Справа № 280/4213/20
Суддя: Юрко І.В.
Дата ухвалення: 2021-03-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

18 березня 2021 року м. Дніпросправа № 280/4213/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Юрко І.В. (доповідач), суддів: Чабаненко С.В., Чумака С.Ю.,
секретарі судового засіданні Рубана А.В.,

за участі позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Лугового Б.В.,

представника відповідача Невесенко І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року в адміністративній справі №280/4213/20 (головуючий суддя першої інстанції Семененко М.О., повне судове рішення складено 24 грудня 2020 року) за позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Запорізькій області про визнання протиправними та скасування рішень суб`єкта владних повноважень, -

В С Т А Н О В И В :
Позивач 25.06.2021 року звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Служби безпеки України в Запорізькій області, в якому просив визнати протиправними та скасувати:

- наказ Управління Служби безпеки України в Запорізькій області №315-ос/дск від 26.05.2020 року щодо накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді догани;

- наказ Управління Служби безпеки України в Запорізькій області №280дск від 17.06.2020 року щодо скасування йому допуску до державної таємниці за формою 2.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами службової перевірки дотримання режиму секретності оперативного підрозділу, в якому він проходив військову службу, встановлено порушення вимог нормативно-правових актів, якими врегульовано порядок обробки інформації з обмеженим доступом на персональних електронно-обчислювальних машинах, в тому числі нібито з боку підполковника ОСОБА_1 (позивача). Позивач зазначає, що за наявною, непідтвердженою інформацією на його службовому комп`ютері були виявлені електронні файли, які містили відомості з обмеженим доступом. Однак, виявлені файли не мають жодного відношення до позивача та за ним ніколи не обліковувались, він не є їх автором, обставини за яких вони потрапили на його службовий комп`ютер йому не відомі. При цьому, з жодними документами, які складалися в результаті проведеної перевірки та містять конкретну інформацію про виявлені порушення, його не ознайомлювали. Крім того, в порушення вимог діючого законодавства від нього пояснення з приводу виявлених порушень обробки інформації з обмеженим доступом на персональній електронно-обчислювальній машині, не відбиралися. У подальшому наказом №315-ос/дск від 26.05.2020 року його притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено стягнення у вигляді суворої догани за допущені порушення вимог нормативно-правових актів щодо порядку обробки інформації з обмеженим доступом на ПЕОМ. Дисциплінарне стягнення оголошено шляхом ознайомлення з письмовим наказом, жодних роз`яснень не надавалось. В порушення положень Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, йому під час оголошення дисциплінарного стягнення не доведено до відома, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку. В подальшому, 22.06.2020 року він був ознайомлений з наказом №280дск від 17.06.2020 року, яким йому скасовано допуск до державної таємниці за формою 2. При цьому, з підставами вказаного наказу, а саме доповідною запискою від 19.05.2020 року №59/1-2687дск та висновком про скасування допуску до державної таємниці від 11.06.2020 року №59/17/1298дск він також ознайомлений не був. Жодних пояснень від нього щодо можливих порушень вимог законодавства не відбиралось. Позивач наголошує, що положення Закону України «Про державну таємницю» свідчать про те, що обов`язки громадянина щодо збереження державної таємниці стосуються лише тієї державної таємниці, яка йому довірена або довірялась раніше, тобто такої, до якої у нього був доступ. Однак, такі обов`язки зі збереження державної таємниці у нього не могли виникнути щодо документів (електронних файлів), які ніколи йому не довірялись (не передавались), автором яких він не був та відношення до яких не мав взагалі.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду скасувати та прийняти постанову про задоволення позовних вимог.

В обгрунтування апеляційної скарги вказано, що суд першої інстанції приймаючи рішення, визнав законним проведення службової перевірки відділу, де працює позивач, в порядку Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців СБУ (Інструкція №45). Апелянт зазначає, що вказана Інструкція прийнята на виконання вимог ст.ст.84-88 Дисциплінарного статуту ЗС України з метою визначення в системі СБУ службових розслідувань з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню дисциплінарних правопорушень військовослужбовцями, та ступеня вини. А тому згідно п.3 вказаної Інструкції дія її не поширюється на службові розслідування стосовно, зокрема, вчинення порушень у сфері державної таємниці. Крім того, апелянт вважає, що акт огляду від 12.05.2020 року є недопустимим доказом в силу приписів ст.74 КАС України, оскільки складений не уповноваженою особою, містить недостовірні інформацію про хід огляду ПЕОМ №441. Як зазначає апелянт, співробітник СБУ ОСОБА_2 не був включений до складу комісії, натомість Інструкцією №45 не визначено жодного порядку передачі повноважень з виконання огляду ПЕОМ №441 або складання акту. Також під час проведення службової перевірки в квітні-травні 2020 року, члени комісії не мали відповідних повноважень здійснювати доступ до службових засобів обчислювальної техніки, в тому числі ПЕОМ №441 та проводити їх огляд, а тому діяли з порушенням вимог діючого законодавства (такі повноваження виникли лише з 28.08.2020 року). Судом першої інстанції не наведено норми законодавства, яка б визначала наявність у начальника УСБУ в Запорізькій області повноважень щодо призначення службової перевірки наявності матеріальних носіїв секретної інформації, а відтак розпорядження №110дск від 27.04.2020 року прийнято за межами повноважень останнього. Відтак і наказ начальника УСБУ в Запорізькій області №193дск від 27.04.2020 року про призначення службової перевірки відділу КЗЕ УСБУ в Запорізькій області є незаконним, оскільки прийняти безпідставно та у невідповідності до чинного законодавства.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач та його представник вимоги апеляційної скарги підтримали, просили їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечувала, просила відмовити в їх задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, представника позивача та представника відповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на скаргу, встановила наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходить військову службу в УСБУ в Запорізькій області, має військове звання підполковник.

