Справа № 540/1413/20
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2021-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2021 р.м. ОдесаСправа № 540/1413/20

Категорія: 106030000 Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.

Час і місце ухвалення: 10:33, м. Херсон

Дата складання повного тексту: 16.10.2020 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

при секретарі Рощіній К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Херсонської обласної прокуратури, ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення,

В С Т А Н О В И Л А :

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до прокуратури Херсонської області (у теперішній час Херсонська обласна прокуратура), Офісу Генерального прокурора України, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, про:

- визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року №67 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року №185к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 06 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06 травня 2020 року до моменту фактичного поновлення на роботі;

- стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку, обчислення якої здійснити відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100;

- допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що з 11 березня 1996 року працював в органах прокуратури України. Наказом прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року №185к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" - у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Вважає своє звільнення незаконним, оскільки наказ №185к прийнятий прокуратурою Херсонської області без врахування вимог ст.ст. 42, 42-1, 49-2, 121 КЗпП України, ст. 43 Конституції України, ст. 13 Конвенції міжнародної організації Праці № 158 "Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця" та за відсутності такої підстави для звільнення, як ліквідація, реорганізація або скорочення штату прокуратури Херсонської області на день прийняття спірного наказу.

Позивач стверджує про незаконність рішення кадрової комісії № 2 від 02 квітня 2020 року №67 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, покликаючись на те, що Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221, мають дискримінаційний характер та не відповідають приписам Конституції України і міжнародним договорам, ратифікованих Україною.

При прийнятті наказу від 03 жовтня 2019 року №221 Генеральним прокурором порушені вимоги наказу Генеральної прокуратури України від 08 серпня 2017 року №233 "Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України", яким передбачена реєстрація в Міністерстві юстиції України наказів, які зачіпають права та інтереси широкого кола осіб. У розділі V Порядку проходження прокурорами атестації взагалі відсутні критерії, система та порядок оцінювання виконаного практичного завдання, вимоги до професійного рівня осіб, які оцінюють практичне завдання, строки перевірки правильності виконаного практичного завдання, значення результатів практичного завдання при прийнятті остаточного рішення про успішне або неуспішне проходження атестації прокурором.

На думку позивача, наведені обставини свідчать, що при проведенні атестації прокурорів порушений принцип юридичної визначеності, адже має місце неоднаковий підхід в оцінюванні результатів практичного завдання, необмежено розширені повноваження кадрових комісій при їх оцінюванні, яким також надані не передбачені законом дискреційні повноваження.

При цьому, обмежені права прокурорів на працю і гарантії незалежності прокурорів. У свою чергу, п.11 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Проте, до сьогоднішнього дня таких кадрових комісій Офісу Генерального прокурора не створено через відсутність такої установи як обласна прокуратура, оскільки на даний час прокуратура Херсонської області, як і всі інші обласні прокуратури, перебувають у статусі регіональних. Питання, які були поставлені при атестації, є некоректними, відповіді на них не є однозначними. Відсутні докази сертифікації програмного продукту, який було використано при проведенні тестування. Також позивач не погоджується із результатом його оцінювання, оскільки програма, на якій здійснювалося тестування, працювала з технічними перебоями, довго "грузилася", "зависала", в результаті чого видала неправильний результат.

Ні станом на початок проведення атестації в Генеральній прокуратурі 23 жовтня 2019 року, ні на день прийняття наказу про звільнення позивача 30 квітня 2020 року, не було видано наказу про створення юридичної особи - Офісу Генерального прокурора, ні обласних, ні окружних прокуратур. Посилаючись на викладені обставини, позивач вважає протиправними та просить скасувати рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, наказ про звільнення, що є підставою для поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Прокуратура Херсонської області позов не визнала вказуючи, що 24 квітня 2020 року прокуратура Херсонської області отримала рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №67 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Оскільки звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачене положеннями пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, то юридичним фактом, що дає підстави для звільнення позивача за цією нормою, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №67 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Також прокуратура Херсонської області вважає необґрунтованими доводи позивача про порушення при проведенні атестації норм Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки дані законодавчі акти на сьогодні є чинними та не визнані неконституційними. Крім того, позивач добровільно погодився проходити атестацію, надавши відповідну заяву. На день звільнення позивача відбувся юридичний факт скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Також прокуратура Херсонської області відмітила, що при прийнятті рішення про звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України, оскільки проходження прокурорами публічної служби та їх звільнення, врегульовані спеціальними законодавчими актами. За наведених підстав просить відмовити у задоволенні позову.

