Справа № 600/586/20-а
Суддя: Біла Л.М.
Дата ухвалення: 2021-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/586/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Левицький В.К.

Суддя-доповідач - Біла Л.М.

29 березня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Гонтарука В. М. Курка О. П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Чернівецької обласної державної адміністрації на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И В :

07 травня 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Чернівецької обласної державної адміністрації, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника апарату Чернівецької обласної державної адміністрації № 92-ОС від 31.03.2020 про звільнення ОСОБА_1 , з посади головного спеціаліста відділу адміністрування Державного реєстру виборців апарату Чернівецької обласної державної адміністрації;

- поновити ОСОБА_1 , на посаді головного спеціаліста відділу адміністрування Державного реєстру виборців апарату Чернівецької обласної державної адміністрації з 03.04.2020;

- стягнути з Чернівецької обласної державної адміністрації на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 14876,75 грн.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Чернівецької обласної державної адміністрації № 92-ОС від 31.03.2020 р. "Про звільнення ОСОБА_1 " про звільнення 03 квітня 2020 року ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу адміністрування Державного реєстру виборців апарату обласної державної адміністрації у зв`язку з ліквідацією відділу.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу адміністрування Державного реєстру виборців апарату обласної державної адміністрації з 04 квітня 2020 р.

Стягнуто з Чернівецької обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 72683,55 грн.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу в сумі 5000,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Чернівецької обласної державної адміністрації.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу адміністрування Державного реєстру виборців апарату обласної державної адміністрації та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягає до негайного виконання.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що у зв`язку з набранням чинності з 25.09.2019 Закону України «Про державну службу» процедура припинення державної служби зазнала значних змін, позаяк не передбачала обов`язку суб`єкта призначення на підставі приписів КЗпП України попередньо вирішувати питання про можливість переведення державного службовця на іншу посаду відповідно до його кваліфікації, пропонувати державному службовцю іншу рівноцінну посаду державної служби або іншу роботу в цьому органі.

Враховуючи те, що з 13.02.2020 набрав чинності Закон України №440-ІХ від 14.01.2020 «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» внесено зміни до ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу». Враховуючи вказані зміни, відповідач вважає, що запропонувати чи не запропонувати позивачу вакантну посаду державної служби є рішенням суб`єкта призначення, про що також свідчить Роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби від 20.02.2020№86 р/з.

Апелянт вказує, що судом першої інстанції неправомірно застосовано положення КЗпП України, оскільки станом на дату як попередження, так і звільнення позивача, встановлені КЗпП України гарантії при вивільненні державних службовців з підстав, визначених ст. 87 Закону України «Про державну службу», не розповсюджувались.

Щодо надання суб`єктом призначення позивачу пропозиції щодо вакантних посад, відповідач вказує, що суб`єкт призначення не мав об`єктивної можливості пропонувати вакансії, які позивач міг би виконувати з урахуванням його фахової освіти, професійними знаннями і спеціальністю, здобутою кваліфікацією і отриманим досвідом за відповідним видом функціональних обов`язків.

Обов`язок роботодавця запропонувати працівнику, який підлягає скороченню, роботу, яка відповідає його кваліфікації, або будь-яку іншу вільну вакансію, не є безумовним, та залежить від фактичної наявності таких вакансій.

Також, апелянт не погоджується з висновками суду, що суб`єктом призначення протиправно не запропоновану позивачу вакансії в структурних підрозділах Чернівецької обласної державної адміністрації, оскільки відповідні Департаменти мають статус самостійних структурних підрозділів та є юридичними особами публічного права.

Щодо висновку суду про наявність переважного права у позивача щодо залишення на роботі, апелянт зазначає, що за результатами здійснення перевірки кваліфікації та продуктивності праці, відповідач прийшов до висновок про більш високу кваліфікацію та продуктивність праці ОСОБА_2 , і як наслідок, про переважне право останньої на залишення на роботі, у зв`язку з чим останній було запропоновано посаду головного спеціаліста сектору адміністрування Державного реєстру виборців апарату Чернівецької облдержадміністрації, а тому висновки суду першої інстанції про переважне праве позивача на залишення на роботі є помилковими.

