Справа № 480/7664/20
Суддя: О.М. Кунець
Дата ухвалення: 2021-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 березня 2021 року Справа № 480/7664/20
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Кунець О.М.,
за участю секретаря судового засідання - Токар Ю.В.,
представника позивача - Бикової Р.Ю.,
представника відповідача - Стефаніва І.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу №480/7664/20 за позовом Служби автомобільних доріг у Сумській області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
Служба автомобільних доріг у Сумській області (далі по тексту САД у Сумській області) звернулася до суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (далі по тексту - Управління), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить суд:
- визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2020-08-11-000181-с від 21.10.2020 року.
Свої вимоги мотивує тим, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі №UА-2020-08-11-000181-с відповідачем 21.10.2020 складено висновок про результати моніторингу закупівлі, за результатами якого були виявлені порушення, а саме: - за результатами аналізу питання надання відповіді на запит на пояснення, установлено порушення ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, установлено порушення вимог п. 3 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Такий висновок про порушення САД у Сумській області вищевказаних вимог Закону України «Про публічні закупівлі» позивач вважає необґрунтованим та передчасним. Крім того, в оскаржуваному висновку не зазначається яким чином необхідно виконати зобов`язання з усунення виявлених моніторингом порушення (яке завідомо неможливо виконати у зв`язку із завершенням процедури закупівлі), так само як і не конкретизується спосіб підтвердження майбутнього недопущення порушень Закону, яке необхідно позивачеві надати протягом 5 робочих днів.
Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, призначено справу до розгляду в порядку спрощеного провадження з повідомленням сторін.
Відповідачем до суду надано відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позову (а.с.43-51), зазначивши, що проведеним моніторингом, крім іншого, встановлено наявність порушення позивачем частини п`ятої статті 8, пункту 3 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, незважаючи на два запити відповідача, позивачем запитуваної інформації як і документів не надано. Дані запити стосувалися надання інформації з документальним підтвердженням (протоколи переговорів, листи, запрошення на переговори тощо) про встановлені вимоги до учасника - ДП «Сумський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», зокрема, для підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки таке підтвердження передбачено частиною третьою статті 40 цього ж Закону, а також надання копії поданої пропозиції ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК«Автомобільні дороги України», копії протоколу засідання тендерного комітету щодо прийняття рішення про проведення переговорної процедури закупівель. Замість того, щоб надати запитувану інформацію та документи відповідачу, позивач обмежився наданням відповідей про неможливість надання документів через запровадження режиму дистанційної роботи та прохав про продовження терміну надання запитуваних документів. При цьому відповідач просив суд врахувати, що частиною п`ятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено продовження терміну розгляду запиту посадової особи органу державного фінансового контролю як і звільнення замовника від обов`язку надання інформації та документів через запровадження ним режиму дистанційної роботи з метою запобігання поширенню коронавірусу СОVID-19.
Також, відповідач зазначає, що проведеним моніторингом за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в Повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-08-11-000181-с установлено, що замовником не зазначено місце надання послуг, а вказано «Україна, Відповідно до документації».
Крім того відповідач зауважує, що пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку містить зобов`язання щодо здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення таких порушень в подальшому. На переконання відповідача дане зобов"язання є конкретизованим і це зобов`язання узгоджується з визначеною законом метою моніторингу.
Також відповідач звертає увагу суду на те, що оскаржуваний висновок не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство.
Представником позивача до суду подано відповідь на відзив, в якому зазначено, що з позицією викладеною відповідачем у відзив не згоден та просить позов задовольнити в повному обсязі (а.с.74-78).
Відповідачем до суду подано заперечення на відповідь на відзив (а.с.86-89), в якому зазначено, що позивачем не доведено, що оскаржуваний висновок зачіпає права, свободи та законні інтереси САД у Сумській області. Ні у позові, ні у відповіді на відзив позивач не обгрунтовує саме реальність порушення відповідачем прав, свобод та законних інтересів позивача, що давало б підстави суду прийняти рішення щодо відновлення порушених прав, свобод та законних інтересів.
Ухвалою суду від 12.01.2021 до участі у справі залучено у якості співвідповідача Західний офіс Держаудитслужби.