Згідно з резолюцією начальника УСБУ в Запорізькій області від 27.04.2020 на рапорті начальника ВКЗЕ УСБУ в Запорізькій області майора ОСОБА_3 від 27.04.2020 року в той же день здійснено перевірку наявності секретних документів у підполковника ОСОБА_1 , які за ним обліковані та знаходяться у його сейфі

Перевірку здійснено комісією, яка створена, на підставі розпорядження начальника УСБУ в Запорізькій області від 27.04.2020 №110дск.

Результати перевірки оформлені рапортом комісії №59/1-2334дск від 27.04.2020 року, за змістом якого звірка (перевірка) наявності МНСІ, які передані та знаходяться на зберіганні у сейфі заступника начальника ВКЗІДуСЕБ УСБУ в Запорізькій області підполковника ОСОБА_1 , проводилась в присутності ОСОБА_1 та за його особистої участі. Перевіркою встановлено, що окремі секретні матеріали, відповідальним за які є підполковник ОСОБА_1 , до теперішнього часу не долучені до відповідних номенклатурних справ або не знищені за встановленим порядком, що є порушенням п.434, п.436 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 року №939 (далі по тексту - Порядку №939). Також, комісією виявлено, що СКЗ №1746 том 10 (розпочатий 01.10.2019, гриф секретності-таємно) не внесений до особового рахунку, що є порушенням п.22 р.2 Інструкції з окремих питань порядку організації ведення секретного діловодства та режиму секретності в системі Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 22.09.2017 року №535 (далі по тексту - Інструкція №535). Том 10 СКЗ №1746 за обліковими формами PCB Управління значиться за підполковником ОСОБА_4 , а фактично знаходиться у сейфі №2 ОСОБА_5 (службове приміщення №316). Картки обліку видачі документів за цією справою належним чином не оформлені. Робочий щоденник підполковника ОСОБА_1 (реєстр. №6/3 81т - 2019 року, на 48 аркушах) також не внесений до особового рахунку. Робочий зошит №59/6-451т від 23.01.2020 року не внесений до особового рахунку. Щоденник підполковника ОСОБА_1 (реєстр. №6/292т-2017 року), внесений до особового рахунку №776дск від 03.02.2016 року, знищений за актом реєстр. №59/6-2693дск від 19.12.2018 року. Однак відмітка, про знищення зазначеного щоденника до особового рахунку №776дск, не внесена. Матеріали вивчення к.н.в. №3250 від 17.03.2020 року «ГРИН» та к.н.в. №3248 від 17.03.2020 «ЖЕК» не внесені до особового рахунку та належним чином не оформлені. Вхідний документ реєстр. №3270дск від 16.04.2020 року не долучений до номенклатурної справи. Згідно даних особового рахунку справа №209 том 1 (гриф секретності - таємно) передана полковнику ОСОБА_6 , а фактично зберігається у сейфі №2. Комісія не отримала пояснень як здійснювалась передача іншим співробітникам ВКЗІДуСЕБ без відповідних позначок (підписів) в особовому рахунку справи №209 том 1, справи №222 том №1 (гриф секретності-таємно). згідно вимог п.24 р.2 Інструкції №535 передача секретних документів в підрозділі, від співробітника співробітнику, повинна здійснюватись виключно за реєстром тимчасової передачі документів. СКЗ №1746 том 1 (розпочатий 27.09.2018 року, завершений 01.11.2018 року, гриф секретності-цілком таємно) згідно записів особового рахунку переданий полковнику ОСОБА_6 , а фактично знаходиться в сейфі №2 підполковника ОСОБА_1 . Справа оформлена з порушенням вимог п.361 Порядку №939, оскільки відсутній аркуш ознайомлення зі справою. Комісія не отримала пояснень як проводилась передача тому №1 справи №1746 іншому співробітнику без відповідних відміток про передачу в особовому рахунку. Внесені до особового рахунку № НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 дані щодо томів 23, 26, 28 СКЗ №1746 (гриф секретності-цілком таємно) за обліковими формами PCB Управління знаходяться у провадженні: том 23 - у полковника ОСОБА_6 , том 26 - у підполковника ОСОБА_1 , том 28 - у підполковника ОСОБА_4 . Згідно реєстру №6/160нт 2017 для тимчасової передачі документів у межах підрозділу (відповідальний - підполковник ОСОБА_1 ) зазначені томи СКЗ №1746 передані для подальшого провадження: томи 23, 26 - головному спеціалісту ОІС ВКЗІДуСЕБ Управління старшому лейтенанту ОСОБА_7 (службове приміщення №306), том 28 - оперуповноваженому ВКЗІДуСЕБ Управління старшому лейтенанту ОСОБА_8 (службове приміщення №313) відповідно. Відомості про передачу картки-формуляра « 2934 «Ведмідь» майору ОСОБА_3 , начальнику ВКЗІДуСЕБ Управління, не внесені до особового рахунку підполковника ОСОБА_1 , однак передані керівнику відділу за встановленим порядком. Супровідні листи до матеріалів №5601 дск від 24.10.2016 року, №5246дск від 29.09.2016 року, проекти матеріалів повідомлень на СЗСОО Управління №59/6-2 вересня 2019 року не долучені до справ або не знищені за встановленим порядком. В журналі №144 том 3 обліку реєстрації вихідної секретної кореспонденції ВКЗІДуСЕБ Управління за 2019 рік в наявності відмітки про місцезнаходження протоколів заслуховування щодо стану оперативно-службової діяльності та контррозвідувальних заходів за СКП №1820 «Електрики», №59/6-2268т від 08.10.2019 року, №59/6-2908т від 10.12.2019 року (СПК №1820 том №1 стор.49, СПК №1820 том №1 стор.50 відповідно). Комісією виявлено, що вищезазначені документи були вилучені (без оформлення довідки-замінника форми 52, передбаченої додатком 52 Порядку №939) з СКП №1820, а справу передано співробітнику ВКЗІДуСЕБ Управління підполковнику ОСОБА_9 . Також для перевірки підполковником ОСОБА_1 надано ПЕОМ (ноутбук) інв. №441, НЖМД №1/230нт від 13.10.2016 року. При візуальному огляді ноутбуку головою комісії полковником ОСОБА_10 , заступником начальника Управління, виявлено файл, а саме «ЄІЗ «Держава», який не виключає факт опрацювання секретної інформації. У зв`язку з цим, комісія вважає що даний ПЕОМ (ноутбук) підлягає детальному обстеженню головним спеціалістом СТЗІ Управління та керівництвом ВКЗІДуСЕБ та ІАВ Управління. На запитання комісії щодо підготовлених службових документів, а саме: проекту ШТ на ім`я ГУКЗЕ СБУ (дата та реєстраційний номер не зазначені) щодо проведення слідчо-оперативних дій, та копії документу (реєстр. №290р від 18.10.2019 року, гриф секретності не зазначено) за підписом начальника УСБУ в Запорізькій області, підполковником ОСОБА_1 відповіді не надано.

З урахуванням вказаного рапорту та з метою запобігання витоку секретної інформації, яка була довірена підполковнику ОСОБА_1 , комісією рекомендовано призначити службову перевірку за виявленими фактами порушень нормативно-правових актів.

Наказом начальника УСБУ в Запорізькій області Безрукого Б. №192/ДСК від 27.04.2020 року призначено службову перевірку у ВКЗІДуСЕБ УСБУ в Запорізькій області щодо встановлення фактів порушень у сфері охорони державної таємниці, поводження з секретною інформацією, порядку обліку, зберігання та передачі МНСІ, для чого створено комісію для проведення службової перевірки.

За результатами перевірки 19.05.2020 року складено доповідну записку №59/1-2687 дск, яка затверджена 21.05.2020 року начальником УСБУ в Запорізькій області, та згідно з якою комісія встановила, крім іншого, порушення заступником начальника ВКЗЕ Управління підполковником ОСОБА_1 вимог статті 28 Закону №3855-XII та пунктів 116, 442 Порядку №939 при обробці секретної інформації, які створюють загрозу її витоку, у зв`язку із чим комісія зробила висновок про наявність в діях останнього ознак вчинення адміністративних правопорушень, передбачених пункту 6 частини 1 статті 212-2 КУпАП та пункту 9 ч.1 статті 212-2 КУпАП.

