Справа № 420/7527/20
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2021-03-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

31 березня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/7527/20

Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді - доповідача Кравця О.О.
судді - Домусчі С. Д.
судді - за участю секретаря представників заявника Коваля М.П. Юрчак М.Р. Купка І.П. та Бутрик А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Головного управління ДПС в Одеській області про перегляд за нововиявленими обставинами постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року по справі № 420/7527/20 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Табакко Інвест» до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

10.08.2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Табакко Інвест» звернулось до суду із адміністративним позовом до Головного управління ДПС в Одеській області, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просило визнати протиправними дії відповідача, які полягають у вимогах щодо порушень правил карантину шляхом проведення інвентаризації основних засобів та ТМЦ позивача; визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 09.06.2020 № ; зобов`язати відповідача внести в Реєстр заяв про повернення сум бюджетного відшкодування дані щодо узгодження суми бюджетного відшкодування ТОВ «Табакко Інвест» в розмірі 79 664 005 грн.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року адміністративний позов був задоволений частково, визнане протиправним та скасоване податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС в Одеській області від 09.06.2020 № , в іншій частині позовних вимог - відмовлено , стягнуто з бюджетних асигнувань Головного управління ДПС в Одеській області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Табакко Інвест» судові витрати в розмірі 21 020 (двадцять одну тисячу двадцять) грн. та повернуто з Державного бюджету України через Управління Державної казначейської служби України у м. Одесі на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Табакко Інвест» судовий збір в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві грн) грн.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року-змінено.

Додано до резолютивної частини наступний абзац : " Встановити порядок виконання судового рішення та зобов`язати Головне управління ДПС в Одеській області внести до Реєстру заяв про повернення суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість дані щодо узгодження суми бюджетного відшкодування Товариства з обмеженою відповідальністю "Табакко Інвест" у розмірі 79 664 005 грн.".

29.01.2021 року до апеляційного суду надійшла заява Головного управління ДПС в Одеській області про перегляд за нововиявленими обставинами постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року, якою змінено рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року.

Заявник обґрунтовує свою заяву тим, що в даному випадку нововиявленою обставиною для належного вирішення судової справи постало отримання 23.12.2020 року листа від Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України від 18.12.2020 № 0434-231/43568 із додатками.

Згідно тексту відповідних документів, детективами Четвертого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України в рамках порушеного кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000529 від 21.08.2020 за ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України, на підставі ухвал слідчих судів Вищого антикорупційного суду від 26.11.2020 року № 991/9715/20, № 991/9714/20 та від 17.11.2020 року № 991/9426/20, № 991/9432/20, проведено обшуки за адресами складських приміщень ТОВ "Табакко Інвест", які підприємство відображає у звітності 20-ОПП, а саме за адресами: нежитлове приміщення 120 кв.м. (м. Одеса, вул. Дальницька, 4) згідно за договором оренди від 13.12.2019 року №58 з ТОВ "ІНТЕР-ЕНЗІН" (); нежитлове приміщення - складські приміщення 850 кв.м. (Одеська обл., Біляївський район, 428 км. Траси Київ-Одеса на землях Сатівської сільради) згідно з договором суборенди від 13.12.2019 року №13/12/001 з ТОВ "ЛаїкЛогістік" ().

За результатами проведених заходів встановлено, що складські приміщення знаходяться у занедбаному стані та без необхідних умов для зберігання речей та документів. Слідів про зберігання будь-яких товарно-матеріальних цінностей не встановлено.

Однак, ТОВ "Табакко Інвест" згідно поданої податкової звітності з ПДВ за періоди березень 2020 року - грудень 2020 року не відображало будь-яких нарахувань податкових зобов`язань у зв`язку з відвантаженням товарно-матеріальних цінностей, за залишками отримання яких попередньо підприємством було сформовано суми податкового кредиту, та не здійснювало реєстрацію податкових накладних.

Таким чином, заявник стверджує , що в силу вимог п. 198.5 ст. 198 Податкового кодексу України будь-які товарно-матеріальні цінності були відсутні у ТОВ "Табакко Інвест" за адресами складських приміщень ТОВ "Табакко Інвест", які підприємство відображає у звітності 20-ОПП, а саме за адресами: нежитлове приміщення 120 кв.м. (м. Одеса, вул. Дальницька, 4) згідно за договором оренди від 13.12.2019 року №58 з ТОВ "ІНТЕР-ЕНЗІН" (); нежитлове приміщення - складські приміщення 850 кв.м. (Одеська обл., Біляївський район, 428 км. Траси Київ-Одеса на земляхсатівської сільради) згідно з договором суборенди від 13.12.2019 року №13/12/001 з ТОВ "ЛаїкЛогістік" () на дату проведення перевірок та складання податкових повідомлень-рішень щодо зменшення сум бюджетного відшкодування, що підтверджується протоколами обшуку Національного антикорупційного бюро України.

31.03.2021 року представник Головного управління ДПС в Одеській області Бутрик А.О. надав письмові пояснення та додаткові обставини, що ненадання документів в ході проведення перевірки у зв`язку з їх втратою, не підтверджено та, взагалі, спростовується листом Відділу поліції № 2 Одеського районного управління № 1 Головного управління Національної поліції в Одеській області (реорганізованого Приморського відділу поліції в м. Одесі) від 01.03.2021 вих. № 60.2-вх.1401, згідно тексту якого інформація щодо звернення ТОВ «ТАБАККО ІНВЕСТ» про втрату первинної документації згідно бази ІПНП «Армор» - відсутня.

Позивач надіслав до апеляційного суду відзив на заяву про перегляд за нововиявленими обставинами постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року, в якому просить залишити вказану заяву без задоволення, а 30.03.2021 року надав письмове клопотання про розгляд справи за відсутністю представника позивача та додаткові пояснення про безпідставність заяви про перегляд за нововиявленими обставинами.

Апеляційний суд, розглянувши заяву, вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч.2 ст.361 КАС України , Підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є:

1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи;

2) встановлення вироком суду або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного рішення у цій справі;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, яке підлягає перегляду.

Згідно ч.4 ст.361 КАС України , не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами: 1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи; 2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.12.2020 року на підставі ухвал слідчих суддів Вищого антикорупційного суду 03-04.12.2020 проведено обшуки за місцем знаходження складських приміщень, ТОВ "БИЗНЕС КОНСАЛТИНГ", TOB "ГРАВІЕС", TOB "ТРЕС СІТІ", TOB "СТАТ ХОЛДІНГ", TOB "ЮКРЕЙН СЕРВІС ЛТД", TOB "ДОЛАРОСА", TOB "ШТЕКО ТРАНС", TOB "ТАБАККО ІНВЕСТ", ТОВ "ОКТАВА ЕВРО ТРЁЙД1НГ", ТОВ "ВІАЛАКС", ТОВ "АЙСГРІН", ТОВ "ПОЛІНКС".

Згідно супровідного листа від 23.12.2020 року ГУ ДПС в Одеській області було направлено копії ухвал слідчих суддів Вищого антикорупційного суду та протоколів обшуку у кримінальному провадженні №00000529 від 21.08.2020 за ознаками кримінальних правопорушень.

Детективами Четвертого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України в рамках порушеного кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000529 від 21.08.2020 за ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України, на підставі ухвал слідчих судів Вищого антикорупційного суду від 26.11.2020 року № 991/9715/20, № 991/9714/20 та від 17.11.2020 року № 991/9426/20, № 991/9432/20, проведено обшуки за адресами складських приміщень ТОВ "Табакко Інвест", які підприємство відображає у звітності 20-ОПП, а саме за адресами: нежитлове приміщення 120 кв.м. (м. Одеса, вул. Дальницька, 4) згідно за договором оренди від 13.12.2019 року №58 з ТОВ "ІНТЕР-ЕНЗІН" (); нежитлове приміщення - складські приміщення 850 кв.м. (Одеськаобл., Біляївський район, 428 км. Траси Київ-Одеса на земляхсатівської сільради) згідно з договором суборенди від 13.12.2019 року №13/12/001 з ТОВ "ЛаїкЛогістік" (), за результатними яких будь-які товарно-матеріальні цінності були відсутні у ТОВ "Табакко Інвест" за вищевказаними адресами складських приміщень ТОВ "Табакко Інвест".