01.02.2021 від представника Західного офісу Держаудитслужби до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позову (а.с.117-120), зазначивши, що оскаржуваний позивачем висновок є обгрунтованим та відповідає вимогам закону. Також відповідач просить суд прийняти до уваги те, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області жодним чином не порушує права, свободи або законні інтереси позивача, що виключає необхідність надання йому судом правового захисту.
Позивачем через канцелярію суду було подано відповідь на відзив відповідача -2 (а.с.133-139), в якому зазначає, що відповідач-2 так і не навів конкретної норми компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якої його структурний підрозділ відповідач-1 як орган державного фінансового контролю зобов`язав позивача усунути виявлені, на його думку, порушення шляхом недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких (прим., незрозуміло яких) заходів. Також вказує, що відповідачем-1 на електронному майданчику Рrоzоrrо недостовірно відображено підставу для прийняття рішення про початок проведення моніторингу, адже на момент прийняття рішення про проведення моніторингу - виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель не було і це підтверджується як наказом відповідача-1 від 29.09.2020 року № 61, так і самим же листом Держаудитслужби від 16.09.2020 року № 003100-18/4943-2020.
Щодо твердження відповідача, що оскаржуваний у даній справі висновок не порушує права, свободи або законні інтереси позивача, САД у Сумській області перш за все зауважує, що у нормах частин 10 та 11 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо визначено можливість оскарження висновку за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі, а отже законодавець самостійно визначив спосіб захисту прав та інтересів замовників від порушень з боку суб`єктів владних повноважень - органів державного фінансового контролю.
Окрім того, Законом України «Про публічні закупівлі» визначається, що якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Відтак, наведене зобов`язання відповідача свідчать про порушення законних інтересів позивача, адже поставивши останнього в умови завідомо неможливого засвідчення недопущення порушень вимог законодавства у майбутньому завчасно надає відповідачеві підстави для притягнення посадових осіб позивача до адміністративної відповідальності за невиконання вимог оскаржуваного висновку.
Враховуючи викладене позивач просить позов задовольнити в повному обсязі.
Представником відповідача-2 до суду подано заперечення на відповідь на відзив (а.с.196-202), в якому зазначено, що відповідачем-1 на законній підставі здійснено моніторинг закупівлі, проведеної позивачем, а зроблену у відповіді на відзив висновки про недостовірно відображену підставу для прийняття рішення про початок проведення моніторингу і відсутність виявлених органом держаного фінансового контрою ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель є необгрунтованими та такими, суперечать Законодавству. Також зазначає, що зобов`язання в оскаржуваному висновку щодо недопущення виявлених моніторингом порушень в подальшому відповідає вимогам Закону, а відповідачами жодним чином не порушено вимоги ст. 19 Конституції України.
В судовому засіданні представник позивача позов підтримав та просив його задовольнити у повному обсязі.
Представник відповідачів в судовому засіданні проти позову заперечував та просив в його задоволенні відмовити.
Дослідивши матеріали справи та заслухавши представників сторін, оцінивши докази у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовна заява підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що у зв`язку з тим, що процедуру відкритих торгів було двічі відмінено через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної Законом України «Про публічні закупівлі», 11.08.2020 року на електронному майданчику Prozorro позивачем опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-17-05 Лохвиця - Гадяч - Охтирка - контрольно-пропускний пункт «Велика Писарівка» (окремими ділянками) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (№ UA-2020-08-11- 000181-с) з очікуваною вартістю закупівлі 3617907,60 UAN з ПДВ із застосуванням переговорної процедури (а.с.9-15).
За результатами проведення переговорної процедури, 11.08.2020 року позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», а 31.08.2020 року між позивачем і ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» укладено Договір підряду № 12ПД-М/2610 (а.с.15, 27-34).
На підставі доручення Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 №003100-18/4943-2020 (а.с.59-61), згідно з наказом від 29.09.2020 року № 61 «Про початок моніторингу закупівель» Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області проведено моніторинг закупівлі № UА-2020-08-11-000181-c «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-17-05 Лохвиця - Гадяч - Охтирка - контрольно-пропускний пункт «Велика Писарівка» (окремими ділянками) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».
За результатами моніторингу 21.10.2020 складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-08-11-000181-c, яким зобов`язано САД у Сумській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.24-26).
Служба автомобільних доріг у Сумській області, не погодившись з вказаним висновком, звернулася до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом 922-VIII (станом на час виникнення спірних правовідносин).
У відповідності до ст.8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Отже, за змістом вказаних норм, на Офіс покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