11 березня 2020 року засобами поштового зв`язку до суду надійшло клопотання Чернівецької обласної державної адміністрації про зупинення провадження у справі, в якому відповідач просить суд зупинити провадження в даній справі до вирішення Верховим Судом однієї з аналогічних справ №240/455/20, №640/3453/20.

В обґрунтування заявленого клопотання апелянт посилається на п. 5 ч. 2 ст. 236 КАС України та зазначає, що на даний час на розгляді у Верховному Суді перебувають справи №240/455/20, 640/3453/20 з подібними правовідносинами. Оскільки після внесення змін Законом України «Про внесення змін до деяких Законів України щодо перезавантаження влади» від 19 вересня 2019 року до ст. 87 Закону України «Про державну службу», Верховним Судом не було сформовано практики стосовно правовідносин, пов`язаних із звільненням працівника за новою редакцією цієї правової норми. Отже, враховуючи вказане, апелянт зауважує на наявність підстав для зупинення провадження у справі.

Визначаючись щодо поданого клопотання про зупинення провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.п. 5 ч. 2 ст. 236 КАС України, суд має право зупинити провадження у справі в разі перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду - до набрання законної сили судовим рішенням касаційної інстанції.

Разом з тим, аналізуючи обставини, викладені в клопотанні відповідача, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для його задоволення, враховуючи, що в даному випадку, відкриття провадження Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду касаційного провадження у справі № 240/455/20 та 640/3453/20 не є підставою для зупинення апеляційного провадження, в розумінні п.п. 5 ч. 2 ст.236 КАС України, оскільки саме палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду не переглядається судове рішення у подібних відносинах.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання Чернівецької обласної державної адміністрації про зупинення провадження у даній справі.

Крім того, колегія суддів звертає увагу апелянта, що правовідносини, які склались в даній справі, та правовідносини в справах 240/455/20, 640/3453/20 не є тотожними, що також унеможливлює зупинення провадження з викладених в клопотанні підстав.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечив доводи, наведені відповідачем в апеляційній скарзі та просив залишити її без задоволення, як таку, що є необґрунтованою та безпідставною.

Суд апеляційної інстанції, проаналізувавши апеляційну скаргу, зміст оскаржуваного рішення, наявні у матеріалах справи докази, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення та, зважаючи на характер спірних правовідносин, не встановив необхідності проводити розгляд справи у судовому засіданні за участі сторін, призначивши останню до розгляду в порядку письмового провадження.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, починаючи з 23.04.2012 по 15.04.2019 ОСОБА_1 працював в Чернівецькій обласній державній адміністрації на різних посадах, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (а.с. 6 13).

23.04.2012 р. позивач прийняв Присягу державного службовця.

15.04.2019 позивач призначений на посаду головного спеціаліста відділу адміністрування Державного реєстру виборців апарату Чернівецької обласної державної адміністрації в порядку переведення з посади головного спеціаліста відділу роботи із зверненнями громадян та доступу до публічної інформації апарату обласної державної адміністрації.

17.06.2019 позивачу присвоєно черговий 7 ранг державного службовця.

21.01.2020 Чернівецькою обласною державної адміністрації прийнято розпорядження № 53-р Про структуру апарату обласної державної адміністрації, пунктами 1 та 2 якого передбачено, в т.ч.: ліквідувати в апараті обласної державної адміністрації відділ адміністрування Державного реєстру виборців апарату обласної державної адміністрації (3 штатні одиниці) та утворити в апараті обласної адміністрації сектор адміністрування Державного реєстру виборців апарату обласної державної адміністрації (2 штатні одиниці) (т. 1 а.с. 47 - 49).