Наказом начальника УСБУ в Запорізької області Б.Безрукого від 26.05.2020 року №315-ОС/дск за допущені порушення статті 4 Дисциплінарного статуту (в частині зобов`язання кожного військовослужбовця неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів), статті 5 Дисциплінарного статуту (в частині відповідальності командира за стан дисципліни у військовому підрозділі, зобов`язання командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих), статті 28 Закону №3855-XII (в частині зобов`язання громадянина, якому надано допуск до державної таємниці, виконувати вимоги режиму секретності), пункту 116 Порядку №939 (в частині зобов`язання громадянина, якому надано допуск і доступ до державної таємниці, виконувати вимоги режиму секретності), пункту 442 Порядку №939 (в частині здійснення обробки секретної інформації з використанням автоматизованих систем лише після створення в них комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю), пункту 2.2 Інструкції про порядок здійснення контролю за організацією, станом за результатами службової діяльності у Службі безпеки України, затвердженої наказом ЦУ СБУ від 18.02.2016 року №77/ДСК (в частині персональної відповідальності керівного складу усіх рівнів за здійсненням контролю за організацією, станом та результатами службової діяльності у підпорядкованих їм підрозділах) та посадової інструкції, що виразилося у незабезпеченні контролю дотримання особовим складом відділу вимог законодавства України з питань ведення діловодства та збереження документів, а також з питань технічного захисту інформації, відсутності організації та контролю роботи щодо обігу інформації з обмеженим доступом, в тому числі при використанні технічних засобів зв`язку й обробки інформації, відповідно до пункту «в» статті 48 Дисциплінарного статуту, підполковнику ОСОБА_1 (Ц-000867), заступнику начальника відділу контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки - оголошено сувору догану.

Відділом охорони державної таємниці УСБУ в Запорізькій області на підставі доповідної записки за результатами службової перевірки щодо порушень вимог режиму секретності та нормативно-правових актів у ВКЗІДуСЕБ Управління розглянуто документальні матеріали стосовно позивача та за наслідками такого розгляду у зв`язку з невиконанням громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялися раніше, складено Висновок про скасування ОСОБА_1 допуску до державної таємниці від 11.06.2020 року №59/17/1298 ДСК.

Наказом начальника УСБУ в Запорізькій області від 17.06.2020 року №280/ДСК на підставі доповідної записки за результатами службової перевірки від 19.05.2020 року №59/1-2687 ДСК, висновку про скасування громадянину допуску до державної таємниці від 11.06.2020 року №59/17/1298 ДСК, у зв`язку з виникненням обставин, передбачених пунктом 3 частини 2 статті 23 Закону №3855-XII, провідному спеціалісту організаційно-аналітичного сектору інормаційно-аналітичного відділу УСБУ в Запорізькій області підполковнику ОСОБА_1 (який перебував на посаді заступника начальника ВКЗЕ УСБУ в Запорізькій області) скасовано допуск до державної таємниці за формою 2.

Не погодившись з наказами відповідача від 26.05.2020 року №315-ОС/дск про накладення дисциплінарного стягнення та від 17.06.2020 №280/ДСК про скасування допуску до державної таємниці, позивач оскаржив вказані накази до суду.

Переглядаючи справу в порядку апеляційного провадження, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на таке.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначаються Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України

від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі по тексту - Дисциплінарний статут).

Згідно із частиною 4 преамбули Дисциплінарного статуту його дія поширюється також на Службу безпеки України.

Відповідно до статтей 1, 2, 4 розділу І Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю, виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету.

Відповідно до статті 5 розділу І Дисциплінарного статуту за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Підстави, порядок призначення та проведення службових розслідувань і службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України, оформлення таких розслідувань та перевірок і прийняття за ними рішень визначено Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої Наказом Служби безпеки України від 04.02.2016 року №45, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України

02.03.2016 року за № 328/28458 (далі по тексту - Інструкція №45).

Відповідно до абзацу 2 пункту 2 розділу І Інструкції від 04.02.2016 №45 службова перевірка - комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цієї Інструкції з метою перевірки інформації про вчинення дисциплінарного правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни.

Згідно із пунктом 2 розділу ІХ Інструкції №45 під час службової перевірки встановлюються: особа, яка вчинила дисциплінарне правопорушення або порушення виконавської дисципліни; обставини (час, місце, спосіб, наслідки тощо) вчинення дисциплінарного правопорушення або порушення виконавської дисципліни; розпорядження, доручення, вказівки начальників, службові обов`язки, які військовослужбовцем не виконані або виконані неналежно.

Службова перевірка проводиться за рішенням начальника підрозділу, органу, закладу та установи СБУ. Інші службові особи можуть звертатись з клопотанням за підпорядкованістю про призначення службової перевірки (пункт 3 розділу ІХ Інструкції №45).

Відповідно до пунктів 4, 7, 8 розділу ІХ Інструкції №45 про призначення службової перевірки видається наказ або розпорядження, у якому зазначаються відомості про службових осіб, яким доручається проведення перевірки, її мету та дату завершення.

Строк проведення службової перевірки не може перевищувати 30 календарних днів. Початок службової перевірки визначається датою підписання наказу чи розпорядження про її призначення. Завершення службової перевірки визначається датою прийняття рішення за її результатами.

Службова перевірка може проводитись як одноособово, так і комісією. Склад і чисельність комісії визначаються з урахуванням мети, обсягу, складності та особливостей проведення службової перевірки.

Проведення службової перевірки здійснюється за загальними правилами проведення службових розслідувань, встановленими розділом V цієї Інструкції, з урахуванням особливостей, передбачених цим розділом (пунктом 9 розділу IX Інструкції №45).

Як зазначено у пункті 7 розділу ХІІ Інструкції №535 для проведення поточного контролю за станом декретного діловодства, а також у разі отримання відомостей про незадовільний стан забезпечення охорони державної таємниці на окремих ділянках роботи або з боку окремих співробітників за письмовим рішенням керівництва ЦУ, органу, закладу, установи СБУ або начальника РСП можуть проводитись раптові, позапланові та вибіркові перевіки.

Так, судом встановлено, що 27.04.2020 року начальник ВКЗЕ УСБУ в Запорізькій області майор Мельник Я. подав рапорт на ім`я начальника УСБУ в Запорізькій області полковника Б.Безрукого, у якому доповів про те, що 27.04.2020 року кабінет заступника начальника відділу КЗЕ Управління підполковника Данілевського Д.А. №316 не опечатаний печаткою №505 та о 09:00 год. ОСОБА_1 до робочого місця не прибув.

Вказані обставини позивачем не заперечуються та не спростовуються.

Згідно з резолюцією начальника УСБУ в Запорізькій області полковника Безрукого Б.В. від 27.04.2020 року здійснено перевірку наявності секретних документів у підполковника ОСОБА_1 ..

Перевірку здійснено комісією, яка створена, на підставі розпорядження начальника УСБУ в Запорізькій області Б. Безрукого від 27.04.2020 року №110дск.

З аналізу змісту рапорту від 27.04.2020 року №59/1-2334 вбачається, що виявлені порушення нормативно-правових актів стосуються не тільки позивача, а й інших службових осіб, у зв`язку з чим відповідачем правомірно призначено службову перевірку щодо всього відділу КЗЕ УСБУ у Запорізькій області.

За результатами проведеної перевірки, з метою запобігання витоку секретної інформації, комісією рекомендовано призначити службову перевірку за виявленими фактами порушень нормативно-правових актів, у зв`язку з чим наказом начальника УСБУ в Запорізькій області Б.Безрукого №192/ДСК від 27.04.2020 року призначено службову перевірку у ВКЗІДуСЕБ УСБУ в Запорізькій області щодо встановлення фактів порушень у сфері охорони державної таємниці, щодо встановлення фактів порушень у сфері охорони державної таємниці, поводження з секретною інформацією, порядку обліку, зберігання та передачі МНСІ, та сворено комісію для проведення службової перевірки.

Обгрунтовуючи протиправність призначеної службової перевірки, представник позивач та його представник посилаються на те, що відповідач повинен був призначити службове розслідування замість службової перевірки, колегією суддів до уваги не приймається, оскільки відповідно до пункту 4 розділу І Інструкції №45 (в редакції на нас спірних правовідносин) службове розслідування не проводиться, якщо обставини вчинення правопорушення (час, місце, спосіб тощо), а також причини та умови, що сприяли його вчиненню, встановлено або встановлюються під час службової перевірки, ревізії, інвентаризації, розслідування кримінального провадження.

В апеляційній скарзі позивач також зазначає, що вказана Інструкція №45 прийнята на виконання вимог ст.ст.84-88 Дисциплінарного статуту ЗС України з метою визначення в системі СБУ службових розслідувань з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню дисциплінарних правопорушень військовослужбовцями, та ступеня вини. А тому згідно пункту 3 вказаної Інструкції дія її не поширюється на службові розслідування стосовно, зокрема, вчинення порушень у сфері державної таємниці.

Таке посилання є безпідставним з огляду на таке.

Вказана норма в редакції з 28.08.2020 року визначає, що дія цієї Інструкції не поширюється на службові розслідування і перевірки стосовно державних службовців, за фактами заподіяння державі матеріальної шкоди, вчинення правопорушень у сфері охорони державної таємниці, розслідування нещасних випадків з військовослужбовцями СБУ, аварій та пожеж на об`єктах СБУ, епідеміологічних розслідувань, порядок проведеня яких визначається законодавством.

Проте, відповідно до абзацу 1 пункту 3 розділу І Інструкції №45 (в редакції на нас спірних правовідносин, до 28.08.2020 року) дія цієї Інструкції не поширюється на службові розслідування стосовно державних службовців, за фактами заподіяння державі матеріальної шкоди, вчинення правопорушень у сфері охорони державної таємниці, розслідування нещасних випадків з військовослужбовцями СБУ, аварій та пожеж на об`єктах СБУ, порядок проведення яких визначається законодавством.

Змінена редакція пункту 3 Інструкції №45 набрала чинності 28.08.2020 року згідно із наказом Служби безпеки України «Про затвердження Змін до Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України» від 01.08.2020 №216, тобто після прийняття відповідачем оскаржуваних наказів у даній справі.

Отже, на час проведення службової перевірки норми вказаної Інструкції не забороняли проведення службових перевірок, у тому числі, за фактами вчинення правопорушень у сфері охорони державної таємниці.

В контексті вищевикладених норм права суд зазначає, що відповідно до пункту 1 розділу IX Інструкції №45 з метою перевірки інформації про вчинення дисциплінарного правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни може проводитися службова перевірка.

Отже, службова перевірка може бути призначена як передумова проведення службового розслідування.

Як зазначалось вище, в даному випадку відповідачем службове розслідування і не проводилось, оскільки проводилась службова перевірка, під час якої були встановлені обставини вчинення правопорушення (час, місце, спосіб тощо), а також причини та умови, що сприяли його вчиненню.

Відповідно до пунктів 10-12 розділу ІХ Інструкції №45 результати службової перевірки оформлюються доповідною запискою на ім`я службової особи, яка призначила перевірку, та підписуються службовою особою, яка провела її одноособово, або головою комісії.

У доповідній записці зазначаються підстави та мета проведення службової перевірки, службові особи, які її проводили, здійснені заходи та отримані результати, висновки і пропозиції та інші відомості, необхідні для прийняття службовою особою, яка призначила перевірку, законного рішення.

Результати службової перевірки доводяться до відома військовослужбовця під підпис з доповідною запискою, складеною за її результатами.

Вказане спростовує посилання апелянта на ту обставину, що результати службової перевірки повинні бути оформлені лише висновком.

Згідно доповідної записки за результатами службової перевірки від 19.05.2020 року №59/1-2687дск перевіркою встановлено, серед іншого, факт наявності постійного підключення ПЕОМ №441 до бездротової точки доступу WI-FI під ім`ям Asus, що свідчить про факт постійного підключення ноутбуку до мережі Інтернет. Встановлено, що на ПЕОМ інв.№441, на який не створено комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю, підполковником ОСОБА_1 здійснювалась систематична обробка секретної інформації, що в подальшому за допомогою підключення телефону до ПЕОМ інв.№441 могло привести до витоку інформації з обмеженим доступом в мережу Інтернет, що підтверджується неодноразовими підключеннями флеш-накопичувачів з грифами секретності «Цілком таємно» та телефона Apple iPhone.

Далі, пунктом 5 розділу V Інструкції №45 визначено обов`язки службових осіб, яким доручено проведення службового розслідування, серед яких відсутній прямий обов`язок осіб, які проводять службове розслідування, ознайомлювати військовослужбовця з матеріалами службового розслідування.

За змістом вказаної норми службові особи, яким доручено проведення службового розслідування, зобов`язані, зокрема, надавати для ознайомлення військовослужбовцю, дисциплінарне правопорушення якого підлягало розслідуванню, висновок за результатами службового розслідування та, на його вимогу, матеріали службового розслідування.

Вищенаведене дозволяє дійти висновку, що для ознайомлення з матеріалами, зібраними під час проведення службової перевірки, військовослужбовець, стосовно якого проводиться службова перевірка, має виявити таке бажання, звернувшись до відповідної комісії.

Позивач в судовому засіданні апеляційної інстанції пояснив, що з матеріалами перевірки не ознайомлювався, із заявою до відповідача про бажання ознайомитись з матеріалами перевірки не звертався.

Крім того, безпідставними є посилання представника позивача на те, що позивачу до накладення дисциплінарного стягнення не надано змогу надати будь-які пояснення з приводу виявлених порушень, оскільки за правилами Інструкції №45 виклик військовослужбовця, відносно якого проводиться службова перевірка, та відібрання у нього пояснень, є правом службових осіб, яким доручено проведення службової перевірки. Вказане право має бути реалізовано відповідними службовими особами (комісією), яким доручено проведення службової перевірки, у випадку відсутності належної та повної інформації щодо обставин, які стали підставою для її призначення.

З урахуванням наведених вище норм чинного законодавства, матеріалів справи та встановлених в судовому засіданні обставин справи, судами першої та апеляційної інстанції не встановлено порушення відповідачем порядку призначення, проведення та оформлення результатів службової перевірки.