Офіс Генерального прокурора України позов не визнав, вказуючи, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі Закон №113-ІХ) запроваджене реформування системи органів прокуратури. Згідно п.6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачена можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. 07 жовтня 2019 року позивач подав заяву про намір пройти атестацію за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим кадрова комісія №2 на підставі п.п.13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку №221 02 квітня 2020 року прийняла рішення №67 про неуспішне проходження позивачем атестації.

За твердженнями Офісу Генерального прокурора України, при проведенні атестації позивача кадрова комісія № 2 дотримала процедуру проведення атестації та вимоги законодавства щодо її правомочності. Підпунктом 2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, такий прокурор звільняється з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

13 серпня 2020 року позивач надіслав відповідь на відзиви, в якій наголошує на тому, що особливості звільнення прокурора з посади відповідно до п.9 ча.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" врегульовані ст. 60 даного Закону. Разом з цим, Законом №113-ІХ зупинена дія ст. 60 Закону України "Про прокуратуру" до 01 вересня 2021 року, а тому наразі відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка б встановлювала особливості застосування до прокурорів положень ч.ч.1-2 ст. 40, ст.ст.42, 42-1, ч.ч.1-3 ст. 49-2 КЗпП України. Таким чином, розірвання трудового договору мало супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме КЗпП України, а також з дотриманням встановлених вимог при звільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення та врахування переважного права на залишення на роботі). Також позивач відмітив про напередодні проведення тестування безпричинно збільшена кількість тестових запитань. При цьому, відсутні докази того, що тестові питання були складені фахівцями Національної академії прокуратури України. При проведенні атестації не врахована спеціалізація прокурорів. Наведені обставини, на думку позивача, свідчать про порушення відповідачами права позивача на працю, на повагу до приватного життя, засади рівності громадян.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Херсонської області від 30.04.2020 № 185к про звільнення ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року.

Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, ) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня 2020 року до 06 жовтня 2020 року включно у сумі 122 342,02 (сто двадцять дві тисячі триста сорок дві) грн. 02 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, ) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 13 850 (тринадцять тисяч вісімсот п`ятдесят) грн. 04 коп. з відрахуванням податків та зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про зміну судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

В прохальній частині апеляційної скарги ОСОБА_1 просить викласти резолютивну частину рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року в наступній редакції:

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення Херсонської обласної прокуратури, або на рівнозначній посаді у Херсонській обласній прокуратурі з 06 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Стягнути з Херсонської обласної прокуратури (вул. Михайлівська, 33, м. Херсон, 73000, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, визначивши його розмір за правилами, закріпленими у Порядку №100, а саме: за період з 06 травня 2020 року по 10 вересня 2020 року з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505, а за період з 11 вересня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі - постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 та п.3 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць з урахуванням перерахунку.

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року у справі №540/1413/20 залишити без змін.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Херсонської обласної прокуратури (вул. Михайлівська, 33, м. Херсон, 73000, ) на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 1 260,60 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що належним та ефективним способом захисту порушених прав, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, було б його поновлення в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області, оскільки саме на Херсонську обласну прокуратуру було змінено найменування органу, з якого його було незаконно звільнено.

Також, ОСОБА_1 вважає, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу мала бути розрахована таким чином: за період з 06 травня 2020 року по 10 вересня 2020 року з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505, а за період з 11 вересня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 та п.3 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ. Разом з цим, судом першої інстанції суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу нараховано без урахування суми, на яку підвищувалась заробітна плата працівникам обласної прокуратури з 11 вересня 2020 року з коригуванням на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів відповідно до п.10 Порядку №100.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , Офіс Генерального прокурора України посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду у відповідній частині та відсутність обставин для скасування судового рішення з мотивів викладених у скарзі позивача.

В апеляційній скарзі Херсонської обласної прокуратури ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги Херсонська обласна прокуратура зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинного тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію.

Посилається апелянт і на те, що захист прав позивача у спосіб поновлення його на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону №113-ІХ. У зв`язку із запровадженням вказаним Законом першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних з кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.

У відзиві ОСОБА_1 на апеляційну скаргу Херсонської обласної прокуратури вказується, що апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг ОСОБА_1 , Херсонської обласної прокуратури, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

ОСОБА_1 , 11 березня 1996 року призначений стажером на посаду слідчого прокуратури Комсомольського району міста Херсона.