21.02.2020 в.о. керівника апарату обласної державної адміністрації, начальником управління документального забезпечення та контролю апарату обласної державної адміністрації Мельничук О. складено персональне попередження №01.54/18-168 від 21.01.2020 головному спеціалісту відділу адміністрування Державного реєстру виборців апарату Чернівецької обласної державної адміністрації Кузику Т.Б. (т. 1 а.с. 60).

21.01.2020 позивач одержав та ознайомився з персональним попередженням №01.54/18-168 від 21.01.2020, що підтверджується його особистим підписом.

31.03.2020 керівником апарату обласної державної адміністрації Нежурбіда С.І. прийнято наказ № 92 ОС Про звільнення ОСОБА_1 , яким звільнено 03.04.2020 ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу адміністрування Державного реєстру виборців апарату Чернівецької обласної державної адміністрації, у зв`язку з ліквідацією відділу (а.с. 59).

Позивач, не погоджуючись з діями відповідача звернувся до суду з адміністративним позовом.

У відповідності до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги

Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Одночасно держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності (стаття 43).

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях врегульовано положеннями Закону України від 10.12.2015 №889-УІІІ «Про державну службу» (надалі - Закон №889) .

Приписами ст. 1 Закону №889-VIII передбачено, що державна служба це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, передбачених цією статтею.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України №117-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади», яким внесено зміни, зокрема, до Закону України від 10.12.2015 №889-VІІІ «Про державну службу» стосовно процедури вступу на державну службу, окремих положень щодо проходження та припинення державної служби.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону України "Про державну службу", державна служба припиняється: за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).

Підстави припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення визначені, ст. 87 Закону України "Про державну службу", зокрема, відповідно до п.1 ч.1 цієї статті підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

З матеріалів справи встановлено, що на момент отримання 21.01.2020 та підписання позивачем персонального попередження про вивільнення на підставі п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України діяв Закон України від 10.12.2015 №889-VІІІ "Про державну службу" в редакції Закону України від 19.09.2019 №117-ІХ.

При цьому, процедура вивільнення державних службовців у разі скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури нормами Закону України "Про державну службу" (в редакції, яка діяла на час попередження позивача про наступне звільнення) не передбачена, у зв`язку з чим в цій частині на державних службовців поширюється дія норм законодавства про працю.

Про застосування в межах даних правовідносин положень ст. 49-2 КЗпП свідчить також персональне попередження від 21.01.2020 №01.54/18-168, прийняте Чернівецькою обласною державною адміністрацією, зі змісту якого вбачається, що у разі незгоди позивача з наданими пропозиціями трудовий договір буде припинено не раніше ніж за два місяці від дати персонального попередження.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону №889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, в редакції Закону від 19.09.2019 р. N 113-IX, чинній на момент прийняття попередження про скорочення штату працівників, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 цієї норми встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус (частина четверта статті 40).

З урахуванням вимог ч. 4 ст. 40 КЗпП, судом встановлено, що Законом України «Про державну службу» в редакції, чинній на момент прийняття попередження про скорочення штату працівників, процедуру вивільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення врегульовано не було.

Отже, з врахуванням вказаних обставин, суд застосовує положення ст. 49-2 КЗпП на момент прийняття попередження про скорочення штату працівників.

Порядок вивільнення працівників передбачений статтею 49 - 2 КЗпП України.

Відповідно до частин 1 - 3 статті 49 - 2 КЗпП України, в редакції Закону від 18.03.2015 р. N 259-VIII, чинній на час надіслання попередження про звільнення, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Отже, з урахуванням вимог КЗпП України, в редакції Закону від 18.03.2015 р. N 259-VIII, керівник державної служби одночасно з попередженням про скорочення посади державної служби зобов`язаний запропонувати вакантну посаду за відповідною професією та спеціальністю тому державному службовцю, який має переважне право залишення на роботі.

Верховний Суд України в постанові від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 висловив правову позицію, згідно з якою власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-431асі18).

