Справа № 200/8072/20-а
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2021-03-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження по справі

31 березня 2021 року справа №200/8072/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів: Геращенка І.В., Міронової Г.М., секретар судового засідання Ашумова Т. Е., за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача Поляцько О.Ю., представника відповідача Сельської О.З., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 р. у справі № 200/8072/20-а (головуючий І інстанції Логойда Т.В.) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, в якому з урахуванням уточнення просив: визнати протиправною бездіяльність першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо не розгляду його заяви від 04 березня 2020 року про надання дозволу повторно скласти іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону; визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №68 про неуспішне проходження прокурором атестації; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 387-к про звільнення його з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області та з органів Прокуратури Донецької області за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру"; з 05 травня 2020 року поновити його в органах прокуратури та на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області в Донецькій обласній прокуратурі; стягнути з Донецької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по день постановлення рішення у справі.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року позов задоволено, а саме суд: визнав протиправною бездіяльність першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо не розгляду заяви ОСОБА_1 від 04 березня 2020 року; Визнати неправомірним та скасувати рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №68, прийняте щодо ОСОБА_1 ; визнав протиправним та скасував наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 387-к; поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року; стягнув з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 169 337,44 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів; стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 здійснені ним документально підтверджені судові витрати в розмірі 1681 грн. 60 коп. Допустив негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідачі, не погодившись з таким судовим рішенням, подали апеляційні скарги, в якій просили скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Апеляційні скарги мотивовані тим, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, є факт неуспішного проходження атестації, а не ліквідація, реорганізація органу. Згідно п. 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ. За приписами п. 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Позивач та його представник в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечували.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав.

Також представник відповідачів в судовому засіданні заперечував проти зупинення провадження.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ОСОБА_1 з 10 березня 2009 року безперервно проходив службу в органах прокуратури, зокрема з 04 серпня 2016 року на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області (наказ прокурора Донецької області від 04 серпня 2016 року № 1656).

Наказом прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 387-к керуючись ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", пп. 2 п. 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області та органів Прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

З наказом про звільнення позивача ознайомлено 13 травня 2020 року.

З трудової книжки позивача вбачається, що позивача звільнено з 04 травня 2020 року (тобто днем прийняття наказу про звільнення, який є останнім робочим днем позивача).

Підставою для прийняття цього наказу стало рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (кадрової комісії №1) від 02 квітня 2020 року №68 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", яким встановлено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим він не допускається до проходження наступних етапів атестації, і, відповідно, не успішно пройшов атестацію.

Атестація позивача проводилася першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, яка була створена наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №77 в складі: голови комісії та членів комісії, в тому числі членів, що делеговані міжнародними та неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями.

В подальшому до вказаного наказу вносилися зміни в частині персонального складу комісії (зокрема виконувача обов`язків Генерального прокурора від 06 березня 2020 року № 136); а наказом Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 259, зокрема вказаний наказ визнано такими, що втратив чинність.

Атестація позивача проводилася 04 березня 2020 року на підставі його заяви про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку ним подано на ім`я Генерального прокурора у жовтні 2019 року, та яку 15 жовтня 2019 року Прокуратурою Донецької області спрямовано до Генеральної прокуратури України.

За результатами 1-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 64 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту - 70 (який встановлений п. 4 розд. ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221), тому його не було допущено до 2-го етапу атестації - іспиту на загальні здібності та навички та в подальшому прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Результати вказаного тестування відображені у відомості про результати такого тестування (в якій також відображений номер службового посвідчення позивача, логін позивача з підписом про отримання ним логіну, набраний ним бал), з якими під підпис ознайомлено позивача.

Прийняте щодо позивача рішення про неуспішне проходження прокурором атестації відображено в протоколі засідання першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №7.

У вказаному протоколі відображено, що станом на 02 квітня 2020 року заяви про результати проходження тестування від прокурорів згідно з додатком №1 до протоколу, що якого включено позивача, до першої кадрової комісії з атестації регіональних прокурату не надходили. За відсутності таких заяв можливо прийняти рішення про неуспішне проходження атестації. Також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися.

Додатком №1 до вказаного протоколу є список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, та не подали заяви про оскарження результатів, до якого під номером 10 внесено позивача з кількістю балів 64.

04 березня 2020 року - після проходження іспиту позивач звернувся до голови першої кадрової комісії із заявою, в якій посилаючись на те, що при складанні іспиту у нього підвищився артеріальний тиск, що призвело до поганого самопочуття, під час чого запаморочилося в голові, через що він не міг показати загальний рівень своїх знань та навичок, просив надати можливість повторно скласти іспит та показати загальний рівень своїх знань.

Як пояснив позивач, погане самопочуття в нього виникло саме через звістку про смерть рідного брата.

Судом встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_1 помер рідний брат позивача - ОСОБА_2 , що підтверджується, зокрема свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_1 , що видане 05 березня 2020 року. Про вказані обставини позивача повідомили до складання іспиту.

Вказана заява була підписана позивачем особисто, в тому числі, як пояснив позивач, його кваліфікованим електронним підписом, та направлена ним на електронну адресу голови першої кадрової комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 (яка була розміщена на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора з інформацію про те, що прокурори, які згідно з графіком проходитимуть тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур з 2 по 5 березня 2020 року, у разі необхідності, можуть звертатися з відповідними заявами до першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур згідно із затвердженим графіком. Зокрема, прокурори, які згідно з графіком проходитимуть тестування у 1 групі, можуть звертатися за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 (перша кадрова комісія). Прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування у 2 групі, можуть звертатися за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 (друга кадрова комісія).), 04 березня 2020 року о 15 год. 04 хв. 08 сек., що підтверджується скріншотом відправлення електронної пошти з поштової скриньки позивача ІНФОРМАЦІЯ_2

Вказана заява розглянута не була.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 04 травня 2020 року №17ш наказано скоротити в штатному розкладі Прокурори Донецької області 37 одиниць, які зарахувати до резерву Офісу Генерального прокурора, в тому числі 1 посаду з декількох посад прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності. Цим же наказом за рахунок резерву Офісу Генерального прокурора утворені інші штатні одиниці прокурорів.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Також, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VІІ на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Судом встановлено, що в провадженні Конституційного Суду України перебуває справа за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону № 113-IX (із змінами).

Як вбачається з офіційного веб-сайту Конституційного Суду України, станом на 26 червня 2020 року ухвалою колегії суддів КСУ відкрито конституційне провадження у справі, здійснюється підготовка справи до розгляду на пленарному засіданні Великої палати Суду у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону № 113-ІХ.

Аналогічного змісту інформація міститься на цьому сайті і на час ухвалення цієї ухвали апеляційним судом.

Згідно зі статтею 75 Закону України "Про Конституційний Суд України", обчислення строків конституційного провадження ведеться з дня постановлення ухвали про відкриття конституційного провадження у справі, а у разі відмови Сенату від розгляду справи на розсуд Великої палати - з дня постановлення відповідної ухвали Сенату. Строк конституційного провадження не повинен перевищувати шість місяців, якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 236 КАС України, суд зупиняє провадження у справі, зокрема, у разі об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Враховуючи, що при винесенні спірних рішень відповідачі керувалися нормами Закону № 113-IX, конституційність якого наразі є предметом розгляду Великої палати Конституційного Суду України, існує об`єктивна неможливість розгляду цієї справи до вирішення Конституційним Судом України справи № 3/116(20), тому провадження у справі необхідно зупинити.

Керуючись ст. ст. 173, 236, 308, 310, 321, 325, 328 КАС, суд,-

УХВАЛИВ:

Зупинити провадження за апеляційними скаргами Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 р. у справі № 200/8072/20-а до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116(20) за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання колегією суддів та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з моменту її складення в порядку, визначеному ст.ст. 328-329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення - 31 березня 2021 року.

Колегія суддів Е.Г. Казначеєв

І.В. Геращенко

Г.М. Міронова