Наказом прокурора Херсонської області від 14 січня 2016 року №52к ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області.

07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 склав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Згідно із протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №4, перше питання порядку денного: вирішено на підставі п. 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (Додаток № 1 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

Відповідно до Додатку №1 "Список прокурорів, які не успішно пройшли тестування 03 березня 2020 року на знання законодавства та відомості щодо подачі ними звернень відсутні" до протоколу від 02 квітня 2020 року №4 ОСОБА_1 (порядковий номер 14) набрав 60 балів.

02 квітня 2020 року Кадрова комісія №2 прийняла рішення №67 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, прокурор відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Наказом прокуратури Херсонської області від 30 квітня 2020 року №185к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року.

Не погоджуючись із законністю рішення кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року №67 та наказом прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року №185к, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, суд першої інстанції виходив з того, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

ОСОБА_1 та Херсонська обласна прокуратура в цій частині не оскаржують судове рішення.

Задовольняючи позов в іншій частині позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що спірний наказ №185к про звільнення ОСОБА_1 з посади не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади у відповідності до п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, за висновками суду, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів погоджується з наданою судом першої інстанції оцінкою викладених в оскаржуваному наказі підстав для звільнення позивача, виходячи з наступного.

Пунктом 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі Закон №1697-VII) встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Слід наголосити, що наявність у п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Статтею 104 ЦК України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

В силу ст. 81 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом ч.3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Такі правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі №802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Відтак, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури №410 від 03 вересня 2020 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед інших, юридичну особу "Прокуратура Херсонської області" у "Херсонська обласна прокуратура".

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи шляхом відповідної зміни назви.

Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Одеської області не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи у вересні 2020 року не відбулося.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано скасовано в судовому порядку наказ прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року №185к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст. 235 та ст. 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Беручи до уваги наведене та враховуючи те, що прокуратуру Херсонської області перейменовано в Херсонську обласну прокуратуру, на думку колегії суддів, належним та ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 , який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення ОСОБА_1 на роботі в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області.

Колегія суддів також вважає вірним розрахунок середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, здійснений судом першої інстанції, та не приймає довід апелянта про необхідність застосування постанови Кабінету Міністрів України "Про умови оплати праці прокурорів" від 11 грудня 2019 року №1155, якою підвищено оклади прокурорів, виходячи з наступного.

На час ухвалення рішення у справі п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року передбачалось, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат проводиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у п.п.6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Постановою Кабінету Міністрів України №1155 від 11 грудня 2019 року "Про умови оплати праці прокурорів" затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.

Разом з тим, за змістом п.3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Такою постановою є постанова Кабінету Міністрів України № 505 від 31 травня 2012 року "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури".

Отже, колегія суддів вважає, що в межах цього спору поширення постанови Кабінету Міністрів України №1155 на спірні правовідносини є передчасним, позаяк коригування посадового окладу на коефіцієнт підвищення відбувалося вже після звільнення позивача з посади, яку він обіймав в прокуратурі Херсонської області.

Враховуючи, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, судова колегія, керуючись п.1 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним змінити рішення суду першої інстанції.

Судова колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Відповідно до ч.1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" позивач звільнений від сплати судового збору в частині позовних вимог щодо звільнення та поновлення на посаді, а тому помилково сплачений судовий за подачу апеляційної скарги на судове рішення в цій частині підлягає поверненню.

За таких обставин, колегія суддів вирішує питання щодо розподілу судових витрат відповідно ст.ст. 139-143 КАС України та ст.ст. 5, 7 Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст. 315, п.1 ч.1 ст. 317, ст.ст. 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, судова колегія,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Херсонської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року змінити, виклавши абзаци 3 та 5 його резолютивної частини в наступній редакції:

"Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) в Херсонській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення Херсонської обласної прокуратури з 06 травня 2020 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) в Херсонській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення Херсонської обласної прокуратури з 06 травня 2020 року."

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року залишити без змін.

Повернути з Державного бюджету України через Управління Державної казначейської служби України у м. Одесі на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) судовий збір за подачу апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції у розмірі 1 260,60 грн. (одна тисяча двісті шістдесят гривень 60 коп.).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 26 березня 2021 року.

Головуючий: Бітов А.І.
Суддя: Суддя: Лук`янчук О.В. Ступакова І.Г.