Судом з матеріалів справи встановлено, що 21.01.2020 позивача попереджено про скорочення штату працівників та зазначено, що пропозицію щодо іншої роботи буде надано додатково.

Тобто, в частині повідомлення позивача про наступне вивільнення відповідачем дотримано вимоги ст. 49-2 КЗпП ( в редакції Закону від 18.03.2015 р. N 259-VIII, який діяв на момент прийняття повідомлення) в частині двомісячного строку повідомлення про наступне вивільнення.

Щодо дотримання відповідачем обов`язку надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, колегія суддів зазначає наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що, як слідує з матеріалів справи, 21.01.2020 Чернівецькою обласною державної адміністрації прийнято розпорядження № 53-р Про структуру апарату обласної державної адміністрації, пунктами 1 та 2 якого передбачено, в т.ч.: ліквідувати в апараті обласної державної адміністрації відділ адміністрування Державного реєстру виборців апарату обласної державної адміністрації (3 штатні одиниці) та утворити в апараті обласної адміністрації сектор адміністрування Державного реєстру виборців апарату обласної державної адміністрації (2 штатні одиниці) (а.с. 47 - 49).

Пунктами 3 та 4 розпорядження виведено з 22.01.2020 р. зі штатного розпису апарату обласної державної адміністрації посади начальника (1 штатна одиниця) та головних спеціалістів (2 штатні одиниці) відділу адміністрування Державного реєстру виборців апарату обласної державної адміністрації та уведено з 22.01.2020 р. до штатного розпису апарату обласної державної адміністрації посади завідувача (1 штатна одиниця) та головного спеціаліста (1 штатна одиниця) сектору адміністрування Державного реєстру виборців апарату обласної державної адміністрації.

Пунктом 5 розпорядження від 21.01.2020 затверджено структуру апарату Чернівецької обласної державної адміністрації у новій редакції граничною чисельністю 100 одиниць, та введено її в дію з 22.01.2020, згідно якої, зокрема, сектор адміністрування Державного реєстру виборців налічує 2 одиниці: завідувач сектору 1, головний спеціаліст 1.

Пунктом 7 розпорядження від 21.01.2020 зобов`язано відділ управління персоналом та нагород апарату обласної державної адміністрації здійснити у встановленому порядку заходи, пов`язані з вирішенням кадрових питань.

Тобто, враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що за наслідками виконання розпорядження Чернівецької облдержадміністрації № 53-р Про структуру апарату обласної державної адміністрації від 21.01.2020 відбулось скорочення посад, зокрема, посади головного спеціаліста відділу адміністрування Державного реєстру виборців апарату Чернівецької обласної державної адміністрації.

При цьому, судом встановлено, що з 15.04.2019 позивач призначений на посаду головного спеціаліста відділу адміністрування Державного реєстру виборців апарату Чернівецької обласної державної адміністрації. Вказана посада належить до посад державної служби категорії В підкатегорії В 1.

Зі змісту листа відділу управління персоналом та нагород апарату Чернівецької обласної державної адміністрації від 10.11.2020, судом першої інстанції досліджено перелік посад, які належить до посад державної служби категорії В підкатегорії В 1 (рівнозначні посади) та були вакантні станом на 21.01.2020 (тобто на момент прийняття попередження про вивільнення позивача) (а.с.182 - 184):

- головний спеціаліст відділу інформаційних технологій управління організаційної роботи та інформаційних технологій (виведена із штатного розпису 17.02.2020);

- головний спеціаліст відділу з питань персоналу управління персоналом та нагород (виведена із штатного розпису 17.02.2020). Проте, головний спеціаліст відділу з питань проходження державної служби управління персоналом та нагород ОСОБА_3 працювала на умовах строкового договору: на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_4 до 07.05.2020;

- головний спеціаліст сектору нагород управління персоналом та нагород (виведена із штатного розпису 17.02.2020);

- головний спеціаліст відділу роботи із зверненнями громадян та доступу до публічної інформації. Проте, головний спеціаліст відділу роботи із зверненнями громадян та доступу до публічної інформації ОСОБА_5 працювала на умовах строкового договору: на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_6 до 25.09.2020;

- головний спеціаліст відділу фінансового забезпечення управління фінансово-господарського забезпечення (на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_7 до 18.04.2021) (виведена із штатного розпису 17.02.2020).

