Справа № 640/16693/20
Суддя: Катющенко В.П.
Дата ухвалення: 2021-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2021 року м. Київ № 640/16693/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Катющенка В.П., за участю секретаря судового засідання Рябого І.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до про Офісу Генерального прокурора визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку
за участю:
від позивача - ОСОБА_2 ;

від відповідача - Куліба О.А.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, у якому просить суд визнати протиправними та скасувати наказ Генерального прокурора Венедіктової І.В. від 11.06.2020 № 1481ц, яким внесені зміни до наказу ОСОБА_3 від 03.12.2019 №1072-вк.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.2020 у справі № 640/304/20 визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 03.12.2019 № 1072-вк. 11.06.2020 Генеральним прокурором прийнято оскаржуваний наказ, яким внесено зміни до наказу від 03.12.2019 №1072-вк. При цьому, зміни до оскаржуваного наказу внесені саме в тій частині, через яку наказ було скасовано. Вважає, що відповідач шляхом видання явно незаконного наказу намагається уникнути необхідності скасування наказу про звільнення позивача та виконати обов`язок з поновлення останнього на роботі.

Ухвалою суду від 27.07.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі № 640/16693/20 та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовче судове засідання на 29.09.2020.

19.08.2020 до суду від представника відповідача ОСОБА_4 надійшов відзив на позовну заяву, за змістом якого остання просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Пояснила, що внесені оскаржуваним наказом зміни жодним чином не вплинули на права та обов`язки ОСОБА_1 , не змінили підстави звільнення, а лише привели у відповідність до вимог законодавства формулювання звільнення.

У підготовчому судовому засіданні 29.09.2020 представником позивача подано заяву про збільшення позовних вимог, у якій позивач збільшив позовні вимоги, доповнивши їх вимогами:

поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органі прокуратури України з 07.12.2019;

стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 07.12.2019 по дату прийняття судового рішення.

У підготовчому судовому засіданні 29.09.2020 оголошено перерву до 20.10.2020.

12.10.2020 до суду від представника позивача Моткової О.Д. надійшла відповідь на відзив, за змістом якої остання просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Звернула увагу, що оскаржуваний наказ прийнято після того, як рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.2020 у справі № 640/304/20 визнано протиправним та скасовано наказ № 1072-вк від 03.12.2019. Також зазначила, що відсутні будь-які формальні підстави для прийняття наказу № 1481-ц від 11.06.2020 (як то доповідна записка, висновки службового розслідування, тощо), а отже його видання - безпідставне та свавільне. Звернула увагу, що положення Закону України "Про прокуратуру" не вказують на наявність підстав для автоматичного звільнення особи з посади прокурора внаслідок його звільнення з військової служби. Зазначила, що у наказі № 1481-ц від 11.06.2020 визначено тільки те, що позивача звільнено з військової служби наказом Міністра оборони України від 07.11.2019 № 616 відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", тобто, відповідач вказав виключно формальну підставу для звільнення. Натомість, у тексті наказу № 1481-ц від 11.06.2020 відсутнє посилання на положення Закону України "Про прокуратуру", які б передбачали підставу звільнення позивача з посади прокурора.

Ухвалою суду від 20.10.2020 прийнято заяву ОСОБА_1 про збільшення позовних вимог; витребувано у відповідача належним чином засвідчені копію особової справи ОСОБА_1 , довідку про середнє грошове забезпечення ОСОБА_1 та всі документи, на підставі яких винесено наказ від 11.06.2020 № 1481ц; відкладено підготовче засідання на 17.11.2020.

Зважаючи на перебування судді Катющенка В.П. на лікарняному, 17.11.2020 адміністративну справу № 640/16696/20 знято з розгляду, наступне судове засідання призначено на 09.02.2021.

19.11.2020 до суду від представника відповідача ОСОБА_4 надійшов відзив на заяву про збільшення позовних вимог, за змістом яких остання просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Пояснила, що поновлення позивача, який не пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Ухвалою суду від 09.02.2021 закрито підготовче провадження у справі № 640/16693/20 та призначено розгляд справи по суті у судове засідання на 16.03.2021.

Представник позивача у судовому засіданні 16.03.2021 позовні вимоги підтримала у повному обсязі та просила суд позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 16.03.2021 заперечувала проти позову та просила суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 16.03.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, вислухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, наказом Міністра оборони України від 07.11.2019 № 616 звільнено ОСОБА_1 , прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України, з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).

Керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", статтею 15 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та на підставі наказу Міністра оборони України від 07.11.2019 № 616 Генеральним прокурором прийнято наказ від 03.12.2019 № 1072-вк, яким звільнено ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокурату України з 06.12.2019.

Не погодившись зі звільненням, ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, у якому просив суд:

визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 1072-вк від 03.12.2019;

поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органі прокуратури України з 06.12.2019;

скасувати запис про звільнення від 06.12.2019 у трудовій книжці ОСОБА_1 ;

стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.12.2019 по дату винесення судового рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду від 26.05.2020 у справі № 640/304/20 частково задоволено позов ОСОБА_1 : визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України № 1072-вк від 03.12.2019, яким прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України капітана юстиції ОСОБА_1 з 06.12.2019 звільнити з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено зі списку особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Дарницького районного у місті Києві військового комісаріату. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", статтями 2, 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, 11.06.2020 Генеральним прокурором прийнято наказ № 1481ц, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 03.12.2018 № 1072-вк, а саме: викладено пункт 1 у наступній редакції: "Капітана юстиції Соловйова М.О., якого наказом Міністра оборони України від 07.11.2019 № 616 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 06.12.2019 звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Дарницького районного у місті Києві військового комісаріату".

Не погодившись з вказаним наказом, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, фактичною підставою для прийняття оскаржуваного наказу були висновки Окружного адміністративного суду міста Києва, викладені у рішенні від 26.05.2020 у справі № 640/304/20.

Так, під час вирішення вказаної справи суд першої інстанції дійшов висновку, що вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України.

У свою чергу, за приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII, у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19.09.2019 № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Також, за приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII, у редакції, після набрання чинності Законом України від 19.09.2019 № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Разом з тим, а ні Конституція України, а ні Закони України № 1697-VII, № 2232-XII та/або Положення 1153/2008, не наділяють Генерального прокурора повноваженнями, зокрема, звільняти з військової служби військовослужбовців, відряджених до штату Генеральної прокуратури України.

Судом встановлено, що наказом Міністра оборони України від 07.11.2019 № 616, на підставі рапорту, Позивача було звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).

Натомість, всупереч наведених норм, не маючи на те повноважень, наказом Генерального прокурора № 1072-вк від 03.12.2019, позивача фактично повторно звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), замість вирішення питання щодо подальшого його перебування на відповідній посаді з урахуванням змін Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII, внесених Законом України від 19.09.2019 № 113-IX.

Суд звертає увагу, що на момент прийняття спірного наказу рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.2020 у справі № 640/304/20 не набрало законної сили і в подальшому було оскаржено відповідачем.

Так, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.09.2020 скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.2020 в частині задоволення позовних вимог та прийнято в цій частині нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволено частково: визнано протиправним та скасовано пункт 1 наказу Генеральної прокуратури України № 1072-вк від 03.12.2019, в частині звільнення з військової служби в запас прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України капітана юстиції ОСОБА_1 з 06.12.2019, відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Скасовуючи в частині рішення суду першої інстанції Шостий апеляційний адміністративний суд зазначив, що задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України № 1072-вк від 03.12.2019 року, судом першої інстанції зроблено вірні висновки щодо відсутності у відповідача повноважень на повторне звільнення позивача з військової служби.

Відповідно до частини четвертої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, не підлягають доказуванню обставини щодо відсутності у відповідача повноважень звільняти з військової служби військовослужбовців, відряджених до штату Генеральної прокуратури України.

При цьому, передчасність дій відповідача, що полягали прийнятті наказу до перегляду апеляційним судом рішення суду першої інстанції має наслідком внесення змін до скасованої частини індивідуального акта, що суперечить принципу правової визначеності.

Частинами першою та другою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України від 17.07.1997 № 475/97-ВР та вона набула чинності для України 11.09.1997.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Аналізуючи оскаржуване рішення, суд зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Європейським Судом з прав людини у рішенні у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) № 37801/97 від 01.07.2003, яке, відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватись виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Суд акцентує увагу на тому, приймаючи наказ від 11.06.2020 № 1481ц, відповідачем так і не було зазначено жодної підстави звільнення позивача з посади.

Приймаючи оскаржуваний наказ, відповідач керувався статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", статтями 2, 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008. Поряд з цим, наведеними нормами не визначено підстав для звільнення прокурора.

Слід звернути увагу, що 25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2010 № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач обіймав посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України перебуваючи на військовій службі.

Згідно обставин, встановлених судами під час розгляду адміністративної справи № 640/304/20, контракт про проходження військової служби з позивачем розірвано на підставі підпункту "г" пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).

Також, під час розгляду адміністративної справи № 640/304/20 судами встановлено, що 11.10.2019 позивачем було подано Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора України, якою він просив із дотриманням вимог законодавства України та міжнародних конвенцій письмово повідомити про рішення припинити з ним трудові відносини на посаді прокурора Генеральної прокуратури України та надав згоду на переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора. При цьому, вказана заява містить заперечення позивача щодо застосування до нього процедури атестації.

Згідно з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

З аналізу наведеної норми вбачається, що Закон № 113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності.

Враховуючи, що відповідачем не прийнято жодного рішення згідно поданої позивачем заяви про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, який заперечував щодо застосування до останнього процедури атестації, та зважаючи на відсутність в оскаржуваному наказі підстав для звільнення позивача, передбачених Законом України "Про прокуратуру", суд дійшов висновку, що наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1481ц не відповідає вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому судом враховується, що статті 2 та 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", на які посилається відповідач у наказі від 11.06.2020 № 1481ц, не містять жодної підстави для звільнення особи саме з посади, а пункт 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, на який також послався відповідач у зазначеному наказі, врегульовує порядок звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів та визначає, зокрема, що днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами частини другої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Верховний Суд України у рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

За наведених обставин та враховуючи, що судом визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора Венедіктової І.В. від 11.06.2020 № 1481ц, суд дійшов висновку, що вимоги позивача в частині поновлення останнього на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Частиною другою статті 235 Кодексу про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З довідки Офісу Генерального прокурора від 28.01.2020 № 21-95зп вбачається, що загальна сума заробітної плати за останні два місяці проходження служби позивача становить 67288,88 грн, у тому числі: за 31 день жовтня 2019 року - 33644,4 грн, за 30 днів листопада 2019 року - 33644,44 грн. Середньоденна заробітна плата позивача становить 1103,10 грн.

Весь час вимушеного прогулу з 07.12.2019 по 16.03.2021 становить 317 робочих днів.

Таким чином, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 07.12.2019 по 16.03.2021 в загальному розмірі 349682,70 грн (1103,10 грн х 317 днів).

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001 рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи наведене та встановлені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Пунктами 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; 3) поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури з 07.12.2019 та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 33644,55 грн підлягають негайному виконанню.

Керуючись статтями 9, 14, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1481ц.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) в Офісі Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури з 07.12.2019.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07.12.2019 по 16.03.2021 в сумі 349682,70 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури з 07.12.2019 та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 33644,55 грн.

Рішення набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII).

Суддя В.П. Катющенко

Повний текст рішення складено та підписано 26 березня 2021 року.