Справа № 580/3982/20
Суддя: Губська Людмила Вікторівна
Дата ухвалення: 2021-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/3982/20 Головуючий у І інстанції - Гаращенко В.В.
Суддя-доповідач - Губська Л.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Карпушової О.В., Степанюка А.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 11 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради до Державної аудиторської служби України в особі Західного офісу Держаудитслужби управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради звернувся до суду з даним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 04.09.2020 моніторингу закупівлі департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради «Додаткові будівельні роботи по об`єкту: Реконструкція вул. Героїв Дніпра (від вул. Богдана Хмельницького до вул. Сержанта Смірнова), м. Черкаси (ДК021-2015:45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг; вирівнювання поверхонь)», UA-2018-03-27-001098-b.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури № UA-2018-03-27-001098-b складене та оприлюднене за формою, затвердженою наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490, тому викладені у висновку твердження про його відсутність є безпідставними.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 11 січня 2021 року, адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 2 висновку управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області №50/1 від 04.09.2020 в частині вказівки про порушення ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII щодо відсутності в договорі №317/18 від 16.04.2018 строку його дії. В іншій частині позовних вимог відмовлено. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що обов`язковою умовою застосування переговорної процедури є її пов`язаність із основним договором, тому в даному випадку не може бути застосована переговорна процедура і як наслідок не може бути укладено договір №317/18 від 16.04.2018.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням в частині відмови в задоволені адміністративного позову,позивач подав апеляційну скаргу,в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в цій частині та ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов задовольнити у повному обсязі. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що під час прийняття рішення у спірній частині позивач діяв відповідно до вимог чинного законодавства, а тому повідомлення про намір укласти договір під час застосування договірної процедури UA-2018-03-27-001098-b складене та оприлюднене за формою, затвердженою наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що на підставі наказу управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 21.08.2020 №50 та на виконання доручення Держаудитслужби від 18.08.2020 № 003100-18/3766-2020, відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ (далі - Закон №922-VІІІ), проведено моніторинг процедури закупівлі Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради (далі - Замовник), предмету «Додаткові будівельні роботи по об`єкту: реконструкція вул. Героїв Дніпра (від вул. Богдана Хмельницького до вул. Сержанта Смірнова), м. Черкаси» (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2018-03-27-001098-b).

Результати проведеного моніторингу закупівлі відображені у висновку від 04.09.2020 №50/1, який оприлюднено в електронній системі закупівель.

Зокрема, за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено:

- у п. 14 «Повідомлення про намір укласти договір» замовником зазначено: «Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі наявності підстав, що визначені згідно ч. 2 ст. 35 Закону №922-VIII, в тому числі така процедура може бути застосована у разі необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору» (додаток № 4). Однак, в обґрунтуванні позивачем не вказано, найменування та реквізити початкового проекту, змін внесених до початкового проекту, реквізити головного (первинного) договору, а також реквізити експертного звіту, на які посилається замовник в обґрунтуванні застосування переговорної процедури, що є порушенням пункту 2 Наказу № 490, в якому зазначено, що обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі має містити посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

- в порушення частини третьої статті 180 Господарського кодексу України замовником укладено договір на виконання додаткових будівельних робіт з реконструкції вул. Героїв Дніпра (від вул. Богдана Хмельницького до вул. Сержанта Смірнова), м. Черкаси до робіт, визначених договором №317 від 16.09.2016 № 317/18 від 16.04.2018, в якому не зазначено кінцевий строк дії договору, чим не дотримано вимог частини першої статті 36 Закону, якою передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язало позивача у висновку №50/1 від 04.09.2020 здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема:

- вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із даним висновком, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Частково задовольняючі позов, суд першої інстанції виходив з такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом № 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Враховуючи, що процедура закупівлі за номером ID: UA-2018-03-27-001098-b розпочата 27.03.2018, до неї застосовуються норми Закону України «Про публічні закупівлі», чинні до 19.04.2020

Державна аудиторська служба України за правилами ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні`від 26.01.1993 № 2939-XII здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 71 Закону № 922-VIII.

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання (ч. 1 ст. 71 Закону № 922-VIII).

За результатами моніторингу закупівлі за визначенням ч. 6 ст. 71 Закону № 922-VIII посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку на вимогу п. 5 ч. 7 ст. 71 Закону № 922-VIII обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Частиною 1 ст. 12 Закону № 922-VIII окреслено: закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками (частина 1 статті 35 Закону № 922-VIII ).

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 35 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.

Форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури затверджена Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 (в редакції чинній на момент проведення закупівлі) та повинна включати:

1. Найменування замовника*.

2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника*.

3. Місцезнаходження замовника*.

4. Конкретна назва предмета закупівлі.

5. Коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

6. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг.

7. Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг.

8. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг.

9. Найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори.

10. Код згідно з ЄДРПОУ / реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори.

11. Місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори, телефон.

12. Ціна пропозиції.

13. Умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

14. Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

З наведених законодавчих приписів вбачається, що обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити посилання на документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Серед умов, які дозволяють проведення застосування переговорної процедури, пункт 6 ч. 2 ст. 35 Закону №922-VIII передбачає:

- договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт;

- такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором;

- загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.

Отже, згадане обґрунтування обов`язково повинно містити посилання на реквізити головного (первинного) договору, що дає змогу ідентифікувати пов`язаність обох процедур закупівель. Як наслідок, необхідним є також посилання на реквізити початкового проекту, оскільки в протилежному випадку неможливо встановити пов`язаність обох процедур закупівель та відповідно дотримання положень п. 6 ч. 2 ст. 35 Закону №922-VIII.

Водночас, зі змісту наведеного повідомлення вбачається, що в ньому відсутнє будь-яке посилання на реквізити початкового проекту та головного (первинного) договору. Крім того, в повідомленні вказано про наявність експертного звіту, однак його реквізити також відсутні в цьому повідомленні.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що доводи відповідача про наявність допущеного порушення в цій частині є обґрунтованими.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги, адже оскаржуване рішення суд першої інстанції постановив з дотриманням норм матеріального та процесуального права, викладені у скарзі міркування та твердження не спростовують правильності висновків суду.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 11 січня 2021 року -залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Карпушова

А.Г. Степанюк