Справа № 340/1675/20
Суддя: О.С. Петренко
Дата ухвалення: 2021-03-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/1675/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді - Петренко О.С.

за участю секретаря судового засідання - Толстової О.І.

представника позивача - Бірюков А.О.,

представника відповідача - 1- не з`явився,

представника відповідача -2,3 - Поповкіна Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до відповідача-1: Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур

до відповідача - 2: Кіровоградської обласної прокуратури

до відповідача - 3: Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою, якою просить :

1.визнати протиправним та скасувати рішення №101 від 2 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", прийняте кадровою комісією № 1;

2.визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року № 85 к, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року;

3.поновити його в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

4.стягнути з прокуратури Кіровоградської області (вулиця Велика Пермська, будинок 4 м. Кропивницький, 25006, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 02910025) на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що звільнення його на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" могло мати місце виключно у разі ліквідації, реорганізації чи скорочення штату прокуратури Кіровоградської області, однак таких перетворень відповідач 2 не зазнавав. Також позивач вказує на порушення процедури призначення та проведення атестації.

Ухвалою суду від 15.06.2020 року справу призначено до розгляду в підготовчому судовому засіданні (т.1,а.с.73-74).

Ухвалою суду від 03.11.2020 року закрито підготовче провадження в справі.

Представником відповідача-2 надано до суду письмовий відзив на позов, в якому останній заперечував проти задоволення вимог, посилаючись на те, що пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року, який на час виникнення спірних правовідносин був чинним та в установленому порядку не визнаний неконституційним, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом, займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" зокрема у разі прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Вказана норма є спеціальною щодо інших нормативно-правових актів, має імперативний характер та підлягає безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Тож у зв`язку з прийняттям Першою кадровою комісією рішення від 02.04.2020 № 101 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, наказом прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 № 85к ОСОБА_1 правомірно звільнено із органів прокуратури ( т.1 а.с.90-98).

Представником відповідача-Офісу Генерального прокурора - надано до суду письмовий відзив на позов, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону, з метою переведення позивача на посаду прокурора в обласній прокуратурі за його особистою заявою, під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яка здійснювалася кадровою комісією, за наслідками проведеної атестації було прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, що стало, на думку відповідача 3, законною підставою для видання Прокуратурою області наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури у відповідності до пп.2 п.19 Розділу ІІ Закону. при цьому, зазначив, що такої умови як прийняття прокуратурою рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено, а юридичним фактом, що є підставою для звільнення, у цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Також, відповідач 3 посилається на дискреційні повноваження комісії при ухваленні рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації. На думку відповідача 3, доводи позивача з приводу протиправності його звільнення з посади в порушення положень Кодексу законів про працю України є необґрунтованими, оскільки норми Закону України "Про прокуратуру", які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, а також прийнятий Закон від 19.09.2019 №113-ІХ, в даному випадку, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, у тому числі, до Кодексу законів про працю України, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Крім того, представник відповідача - 3 вважає безпідставними доводи позивача про неправомочність кадрових комісій, оскільки їх створення та порядок роботи врегульовано Законом від 19.09.2019 року №113-ІХ та відповідним Порядком, затвердженим Генеральним прокурором (т.1,а.с.130-151, т.2,а.с.12-30)

Представник відповідача - 1 правом на подання відзиву не скористався.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Представник відповідачів - 2,3 в судовому засіданні позовні вимоги не визнав в повному обсязі.

На підставі ч. 3 ст. 243 КАС України в судовому засіданні 19.03.2021 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що сторонам оголошено в судовому засіданні після проголошення вступної та резолютивної частини рішення з урахуванням вимог ст.243 КАС України

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши у судовому засіданні надані сторонами докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності на підставі наданих доказів, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що позивач працював в органах прокуратури.

07.10.2019 року позивачем подано заяву про переведення на посаду в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію (т.1,а.с.164).

02.03.2020 року позивач проходив іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого отримав 69 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування А4-8, яка міститься в матеріалах справи (т.1,а.с.165-166).