Станом на 21.01.2020 р. в апараті Чернівецької обласної державної адміністрації були наявні наступні вакантні посади державної служби категорії (нижчі посади), а саме:

- вакантна посада державної служби категорії В, підкатегорії В2 (нижча посада) - провідний спеціаліст відділу контролю управління документального забезпечення та контролю (на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_8 до 05.03.2022), виведена із штатного розпису 13.02.2020;

- вакантні посади державної служби категорії В, підкатегорії ВЗ (нижчі посади) - спеціаліст юридичного відділу (на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_9 до 31.10.2021) та спеціаліст відділу з питань персоналу управління персоналом та нагород (на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_10 до 02.04.2020), виведена із штатного розпису 17.02.2020.

Станом на 03.04.2020 (дата звільнення позивача із займаної посади) в апараті Чернівецької обласної державної адміністрації були наявні наступні вакантні посади державної служби категорії В підкатегорії В1 (рівнозначні посади):

- головний спеціаліст відділу організаційного забезпечення (04.04.2020 посада запропонована ОСОБА_11 (лист від 02.04.2020 №01.54/18-938);

- головний спеціаліст відділу організаційного забезпечення (19.03.2020 посада запропонована ОСОБА_12 (лист від 19.03.2020 № 01.54/18-836);

- головний спеціаліст відділу документального забезпечення (на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_13 до 09.10.2021 р., яка приступила до виконання обов`язків 18.05.2020 (наказ від 04.05.2020 №117-ОС);

- головний спеціаліст відділу цифрового розвитку;

- головний спеціаліст відділу фінансово-господарського забезпечення (на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_7 до 18.04.2021);

- головний спеціаліст відділу фінансово-господарського забезпечення;

- головний спеціаліст відділу із зверненнями громадян та доступу до публічної інформації (на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_6 до 25.09.2020) (30.03.2020 посада запропонована ОСОБА_11 (лист від 30.03.2020 № 01.54/18-924).

Станом на 03.04.2020 (дата звільнення позивача із займаної посади) в апараті Чернівецької обласної державної адміністрації були наявні наступні вакантні посади державної служби категорії (нижчі посади), а саме:

- спеціаліст юридичного відділу (на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_9 до 31.10.2021);

- спеціаліст відділу управління персоналом (на час відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_10 до 02.04.2021).

Крім того, що на дату попередження про заплановане вивільнення (21.01.2020) та на дату звільнення із займаної посади позивача (03.04.2020) також були наявні 16 вакантних посад в структурних підрозділах Чернівецької обласної державної адміністрації (департаментах, управліннях, відділах), які позивач міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Наведена обставина підтверджується переліком вакантних посад в Чернівецькій обласній державній адміністрації станом на 05.04.2020 розміщених на офіційному веб-сайті ОДА (а.с. 50 53).

При цьому, досліджуючи матеріали справи, судом апеляційної інстанції не здобуто доказів на підтвердження вчинення відповідачем дій щодо надання позивачу пропозицій вакантних посад, а відповідачем таких доказів не надано.

В порушення вимог ч. 2 ст. 77 КАС України, відповідач не надав до суду належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження пропонування позивачу іншої роботи в апараті Чернівецької обласної державної адміністрації, структурних підрозділах Чернівецької обласної державної адміністрації.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суд першої інстанції, що відповідачем взагалі не вживалося жодних заходів щодо пропонування позивачу вакантних посад.

