Справа № 640/1514/20
Суддя: Маруліна Л.О.
Дата ухвалення: 2021-03-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2021 року м. Київ № 640/1514/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Маруліної Л.О., вирішивши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генерального прокурора України, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 №2173ц;

- зобов`язати Генерального прокурора України запропонувати позивачу працевлаштування в Офіс Генерального прокурора з урахуванням вимог вище наведених спеціальних Законів на посаду рівнозначну тій яку позивач обіймав до проведення заходів з реформування органів прокуратури.

Адміністративний позов обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 в період з листопада 1994 року по 27.12.2019 року працював в органах прокуратури України, зокрема, з 2010 року до 27.12.2019 року на посадах в центральному апараті Генеральної прокуратури України.

Позивач також є ліквідатором наслідків аварів на ЧАЕС 1 категорія та належить до категорії осіб з інвалідністю внаслідок війни.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2173ц ОСОБА_1 звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого відділу з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 27.12.2019 року на підставі рішення кадрової комісії №2, як такого, що не пройшов другого етапу тестування.

Так, причиною неуспішного проходження атестації позивачем обґрунтовано тим, що на момент участі у другому етапі тестування останній перебував у хворобливому стані, знаходячись на реабілітаційному лікуванні в Головному військово-клінічному Центрі, після перенесеного у жовтні 2019 року інсульту (інфаркт головного мозку).

21.11.2019 року позивач звернувся до Голови кадрової комісії з атестування другого етапу - Першого заступника Генерального прокурора з листом-проханням вирішити питання щодо надання можливості проходження другого етапу тестування повторно після одужання, додавши довідку з медичного закладу, однак відповіді не отримав.

Натомість 24.12.2019 року позивача повідомлено про необхідність прибуття до кадрового підрозділу для ознайомлення із наказом про звільнення.

Позивач вважає наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2173ц протиправним, оскільки має переважне право на працевлаштування в силу Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» та Закону України «Про статус ветеранів війни та гарантії їх соціального захисту».

Проте, жодних інших посад у Офісі генерального прокурора позивачу не запропоновано.

В свою чергу, позивачем зауважено, що положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи прокуратури», якими внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» є неконституційними.

Так, статтею 71 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» визначено, що дію положень цього закону не можу бути призупинено іншими законами.

Водночас, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи прокуратури» звужено обсяг існуючих у законодавстві України пільг, відповідно до якого у разі звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», положення законодавства України щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу через зміни в організації виробництва і праці, щодо переважного права на залишення на роботі, не поширюються.

Враховуючи викладене, позивач просить суд позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.02.2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 18.03.2020 року.

Через канцелярію суду 04.03.2020 року відповідачем подано відзив на позовну заяву.

Відповідач вважає позовні вимоги безпідставними та необґрунтованими з огляду на наступне.

Так, позивач погодився із умовами та процедурою проведення атестації, визначеними Порядком проходження прокурорами атестації, про що ОСОБА_1 подано відповідну заяву.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувся 21.11.2019 року, позивачем набрано 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, внаслідок чого останнього недопущено до проходження наступного етапу атестації.

Крім того, у примітках до відомостей щодо складання іспиту будь-яких зауважень ОСОБА_1 не зазначено.

Так, відповідно до Закону України «Про прокуратуру» із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи прокуратури», умовою переведення до Офісу Генерального прокурора прокурорів та слідчих, які виявили бажання працювати в Офісі Генерального прокурора, є лише успішне проходження атестації, в той час, як пільги щодо переважного права на пропозицію іншої роботи не застосовуються.

Відповідачем також звернуто увагу, що при звільненні позивача з посади в органах прокуратури, Офісом Генерального прокурора дотримано положення Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» шляхом виплати йому допомоги в розмірі трикратної середньомісячної заробітної плати, що підтверджується наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2173ц.

Щодо доводів позивача про не здійснення розгляду його заяви до Голови другої кадрової комісії про проведення повторного тестування через тимчасовий розлад здоров`я, відповідачем повідомлено суд, що відповідно до протоколу Другої кадрової комісії від 27.11.2019 року №8 заяву ОСОБА_1 розглянуто. Головою та секретарем комісії опитано членів робочої групи, які спілкувалися із заявником, та за результатами опитування встановлено, що заявник за допомогою не звертався, не скаржився на стан здоров`я під час тестування, завершив тестування та підтвердив його результати у відповідній відомості.

На підставі вказаних відомостей Комісією відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні його заяви.

Враховуючи викладене, відповідач просить у задоволенні позову відмовити.

У судове засідання 18.03.2020 року сторони не прибули. Судом відкладено попереднє засідання на 27.04.2020 року.

Через канцелярію суду 18.03.2020 року позивачем подано заяву про забезпечення доказів.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.03.2020 року призначено до розгляду в судовому засіданні заяву ОСОБА_1 про забезпечення доказів на 26.03.2020 року.

Через канцелярію суду 18.03.2020 року відповідачем подано клопотання про відкладення розгляду справи.

Через канцелярію суду 19.03.2020 року позивачем подано відповідь на відзив, в якій позовні вимоги підтримано з підстав, зазначених у позовній заяві.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.03.2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення доказів відмовлено.

Через канцелярію суду 06.04.2020 року позивачем подано обґрунтування додаткових підстав для скасування наказу.

Так, позивачем зазначено, що положення пункту 5 частини першої статті 9 Закону України «Про прокуратуру», яка наділяє Генерального прокурора повноваженнями на підписання наказів щодо звільнення прокурорів з посад, на позивача, як слідчого органів прокуратури, не поширювалася на підставі пункту 5 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» з 27.11.2018 року - дня початку діяльності Державного бюро розслідувань.

З огляду на викладене, оскаржуваний наказ від 21.12.2019 року про звільнення позивача з посади є протиправним.

Через канцелярію суду 15.04.2020 року позивачем подано клопотання про здійснення подальшого розгляду справи у порядку письмового провадження.

У підготовче засідання 27.04.2020 року прибув представник відповідача, яким долучено додаткові пояснення, згідно з яких із додатковими підставами позову не погоджується, оскільки позивачем подано заяву про проходження атестації в Офіс Генерального прокурора.

Судом поставлено на обговорення питання про закінчення підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду. Присутній в засіданні представник відповідача проти закінчення підготовчого провадження не заперечував.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.04.2020 року, з урахуванням ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.05.2020 року, закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 15.06.2020 року.

У судове засідання 15.06.2020 року прибули позивач та представник відповідача.

Судом заслухано вступні слова сторін та оголошено про відкладення розгляду справи на 15.07.2020 року.

Через канцелярію суду 17.06.2020 року відповідачем подані пояснення.

Через канцелярію суду 18.06.2020 року позивачем подані пояснення.

У судове засідання 15.07.2020 року прибули позивач та представник відповідача.

Судом долучено до матеріалів справи письмові пояснення представника відповідача.

Судом відкладено розгляд справи на 10.08.2020 року.

Через канцелярію суду 03.08.2020 року позивачем подано клопотання про заміну відповідача на належного - Офісу Генерального прокурора.

У судове засідання 10.08.2020 року прибули позивач та представник відповідача.

Вирішуючи клопотання позивача про заміну відповідача у справі, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з частиною третьою статті 48 Кодексу адміністративного судочинства України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи прокуратури» у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

З Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що код ЄДРПОУ Офісу Генерального прокурора у зв`язку із перейменуванням органу не змінився, з огляд на що, назва відповідача у справі №640/1514/20 підлягає зміні на «Офіс Генерального прокурора», в той час, як клопотання позивача про зміну неналежного відповідача задоволенню не підлягає.

На стадії дослідження доказів судом оголошено про перерву у судовому засіданні до 10.09.2020 року.

Відповідно до Довідки судового засідання від 10.09.2020 року, у судове засідання 10.09.2020 року сторони не прибули.

Судове засідання призначено на 04.11.2020 року, про що сторін повідомлено у порядку, встановленому Кодексом адміністративного судочинства України.

Зважаючи на неявку представників сторін у судове засідання 04.11.2020 року, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється згідно частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України.

Через канцелярію суду 04.11.2020 року позивачем подано клопотання про продовження розгляду справи у порядку письмового провадження.

З огляду на неявку сторін та клопотання позивача, судом ухвалено про завершення розгляду справи у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Старшим слідчим в особливо важливих справах п`ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Щипкою Володимиром Петровичем Генеральному прокурору подано заяву від 09.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

21.11.2019 року ОСОБА_1 прибув для проходження другого етапу тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з копією Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 отримано 86 балів, що зокрема, засвідчено підписом останнього.

Відповідно до Протоколу засідання Другої кадрової комісії від 21.11.2019 року №7 та Додатку №1 до нього, ОСОБА_1 не пройшов іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

21.11.20219 року ОСОБА_1 подано заяву Голові Другої кадрової комісії з проходження прокурорами атестації Генеральної прокуратури України про розгляд питання щодо можливості проходження повторного тестування другого етапу конкурсного відбору після одужання.

На засіданні Другої кадрової комісії 27.11.2019 року розглянуто заяву ОСОБА_1 про надання комісією можливості проходження повторного тестування через тимчасовий розлад здоров`я під час тестування.

За результатами розгляду заяви, Другою кадровою комісією встановлено, що тестування заявником завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії щодо поганого почуття заявника не було, відповідні акти не складалися, а заявником самостійно підтверджено його результати власноруч.

Таким чином, відповідно до Протоколу Другої кадрової комісії від 27.11.2019 року №8 на підставі пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, визначивши, що підстави для проходження заявником іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, вирішено відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 в частині проходження повторного тестування.

Керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Рішенням Другої кадрової комісії від 27.11.2019 року №24 старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2173ц звільнено ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 27.12.2019 року; Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Генеральної прокуратури України провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні ОСОБА_1 , виплати при звільненні, у тому числі допомогу в розмірі трикратної середньомісячної заробітної плати, передбачену пунктом 1 частини першої статті 21 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи».

Вважаючи наказ про звільнення позивача відсутніми з підстав наявності у останнього за Законом України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» переважного права на працевлаштування, з огляду на неконституційність положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та порушення процедури звільнення позивача, яка полягає у тому, що останньому мали б бути запропоновані інші посади, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Щодо твердження позивача про порушення Генеральним прокурором процедури звільнення позивача в силу пункту 5 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

З матеріалів справи судом встановлено, що до дня звільнення - 27.12.2019 року, позивач обіймав посаду старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого слідчою відділу управління з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №1697).

Відповідно до частин першої, третьої статті 2 Закону №1697, в редакції, чинній до 19.09.2019 року, на прокуратуру покладаються такі функції: 1) підтримання державного обвинувачення в суді; 2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом; 3) нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; 4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

На прокуратуру не можуть покладатися функції, не передбачені Конституцією України.

Відповідно до пункту 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України в редакції Закону України від 02.06.2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.

Згідно з абзацом 2 пункту 4 розділу VI Закону України 12.11.2015 року № 794-VIII «Про Державне бюро розслідувань» із змінами, внесеними згідно із Законом України від 12.05.2016 року № 1355-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України», матеріали кримінального провадження, які на день набрання чинності цим Законом перебувають в іншому органі досудового розслідування на стадії досудового розслідування, але відповідно до цього Закону підслідні Державному бюро розслідувань, у тримісячний строк після початку здійснення Державним бюро розслідувань функції досудового розслідування передаються до відповідного підрозділу (органу) Державного бюро розслідувань для продовження провадження. Кримінальні провадження, які до початку діяльності Державного бюро розслідувань розпочаті слідчими органів прокуратури і перебувають на стадії досудового розслідування, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років.

Відповідно до пункту 1 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, в редакції Закону № 1355-VIII від 12.05.2016 року, до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 цього Кодексу.

Після введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років. Після закінчення дворічного строку кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчим органів Державного бюро розслідувань.

До дня введення в дію частини п`ятої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування передбачених нею злочинів здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом.

Після введення в дію частини п`ятої статті 216 цього Кодексу розпочаті слідчими органів прокуратури кримінальні провадження продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування.

В офіційному виданні «Урядовий кур`єр» №221 (6337) від 23.11.2018 року опубліковано Повідомлення про початок діяльності Державного бюро розслідувань, відповідно до змісту якого: «Директор Державного бюро розслідувань Труба Роман Михайлович, який діє на підставі Указу Президента України «Про призначення Р. Труби Директором Державного бюро розслідувань» від 22 листопада 2017 року №386, повідомляє про початок діяльності Державного бюро розслідувань з 27 листопада 2018 року як центрального органу виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.».

Отже, з огляду на початок роботи Державного бюро розслідувань з 27.11.2018 року, відповідно до вищевикладених положень законодавства, кримінальні провадження, розпочаті, слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними Кримінальним процесуальним кодексом України (стаття 40), до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років, тобто, не довше ніж до 28.11.2020 року.

Після закінчення дворічного строку, тобто після 28.11.2020 року, кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк - до 28.02.2021 року, передаються слідчим органів Державного бюро розслідувань.

З аналізу викладеного висновується, що положення законодавства, на які посилається позивач, є положеннями щодо переходу функцій слідства від органів прокуратури до ДБР та граничні терміни такого переходу, оскільки Законом України від 02.06.2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» внесено зміни до Конституції України, якими не передбачено функцію досудового слідства у прокуратури.

Водночас, зміни до Конституції України та інших законодавчих актів, якими врегульовано функцію досудового розслідування, не свідчать про зміну регулювання статусу слідчих органів прокуратури, які перебувають у трудових відносинах із, зокрема, Генеральною прокуратурою України, тим більше, регулювання їх статусу Законом України від 12.11.2015 року № 794-VIII «Про Державне бюро розслідувань», як помилково вважає позивач.

Відповідно до частини другої статті 85 Закону №1697 в редакції, чинній до 19.09.2019 року, грошове утримання прокурорів, слідчих та інших працівників військових прокуратур, забезпечення їх діяльності здійснюються Генеральною прокуратурою України.

Таким чином, навіть після внесених змін до законодавства щодо функцій прокуратури в частині досудового слідства, положення Закону №1697 розповсюджуються на слідчого органу прокуратури.

Щодо твердження позивача про неконституційність Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», суд зазначає наступне.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі також - Закон №113).0

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус»;

у Кримінальному процесуальному кодексі України (Відомості Верховної Ради України, 2013 р., №№ 9-13, ст. 88):

1) у розділі XI «Перехідні положення»: у пункті 1: абзац другий викласти в такій редакції: «У разі неможливості закінчити досудове розслідування у таких провадженнях до спливу дворічного строку, а так само за наявності інших передбачених законом підстав питання про доручення його здійснення іншим органам досудового розслідування вирішується в установленому цим Кодексом порядку. Передача кримінальних проваджень до Державного бюро розслідувань здійснюється з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про Державне бюро розслідувань»;

абзац четвертий доповнити словами «але не пізніше дня початку діяльності відповідно Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур».

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону №113 у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пунктом 4 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 року № 351 визначено 02.01.2020 року.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 28.12.2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з яким назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому слідчий обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

При цьому, доказів скорочення посади старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, а також ліквідації вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади, суду не надано.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2173ц позивача звільнено з посади старшого слідчого на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІ Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 9, 10 розділу ІІ Закону №113 атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з пунктом 2 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженої наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 (далі також - Порядок), атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Отже, висновується, що Законом №113 та Порядком посади прокурора та слідчого об`єднуються словом «прокурор», тобто, кандидат на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, в межах вирішення питання звільнення або переведення в разі подання заяви в Офіс Генерального прокурора у разі проходження атестації.

Суд звертає увагу, що Закон №113 є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах, водночас, із змісту положення частини четвертої статті 40 КЗпП України, висновується, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697.

Крім того, суд зазначає, що Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

Разом з тим, доказів оскарження, або втрати чинності, або визнання неконституційним Закону №113 на момент звільнення позивача з посади учасниками справи суду не надано, з огляду на що, суд не може посилатися на вказаний висновок як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2173ц.

Так, відповідно до матеріалів справи та пояснень сторін у судових засіданнях, судом встановлено, що позивачем подано заяву про намір пройти атестацію з метою переведення до Офісу Генерального прокурора на посаду прокурора, з огляду на що, є попередженим про умови та порядок проходження атестації та підстав звільнення згідно з Законом №113.

Згідно з пунктом 13 розділу ІІ Закону №113 атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку встановлено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Так, рішенням Другої кадрової комісії від 27.11.2019 року №24 старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Відповідно до пункту 41 Закону №113 статтю 51 Закону України «Про прокуратуру» доповнено частиною п`ятою такого змісту: « 5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Судом встановлено, що на підставі посвідчення від 14.03.2013 року серії НОМЕР_1 позивач перебуває у статусі особи, яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи (категорія 1).

Основні положення щодо реалізації конституційного права громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, на охорону їх життя і здоров`я та створює єдиний порядок визначення категорій зон радіоактивно забруднених територій, умов проживання і трудової діяльності на них, соціального захисту потерпілого населення встановлені Законом України від 28.02.1991 року № 796-XII «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закону №796).

Згідно з пунктом 7 статті 20 Закону №796 особам, віднесеним до категорії 1 (пункт 1 статті 14), надаються такі гарантовані державою компенсації та пільги: переважне право залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі при ліквідації, реорганізації або перепрофілюванні підприємства, установи, організації, скороченні чисельності або штату працівників, а також на працевлаштування.

У разі вивільнення працівників у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства, установи, організації, скороченням чисельності або штату працівників їм виплачується допомога в розмірі трикратної середньомісячної заробітної плати, а також зберігається за їх бажанням посадовий оклад, тарифна ставка (оклад) на новому місці роботи, але не більше одного року. Їм також гарантується працевлаштування з урахуванням їх побажань або можливість навчання нових професій (спеціальностей) із збереженням у встановленому порядку середньої заробітної плати за останнім місцем роботи за весь період перепідготовки, але не більше одного року.

При переведенні у зв`язку із станом здоров`я на нижчеоплачувану роботу зазначеним працівникам виплачується різниця між попереднім заробітком і заробітком на новій роботі до встановлення інвалідності або одужання, але не більше одного року.

Згідно із статтею 71 Закону №796 дія положень цього Закону не може призупинятися іншими законами, крім законів про внесення змін до цього Закону.

Водночас, враховуючи те, що позивача звільнено з посади на підставі рішення Другої кадрової комісії за результатами неуспішного складання позивачем тестування, та з огляду на те, що судом встановлено відсутність факту ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності штату Генеральної прокуратури України, посилання позивача на пункт 7 статті 20 Закону №796 в даному випадку є помилковим.

Суд зауважує, що рішення Другої кадрової комісії від 27.11.2019 року, оформлене Протоколом від 27.11.2019 року №8 про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 в частині проходження повторного тестування позивачем не оскаржується, як і результати тестування, та в якості підстав протиправності оскаржуваного наказу про звільнення у позові не зазначається.

Інші доводи позивача не спростовують висновків суду.

Враховуючи встановлені судом обставини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування оскаржуваного наказу відповідача від 21.12.2019 №2173ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 27 грудня 2019 року та задоволення позовних вимог.

Відповідно до статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з положеннями статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Згідно з пунктом 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27.09.2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, судом враховується, що згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також доводи позивача та відповідача щодо заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 6, 9, 73 - 80, 241, 245, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статті 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до пункту 4 частини п`ятої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України:

Позивач: ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 );

Відповідач: Офіс Генерального прокурора (, адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15).

Повне рішення складено 26.03.2021 року.

Суддя Л.О. Маруліна