якого складено вже протокол №11-з, були взяті до уваги обставини, викладені в акті від 10.06.2020 року, і як встановлено судом, двоє з членів комісії погодились із обставинами, викладеними в акті від 10.06.202 року, та вважали за можливе надати ОСОБА_1 змогу повторно скласти анонімне тестування.

Згідно приписів п. 7 Порядку комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Отже, відмовляючи позивачу у задоволенні його звернень з підстав визначених у протоколах засідань комісії №11-з та 14-з, а також приймаючи рішення про неуспішне проходження тестування ОСОБА_1 з підстав, визначених у протоколі засідання комісії №7-і, Третя кадрова комісія прокуратури діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не обґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

При цьому щодо оскаржуваного рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 16 від 10.06.2020 року, суд також вважає за необхідне зазначити і про таке.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак, суд вказує, що рішення № 16 від 10.06.2020 року Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора Про неуспішне проходження начальником відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таким вимогам не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що приймаючи таке рішення відносно позивача, Третій кадровій комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора слід було викласти обставини, викладені в акті від 10.06.2020 року, надати їм належну та об`єктивну оцінку в рішенні, і вже за результатами оцінки усіх обставин прийняти відповідне рішення.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов привального висновку, про те що оскаржуване рішення № 16 від 10.06.2020 року Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора вимогам закону не відповідає, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає, що підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про зобов`язання Третьої кадрової комісії або іншої уповноваженої комісії призначити іншу дату іспиту задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Так, суд першої інстанції в своєму рішенні від 08.12.2020 року зобов`язав Третю кадрову комісію призначити позивачу іншу дату проведенні іспиту.

Між тим, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року №245 створено третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

В свою чергу, наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 року №535 визнано таким, що втратив чинність наказ від 02.06.2020 року №245 «Про створення Третьої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур».

Отже, з 17.11.2020 року Третя кадрова комісія припинила свою діяльність, відтак її не може бути зобов`язано в судовому порядку призначити позивачеві нову дату проведення атестації.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції зазначає. що резолютивна частина судового рішення має силу припису, оскільки рішення суду є обов`зковим до виконання на всій території України. Відтак, покладення обов`язку вчинити певні дії має відбуватись із зазначенням конкретної особи, строків та порядку вчинення дій.

З огляду на те, що Третя кадрова комісія станом на час розгляду даної справи вже не здійснює свою діяльність, а інших поноважних органів для проведення атестації позивача наразі не створено, суд апеляційної інстанції зазначає що підстави для покладення на відповідний орган обов`язку визначити нову дату атестації в контексті спірних віднсин відсутні.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції зазначає, що припинення повноважень Третьої кадрової комісії, а також не створення іншої відповідної комісії не зумовлює зникнення у відповідача обов`язку по проведенню атестації ОСОБА_1 у відповідно до вимог Закону.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 про зобов`язання Третьї кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. та в задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити. В іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. 243, ст.308, ст. 310, ст. 315, ст. 317, ст. 321 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року в адміністративній справі № 160/6939/20 скасувати в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 про зобов`язання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та прийняти в в цій частині нову постанову.

Відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про зобов`язання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, або іншої уповноваженої комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створеної на підставі наказу Генерального прокурора (в разі припинення повноважень Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур), призначити ОСОБА_1 , новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року в адміністративній справі № 160/6939/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена 01.04.2021 року.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай