Справа № 520/13528/2020
Суддя: Бартош Н.С.
Дата ухвалення: 2021-03-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2021 р.Справа № 520/13528/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бартош Н.С.,

Суддів: Подобайло З.Г. , Григорова А.М. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Тітов О.М.) від 18.12.2020 року по справі № 520/13528/2020

за позовом Комунального підприємства "Чугуївський комунальний комплекс"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "СПЕЦБУД-3 ЛТД"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, КП "Чугуївський комунальний комплекс", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок (ID UA-M-2020-09-17-000037) про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-16-003310-с, яка проведена Комунальним підприємством "Чугуївський комунальний комплекс".

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, який оприлюднено 18.09.2020 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-16-003310-с Комунального підприємства "Чугуївський комунальний комплекс", є протиправним з тих підстав, що висновки моніторингу щодо порушення Замовником вимог частини четвертої статті 23 Закону є необґрунтованими та безпідставними, оскільки посилання на тип та марку асфальтобетонних сумішей, марку цементного розчину та клас бетону, наведені в технічній специфікації, не є посиланням на тип, марку, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, а є посиланням на стандартні характеристики, умовні позначення асфальтобетону, цементного розчину та класу бетону, та вказані Замовником з урахуванням норм частини першої ст. 23 Закону та абзацу другого частини третьої ст. 23 Закону. При цьому позивачем у повній мірі дотримано вимоги частини третьої ст. 23 Закону, зокрема додавши вираз "або еквівалент", до кожного посилання у технічній специфікації на стандартні характеристики, умовні позначення та термінологію, передбачені існуючими національними стандартами, нормами та правилами (підпункт 6.6. пункту 6 розділу III тендерної документації). Позивач вказує, що ч.2 ст. 22 Закону України містить обов`язковий перелік складових тендерної документації. При цьому ч. 3 ст. 22 Закону надає можливість замовнику зазначити і іншу інформацію, яку вважає за необхідне.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.12.2020 року по справі №520/13528/2020 позовні вимоги задоволено.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Позивач відзив на апеляційну скаргу не подав.

В судовому засіданні представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін у судовому засіданні, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу від 17.09.2020 № 190 Державною аудиторською службою північно-східного офісу Держаудитслужби України прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі за предметом «Поточний ремонт дороги по вул. Горішного у м. Чугуїв, Харківської області; код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь за ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник».

За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2020-07-16-003310-с відповідач 18.09.2020 склав та оприлюднив Висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок) в електронній системі закупівель, яким встановлено порушення позивачем законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї.

У висновку встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Відповідач у своєму висновку зазначив, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (редакція від 19.04.2020) (далі - Закон), розгляду та оцінки тендерних пропозицій, наявності підстав для відхилення тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності укладання додаткових угод та їх оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Чугуївський комунальний комплекс» (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 16.07.2020 року, тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Євродорбуд-Плюс» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-3 ЛТД» (далі - ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД»), протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 10.08.2020 № 24 та від 12.08.2020 № 31, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю послуг від 28.08.2020 № 219, звіт про результати проведення процедури закупівлі від 28.08.2020, додаткові угоди від 03.09.2020 № 1 та від 15.09.2020 № 2.

Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в технічній специфікації додатку 1 до тендерної документації Замовником зазначено про необхідність виконання робіт із застосуванням сумішей асфальтобетонних дрібнозернистих (тип Б, марка 1), готування важкого бетону (клас В15) та цементного розчину М100. Однак, відповідно до вимог частини четвертої статті 23 Закону технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент». Таким чином, у технічній специфікації, Замовником здійснено посилання на конкретний тип та марку асфальтобетонних сумішей, конкретну марку цементного розчину та класс бетону, який відповідає конкретній марці, без обґрунтування на те наявних потреб, чим порушено вимоги частини четвертої статті 23 Закону. В ході моніторингу питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлено, що вимогами тендерної документації, а саме підпунктом 5.3 пункту 5, зазначено, що одним із документів для документального підтвердження інформації щодо досвіду виконання аналогічного договору (договорів) за предметом закупівлі є лист-відгук від контрагента за наданим аналогічним договором (за кожним наданим аналогічним договором), інформація про який (які) наведена учасником у таблиці за формою II, про належне виконання учасником аналогічного договору (кожного з відповідних наданих аналогічних договорів), з посиланням на номер та дату договору, предмет договору, суму виконання договору, а також з інформацією про якість виконаних робіт (наданих послуг) і відсутність претензій з боку контрагента.