Згідно зі статтею 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);

ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);

д) пониження в посаді;

е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);

є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);

ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Як встановлено судом, за допущені порушення статті 4 Дисциплінарного статуту (в частині зобов`язання кожного військовослужбовця неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів), статті 5 Дисциплінарного статуту (в частині відповідальності командира за стан дисципліни у військовому підрозділі, зобов`язання командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих), статті 28 Закону №3855-XII (в частині зобов`язання громадянина, якому надано допуск до державної таємниці, виконувати вимоги режиму секретності), пункту 116 Порядку №939 (в частині зобов`язання громадянина, якому надано допуск і доступ до державної таємниці, виконувати вимоги режиму секретності), пункту 442 Порядку №939 (в частині здійснення обробки секретної інформації з використанням автоматизованих систем лише після створення в них комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю), пункту 2.2 Інструкції про порядок здійснення контролю за організацією, станом за результатами службової діяльності у Службі безпеки України, затвердженої наказом ЦУ СБУ від 18.02.2016 року №77/ДСК (в частині персональної відповідальності керівного складу усіх рівнів за здійсненням контролю за організацією, станом та результатами службової діяльності у підпорядкованих їм підрозділах) та посадової інструкції, що виразилося у незабезпеченні контролю дотримання особовим складом відділу вимог законодавства України з питань ведення діловодства та збереження документів, а також з питань технічного захисту інформації, відсутності організації та контролю роботи щодо обігу інформації з обмеженим доступом, в тому числі при використанні технічних засобів зв`язку й обробки інформації, відповідно до пункту «в» статті 48 Дисциплінарного статуту, підполковнику ОСОБА_1 (Ц-000867), заступнику начальника відділу контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки - оголошено сувору догану.

У подальшому наказом начальника УСБУ в Запорізькій області Б.Безрукого від 17.06.2020 року №280/ДСК позивачу скасовано допуск до державної таємниці за формою 2.

З аналізу доповідної записки від 19.05.2020 №59/1-2687дск слідує, що фактично підставою для притягнення відповідача до дисциплінарної відповідальності та скасування йому допуску до державної таємниці стало те, що на ноутбуці інв №441 (НЖМД 1/230нт), який не має грифу обмеження доступу (автоматизована система, на якій не створено комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю) та який використовується позивачем, встановлено факти підключення флеш-накопичувачів з грифом секретності «Цілком таємно», а також те, що на вказаному ноутбуці виявлено 2 документа з грифом секретності «таємно». Крім того, під час огляду вказаного ноутбуку встановлено наявність у ньому документів з грифом обмеження доступу «Для службового користування». Зазначене стало підставою для висновку про те, що позивач для обробки секретної та службової інформації використовує ноутбук, на якому не створено комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю.

На спростування вищевказаних обставин позивач в апеляційній скарзі посилається на те, що йому не передавались в установленому порядку файли з грифом секретності «таємно» з грифом обмеження доступу «Для службового користування» та йому не відомо їх походження на ноутбуці. Крім того, апелянт вказує, що акт огляду ноутбуку складено співробітником УСБУ у Запорізькій області, який не входив в склад комісії. На думку позивача, висновки відповідача про наявність умов до витоку секретної інформації є надуманими.

Проте, вищевказані доводи не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог у даній справі.

В межах спірних правовідносин не встановлювалось походження файлів, які були виявлені на ноутбуці позивача, та не вирішувалось питання щодо джерела походження файлів з грифом секретності «таємно» чи «Для службового користування», адже ключовим фактором у спірному випадку є встановлення факту обробки файлів з обмеженим доступом на ноутбуці, закріпленим за позивачем, на якому не створено комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю, і який мав підключення до мережі Інтернет, що свідчило про наявність загрози витоку інформації з обмеженим доступом.

Згідно доповідної записки від 19.05.2020 №59/1-2687дск за результатами огляду ПЕОМ №441 встановлено неодноразові факти підключення співробітниками відділу КЗІДуСЕБ УСБУ в Запорізькій області до неї флеш-накопичувачів з грифом секретності «Цілком таємно», зокрема, флеш-накопичувачі №1/696цт та №1/700 цт, від 08.05.2019 року, які належать підполковнику ОСОБА_1 , що підтверджується його підписом в Журналі №22 обліку машинних носіїв інформації УСБУ в Запорізькій області, том №3. Зокрема, останнє підключення здійснено 21.03.2020 року, що підтверджується скріншотом.

Зазначене, спростовує посилання апелянта на те, що створення вказаної інформації відбулось після вилучення у нього ноутбуку 27.04.2020 року, оскільки технічно неможливо створити будь-яку інформацію попередньою датою, в даному випадку датою 21.03.2020 року.