Так, у висновку про результати моніторингу відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання надання відповіді на запит на пояснення, установлено порушення ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі». А саме вказано, що на запити Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, які оприлюднено через електронну систему закупівель 05.10.2020 та 13.10.2020, замовником не надано інформації з документальним підтвердженням (протоколи переговорів, листи, запрошення на переговори, тощо) про встановлені вимоги до учасника дочірнього підприємства «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», зокрема для підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі відповідно до ч. 1 ст. 17 вказаного Закону.

Згідно з частиною 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до вказаної норми позивачем через електронну систему закупівель у встановлений Законом термін надано пояснення від 08.10.2020 № 04/1633 про запровадження у Службі режиму дистанційної роботи на дому через значне зростання у Сумській області рівня захворюваності на вірус SARS CoV-2. В даних поясненнях позивачем також зазначено, що запитувані документи у друкованому вигляді знаходяться в архіві позивача, в електронному вигляді зазначені документи відсутні. У зв`язку з зазначеним САД у Сумській області клопотала про перенесення термінів надання запитуваних документів та інформації на момент завершення дистанційної роботи, відновлення доступу працівників до оригіналів документів щодо вказаної процедури закупівлі та до комп`ютерно-копіювальної техніки (а.с.16-17).

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зазначене клопотання задоволено не було і 13.10.2020 направлено повторний запит.

Як зазначає представник позивача, враховуючи встановлення режиму «червоної зони» на території міста Суми, що спричинило введення додаткових обмежувальних заходів щодо переміщення працівників територією міста, на дату повторного запиту відповідача обставини, у яких перебував замовник (позивач), не змінилися.

У зв`язку з викладеним, 16.10.2020 позивач повторно клопотав перенести термін надання запитуваних документів та інформації (пояснень) на дату зняття з міста Суми режиму «червоної зони» та завершення вказаної дистанційної роботи (пояснення від 15.10.2020 №04/1659) (а.с.20-21).

Суд вважає, що викладені у листах від 08.10.2020 № 04/1633 та від 15.10.2020 №04/1659 обставини є об`єктивними й не залежали від дій позивача, а підстави для запровадження дистанційної роботи законодавчо обґрунтовані, тому дистанційна робота впроваджена як необхідний тимчасовий захід на період карантину.

Таким чином, зазначена у висновку норма Закону ніяким чином не порушена позивачем, адже САД у Сумській області надав обґрунтовані пояснення через електронну систему закупівель у встановлений Законом термін.

Також, у висновку про результати моніторингу відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, установлено порушення вимог п. 3 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме не зазначено місце надання послуг.

Згідно з вимогами пункту 3 частини 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію про місце надання послуг.

Як вбачається з Повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-08-11-000181-с, у рядку «місце надання послуг» міститься інформація про місце надання послуг: «Україна, відповідно до документації» (а.с.27-30).Дане повідомлення сформовано автоматично електронною системою закупівель.

Згідно пояснень представника позивача, САД у Сумській області користується електронним торгівельним майданчиком - SmartTender, яким забезпечується розміщення торгів на закупівлю в системі Prozorro. При заповненні електронної форми Повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UА-2020-08-11-000181-с майданчик SmartTender не надає можливості заповнити відповідне електронне поле «місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» шляхом власноручного внесення інформації, а лише вміщує у собі можливість здійснити вибір таких відомостей із «випадаючого» списку: або місцезнаходження замовника, або «Україна, відповідно до документації», на підтвердження чого надано відповідні скріншоти (а.с.140-145).

Отже, виходячи із того, що електронна форма Повідомлення про намір укласти договір формується шляхом заповнення Замовником відповідної форми такого повідомлення, яка розміщена в електронній системі закупівель, це свідчить про технічну неможливість вказати будь-яку іншу інформацію (в т.ч. назву автомобільної дороги), яка такою формою не передбачена.

Крім того, відповідно до ч.ч. 4,5 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник за результатами проведених переговорів з учасником процедури закупівлі приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

З викладеного випливає, що замовник після прийняття рішення про намір укласти договір оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір.

Слід значити, що у розділі «Повідомлення про намір укласти договір» у зазначеній процедурі закупівлі у полі «документи» 11 серпня 2020 року замовником САД у Сумській області оприлюднено повідомлення про намір укласти договір під назвою документу ППНУД СОАД 10-08.pdf. У зазначеному повідомленні наявна інформація про місце надання послуг: автомобільна дорога загального користування державного значення Т-17-05 Лохвиця - Гадяч - Охтирка - контрольно-пропускний пункт Велика Писарівка (окремими ділянками) (а.с.31-34).

З урахуванням викладеного, в ході розгляду справи не знайшло підтвердження допущення позивачем порушення п. 3 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, як вже зазначено вище, згідно із пп.5 п. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, у висновку про результати моніторингу закупівлі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Проаналізувавши вказаний висновок на предмет відповідності чинному законодавству, суд приходить до висновку, що зміст висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення таких порушень в подальшому", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення таких порушень в подальшому», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд звертає увагу відповідача на те, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Дана позиція суду узгоджується з позицією Верховного Суду яку викладено у постанові від 10.12.2019р. у справі №160/9513/18 в якій Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій стосовно невідповідності висновку та акту індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Таким чином, суд констатує невідповідність спірного висновку, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, як суб`єкт владних повноважень, не довело правомірності висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі.

Ураховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим, є протиправним, а позовні вимоги в частині його скасування є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Згідно із ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи задоволення позовних вимог, на користь позивача підлягає відшкодуванню сума судового збору у розмірі 2102 грн.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Сумській області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2020-08-11-000181-с від 21.10.2020 року.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Сумській області (вул. Роменська, 79/2, м. Суми, 40002, ) за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000, ) суму судового збору в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 30.03.2021.

Суддя О.М. Кунець