Як вбачається з заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, у якості доказів існування таких обставин заявником надано:

- копію листа Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України від 18.12.2020 № 0434-231/43568;

- копію листа Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України від 11.12.2020 № 0434-231/42641;

- копію ухвали Вищого антикорупційного суду від 17.11.2020 по справі № 991/9426/20;

- копію протоколу обшуку від 03.12.2020 з додатком;

- копію ухвали Вищого антикорупційного суду від 17.11.2020 по справі № 991/9432/20;

- копію протоколу обшуку від 03.12.2020 з додатками;

- копію ухвали Вищого антикорупційного суду від 26.11.2020 по справі № 991/9715/20;

- копію протоколу обшуку від 03.12.2020з додатками;

- копію ухвали Вищого антикорупційного суду від 26.11.2020 по справі № 991/9714/20;

- копію протоколу обшуку від 03.12.2020 з додатками (Т.9 а/с 145-295).

23 лютого 2021 року від заявника надійшли додаткові письмові пояснення у яких останній наполягає на тому, що згідно аналітичної довідки, яка була складена Головним управлінням ДПС в Одеській області за наслідком отриманої інформації від Національного антикорупційного бюро України, ТОВ «Табакко Інвест» порушено вимоги п. 187.7 ст. 187, п. 201.1, п. 201.7 ст. 201 Податкового кодексу України в частині не відображення податкових зобов`язань з податку на додану вартість за період діяльності з червня 2019 - по липень 2019 року у сумі 6504200 грн (Т.10, а/с 85-123).

Також заявник вказує на те, що ТОВ «Табакко Інвест» фактично ввело в оману суд в ході розгляду судової справи, адже будь-яких договорів продажу та поставки ТМЦ на адресу, зокрема, ТОВ «Лемос Компані» (42705688), ТОВ «Томліс ЛТД» (42547532), - надано не було, як і доказів отримання коштів від контрагентів-покупців, та у зв`язку з цим - ведення належним чином податкового обліку з ПДВ (а саме: нарахування податкових зобов`язань, що впливає на розраховану суму від`ємного значення, яка у наступному заявлена підприємством до бюджетного відшкодування на розрахунковий рахунок).

Апеляційний суд відхиляє такі доводи заявника, оскільки по-перше, предметом перегляду є обставини щодо відсутності у ТОВ "Табакко Інвест" за адресами складських приміщень ТОВ "Табакко Інвест", які підприємство відображає у звітності 20-ОПП, а саме за адресами: нежитлове приміщення 120 кв.м. (м. Одеса, вул. Дальницька, 4) згідно за договором оренди від 13.12.2019 року №58 з ТОВ "ІНТЕР-ЕНЗІН" (); нежитлове приміщення - складські приміщення 850 кв.м. (Одеська обл., Біляївський район, 428 км. Траси Київ-Одеса на земляхсатівської сільради) згідно з договором суборенди від 13.12.2019 року №13/12/001 з ТОВ "ЛаїкЛогістік" () на дату проведення перевірок та складання податкових повідомлень-рішень. По-друге, як встановлено судом грошові кошти від ТОВ «Лемос Компані» та ТОВ «Томліс ЛТД» надходили на рахунки ТОВ «ТАБАККО ІНВЕСТ» у якості поворотної фінансової допомоги, а не в якості оплати за товар, тобто вказане стосується інших обставин , не зазначених у заяві.

09.03.2021 року заявником у якості доказів надано до апеляційного суду компакт-диск із носієм інформації про обіг коштів на рахунку ТОВ «ТАБАККО ІНВЕСТ» НОМЕР_1 , відкритому в AT «КБ «Глобус» (Т.10, а/с 166).

10.03.2021 року заявником було надіслано до апеляційного суду копію уточненої аналітичної довідки ГУ ДПС в Одеській області відносно ТОВ «ТАБАККО ІНВЕСТ» за період 01.11.2018 - 30.11.2019 рр (Т.10, а/с 172-177).

11.03.2021 року заявником було надано до апеляційного суду копію листа НАБУ від 05.02.2021 року №04340231/3712 разом із ксерокопіями протоколів допиту свідка ОСОБА_1 від 04.02.2021 року та від 03.12.2020 року (Т.10, а/с 182-193).

Стосовно наданих податковим органом електронних доказів на доданому компакт диску, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.1, 2 ст.99 КАС України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути визначено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

На доданому компакт-диску наявний лише текстовий документ «Виписка Тобакко Інвест НОМЕР_2 Банк Глобус.doc» не підписаний електронним цифровим підписом, як то вимагають приписи процесуального законодавства, у зв`язку з чим апеляційний суд не може приймати вказану інформацію як належні та допустимі докази.

З приводу обґрунтувань податковим органом заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, апеляційний суд звертає увагу на те, що нововиявлені обставини - це юридичні факти, які мають істотне значення для розгляду справи та існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі заявнику, а також обставини, які виникли після набрання судовим рішенням законної сили та віднесені законом до нововиявлених обставин.

Необхідними умовами нововиявлених обставин є те, що вони існували на час розгляду справи; ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи; вони входять до предмета доказування у справі та можуть вплинути на висновки суду про права та обов`язки осіб, які беруть участь у справі.

Розрізняють нові докази та докази, якими підтверджуються нововиявлені обставини. При цьому нові докази не можуть бути підставою для перегляду судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами.

Не відносяться до нововиявлених нові обставини, які виникли або змінилися після ухвалення судом рішення, новий доказ або нове обґрунтування позовних вимог чи заперечень проти позову; не може вважатися нововиявленою обставина, яка ґрунтується на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися судами у процесі розгляду справи.

Не є нововиявленими обставинами: ті, на які посилалися як на докази сторони, або об`єктивно могли бути долучені як докази; невчасно подані сторонами докази; офіційні тлумачення Конституційного Суду України тощо.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини зазначив, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до «принципу остаточності рішень суду». Цей принцип визначає, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, а не для здійснення нового судового розгляду. (Справа «Пономарьов проти України» -рішення від 03.04.2008).

Отже, необхідними ознаками нововиявлених обставин є, по-перше, їх наявність на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи.

Ознаку «не були і не могли бути відомі особі» слід розглядати як сукупність цих двох необхідних умов, тобто, для визнання обставини нововиявленою недостатньо, щоб особа просто не знала про наявність певної істотної обставини, а потрібно, щоб вона і не могла знати про неї.

Згідно сталої практики ЄСПЛ , контроль Суду виявиться ілюзорним, якщо не враховується також ступінь суворості покарання, яким обвинувачений ризикує піддатися. У суспільстві, де діє принцип верховенства права, покарання у вигляді позбавлення волі віднесені до «кримінальної сфері», за винятком тих, які за своїм характером, тривалості або способу виконання не можуть вважатися такими, що завдають відчутної шкоди. Серйозність того, що поставлено на карту, традиції держави і значення, що надається Конвенцією повазі фізичної свободи особистості, - все це вимагає, щоб саме так воно і було (див. mutatis mutandis рішення у справі Де Вільде, Оомс і Версипа від 18 червня 1971 року, серія A, т. 12, стор. 36, останній підпункт і заключна частина стор. 42 та п.82. рішення ЄСПЛ по справі Енгель та інші проти Нідерландів (Engel and Others v. The Netherlands).

Відповідно до прецедентної практики при оцінці доказів у кримінальних провадженнях ЄСПЛ керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).(див. вищенаведене рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою(див.п.43 рішення ЄСПЛ у справі "Кобець проти України" (Заява N 16437/04).

Таким чином, апеляційний суд вважає , що у вказаній справі за «тестом Енгеля» застосовується стандарт доведення "поза розумним сумнівом".