З урахуванням наведеного вище, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що в ході службової перевірки доведено порушення чинного законодавства з боку позивача, у зв`язку з чим відповідачем обґрунтовано застосовано до ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани.

В свою чергу, позивач не надав доказів на спростування фактів порушення у сфері поводження з державною таємницею, виявлених під час службової перевірки та в матеріалах справи такі докази відсутні.

Відповідно до положень статті 5 Закону України «Про державну таємницю» №3855-XII (далі по тексту - Закон №385) спеціально уповноваженим державним органом у сфері забезпечення охорони державної таємниці є Служба безпеки України.

Забезпечення охорони державної таємниці відповідно до вимог режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, діяльність яких пов`язана з державною таємницею, покладається на керівників зазначених органів, підприємств, установ і організацій.

Отже, на керівника установи, в даному випадку на начальника УСБУ у Запорізькій області, покладено обо`вязок з охорони державної таємниці.

Як вбачається з наказу начальника УСБУ в Запорізькій області від 17.06.2020 року №280/ДСК про скасування ОСОБА_1 допуску до державної таємниці, наказ прийнятий на підставі доповідної записки за результатами службової перевірки від 19.05.2020 року №59/1-2687 ДСК, висновку про скасування громадянину допуску до державної таємниці від 11.06.2020 року №59/17/1298 ДСК, у зв`язку з виникненням обставин, передбачених пунктом 3 частини 2 статті 23 Закону №3855.

Статтею 26 Закону №3855 передбачено, що скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Згідно пункту 3 частини 2 статті 23 Закону №3855 у наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено, зокрема у разі невиконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.

Статтею 28 Закону №3855 визначені обов`язки громадянина щодо збереження державної таємниці, а саме: громадянин, якому надано допуск до державної таємниці, зобов`язаний:

- не допускати розголошення будь-яким способом державної таємниці, яка йому довірена або стала відомою у зв`язку з виконанням службових обов`язків;

- не брати участі в діяльності політичних партій та громадських організацій, діяльність яких заборонена в порядку, встановленому законом;

- не сприяти іноземним державам, іноземним організаціям чи їх представникам, а також окремим іноземцям та особам без громадянства у провадженні діяльності, що завдає шкоди інтересам національної безпеки України;

- виконувати вимоги режиму секретності;

- повідомляти посадових осіб, які надали йому доступ до державної таємниці, та відповідні режимно-секретні органи про виникнення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або інших обставин, що перешкоджають збереженню довіреної йому державної таємниці, а також повідомляти у письмовій формі про свій виїзд з України;

- додержуватися інших вимог законодавства про державну таємницю.

Тобто, порушення навіть одного з вказаних у зазначеній вище нормі обов`язків є підставою для скасування органами Служби безпеки України раніше наданого допуску до державної таємниці згідно частини 2 статті 26 Закону №3855.

Колегія суддів звертає увагу, що правовідносини у сфері поводження з державною таємницею становлять особливий легітимний інтерес держави щодо їх захисту, оскільки особи, що мають доступ до держаної таємниці, мають також і обов`язки щодо захисту загальнодержавних інтересів, оскільки володіють частиною суверенної влади держави.

На думку суду, обов`язок щодо збереження державної таємниці виникає у особи, яка отримала відповідний доступ, стосовно будь-якої інформації з обмеженим доступом, а не лише тієї інформації, яка йому безпосередньо надавалась або стала відома у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, крім того такий доступ до державної таємниці пов`язаний із займаною позивачем посадою.

Таким чином, відповідно до вимог закону, скасування раніше наданого допуску до державної таємниці може здійснюватися за не виконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, доступ до якої він мав, а серед цих обов`язків є виконання вимог режиму секретності.

Законодавство з цього приводу містить досить широкі визначення підстав скасування раніше наданого дозволу до державної таємниці, не конкретизуючи вичерпний перелік цих порушень. Питання достатності порушення вимог режиму секретності для прийняття рішення про скасування раніше наданого допуску до державної таємниці є дискреційним повноваженням спеціального визначеного органу, на який покладено здійснювати контроль у сфері державної таємниці - Служби безпеки України.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що за наведених вище обставин, оскільки позивачем порушено вимоги пункту 3 частини 2 Закону №3855, відповідачем правомірно винесено спірний наказ від 17.06.2020 року №280/ДСК про скасування ОСОБА_1 допуску до державної таємниці.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, доведено правомірність прийняття наказів №315-ос/дск від 26.05.2020 року та №280дск від 17.06.2020 року.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні адміністративного позову.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі повинні оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Відтак, інші, зазначені в апеляційній скарзі доводи, окрім проаналізованих вище, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних та обгрунтованих юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Згідно частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року в адміністративній справі №280/4213/20 залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року в адміністративній справі №280/4213/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст постанови складено 29 березня 2021 року.

Головуючий - суддя І.В. Юрко

суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак