Справа № 480/8114/20
Суддя: А.Б. Діска
Дата ухвалення: 2021-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2021 року Справа № 480/8114/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Діски А.Б.,

за участю секретаря судового засідання - Івах Я.А.,

представника позивача - Марченка І.В,

представника відповідача - Дроботенко А. А.,

представника третьої особи - Шевченка О.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу № 480/8114/20 за позовом Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради до Південного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "СУМИ-СЕРВІС-БУД" про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (далі - позивач) звернулося до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним і скасувати висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-17-008267-с від 05.11.2020.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами моніторингу поцедури закупівель "Реконструкція Театральної площі" в електронній системі закупівель prozoro відповідачем був оприлюднений висновок від 05.11.2020, в якому зазначено про порушення позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з не відхиленням тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель з підстав невідповідності учасника процедури закупівлі у зв`язку з не виправленням виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Крім того, висновком від 05.11.2020 відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема розірвати договір з дотриманням Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів повідомити про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач не погоджується з результатами моніторингу закупівель, зазначеними у висновку, вважає їх протиправними, та такими, що підлягають скасуванню з наступних підстав.

17.06.2020 позивачем оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги" UA-2020-06-17-008267-C з предметом закупівлі "Реконструкція Театральної площі", на участь у яких подано пропозиції двох учасників - ТОВ "Зеніт- Брук" та ТОВ "Суми-Сервіс-Буд".

Під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" були виявлені невідповідності тендерної пропозиції і 08.07.2020 о 13:41 позивачем в електронній системі опубліковано повідомлення з вимогою до ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" про усунення таких невідповідностей.

09.07.2020 після оприлюднення вищевказаного повідомлення тендерним комітетом було отримано звернення директора ТОВ "Суми-Серсвіс-Буд" про неможливість виправлення недоліків у вказаний в законі спосіб, а саме шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів у зв`язку із збоєм в роботі комп`ютерного обладнання та програмного забезпечення, оскільки 09.07.2020 об 08:15 годин локальна мережа та все комп`ютерне обладнання ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" зазнали DoS-атаки та були заражені троянською програмою.

Для виправлення недоліків ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" надало позивачу всі необхідні документи у паперовому вигляді у встановлений законом строк і протоколом засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва та дорожнього господарства СМР №31 від 09.07.2020 були прийняті до розгляду документи учасника ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" в яких усунуто невідповідність з метою їх оцінки на відповідність кваліфікаційним критеріям тендерної документації, а протоколом засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва та дорожнього господарства СМР №32 від 09.07.2020 року визнано торги такими, що відбулися, переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі "Реконструкція Театральної площі" визначено ТОВ «Суми-Сервіс-Буд» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю на суму 35674350,00 грн.

Позивачем із TOB "Суми-Сервіс-Буд" укладено договір про закупівлю від 20.07.2020 №72/20 та на час звернення до суду з цим позовом виконавцем за договором виконані будівельні роботи на загальну суму 19 060 194,00 грн. Позивачем вказані роботи оплачені.

Крім цього, виконавцем здійснені і інші будівельні роботи за договором, про виконання яких ним подано позивачу акти, які позивачем будуть підписані після перевірки та прийняття робіт. Орієнтовна вартість таких робіт - 7 000 000,00 грн. Тобто, вказаний договір належним чином виконується сторонами до цього часу.

Відповідач не зазначив, що недоліки в документах виконавця призвели до неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів. Суть виявленого порушення жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Таким чином, відповідач виходить виключно з необхідності дотримання формальних вимог, а позивач вважає, що такий підхід є надмірно формальним, внаслідок чого не досягається мета максимальної економії, ефективності та об`єктивності закупівель.

Ухвалою суду від 24.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження, призначено справу до розгляду у підготовчому засіданні.

09.12.2020 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог, та зазначає, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі за кодом: ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Реконструкція театральної площі), яка проводиться позивачем, очікуваною вартістю 37653957,60 грн., в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Суми-Сервіс-Буд» виявлено невідповідності в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією. Замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах до 09.07.2020.

Однак, учасником не виправлено виявлені Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Отже, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовником не відхилено тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель з підстав невідповідності учасника процедури закупівлі у зв`язку з не виправленням виявлених Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Результати проведення моніторингу процедури закупівлі відображено у висновку від 05.11.2020 № 494.

Відповідно до абзацу другого частини 8 статті 8 Закону № 922 Замовник протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

12.11.2020 замовник оприлюднив інформацію про усунення порушення, яка не обґрунтовує можливість усунення зазначеного у висновку порушення.

Також відповідач зазначає, що учасником ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" не виправлено виявлені позивачем невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення позивачем в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, а наданий учасником ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" позивачу Акт технічного стану локальної мережі та комп`ютерної техніки, який підписаний директором ТОВ "ТІРЕКС ЮКРЕЙН" не підтверджує факт DOS-атаки та зараження троянською програмою - вимагачем документів учасника, оскільки, ТОВ "ТІРЕКС ЮКРЕЙН" не є офіційним органом, який здійснює заходи із забезпечення кібербезпеки.

Відповідачем в пункті 3 розділу 2 висновку від 05.11.2020 № 494 чітко визначено спосіб усунення порушення, а саме: "здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору" (а.с. 103-106 том 1).

19.01.2021 до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій зазначає, що суб`єкти діяльності у сфері кібербезпеки - це суб`єкти господарювання, громадяни України та об`єднання громадян, інші особи, які провадять діяльність та/або надають послуги, пов`язані з національними інформаційними ресурсами, інформаційними електронними послугами, здійсненням електронних правочинів, електронними комунікаціями, захистом інформації та кіберзахистом, тому ТОВ "ТІРЕКС ЮКРЕЙН" не позбавлене можливості підтвердити факт втручання в електронні системи ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" сторонніх осіб, оскільки законодавством не встановлені спеціальні вимоги, крім визначених КАС України до належності і допустимості доказів. При цьому, вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного договору №72/20 від 20.07.2020 з ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею (а.с. 197-198 том 1).

Ухвалою суду від 20.01.2021, занесеною до протоколу судового засідання, залучено до справи в якості третьої особи - Товариство з обмеженою відповідальністю "СУМИ-СЕРВІС-БУД" (а.с. 205-206 том 1).

27.01.2021 від представника третьої особи надійшли письмові пояснення, в яких зазначає, що виявлені вищезазначені невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "СУМИ- СЕРВС-БУД" є формальними (несуттєвими) помилками, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, тобто їх можна вважати як технічні помилки. Проте, відповідач у висновку від 05.11.2020 зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема розірвати договір з дотриманням Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів повідомити про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, не відповідає критерію «пропорційності», за яким на момент подання даного пояснення вже виконано будівельних робіт на загальну суму 26 876 667,00 грн., що становить 75% виконаних робіт, та за яким вже проведені розрахунки за виконані роботи. Такий висновок не відповідає критерію "пропорційності", позбавлений економічної доцільності і не має наслідком досягнення мети публічних закупівель (а.с. 222-226 том 1).

28.01.2021 до суду представником відповідача подано заперечення, в яких зазначає, що законодавець встановив можливість учаснику виправити невідповідності у тендерній пропозиції, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922 та підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів, однак учасником не виправлено виявлені Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей та Замовником в порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 не відхилено тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель з підстав невідповідності учасника процедури закупівлі у зв`язку з не виправленням виявлених Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Повноваження органу державного фінансового контролю щодо моніторингу закупівель полягають не лише в запобіганні порушення законодавства у сфері публічних закупівель якимось одним замовником на певній стадії закупівель, а саме у повноцінному аналізі усіх стадій закупівлі, проведеної Замовником, з метою запобігання порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, що повною мірою відображає повноваження органу державного фінансового контролю в частині забезпечення і реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю (а.с. 1-3 том 2).

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог.

Представник третьої особи підтримав позовні вимоги, заявлені позивачем.

Суд, заслухавши представників сторін, пояснення представника третьої особи, та свідка, перевіривши матеріали справи, повно та об`єктивно оцінивши докази в їх сукупності, дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства СМР оприлюднено 17.06.2020 оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги" UA-2020-06-17-008267-C з предметом закупівлі "Реконструкція Театральної площі", місце виконання робіт - 40000, Україна, Сумська область, м. Суми, Театральна площа, (ДК 021:2015:45000000 - будівельні роботи та поточний ремонт) (посилання в мережі інтернет https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-17-008267-c/print/open/pdf)

У відповідності до п. 2 протоколу №25 від 17.06.2020 засідання тендерного комітету управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради вирішено затвердити тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту "Реконструкція Театральної площі" (ДК 021:2015, код 45000000 "Будівельні роботи та поточний ремонт") та подати для оприлюднення на авторизованому електронному майданчику оголошення про заплановані процедури закупівлі та тендерну документацію (а.с. 16).

Під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Суми-Сервіс-Буд» позивачем було виявлено невідповідність тендерної пропозиції та 08.07.2020 в електронній системі опубліковано повідомлення з вимогою до ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" про усунення таких невідповідностей (а.с. 18), що не заперечується учасниками справи.

Листом від 09.07.2020 ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" повідомило позивача про те що, не має можливості надати документи в електронному вигляді, тому з метою виправлення вказаних позивачем невідповідностей в тендерної пропозиції надало їх в паперовому вигляді (а.с. 19-30).

У відповідності до протоколу №31 від 09.07.2020 засідання тендерного комітету управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради вирішено прийняти до розгляду документи ТОВ "Суми-Сервіс-Буд", в яких усунуто невідповідність з метою їх оцінки на відповідність кваліфікаційним критеріям тендерної документації.

З протоколу №32 від 09.07.2020 засідання тендерного комітету управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради вбачається, що учасника TOB "Суми-Сервіс-Буд" вирішено визнати переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі "Реконструкція Театральної площі", ДК 021:2015, код 45000000 "Будівельні роботи та поточний ремонт" із TOB "Суми-Сервіс-Буд" та вирішено укладасти з ним договір про закупівлю на суду 35674350,00 грн з ПДВ (а.с. 33).

Між позивачем та TOB "Суми-Сервіс-Буд" укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти від 20.07.2020 №72/20 та на час розгляду справи виконавцем за договором виконуються роботи (а.с. 34-93).

16.10.2020 Південним офісом Держаудитслужби прийнято наказ № 352 "Про початок моніторингу закупівель" (зворотній бік а.с. 112 том 1).

На підставі вказаного наказу відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі за кодом: ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Реконструкція театральної площі) очікуваною вартістю 37653957,60 грн., яка проводилася Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (ідентифікатор закупівлі: UА-2020-06-17-008267-с).

На веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено висновок від про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-06-17-008267-с від 05.11.2020, в якому зазначено, що на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовником не відхилено тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель з підстав невідповідності учасника процедури закупівлі у зв`язку з не виправленням виявлених Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог ТД вимогам Закону. відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено.

У пункті 3 висновку зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументувати заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (а.с. 23-13, зворотній бік а.с. 116- 117 том 1).

Позивачем було розміщено заперечення, в яких зазначено про непогодження з висновком про результати моніторингу закупівлі (а.с. 14-15).

Також не погоджуючись з таким висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склалися, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно із пунктом 14 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VІІІ, в редакції на час виникнення спірних правовідносин) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Положеннями статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VІІІ якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Згідно із ч. 9 ст. 26 Закону № 922-VІІІ учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

У відповідності до абз. 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Із висновку за результатами моніторингу закупівлі UА-2020-06-17-008267-с суд вбачає, що відповідачем встановлено порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що полягає в невідхилені тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель з підстав невідповідності учасника процедури закупівлі у зв`язку з невиправленням виявлених позивачем після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення позивачем в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Так, під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" позивачем було виявлено невідповідність тендерної пропозиції, а саме:

-не надано відгуку замовника щодо виконаного договору, укладеного підрядником з Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради. В складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Суми-Сервіс-Буд» подано довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій зазначено інформацію про сім договорів. Проте, не надано відгуку щодо виконання договору з Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради.

- на останній сторінці акта виконаних робіт по об`єкту «Реконструкція фонтану в дитячому парку «Казка» відсутня печатка замовника - Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради;

- відсутня остання сторінка акта виконаних робіт «Облаштування скверу та благоустрій) території за адресою: м. Суми, вул. Заливна, 31»;

- відсутня печатка учасника на останній сторінці акта виконаних робіт по об`єкту «Будівництво зливної каналізації по вулиці Прокоф`єва».

У зв`язку з чим, 08.07.2020 позивачем в електронній системі було опубліковано повідомлення з вимогою до ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" про усунення таких невідповідностей.

Суд зазначає, що ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" не завантажило через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення позивачем в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, а тому суд погоджується з доводами відповідача, підтвердженими поясненнями свідка ОСОБА_1 , про те, що відсутні підстави вважати, що товариством виправлено невідповідності в інформації та/або документах, у спосіб, визначений ч. 9 ст. 26 Закону № 922-VІІІ.

Водночас, суд враховує, що ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" листом від 09.07.2020 повідомило позивача про те що, не має можливості надати документи в електронному вигляді, та з метою виправлення вказаних позивачем невідповідностей в тендерній пропозиції надало їх в паперовому вигляді (а.с. 21-31).

Враховуючи, що у ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" була відсутня технічна можливість для усунення переліку невідповідностей зазначених у вимозі позивача, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель, однак товариство намагалося виконати вимоги ч. 9 ст. 26 Закону № 922-VІІІ, а саме: виправити невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій шляхом подання документів у паперовій формі, у відповідності до протоколу №31 від 09.07.2020 тендерним комітетом управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради вирішено прийняти до розгляду документи ТОВ "Суми-Сервіс-Буд", в яких усунуто невідповідність з метою їх оцінки на відповідність кваліфікаційним критеріям тендерної документації, а відповідно до протоколу №32 від 09.07.2020 на підставі відповідності технічним вимогам до кваліфікації учасників TOB "Суми-Сервіс-Буд" визнано переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі "Реконструкція Театральної площі", ДК 021:2015, код 45000000 "Будівельні роботи та поточний ремонт" із TOB "Суми-Сервіс-Буд" та вирішено укладасти з ним договір про закупівлю на суму 35674350,00 грн з ПДВ (а.с. 33).

Між учасником ТОВ "Суми-Сервіс-Буд", якого визнано переможцем, та позивачем було укладено договір про закупівлю робіт №72/20 від 20.07.2020 (а.с.34-37).

Більше того, відповідно до наданих представником позивача та представником ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" пояснень та доказів (а.с. 38-93, 222-246), на час розгляду справи виконавцем за договором виконані будівельні роботи на загальну суму 26876667 грн., що становить більше 75% замовлення.

У той же час, зважаючи на виявлені під час проведення моніторингу порушення замовником торгів положень п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922, відповідач зобов`язав позивача розірвати договір, укладений за результатами проведених торгів.

З даного приводу суд зазначає, що у Рішенні від 25 січня 2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст. 5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Вирішуючи даний спір суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

Суд зазначає, що висновок відповідача не містить інших, визначених для позивача способів для усунення виявлених порушень, а з урахуванням того, що невідповідності в документах третьою особою були своєчасно виправлені, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю «Суми-Сервіс-Буд» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного суду від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Враховуючи викладене, суд вважає, що рішення відповідача прийнято необгрунтовано, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприйнятливим наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а тому не відповідає критеріям правомірності, визначеним ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України та підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (вул. Петропавлівська, 91, м. Суми, 40000, ) до Південного офісу Державної аудиторської служби України (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012, ), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "СУМИ-СЕРВІС-БУД" (вул. Робітнича, 57, м. Суми, 40009, ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-17-008267-с від 05.11.2020.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

У зв`язку з перебуванням з 26.03.2021 по 29.03.2021 судді на лікарняному, повний текст складено 30.03.2021.

Суддя А.Б. Діска