Апеляційний суд звертає увагу, що встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суди повинні належним чином мотивувати свої висновки та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі полягає насамперед у активній ролі суду при розгляді справи. В адміністративному процесі, на відміну від суто змагального процесу, де суд оперує виключно тим, на що посилаються сторони, мають бути повністю встановлені обставин справи, щоб суд ухвалив справедливе та об`єктивне рішення. Принцип офіційності, зокрема, виявляється у тому, що суд визначає обставини, які необхідно встановити для вирішення спору; з`ясовує якими доказами сторони можуть обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо цих обставин; а у разі необхідності суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, доповнити чи пояснити певні обставини, а також надати суду додаткові докази.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 12 березня 2019 року у справі № 725/254/16-а.

Однією з найважливіших особливостей адміністративного процесу є також те, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача; у таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч. 2 ст. 77 КАС України ).

При цьому суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів (ч. 3 ст. 77КАС України).

Разом з тим, докази, які були надані заявником, в якості підстави для перегляду справи за нововиявленими обставинами, не відповідають вищевказаним ознакам, оскільки під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, ГУ ДПС в Одеській області було відомо про проведені НАБУ слідчі дії та надано до суду копію листа НАБУ від 11.12.2020 р. за №0434-231/42611.

Більш того, апеляційним судом у постанові від 16 грудня 2020 року досліджено дані докази та надано їм відповідну оцінку.

Окрім того, апеляційним судом під час розгляду справи вже було встановлено, що відсутність на момент проведення обушків у складських приміщеннях, які використовуються або використовувались вказаними вище підприємствами, де мали б зберігатися товари, за рахунок придбання яких сформовано від`ємне значення ПДВ, та як наслідок заявлено його до бюджетного відшкодування, не може бути належним доказом їх відсутності взагалі на момент здійснення господарської операцій, що не доведено відповідачем в порядку ч.2 ст.77 КАС України.

Зокрема, апеляційний суд зауважує, що у постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року було надано оцінку цім обставинам:" стосовно посилань апелянта на інформацію Національного антикорупційного бюро України від 11.12.2020, що: здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000529 від 21.08.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 от. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, на підставі ухвал слідчих суддів Вищого антикорупційного суду 03-04.12.2020 було проведено обшуки за місцем знаходження складських приміщень, ТОВ "БИЗНЕС КОНСАЛТИНГ", TOB "ГРАВІЕ", TOB "ТРЕС СІТІ", TOB "СТАТ ХОЛДІНГ", TOB "ЮКРЕЙН СЕРВІС ЛТД", TOB "ДОЛАРОСА", TOB "ІНТЕКО ТРАНС", TOB "ТАБАККО ІНВЕСТ", ТОВ "ОКТАВА ЕВРО ТРЕЙДІНГ", ТОВ "ВІАЛАКС", ТОВ "АЙСГРІН", ТОВ "ПОЛІНКС" за результатами яких у складських приміщеннях, які використовуються або використовувались вказаними вище підприємствами, де мали б зберігатися товари, за рахунок придбання яких сформовано від`ємне значення ПДВ, та як наслідок заявлено його до бюджетного відшкодування, таких товарів не виявлено, окрім того, більшість складських приміщень не придатні для зберігання товарів, які придбавались підприємствами або ж за своїм обсягом не могли б його вмістити".

Стосовно наданого відповідачем листа Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України від 18.12.2020 р. №0434-231/43568 із додатками, то він фактично повторює зміст листа НАБУ від 11.12.2020 р. та відрізняється лише наданими копіями ухвал слідчого судді та протоколами обшуків.

Апеляційний суд наголошує, що не вважаються нововиявленими нові обставини, які виявлені після ухвалення судом рішення, а також зміна правової позиції суду в інших подібних справах. Не можуть вважатися нововиявленими ті обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не було своєчасно подані сторонами чи іншими особами, які беруть участь у справі. Обставини, що виникли чи змінилися після ухвалення судом рішення, а також обставини, на які посилався учасник судового процесу у своїх поясненнях, скарзі, або які могли бути встановленні в разі виконання судом вимог процесуального закону, теж не можуть визнаватися нововиявленими.

Істотне значення для справи мають обставини, які пов`язані з матеріалами справи, що розглянута судом, впливають на оцінку вже досліджених ним доказів і мають, відповідно, значення для об`єктивного розгляду спору. Під такими обставинами розуміють факти, а не нові докази і тим більше не припущення учасників справи, що не підтвердженні відповідними доказами.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 12.11.2020 року по справі №804/2223/17.

Окрім того, не належать до нововиявлених обставин нові докази або нове обґрунтування позовних вимог чи заперечень проти позову, спрямоване на переоцінку встановлених судом обставин.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 13.02.2018 року по справі №815/756/14.

Крім того , щодо належності та допустимості доказів вищевказаних обставин , апеляційний суд зазначає наступне :

Частиною 1 статті 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно частини першої статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Так, законом, який визначає порядок проведення обшуку під час досудового слідства та порядок його фіксації у протоколі обшуку є Кримінальний процесуальний кодекс України (далі КПК України).

У частині першій статті 23 КПК України закріплено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Частина друга цієї ж статті визначає, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст.107 КПК України виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Згідно ч.7 ст.223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Згідно ч.1-2 ст.234 КПК України Обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

Виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи врегульовано нормами ст.236 КПК України, згідно з якою :

Ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.

Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися в час, коли заподіюється найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може істотно зашкодити меті обшуку.

Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.

Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

У разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи. При цьому слідчий, прокурор зобов`язаний забезпечити схоронність майна, що знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб.

Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов`язковій фіксації у відповідному протоколі.

Слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити або обшук здійснюється за відсутності осіб, зазначених у частині третій цієї статті.

При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку.

Другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім`ї або його представникові.

При проведенні обшуку на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу вручається керівнику або представникові підприємства, установи або організації.

Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Згідно ст. 98 КПК України , речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.

Згідно ст. 99 КПК України , документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати:

1) матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні);

2) матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального провадження заходів, передбачених чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України;

3) складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії;

4) висновки ревізій та акти перевірок.

Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Згідно ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Таким чином, протоколи обшуку, отримані на стадії досудового слідства, можуть бути визначені як докази лише в разі їх дослідження та оцінки під час розгляду кримінальної справи в суді.

Відповідно до частини 6 статті 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Отже, апеляційний суд вважає , що до винесення вироку в рамках кримінального провадження, протокол обшуку, здійсненого під час досудового розслідування не може вважатись належним доказом в адміністративному судочинстві.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06.11.2018 року у справі №822/551/18 щодо протоколу допиту свідка під час досудового розслідування у кримінальному провадженні .

Будь-які належні , достовірні , допустимі та достатні докази , які підтверджують вищевказану інформацію Національного антикорупційного бюро України ,зазначену у листі від 11.12.2020 на адресу відповідача а ні до суду 1-ої інстанції , а ні до суду апеляційної інстанції - не надано.

Вирок суду станом на час проведення перевірки позивача та прийняття відповідачем оскарженого податкового повідомлення-рішення був відсутній , немає відповідного вироку суду по зазначеному в акті перевірки кримінальному провадженню і станом на момент розгляду і вирішення цієї адміністративної справи, в тому числі і на момент апеляційного перегляду справи.

Доказів, які б свідчили про наявність вироку суду відносно контрагентів позивача, який би набрав законної сили, під час розгляду справи, відповідачем не надано, а отже сам по собі факт порушення кримінальної справи щодо посадових осіб контрагента позивача не може слугувати належним доказом фіктивності розглядуваних господарських операцій та не тягне за собою правових наслідків для позивача, оскільки податкове законодавство не ставить у залежність право позивача на формування податкового кредиту та витрат від податкового обліку (стану) інших осіб і фактичної сплати контрагентами податку до бюджету. Питання визначення складу податкового кредиту та витрат поширюється тільки на окремо взятого платника податків і не ставить цей факт у залежність від розрахунку з бюджетом третіх осіб.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20 лютого 2018 року по справі № 826/6280/13-а.