Рішенням №101 Кадрової комісії №1 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 02.04.2020р позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.1,а.с.177).

Відповідно до наказу прокуратури Кіровоградської області №85к від 29.04.2020 року позивача звільнено із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року.

Підставою звільнення є рішення кадрової комісії від 02.04.2020 року №101.

Не погодившись із вказаним наказом позивач звернувся з позовом до адміністративного суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано наступні обставини справи та норми чинного законодавства.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.ст.38,43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені ст.ст.2,5-1 Кодексу законів про працю України (КЗпП України).

Відповідно до ст.222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько - слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру", з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до ч.3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі №803/31/16, від 30.07.2019 року у справі №804/406/16, від 08.08.2019 року у справі №813/150/16.

Щодо доводів позивача про порушення порядку формування кадрових комісій.

Заявлені обставини у цій частині позивачем мотивовані фактично відсутністю правових підстав формування кадрових комісій і, відповідно, відсутністю повноважень щодо прийняття будь-яких рішень.

Положеннями пп.7, 8 п.22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Виходячи з п.3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Затвердження порядку роботи кадрових комісій та створення першої кадрової комісії відбулося за наказами Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 та від 17.10.2019 року №235 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п.п.9,11, пп.8 п.22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

У цьому випадку, кадрові комісії - це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а, відповідно, створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, створення кадрової комісії №1 та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.

Щодо доводів позивача, якими він обґрунтовує позовні вимоги, щодо етапів його атестації, суд вказує наступне.

Відповідно до п.п.7,9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в п.1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку №221).

Згідно п. 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із п. 2 розділу IV Порядку №221, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Дослідивши докази по справі, встановлено, що вказані вище вимоги позивачем, було дотримано, ним було подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та вмінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (І етап атестації) ОСОБА_1 набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (70 балів) та, відповідно, його не допущено до проходження наступного етапу атестації (т.1,а.с.165-166, т.2,а.с.37-50).

Відповідно до оскаржуваного рішення першої кадрової комісії від 02.04.2020 року №101 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» підставами для висновку про непроходження атестації ОСОБА_1 , тобто першого етапу атестації, стали висновки комісії про те, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на рівень знань та у застосування закону позивач набрав 69 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв`язку із чим позивач не допускається до наступних етапів атестації (т.1,а.с.177).

Пунктом 5 розділу III Порядку визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до цих вимог прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 та становить 70 балів. Згідно матеріалів справи, за результатами анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 69 балів.

Відповідно до п. 2 розділу II Порядку № 221, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Разом з тим, суд зазначає, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі не враховує рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності.

Окрім того, суд звертає увагу на те, що у прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України № 15 від 19.01.2017 "Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України". Відповідно до п. 8.1 вказаного наказу структурні підрозділи створюються на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом. Пунктом 8.3 передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.

Однак, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Це дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.

Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Отже, суд приходить до висновку, що навіть за наявності не проходження позивачем іспиту, судом встановлено значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації позивача.

Статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" визначені повноваження зокрема, щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Відповідно до п.2 ч. 2 ст.41 Закону України "Про прокуратуру", повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Згідно пп.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої; статті 51 Закон 91; України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно із п.9 ч.1 цієї статті Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про прокуратуру" систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону України "Про прокуратуру", Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 Закону України "Про прокуратуру" визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру", прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Надаючи оцінку доводам позивача щодо правомірного звільнення його із займаної посади із органів прокуратури, слід зазначити наступне.

Стосовно відсутності правових підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів, суд вказує наступне.

Згідно матеріалів справи встановлено, що оскаржуваний наказ прокуратури Кіровоградської області від 29.04.2020 року №85к , яким позивача було звільнено із займаної посади, виданий на підставі ст.11 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Позивача звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі також Закон №113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні то самого лише, що особа ліквідується є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників з`ясувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинення виконання функцій ліквідованого органу чи покладення виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що на час прийняття оскаржуваного наказу Прокуратура Кіровоградської області ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше - після винесення оскаржуваного Наказу - була перейменована в Кіровоградську обласну прокуратуру.

Так, Наказом Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" № 410 вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: зокрема, юридичну особу "Прокуратура Кіровоградської області" у "Кіровоградська обласна прокуратура".

Зазначений Наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 02910025 шляхом зміни назви, про що зроблено відповідний запис у Єдиному держаному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Суд наголошує, що зміна назви юридичної особи за своєю суттю та правовими наслідками не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Кіровоградської області не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 02910025 у вересні 2020 року не відбулося.

Отже, позивач не міг бути звільнений за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації, або скорочення штатів прокуратури Кіровоградської області, де він був працевлаштований.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на день звільнення з посади, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є неналежними.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1.ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2.скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

У контексті зазначеного, суд вважає за можливе звернутись до практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі «Ґавенда проти Польщі» від 14 березня 2002 року; у справі «Броньовський проти Польщі» від 22 червня 2004 року; у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16 лютого 2000 року; у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року; у справі «Фельдек проти Словаччини» від 12 липня 2001 року; у справі «Фадєєва проти Росії» від 09 червня 2005 року.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, про обґрунтованість твердження позивача щодо невідповідності наказу про звільнення позивача вимогам Закону України "Про прокуратуру", оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Разом з тим, з урахуванням того, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене пп. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пов`язано, зокрема з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, можливо розглядати такі доводи позивача, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.

З урахуванням наведеного вище, у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі «Ґавенда проти Польщі» від 14 березня 2002 року; у справі «Броньовський проти Польщі» від 22 червня 2004 року; у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16 лютого 2000 року; у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року; у справі «Фельдек проти Словаччини» від 12 липня 2001 року; у справі «Фадєєва проти Росії» від 09 червня 2005 року.

Суд вважає безпідставним твердженням відповідача, що встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі.

П. 19 р. ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" також встановлено, що за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурори звільняються з посади прокурора регіональної прокуратури, а не з органів прокуратури.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що оскаржуваний наказ не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки внаслідок відсутності підстав для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з частинами 1, 2 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У постанові від 21.05.2014 року у справі №6-33цс14 Верховний Суд України зазначив, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

У ході розгляду справи суд встановив, що позивача без законної підстави звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області з 30.04.2020 року, який був останнім днем його роботи.

До суду надано докази збереження в структурі відповідача - Кіровоградської обласної прокуратури посади - прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області, з якої було звільнено позивача (т.2,а.с.239-243).

Верховний Суд у постановах від 28.02.2018 року у справі №817/280/16, від 28.02.2019 року у справі №817/860/16 сформулював правовий висновок, що коли поновити позивача на посаді, з якої його звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої позивача звільнили, і яка існує на дату поновлення.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що позивача слід поновити в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді - прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області з 04.05.2020 року.

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується зокрема у випадках вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 5, 8 цього Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Кіровоградською обласною прокуратурою до суду надано довідку №21-57вих.-21 від 01.03.2021 про заробітну плату позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням, відповідно до якої розмір заробітку ОСОБА_1 у лютому 2020 року склав 22332,28 грн., у березні 2020 року - 12761,31 грн., усього - 35093,59 грн. Середньоденна заробітна плата, розрахована із кількості відпрацьованих днів за ці два місяці (32 дні), становить 1096,68 грн. (т.2 а.с.227).

Вимушений прогул позивача у період з 04.05.2020 по 19.03.2021 складає 221 робочий день, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 242364.07 грн. (1096,67 грн. х221 днів). Вказана сума визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Кошти втраченого заробітку за час вимушеного прогулу позивача слід стягнути на його користь з Кіровоградської обласної прокуратури, у штаті якої позивач проходив службу та отримував заробітну плату.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць слід звернути до негайного виконання.

З огляду на викладене позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 243-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії №101 від 2 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", щодо прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року № 85 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області з 04 травня 2020 року.

Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 - середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 30.04.2020 року по 19.03.2021 року в сумі 242364.07 грн.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, передбачені ст. 255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного тексту.

Повний текст рішення складено та підписано 29.03.2021 року.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду О.С. Петренко