Так, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД» до аналогічних договорів надано листи-відгуки від ТОВ «Момот-Бетон» та ТОВ «ТЕМ СХІД», в яких відсутня інформація щодо відсутності претензій з боку контрагента, як того вимагалось підпунктом 5.3 пункту 5 тендерної документації. Таким чином, Замовником порушено вимоги абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД», визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю послуг від 28.08.2020 № 219 на суму 1246000,00 гривень.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів, щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

За результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини четвертої статті 23 Закону. За результатами моніторингу питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону. За результатами моніторингу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, наявності підстав для відхилення тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності укладання додаткових угод та їх оприлюднення - порушень не встановлено.

Позивач 24.09.2020 р. направив заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі від 18.09.2020 р. Відповіді за результатами розгляду вказаних заперечень матеріали справи не містять.

Вважаючи висновок протиправним та необґрунтованим, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку про їх обґрунтованість.

В доводах апеляційної скарги відповідач по справі послався на те, що висновки суду першої інстанції про те, що оспорюваний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України, є помилковим оскільки в констатуючій частині висновку визначені чіткі, конкретизовані, зрозумілі заходи, які повинен вжити позивач, щоб усунути виявлені в ході моніторингу порушення. Згідно висновку «Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів, щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Вказав, що посилання суду на правові висновки Верховного суду, викладені у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№К/9901/1188/20), від 10.12.2020 у справі № 160/6501/19 (№ К/9901/5997/20) за наявності у висновку про результати моніторингу закупівлі шляхів усунення порушень у вигляді розірвання договору відповідно до законодавства, надання аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень, є недоцільними.

Також зазначив, що приймаючи рішення судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що в свою чергу обумовило незастосування закону, який підлягав застосуванню. Так, надаючи правову оцінку наявності в Офісу повноважень на здійснення моніторингу процедури закупівлі та правову характеристику змісту висновку про результати моніторингу закупівлі судом застосовано положення Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № № 922-VIII в редакції, що не була чинна на момент проведення моніторингу закупівлі (до 19.04.2020), що в свою чергу є незаконно, оскільки на момент проведення моніторингу закупівлі, яка оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-07-16-003310-с, діяв Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № № 922-VIII редакція від 19.04.2020 р. На підставі цього вказує, що судом помилково застосовано до правовідносин положення ст. 7-1 замість необхідної ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № № 922-VIII.

Зазначає, що судом взагалі не надано правової оцінки виявленим в ході моніторингу процедури закупівлі порушенням, а в рішенні відсутні правові висновки щодо порушень, які вказані у висновку про результати моніторингу закупівлі.

На підставі цього вважає, що Висновок про результати моніторингу закупівель складений у відповідності до вимог закону, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, та є обґрунтованим.

Колегія суддів погоджується із загальним висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог та відхиляє доводи апелянта, з огляду на наступне.

Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Положеннями п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Згідно з вимогами ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Ця процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст. 8 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Положеннями ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з приписами ст. 5 вказаного Закону, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Таким чином, відповідач як територіальний орган Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

Судовим розглядом встановлено, що за результатами проведення моніторингу Офісом складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 18.09.2020 р. № 31-41/289, яким встановлено порушення позивачем вимоги ч. 4 ст. 23 Закону та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону.

Так, за результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в технічній специфікації додатку 1 до тендерної документації Замовником зазначено про необхідність виконання робіт із застосуванням сумішей асфальтобетонних дрібнозернистих (тип Б, марка 1), готування важкого бетону (клас В15) та цементного розчину М100.

Однак, відповідно до вимог ч. 4 статті 23 Закону № 922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент». У зв`язку з цим, відповідач наполягав на тому, що у технічній специфікації, Замовником здійснено посилання на конкретний тип та марку асфальтобетонних сумішей, конкретну марку цементного розчину та клас бетону, який відповідає конкретній марці, без обґрунтування на те наявних потреб, чим порушено вимоги ч. 4 ст. 23 Закону № 922-VIII.