Зазначене також узгоджується із положеннями ч. 2 ст. 61 Конституції України, відповідно до яких юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Згідно п.8 розд.10 Правил засвідчення копій документів, визначені Національним стандартом України «Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003», затвердженим наказом Держспоживстандарту від 7.04.2003 №55, Правила організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджені наказом Міністерства юстиції від 18.06.2015 №1000/5, інструкції з діловодства в окремих органах державної влади (місцевого самоврядування) та інші нормативно-правові акти копія набуває юридичної сили лише в разі її засвідчення в установленому порядку.

Напис про засвідчення копії складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів (ініціалу імені) та прізвища, дати засвідчення копії.

Напис про засвідчення копії скріплюється відбитком печатки відповідного структурного підрозділу установи або печатки «Для копій».

У випадках, визначених законодавством, копії документів засвідчуються відбитком печатки установи.

На лицьовому боці у верхньому правому куті першого аркуша документа проставляється відмітка «Копія».

Оскільки під засвідченням копії документа слід розуміти саме засвідчення відповідності копії оригіналу відповідного документа, відсутність на копії напису про її засвідчення «Згідно з оригіналом» чи в іншому словесному виразі дає підстави вважати її такою, що не посвідчена в установленому порядку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08 травня 2019 року по справі №160/7887/18.

Крім того, згідно п.8,9 розділу ІІ Інструкції з організації обліку, руху та зберігання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, яке здійснюється слідчими органів прокуратури , затвердженої Наказом Генеральної прокуратури № 5 від 14.01.2019 р. , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 лютого 2019 р. за № 133/33104 передбачено, що у разі потреби слідчий може здійснювати копіювання матеріалів досудового розслідування шляхом сканування з паперових носіїв, їх подальшої комп`ютерної обробки та переведення в електронну форму, про що робить відмітку в Книзі обліку матеріалів.

Відскановані копії на електронних носіях мають бути належно упаковані, засвідчені підписами слідчого, який їх виготовив, та зберігатися разом з матеріалами досудового розслідування у вигляді додатка до паперових матеріалів досудового розслідування згідно з вимогами кримінального процесуального законодавства України.

У випадку надання копій документів матеріалів досудового розслідування та матеріальних носіїв інформації учасникам кримінального провадження (захиснику, підозрюваному, обвинуваченому, експертам, спеціалістам та іншим особам відповідно до чинного законодавства України) слідчий вживає заходів до нерозголошення ними відомостей досудового розслідування.

Отже, згідно вказаних правових норм, матеріали досудового розслідування мають бути належним чином завірені слідчим, але надані до апеляційного суду документи досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000529 не містять відомостей про їх завірення ані слідчим , ані будь-якою іншою посадовою чи службовою особою .

Більш того, за приписами ч.1,2 ст.222 КПК України відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

Слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування, у зв`язку з участю в ньому, про їх обов`язок не розголошувати такі відомості без його дозволу. Незаконне розголошення відомостей досудового розслідування тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену законом.

При цьому, матеріали справи не містять інформації щодо наявності дозволу слідчого або прокурора на розголошення відомостей, які додані податковим органом до заяви про перегляд судового рішення та численних клопотань.

Також , апеляційний суд зазначає, що процесуальним законом не передбачено право заявника змінювати зміст заяви про перегляд за нововиявленими обставинами та додавати до неї нові обставини після подання заяви до суду , тому апеляційний суд не приймає до уваги додаткові обставини зазначені представником Головного управління ДПС в Одеській області Бутрик А.О. у письмових поясненнях від 31.03.2021 року.

Апеляційний суд зазначає, що постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року було змінено лише у частині встановлення порядку виконання судового рішення, а у інший частині -залишено без змін, у зв`язку з чим , заява про перегляд за нововиявленими обставинами , яка не стосується порядку виконання судового рішення суду 1-ої інстанції має подаватись в порядку ч.1 ст.365 КАС України саме до суду 1-ої інстанції .

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить до висновку про відсутність підстав для задоволення заяви Головного управління ДПС в Одеській області

Керуючись ст.328, 361-365,368,369 КАС України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Головного управління ДПС в Одеській області про перегляд за нововиявленими обставинами постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року - відмовити

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30-ти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене та підписане 31.03.2021 року

Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Домусчі С.Д. Коваль М.П.