Справа № 280/3167/20
Суддя: Білак С.В.
Дата ухвалення: 2021-03-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 березня 2021 року м. Дніпросправа № 280/3167/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Олефіренко Н.А., Шальєвої В.А., секретар судового засідання Лащенко Р.В., за участю представника позивача Мажари О.О., представника відповідача Шустової А.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04.12.2020 року в адміністративній справі №280/3167/20 (суддя у 1 інстанції Семенко М.О.) за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення створеної Генеральним прокурором кадрової комісії №1 від 02.04.2020р. №7 Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 24.04.2020р. №693 про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області;

- поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, або рівнозначній посаді, яку він займав станом на 24.04.2020р.;

- стягнути з прокуратури Запорізької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 28.04.2020р. і до моменту фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 рок №1 Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою є протиправним, оскільки при його винесенні не було враховано, що позивачем було подано заяву від 28.02.2020 року, в якій останній просив відкликати заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Крім того, застосування в оскаржуваному наказі під час звільнення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697 з урахуванням підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме формулювання щодо рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не відповідають вимогам законодавства про працю, оскільки, фактично розширюють коло умов для звільнення, передбачених статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», а отже є незаконними. При цьому, застосування п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі Закон №1697) має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, проте станом на день звільнення ні реорганізації, ні ліквідація, ні скорочення штатів прокуратури, де працював позивач, не було.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 04.12.2020 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 2 квітня 2020 року №7 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою». Визнати протиправним та скасовано наказ прокурора Запорізької області від 24 квітня 2020 року №693к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управілння нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 27 квітня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управілння нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, з 28 квітня 2020 року. Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 квітня 2020 року по 04 грудня 2020 року в розмірі 180 232,47 грн. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства. Стягнуто на користь ОСОБА_1 солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 840,80 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що позивач 15.10.2019 року подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог Закону №113-ІХ. 21.02.2020 року позивача було повідомлено про те, що останній проходитиме іспит відповідно до графіку саме 02.03.2020 року, проте з метою уникнення атестації лише 28.02.2020 року було подано заяву про повернення заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір проходження атестації. Зазначено, що Законом №113-ІХ, а ні порядком №221 не передбачено право прокурора відкликати раніше подану заяву, а тому подана заява від 28.02.2020 року подана лише з метою не проходження атестації. Про наявність поважних причин неможливості прийняти участь в атестації прокурорів ОСОБА_1 до кадрової комісії не повідомляв, в той час як зазначені причини в заяві від 28.02.2020 року визнано комісією не поважними. Зазначено, що норми Закону №1697-VII, Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України. Вважає доводи позивача про неправильне застосування норми пункту 9 частини 1статті 51 Закону №1697-VII необґрунтованими, оскільки положення чинного законодавства пов`язують наявність підстав для звільнення саме з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Наголошено на тому, що норми Закону №113-ІХ на теперішній час не визнані неконституційними у встановленому законом порядку. Крім того, поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію та не є належним способом захисту його прав.

Також апеляційну скаргу на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04.12.2020 року подано Запорізькою обласною прокуратурою, в якій зазначено, що приймаючі рішення в цій справі суд першої інстанції поставив під сумнів легітимність усього механізму атестації та мети Закону №113-ІХ щодо проведення заходів із реформуванням системи органів прокуратури України. Зазначено, що наказ про звільнення позивача з посади від 24.04.2020 року №693к видано відповідно до положень діючого законодавства та підстави для його скасування немає, а тому не підлягають задоволенню позовні вимоги щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі вимоги є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення.

В подану відзиві позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що з лютого 1999 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, зокрема, з 23.12.2019 року позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управілння нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.

15.10.2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

20.02.2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ОСОБА_1 включено до групи №1, дата складання іспиту 02.03.2020 року.

28.02.2020 року ОСОБА_1 направив на адресу Генерального прокурора заяву, у якій крім іншого просив повернути позивачу його заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратури та про намір пройти атестацію. У заяві позивач висловив незгоду з окремими положеннями Порядку №221 та наголосив на тому, що у вказаному порядку відсутній механізм його виконання, зокрема, не врегульовані питання щодо часу проходження іспитів, оплати поїздки, харчування та проживання у місті Києві. Вказав, що 02.03.2020 року він буде працювати, та виконувати покладені на нього обов`язки у прокуратурі Запорізької області від яких його не звільнено на час проведення іспитів.

02.04.2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №152 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», у якому зазначено про факт неявки ОСОБА_1 на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим комісія вирішила, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управілння нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Запорізької області від 24.04.2020 року №693к, керуючись статтею 11 Закону №1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управілння нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, яку він займав, строково, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або до фактичного виходу основного працівника ОСОБА_2 та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII з 27.04.2020 року.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про прокуратуру» Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» визначені повноваження зокрема, щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону Україні «Про прокуратуру» визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.

Пунктом 7 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. 9 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221.

Відповідно до пунктів 9 та 10 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Як зазначено у пункті 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

З матеріалів справи слідує, 28.02.2020 року позивачем на адресу Генерального прокурора направлено заяву, у якій він, зокрема, просив повернути його заяву про проведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З протоколу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року №7 слідує, що комісією розглянута заява ОСОБА_1 щодо відкликання заяви про згоду на проведення атестації та за результатами її розгляду відповідно до пункту 11 розділу І, пункту 1 розділу ІІ Порядку №221, комісією ухвалено рішення, яким визнано причини неявки позивача для складання іспиту неповажними та прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації.

З аналізу пункту 11 розділу І Порядку №221 слідує, що кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, якщо він для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце не з`явився. Водночас, вказаним порядком надано право кадровій комісії ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для прокурора, зокрема, у випадку наявності підписаної ним або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) заяви про перенесення дати іспиту із долученням до неї копії документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі відсутності такої заяви із документальним підтвердженням інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, кадрова комісія зобов`язана ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що позивач у своїй заяві від 28.02.2020 року не просив перенести дату складання відповідного іспиту, а фактично у зв`язку з незгодою з окремим положеннями Порядку №221 та неврегульованістю відповідних питань у вказаному порядку, позивач відкликав свою заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, а тому за наявності вказаної заяви у Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур були відсутні правові підстави для визнання причин неявки позивача для складання іспиту неповажними та прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Стосовно доводів Офісу Генерального прокурора про те, що положеннями Закону №113-IX та Порядку №221 не передбачено право прокурора відкликати раніше подану заяву про проходження атестації, слід зазначити, що неврегулювання чинним законодавством наведених питань не може порушувати право позивача на відкликання своєї заяви про переведення на посаду прокурора та намір пройти атестацію.

Так, Закон №113-ІХ розрізняє як окремі факти неподання заяви про згоду пройти атестацію (до нього слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви) та рішення про неуспішне проходження атестації.

Аналіз пункту 19 розділу ІІ Перехідних положень Закону №113-ІХ вказує, що у разі, якщо особа не подала заяви про згоду пройти атестацію (до чого слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви) - така особа не підлягає атестації взагалі.

За таких обставин, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що оскільки позивач відкликав свою заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 15.10.2019 року Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняла передчасне рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, у зв`язку із чим це рішення підлягає скасуванню.

Підставою для звільнення позивача з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області в оскаржуваному наказі зазначено п. 9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII, а наказ прийнято з урахуванням пп. 2 п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури.

Відповідно до п.2 ч. 2 ст.41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

З аналізу наведених вище норм вбачається, що законодавством виділено дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Разом з тим, з матеріалів справи слідує, що станом на день звільнення позивача ні реорганізація, ні ліквідація, ні скорочення штатів прокуратури Запорізької області не відбувалися, а тому позивач не міг бути звільнений за вказаною нормою без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації, або скорочення штатів прокуратури Запорізької області, де він був працевлаштований.

На переконання суду, посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч. 1 ст.51 Закону № 1697, як підставі для звільнення, в нормі пп.1 п.19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1698 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.

У разі, якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113 не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697.

Колегія суддів звертає увагу, що Законом № 113 фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Однак, в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Запорізької обласної прокуратури не відбувалася.

З огляду на наведене, наказ прокурора Запорізької області від 24.04.2020 року №693к про звільнення позивача з посади та з органів Прокуратури Запорізької області, є протиправним та підлягає скасуванню.

Також колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше її звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, є поновлення останнього на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управілння нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, з 28 квітня 2020 року.

Оскільки судом визнано протиправним звільнення позивача та поновлено останнього на рівнозначній посаді, останній також має право на отримання середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, з огляду на наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі N 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року N 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок N 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку N 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку N 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Відповідно до довідки Запорізької обласної прокуратури від 01.10.2020 №21-496 вих-20 середньоденна заробітна плата позивача становить 1 177,99 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення, яке відбулося 27.04.2020, становить 153 робочих дні.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 180 232,47 грн. (1 177,99 грн. х 153 робочих дні).

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24.12.99 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові по справі №826/6583/14 від 15.02.2019 року, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Таким чином, на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 180232,47 грн.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції повно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права та норми процесуального права, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції судового рішення.

Керуючись статтями 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04.12.2020 року в адміністративній справі №280/3167/20 - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04.12.2020 року в адміністративній справі №280/3167/20 - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини постанови складені в нарадчій кімнаті та проголошені в судовому засіданні 10.03.2021 року, в повному обсязі постанова складена 31.03.2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя С.В. Білак

суддя Н.А. Олефіренко

суддя В.А. Шальєва