Разом з тим, відповідачем не надано доказів, які б свідчили про відсутність можливості пропозиції для позивача іншої рівноцінної або нижчої посади.

Статтею 44 Закону України Про місцеві державні адміністрації від 09.04.1999 р. № 586-XIV встановлено, що для правового, організаційного, матеріально-технічного та іншого забезпечення діяльності місцевої державної адміністрації, підготовки аналітичних, інформаційних та інших матеріалів, систематичної перевірки виконання актів законодавства та розпоряджень місцевої державної адміністрації, подання методичної та іншої практичної допомоги місцевим державним адміністраціям та органам місцевого самоврядування головою місцевої державної адміністрації утворюється апарат місцевої державної адміністрації в межах виділених бюджетних коштів.

Апарат місцевих державних адміністрацій очолює керівник, який призначається на посаду головою місцевої державної адміністрації в порядку, передбаченому законодавством про державну службу.

Керівник апарату місцевої державної адміністрації організовує його роботу, забезпечує підготовку матеріалів на розгляд голови місцевої державної адміністрації, організовує доведення розпоряджень голови місцевої державної адміністрації до виконавців, здійснює визначені Законом України "Про державну службу" повноваження керівника державної служби в апараті місцевої державної адміністрації та її структурних підрозділах (крім структурних підрозділів зі статусом юридичних осіб публічного права), відповідає за стан діловодства, обліку і звітності, виконує інші обов`язки, покладені на нього головою місцевої державної адміністрації. З цих питань керівник апарату місцевої державної адміністрації видає накази.

Згідно п. 3-1 ч. 1 ст. 17 Закону № 889-VIII повноваження керівника державної служби у місцевих державних адміністраціях здійснює керівник апарату - в апараті місцевої державної адміністрації та її структурних підрозділах (крім структурних підрозділів зі статусом юридичних осіб публічного права).

Частиною 2 наведеної статті Закону встановлено, що керівник державної служби, в т.ч: призначає громадян України, які пройшли конкурсний відбір, на посади державної служби категорій "Б" і "В", звільняє з таких посад відповідно до цього Закону; приймає у межах наданих повноважень рішення про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В"; виконує функції роботодавця стосовно працівників державного органу, які не є державними службовцями; створює належні для роботи умови та їх матеріально-технічне забезпечення; здійснює інші повноваження відповідно до цього та інших законів України.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто, вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки, обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем не вжито жодних заходів щодо працевлаштування працівника та не надано доказів пропонування іншої рівнозначної чи нижчої вакантної посади позивачу, чим порушено право позивача на працю. Матеріали справи не містять доказів того, що позивач відмовлявся від переведення на рівнозначні або нижчі посади державної служби, які були вакантними з дати попередження його про заплановане вивільнення до дати звільнення із займаної посади.

Крім того, колегія суддів критично оцінює доводи апелянта щодо відсутності у суб`єкта призначення можливості запропоновувати позивачу вакантні посаді, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази чи порівняльні характеристики того, що на момент прийняття попередження чи звільнення позивача, були відсутні посади, які передбачали спеціальні вимоги до компетентності та кваліфікації позивача.

Щодо переважного права залишення позивача на посаді, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 5 ст. 22 Закону № 889-VIII передбачено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.

Умови переведення державних службовців на іншу посаду без обов`язкового проведення конкурсу визначені ст. 41 Закону № 889-VIII, зокрема відповідно до положень частини 1 вказаної статті державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу:

1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення;

2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу.

При цьому, за змістом статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частиною 2 статті 42 КЗпП України визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина 3 статті 42 КЗпП України).

Зі змісту статті 42 КЗпП України випливає, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

У разі відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині 2 статті 42 КЗпП України.

Аналогічні правові висновки щодо тлумачення приписів ст. 42 КЗпП викладені в постановах

Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 809/3751/14, від 04 квітня 2018 року у справі № 814/3934/15, від 24 квітня 2019 року у справі № 808/892/17, від 11 липня 2019 року у справі № П/811/851/16, від 31 липня 2019 року № 807/2383/15.

Судом встановлено, що в матеріалах справи міститься порівняльний аналіз кваліфікаційних характеристик за результатами дослідження матеріалів особових справ головних спеціалістів відділу адміністрування Держаного реєстру виборців апарату обласної державної адміністрації Ларіної О.Р. №272 та Кузика Т.Б. №353 від 10.11.2020 №242 (т. 1 а.с. 177-179).

При цьому, колегія суддів зауважує, що вказаний порівняльний аналіз складений відділом управління персоналом та нагород Чернівецької обласної державної адміністрації 10.11.2020, тобто більше ніж через 10 місяців з моменту призначення ОСОБА_2 на посаду головного спеціаліста сектору адміністрування Державного реєстру виборців апарату обласної державної адміністрації.

Натомість, доказів на підтвердження вчинення порівняльного аналізу продуктивності праці та кваліфікації працівників на момент звільнення позивача ( наказ від 31.03.2020) судом апеляційної інстанції не здобуто, а відповідачем не надано.

Також, враховуючи характеристику позивача, а саме стаж роботи в органах державної влади з 2012 року, кваліфікацію магістра, 7 ранг державного службовця та спеціальність - державне управління, а також наявність двох дітей, які перебувають на його утримання, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо переважного права ОСОБА_1 на залишення на роботі.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що при звільненні позивача з посади у зв`язку із ліквідацією відділу адміністрування Державного реєстру виборців апарату обласної державної адміністрації, відповідачем не було дотримано вимог ч. 2 ст. 40, ст. 42 та ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, що свідчить про порушення відповідачем норм законодавства про працю при звільненні позивача.

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно застосування статті 87 Закону №889-VIII в редакції Закону на момент звільнення позивача ( 31.03.2020), колегія суддів зазначає, що Закон України № 440-ІХ від 14.01.2020 р. «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи», яким окрім іншого була доповнена новим першим абзацом частина третя статті 87 Закону №889-VIII (щодо порядку вивільнення державних службовців), набрав чинності з 13.02.2020 року, та не містить положень щодо зворотної дії у часі.

Враховуючи вказане, колегія суддів критично оцінює доводи апелянта щодо застосування до спірних правовідносин абзацу першого частини 3 статті 87 Закону №889-VIII в редакції Закону України № 440-ІХ від 14.01.2020, тобто на момент звільнення позивача з посади.

Колегія суддів звертає увагу, що до спірних правовідносин, які виникли з 21.01.2020 до набрання законної сили Законом України № 440-ІХ від 14.01.2020 р., та продовжили своє існування до 31.03.2020, мають бути застосовані саме положення КЗпП України, в частині обов`язку суб`єкта призначення або керівника державної служби запропонувати державному службовцю вакантну посаду державної служби.

Отже, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частини першої, третьої статті 49-2 КЗпП, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом періоду та які існували на день звільнення.

Проте, апелянт, як суб`єкт владних повноважень, всупереч приписів ст. 77 КАС України, не довів дотримання ним установленої законом процедури звільнення позивача.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Чернівецької обласної державної адміністрації № 92-ОС від 31.03.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 " з 03 квітня 2020 року позивача з посади головного спеціаліста відділу адміністрування Державного реєстру виборців апарату обласної державної адміністрації у зв`язку з ліквідацією відділу, так як наслідок поновлення позивача на посаді головного спеціаліста відділу адміністрування Державного реєстру виборців апарату обласної державної адміністрації з 04 квітня 2020 року, з якої його було звільнено.

Згідно зі ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995.

Відповідно до п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі - Порядок), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу.

Згідно з п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Колегія суддів погоджується з розміром середнього заробітку, визначеного судом першої інстанції, який підлягає до сплати позивачу за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Чернівецької обласної державної адміністрації залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Головуючий Біла Л.М.

Судді Гонтарук В. М. Курко О. П.