Також, в ході моніторингу питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлено, що вимогами тендерної документації, а саме підпунктом 5.3 пункту 5, зазначено, що одним із документів для документального підтвердження інформації щодо досвіду виконання аналогічного договору (договорів) за предметом закупівлі є лист відгук від контрагента за наданим аналогічним договором (за кожним наданим аналогічним договором), інформація про який (які) наведена учасником у таблиці за формою II, про належне виконання учасником аналогічного договору (кожного з відповідних наданих аналогічних договорів), з посиланням на номер та дату договору, предмет договору, суму виконання договору, а також з інформацією про якість виконаних робіт (наданих послуг) і відсутність претензій з боку контрагента. Зазначив, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД» до аналогічних договорів надано листи-відгуки від ТОВ «МомотБетон» та ТОВ «ТЕМ СХІД», в яких відсутня інформація щодо відсутності претензій з боку контрагента, як того вимагалось підпунктом 5.3 пункту 5 тендерної документації.

На підставі цього відповідач вважає, що Замовником порушено вимоги абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

З приводу виявлених Офісом порушень Закону № 922-VIII, колегія суддів зазначає наступне.

Судовим розглядом встановлено, що у технічній специфікації (додаток 1 до тендерної документації) передбачено виконання поточного ремонту дороги із застосуванням сумішей асфальтобетонних дрібнозернистих (тип Б, марка 1), готування важкого бетону на щебені (клас бетону В15) та цементного розчину М 100.

Відповідач зазначив, що позивач у вказаному додатку зазначив «До уваги учасників: вважати у таблиці цієї технічної специфікації посилання на конкретні марку чи виробника або конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва такими, що містять вираз «або еквівалент». На підставі цього ним зроблений висновок, що позивач сам підтвердив наявність в технічній специфікації, що є додатком до тендерної документації, посилання на тип Б, марку 1 сумішей асфальтобетонних дрібнозернистих, посилання на клас В 15 бетону та марку цементного розчину М 100.

Колегія суддів вважає такі твердження контролюючого органу помилковими, оскільки поняття «конкретні марку», яке використовується в ч. 4 статті 23 Закону № 922-VIII, в поєднанні зі словосполученням «чи виробника» слід розуміти як поняття терміну, знаку, малюнку або їх поєднання, які призначені саме для ідентифікації товарів і послуг одного продавця або їх групи і диференціації їх від товарів і послуг конкурентів.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 22 № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, як інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

У зв`язку з цим, колегія суддів дійшла до висновку, що вказання у тендерній документації (додаток 1) таких понять, як: «суміш асфальтобетонна дрібнозерниста (тип Б, марка 1)»; «клас бетону В15»; «цементний розчин М 100» не є посиланням на конкретну марку (чи виробника), а є лише технічними характеристиками цієї продукції, яка з урахуванням специфіки предмета закупівлі, необхідна при виконанні таких робіт, як «Поточний ремонт дороги по вул. Горішного у м.Чугуїв, Харківської області; код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь за ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник».

Оскільки замовник самостійно визначає необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, колегія суддів дійшла до висновку, що підприємством позивача дотримано вимоги ч. 4 ст. 23 Закону № 922-VIII.

Що стосується відсутності інформації щодо відсутності претензій з боку контрагента, як того вимагалось підпунктом 5.3 пункту 5 тендерної документації, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами підпункту 1) 1.1 пункту 1 розділу III тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме: інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, згідно підпункту 5.3 пункту 5 розділу III цієї тендерної документації».

Для документального підтвердження інформації про відповідність установленому кваліфікаційному критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати інформацію та документи, визначені умовами підпункту 5.3.3 пункту 5 розділу III тендерної документації.

Відповідно до вимог п.п 3) 5.3.3 пункту 5 розділу III тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати лист-відгук від контрагента за наданим аналогічним договором (за кожним наданим аналогічним договором), інформація про який (які) наведена учасником у таблиці за формою II, про належне виконання учасником аналогічного договору (кожного з відповідних наданих аналогічних договорів), з посиланням на номер та дату договору, предмет договору, суму виконання договору, а також з інформацією про якість виконаних робіт (наданих послуг) і відсутність претензій з боку контрагента.

Судовим розглядом встановлено, що на виконання умов підпункту 3) 5.3.3 пункту 5 розділу III тендерної документації, ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД» у складі тендерної пропозиції надано лист-відгук від ТОВ «Момот-Бетон» за договором № 03-04 від 03.04.2020 року, інформація про який наведена цим учасником у довідці згідно форми II від 29.07.2020 р. № 385.

