Справа № 340/1744/20
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2021-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 березня 2021 року м. Дніпросправа № 340/1744/20
суддя І інстанції - Притула К.М.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Дурасової Ю.В., Суховарова А.В.,

за участю секретаря судового засідання Новошицька О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі апеляційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації Прокурорів регіональних прокуратур, Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася з вищевказаним позовом до суду в якому, просила:

- визнати дії Офісу Генерального прокурора по проведенню двох етапів тестування атестації для прокурорів регіональних прокуратур в один день протиправними;

- визнати протиправними дії та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 279 про неуспішне проходження прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправними дії та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 № 86к Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі рішення кадрової комісії №279 від 10.04.2020;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури Кіровоградської області на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області з 30.04.2020;

- стягнути з прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 по день поновлення на посаді в органах прокуратури Кіровоградської області;

- стягнути з офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір, сплачений при подачі позовної заяви.

В обґрунтування позову посилалася на те, що перебуваючи на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області, як прокурор регіональної прокуратури, проходила атестацію на виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

За результатами складання другого етапу - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 10.04.2020 прийнято рішення № 279 про неуспішне проходження мною атестації та недопущення до етапу проходження співбесіди.

На підставі рішення кадрової комісії наказом прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 №86 к її звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вважає дії кадрової комісії протиправними, рішення про неуспішне проходження атестації та недопущення до етапу проходження співбесіди та наказ про звільнення і саме звільнення незаконними.

Вказує, що у спірному наказі про її звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Позивач вважає, що передбачені цієї правовою нормою підстави для її звільнення взагалі відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року позовні вимоги було задоволено частково.

Скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 279 про неуспішне проходження прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Скасовано наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 № 86к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі рішення кадрової комісії № 279 від 10.04.2020.

Поновлено ОСОБА_1 в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області (з якої було звільнено) з 30.04.2020.

Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 по 05.10.2020 в розмірі 94032,36 грн.

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області (з якої було звільнено) та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах сум стягнення за один місяць.

У задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.

Не погодившись з даним рішенням суду Кіровоградська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позову. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про протиправність посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з огляду на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому станом на день звільнення обіймала посаду позивач, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаної норми в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Зазначив, що Закон №113-ІХ пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-ІХ з дня набрання ним чинності.

Щодо висновку суду першої інстанції про поновлення позивача в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області (з якої було звільнено) з 30.04.2020, зазначив, що вказане суперечить конституційному принципу рівності громадян, оскільки поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію на посаді в органах прокуратури надасть її привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, що в свою чергу, на думку апелянта, не є належним способом захисту прав позивача. Вказує, що поновлення позивача на посаді може бути реалізовано лише шляхом проходження нею відповідних етапів атестації. Крім того вказує, що з 11.09.2020 року розпочала роботу Кіровоградська обласна прокуратура на підставі наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», тобто станом на 30.04.2020 року, день звільнення позивача Кіровоградська обласна прокуратура не була утворена, таке рішення суду за своєю суттю не є поновленням позивача на попередній роботі, а фактично є призначенням її на підставі судового рішення на посаду в Кіровоградській обласній прокуратурі поза межами встановленої Законом №113-ІХ процедури, як обов`язкової умови переведення в обласну прокуратуру, атестації.

Офіс Генерального прокурора також подав апеляційну скаргу в якій також просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог, зокрема посилається на те, що позивач при проходженні іспиту у формі анонімного тестування не загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь (другий етам атестації ) набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації співбесіди., а тому висновки суду щодо недоведеності правомірності оскарженого рішення кадрової комісії не виповідають дійсним обставинам справи. Судом проігноровано той факт, що позивач проходила тестування 04.03.2020 р, а в листі ТОВ «Сайметрікс-Україна» йдеться про технічні несправності, які були зафіксовані під час тестування 02.03.2020 р. Позивачем будь-яких належних і допустимих доказів щодо незаконності рішення кадрової комісії не надано, а позовні вимоги ґрунтуються на припущеннях, що залишилося поза увагою суду.

У письмовому відзиві на апеляційні скарги позивач просить відмовити у їх задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

В судовому засідання апеляційної інстанції представник Кіровоградської обласної прокуратури підтримав вимоги апеляційної скарги з викладених у ній підстав, інші сторони не з`явились, про час та місце слухання справи повідомлялися належним чином.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури з 2002 року на різних посадах.

З 08.02.2016, згідно наказу прокурора Кіровоградської області №110 від 08.02.2016, по день звільнення обіймала посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області.

Не є спірним між учасниками справи та обставина, що позивачем складено заяву про намір пройти атестацію.

За результатом проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 91 бал (Т.1 а.с.152).

За результатами складання другого етапу - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 10.04.2020 прийнято рішення № 279 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та недопущення до етапу проходження співбесіди (Т.1 а.с.23)

На підставі рішення кадрової комісії наказом прокурора Кіровоградської області області від 29.04.2020 №86 к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (Т.1 а.с.22).

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині наявності підстав для задоволення позовних вимог в частині скасування рішення №279 від 10.04.2020 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та наказу про звільнення ОСОБА_1 , проте, вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції в частині дати поновлення позивача в органах прокуратури та в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з Кіровоградської обласної прокуратури на користь позивача та зазначає наступне.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Так, спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені в Законі України від 14.10.2014 №1697-VІІ «Про прокуратуру» (надалі - Закон №1697; тут і надалі в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ст. 4 Закону №1697, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з ч. 2 ст. 9 Закону №1697, Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені ст. 51 Закону №1697, відповідно до якої прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції»; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Вказаний перелік підстав викладено у Законі №1697 є вичерпний.

Процедура звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначена статтею 60 Закону №1697, відповідно до якої, прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

В той же час дію статті 60 Закону №1697 зупинено до 01.09.2021 згідно із Законом України від 19.09.2019 №113-IX.

Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» внесені зміни до Закону України «Про прокуратуру» (діє з 25.09.2019; надалі - Закон №113-IX).

Законом №113-IX прийнято рішення, по-перше, у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус». Статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

По-друге, внесено окремі зміни до Закону №1697 «Про прокуратуру», зокрема змінено в тексті Закону №1697 слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» на відповідно «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури». Виключено абзац 2 частини другої статті 9 Закону №1697 у попередній редакції Закону в цьому абзаці було викладено: «накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів». Абзац п`ятий цієї ж частини цієї ж статті викладено в такій редакції: «Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення» тобто, було виключено слова «…і пройшли державну реєстрацію».

Статтю 51 Закону №1697 доповнено частиною п`ятою такого змісту: №5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, зокрема, зупинено до 01.09.2021 дію пункту 7 частини восьмої статті 8 1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України «Про прокуратуру».

Встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення», з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання норм розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 винесено наказ №221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації».

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пункт 9 розділу І Порядку №221 передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку №221.

Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає, що підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі №86 к від 29.04.2020 відповідач вказав статтю 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

За змістом підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу на застосування у нормі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ відсилки на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

Пункт 9 частини першої статті 51 Закону «Про прокуратуру» встановлює як підставу для звільнення прокурора юридичний факт ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Тобто, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697 в нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію та ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Проте, в даному випадку, ні реорганізація, ні ліквідація органу прокуратури, де був працевлаштований позивач не відбувалася.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань встановлено та відповідачами не спростовано, що орган, в якому працював позивач, прокуратуру Кіровоградської області не ліквідовано, код ЄДР не змінено, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Під час розгляду справи по суті колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином: 1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи; 2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні; 3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право; 4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання; 5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи; 6) жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики; 7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах; 8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі «Ґавенда проти Польщі» від 14.03.2002; у справі «Броньовський проти Польщі» від 22.06.2004; у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16.02.2000; у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006; у справі «Фельдек проти Словаччини» від 12.07.2001; у справі «Фадєєва проти Росії» від 09.06.2005.

Враховуючи вказане вище, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції, що відповідачем у цій справі невірно, без достатніх підстав застосовано щодо позивача норму підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, а приймаючи рішення про звільнення, відповідач діяв всупереч вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції України, в той час як доводи позивача про невідповідність наказу про звільнення позивача вимогам Закону України «Про прокуратуру», на підставі порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права є обґрунтованими.

Стосовно процедури проведення тестування, колегія суддів зазначає наступне.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 подана заява про намір пройти атестацію (Т.1 а.с.130).

Згідно з пунктами 3, 4 розділу ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як з`ясовано судом, 04.03.2020 позивачем успішно було складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим було допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пунктів 1-2 Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

За наслідками проходження другого іспиту Комісією 10.04.2020 прийнято рішення № 279 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», згідно з яким позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, шо неуспішно пройшла атестацію.

Як встановлено судом першої інстанції і не спростовано доводами апеляційних скарг під час проходження іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувались технічні збої в роботі комп`ютера, що підтверджується листом ТОВ «САЙМЕТРІКС-Україна»; проведення другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності з використанням комп`ютерної техніки відбулося з порушенням вищевказаних Порядків та графіків зі значною затримкою у часі.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.03.2020 ОСОБА_1 було подано скаргу Голові першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора Чумаку В.В., в якій з огляду на технічні збої комп`ютера просила надати можливість повторно скласти анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (Т.1 а.с.40-41).

Як зазначено у пункті 11 Розділу І Порядку 221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

В той же час в супереч зазначеним правовим нормам, заява позивача від 05.03.2020 Комісією не розглянута, відповідь на неї позивач не отримала, та питання призначення нового часу та дати складання відповідного іспиту Комісія не вирішила

Також в матеріалах справи наявний лист Товариства з обмеженою відповідальністю «САЙМЕТРІКС-Україна» від 02.03.2020 их.№20320-1 адресований Генеральному прокурору України, в якому ТОВ «САЙМЕТРІКС-Україна» приносить вибачення за серйозні технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020 та призвели до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Вказала, що продовжують пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування (Т.1 а.с.173,174).

Згідно з п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Відповідачами не було надано докази на підставі яких прийнято спірне рішення від 10.04.2020 № 279, зокрема копію роздруківки з проходження тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички, із зазначенням результату складання її іспиту та зроблених нею помилок, що унеможливлює підтвердити факт набрання позивачем 91 балу, який являється менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Крім того в оскарженому рішенні не надано оцінку щодо технічних проблем, які відбулися під час тестування 02 березня 2020 року і як це вплинуло на подальше проходження тестування в інші дні, зокрема під час проходження позивачем тестування 04.03.2020 року, з огляду на її заяву про наявність проблем при проходженні тестування в цей день.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування рішення № 279 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ).

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 19 Закону України від 29.06.2004 №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. пункт 25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. пункт 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа №2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. пункт 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. пункт 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №55480/00 та №59330/00, ECHR 2004) і пункти 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 (справа №26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пункти 43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 (справа №20999/04)).

Враховуючи вказане вище, колегія суддів приходить до висновку, що наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

Згідно з усталеної практики Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява №27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Колегія суддів зазначає, що керівник обласної прокуратури не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми розділу «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури: підпункт 2 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратур» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів; прокуратурою Кіровоградської області винесено наказ про звільнення ОСОБА_1 на підставі незаконного та необґрунтованого рішення Першої кадрової комісії.

У вказаному втручанні колегія суддів не вбачає легітимної мети. Закон №113-ІХ не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, колегія суддів не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.

Крім того, 17.10.2019 ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (набуло статусу остаточного 24.02.2020), яке стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України «Про очищення влади». ЄСПЛ визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. Застосовані заборони мали дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та зашкодили їхній соціальній і професійній репутації, а також значною мірою вплинули на них. Заявники були звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (пункт 209 рішення).

ЄСПЛ вказав, що застосування до заявників встановлених Законом України «Про очищення влади» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан Янукович був Президентом України (пункт 294).

Аналогічно, у цій адміністративній справі звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумної зі статусом прокурора.

З урахуванням вказаного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність рішення прокуратури Кіровоградської області про звільнення ОСОБА_1 з посади, а тому оскаржуваний наказ №86 к від 29.04.2020 та рішення кадрової комісії від 10.04.2020 р. № 279 є протиправними та підлягають скасуванню, а позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Офісом Генерального прокурора видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», відповідно до якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020р.

Отже, беручи до уваги наведене, а також те, що прокуратуру Кіровоградської області перейменовано в Кіровоградську обласну прокуратуру, на думку колегії суддів, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення його на роботі в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області (з якої було звільнено про що вірно зазначив суд першої інстанції.

При цьому судом першої інстанції правильно здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час її вимушеного прогулу, однак, не враховано ту обставину, що, у відповідності до норм чинного законодавства України, день звільнення працівника є останнім робочим днем, який відповідним чином обліковується та оплачується на рівні звичайного робочого дня.

За змістом спірного наказу від 29.04.2020 № 86к позивача з займаної посади звільнено з 30 квітня 2020 року, вказане також підтверджується відомостями її трудової книжки, копія якої наявна в матеріалах справи.

День звільнення працівника є останнім робочим днем, який відповідним чином обліковується та оплачується на рівні звичайного робочого дня.

Таким чином, поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за 30 квітня 2020 року є помилковим.

З урахуванням викладеного вище, колегія суддів дійшла висновку про поновлення ОСОБА_1 в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області з 01.05.2020.

Стосовно позовних вимог в частині стягнення з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою прокуратури Кіровоградської області від 07.07.20 р.№18-219вих.20, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням за вирахуванням обов`язкових податків і утримань складала 870,67 грн. за вируванням податків і утримань (т. 1, а.с. 87).

Відповідно до кількості робочих днів ( 107 робочих днів), що минули за час вимушеного прогулу позивача, стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 05.10.2020 включно у загальній сумі (107*870,67) = 93161,69 грн. (сума вказана за вирахуванням обов`язкових податків і утримань).

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, що під час прийняття рішення в частині задоволення позовних вимог про поновлення позивача на посаді з 30.04.2020 та стягнення з Кіровоградської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у загальній сумі 94032,36 грн., судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, колегія суддів дійшла висновку про зміну рішення в цій частині із зазначенням дати поновлення 01 травня 2020 року та стягнення Кіровоградської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальній сумі 93161,69 грн.

Керуючись п.1,2 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 317, 321,322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року змінити, виклавши четвертий та п`ятий абзаци його резолютивної частини у наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області (з якої було звільнено) з 01.05.2020.

Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 05.10.2020 в розмірі 93161,69 грн.»

В іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.

В повному обсязі постанова складена 18 березня 2021 року.

Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов

суддя Ю. В. Дурасова

суддя А.В. Суховаров