За змістом цього листа-відгуку, контрагентом за договором № 03-04 від 03.04.2020 р. підтверджено виконання ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД» поточного ремонту під`їзної дороги до заводу ТОВ «Момот-Бетон» за адресою: м. Харків, вул. Індустріальна, 3 у повному обсязі на суму 356006,40 грн., встановлено те що, поточний ремонт виконано якісно, з урахуванням усіх побажань ТОВ «Момот-Бетон» та в установлені строки. ТОВ «Момот-Бетон» рекомендує ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД» як надійного і кваліфікованого партнера в галузі будівництва.

Також, на виконання умов підпункту 3) 5.3.3 пункту 5 розділу III тендерної документації, ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД» у складі тендерної пропозиції надано лист-відгук від ТОВ «ТЕМ СХІД» за договором № 001-07 від 01.07.2020 року, відомості про який наведені цим учасником у довідці за формою II від 29.07.2020 року № 385.

За змістом цього листа-відгуку, контрагентом підтверджено виконання ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД» поточного ремонту під`їзної дороги до представництва фірми ТОВ «ТЕМ СХІД» в м. Харкові за адресою: м. Харків, вул. Мироносицька, 32, приміщення 20 (код за ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) в повному обсязі на суму 132004,80 грн., якісно та в установлені строки.

Колегія суддів зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Положеннями ч. 1 ст. 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За приписами ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів зазначає, що надані ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД» у складі тендерної пропозиції листи-відгуки, містять позитивну оцінку цього суб`єкта господарювання, яка полягає у виконанні ним роботи у повному обсязі, якісно та у строку, що були визначені вказаними вище договорами та за висновком суду апеляційної інстанції є достатнім свідченням відсутності претензій з боку контрагентів та свідчать про наявність документально підтвердженого досвіду виконання учасником аналогічних за предметом закупівлі договорів, що відповідає умовам підпункту 3)5.3.3 пункту 5 розділу III тендерної документації. Формальна відсутність у цих листах-відгуках посилання на відсутність претензій ґрунтується на припущеннях відповідача про можливе їх існування, яке не підтверджено в ході розгляду справи, що свідчить про помилковість тверджень відповідача про наявність порушень з боку позивача вимог законодавства про публічні закупівлі.

Колегія суддів зазначає, що ч. ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю..

На момент складення форму висновку та порядок його заповнення було затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 р. № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення» (далі - Порядок № 86), який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 р. № 654/32106 (втратив чинність 13.10.2020 р.).

Відповідно до пп. 3 п. 1 розділу III Порядку № 86 у п. 1 констатуючої частини висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України.

Відповідно до п. 2 Розділу III Порядку № 86 у п. 2 констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до п. 3 Розділу III Порядку № 86 у п. 3 констатуючої частини висновку зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зі змісту висновку вбачається, що у пункті 1 Розділу II констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі деталізовано суть допущених позивачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

У пункті 2 Розділу II констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі відповідачем зроблений висновок про наявність порушень законодавства, а саме порушення позивачем вимог ч. 4 ст. 23 Закону № 922 та 5.3.3 пункту 5 розділу III тендерної документації (в ході розгляду справи вказані порушення не були підтверджені відповідачем).

У пункті 3 Розділу II констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі вказано про зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Колегія суддів зазначає, що вибір способу усунення порушення, як і його нормативне-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.

Разом з тим, оскільки в ході розгляду справи виявлені відповідачем порушення не знайшли свого підтвердження, у суб`єкта господарювання не виникає обов`язку щодо вжиття заходів на усунення таких порушень, оскільки процедуру закупівлі замовником (позивачем) проведено з урахуванням принципів здійснення публічних закупівель, визначених ст. 5 Закону, зокрема таких, як об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність, та з дотриманням норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель в цілому.

На підставі цього, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок від 18.09.2020 р. (ID UA-M-2020-09-17-000037) про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-16-003310-с, яка проведена КП "Чугуївський комунальний комплекс" є протиправним та підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.12.2020 року по справі №520/13528/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)Н.С. Бартош
Судді(підпис) (підпис) З.Г. Подобайло А.М. Григоров

Повний текст постанови складено 01.04.2021 року