Справа № 200/9909/20-а
Суддя: Стойка В.В.
Дата ухвалення: 2021-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2021 р. Справа№200/9909/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Стойки В.В.

при секретарі Дідевичі І.О.

за участю:

представника позивача Мендрух О.М.

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

26 жовтня 2020 року позивач, Служба автомобільних доріг у Донецькій області, звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, якого в подальшому було замінено судом на Північно-східний офіс Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-М-2020-09-18-000003 від 13.10.2020 року .

Позовні вимоги вмотивовані тим, що відповідач безпідставно дійшов висновку про порушення законодавства в частині не відхилення тендерної пропозиції позивача у зв`язку з її невідповідністю тендерної документації про закупівлю. Зазначає, що у вимогах тендерної документації, затвердженої протоколом тендерного комітету від 19.03.2020 №118 взагалі відсутня вимога щодо надання виписки з банку по рахунку покриття грошового забезпечення. Тобто, вимоги тендерної документації учасником ТОВ «Автомагістраль- Південь» виконано у повному обсязі. Крім того, ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції помилково двічі надало відгуки від Служби автомобільних доріг у Львівській області на договір від 24.10.2016 № 169-10/16.

ТОВ «Автомагістраль-Південь», до моменту визначення переможцем Учасника, листом від 06.04.2020р. повідомило Службу автомобільних доріг у Донецькій області про вчинення ненавмисної технічної помилки при оприлюдненні документів на даний тендер та повідомило, що відгук на договір №43-05/18 від 30.05.2018р., укладений з Службою автомобільних доріг у Львівській області надано у складі тендерної пропозиції на закупівлю САД у Донецькій області «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г. 1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ - Бахмут - Михайлівка , км 16+800- км 31+000» (UA-2020-02-17-000192-Ь) у файлі «Договір №9.pdf», який можна переглянути шляхом вільного доступу в системі. Служба автомобільних доріг у Донецькій ознайомилась за посиланням з наявністю зазначеного вище відгуку та обґрунтовано і законно прийняла рішення щодо допуску до аукціону ТОВ «Автомагістраль-Південь».

Також зазначає, що пунктом 3 розділу III Порядку визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. При цьому вважає безпідставним посилання відповідача на норми статей 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», посилання на які міститься у пункті 3 Висновку про результати моніторингу, визначає компетенцію органу державного фінансового контролю зобов`язати замовника розірвати укладений згідно норм чинного законодавства України договір про закупівлю за результатами проведеного моніторингу закупівлі. Адже жодною нормою чинного законодавства України, зокрема, й нормами статей 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», а також і нормативними повноваженнями Держаудитслужби України згідно Положення, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 № 43, не передбачено а ні підстав для розірвання договору про закупівлю послуг у зв`язку із вимогою Державної аудиторської служби України, а ні повноважень Відповідача щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України.

Додатково зазначає, що роботи по договору з ТОВ «Автомагістраль-Південь» від 18.05.2020 р. №2-74, фінансування яких передбачено на 2020 рік, виконано на 100%. Розірвання договору із переможцем торгів, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію та виконав повністю умови укладеного ним договору є неможливим.

Згідно інформації про початок моніторингу Закупівлі, підставою для проведення моніторингу Закупівлі Відповідачем було зазначено, як «Інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель». Однак згідно тексу Висновку Відповідач не здійснює посилання на зазначену інформацію (найменування та реквізити документів), яка б підтверджувала виявлені Відповідачем ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що стала підставою для здійснення самого моніторингу. Тобто Відповідач на обґрунтування початку здійснення моніторингу Закупівлі зазначив наявність інформації, яка вказує на ознаки порушення Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, однак за результатами проведення моніторингу на підтвердження факту порушення зі сторони Позивача, здійснює посилання виключно на виявлені в період здійснення моніторингу недоліки. Отже, зазначений моніторинг був проведений без належних підстав, як вимагає того чинне законодавство.

Крім того, у Управління Північно-східний офіс Держаудитслужби в Сумській області, відсутні законодавчо визначені повноваження, щодо здійснення моніторингу процедури закупівлі позивача, оскільки останній здійснює свої повноваження на території Луганській, Полтавській, та Сумських областях згідно з п.1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, в той час, як позивач знаходиться на території Донецької області. При цьому, згідно з п.1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби України від 02.06.2016 р., № 23, із змінами, на території Донецької області реалізацією державного фінансового контролю здійснює апарат Східного Офісу.

Просить суд визнати протиправним та скасувати спірний висновок.

Відповідач Північно-східний офіс Держаудислужби в особі управління в Сумській області через канцелярію суду надав заперечення відповідно до яких зазначив, що на виконання доручення заступника Голови Держаудитслужби від 11.09.2020 № 003100-18/4782-2020 та на підставі звернень народного депутата України Ярослава Юрчишина Управлінням було проведено моніторинг закупівель, в тому числі, здійснених Позивачем (Наказ про початок проведення моніторингу закупівель від 18.09.2020 № 35).

Відповідно до частини 4 статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Саме за місцезнаходженням органу державного фінансово контрою моніторинг даної закупівлі в електронній системі закупівель було здійснено, без виїзду до безпосереднього місцезнаходження об`єкта контролю, як те передбачено вищевказаною нормою даної статті.

Таким чином, Відповідачем в законний спосіб та в межах наданих повноважень проведено моніторинг закупівлі у Замовника, який територіально знаходиться в іншій області.

В ході проведеного моніторингу було встановлено, що учасником торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції не надано виписку з банку по рахунку покриття, чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Крім того, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» відсутній позитивний відгук від Служби автомобільних доріг у Львівській області щодо виконання договору від 30.05.2018 № 43-05/18, що не відповідає вимогам додатку 4 до тендерної документації Замовника. Однак на порушення вимог пункту 4 частини першої статті ЗО Закону (в редакції від 08.02.2020) Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, допустив зазначеного учасника до аукціону, за результатами якого уклав з ним договір від 18.05.2020 № 2-74 на суму 390 999 998,00 гривень.

Вважає, що висновок Відповідача щодо недотримання учасником торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимог додатку 4 до тендерної документації Замовника відповідає вимогам чинного законодавства.

З огляду на зазначене, просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивач надав відповідь на відзив, в якому зазначив, що наведене відповідачем у відзиві не підтверджує наявність порушення з боку Позивача, посилаючись на обставини зазначені у позові.

Відповідач надав заперечення на відповідь на відзив, де посилаючись на обставини, зазначені у відзиві також наполягав на тому, що у позивача було декілька варіантів, щодо усунення порушень, в тому числі усунути порушення або надати заперечення або надати інформацію про причини неможливості усунення порушень.

Третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» подало письмові пояснення, в яких підтримало позовні вимоги, та посилалась на обставини зазначені позивачем у відзиві.

Просить суд врахувати надані пояснення при ухваленні свого рішення про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року було відкрито спрощене провадження та призначено судове засідання на 26.11.2020 року.

26.11.2020 року судове засідання було відкладено на 09.12.2020 року.

Ухвалою Донецького окружного суду від 09.12.2020 року було замінено відповідача Управління Північо-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на належного Північо-східний офіс Держаудитслужби, розгляд справи розпочато спочатку, витребувані додаткові докази та відкладено судове засідання на 12.01.2021 року.

Ухвалою Донецького окружного суду від 06.01.2021 року було відмовлено відповідачу у проведенні відео конференції.

Ухвалою Донецького окружного суду від 12.01.2021 року було повторно витребувано додаткові докази у відповідача та відкладено розгляд справи до 28.01.2021 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 05.02.2021 року було прийнято рішення про розгляд справи в загальному проваджені, витребувано додаткові докази та призначено підготовче засідання на 17.02.2021 року.

Ухвалою Донецького окружного суду від 17.02.2021 року було закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду на 16.03.2021 року.

Представник позивача у судовому засіданні просив врахувати його пояснення щодо задоволення позову в повному обсязі.

Представники відповідача та третьої особи до судового засідання не з`явились були повідомлені належним чином.

Дослідивши докази та письмові пояснення, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, а також пояснення третьої особи, суд встановив наступне.

04.03.2020 року Службою автомобільних доріг у Донецькій області було оголошено процедуру закупівлі відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г. 1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ - Бахмут -Михайлівка, км 59+500- км 71+200» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-03-04-002072-b, Ідентифікатор закупівлі UA- 2020-03-04-002072-Ь d4bcf29308b449d39e0e8e6faab0a75c).

Протоколом № 203 від 04.05.2020 року засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг України вирішено визначити переможцем та укласти договір з учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь».

18.05.2020 року Службою автомобільних доріг було укладено договір № 2-74 з ТОВ «Автомагістраль-Південь» на виконання робіт «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г. 1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ - Бахмут -Михайлівка, км 59+500- км 71+200» на суму 390 999 998,00 грн.

18.09.2020 року Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби у Сумській області було прийнято рішення (Наказ №35 від р.) про початок проведення моніторингу Закупівлі, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (Інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель), рішення про початок моніторингу оприлюднено у ЦБД «Prozorro» 18.09.2020 року.

13 жовтня 2020 року Відповідачем у ЦБД «Prozorro» було оприлюднено Висновок про результати моніторингу Закупівлі (надалі - «Висновок») UA-М-2020-09-18-000003.

За результатами моніторингу встановлено, недотримання учасником торгів ТОВ «Автомагістраль- Південь» вимог пункту 2 розділу 3 тендерної документації Замовника в частині надання у складі тендерної пропозиції виписки з банку по рахунку покриття.

Крім того, за результатами моніторингу встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль- Південь» відсутній позитивний відгук від Служби автомобільних доріг у Львівській області щодо виконання договору від 30.05.2018 №43-05/18, що не відповідає вимогам додатку 4 до тендерної документації Замовника.

Всі вищезазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі UA-М-2020-09-18-000003 від 13.10.2020 , що оприлюднений в електронній системі закупівель 13.10.2020 року у відповідності до вимог статті 8 Закону № 922-VIII (в редакції від 19.04.2020).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, позивача було зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При ухваленні рішення суд виходив з наступних мотивів та керувався такими положеннями законодавства.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тексти законів та інших нормативно-правових актів наведені в редакції станом на 13 жовтня 2020 року (дату складання спірного висновку).

На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII, в редакції Закону України №114-IX від 19.09.2019 (далі - Закон №2939-XII), контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі», в редакції Закону України №540-IX від 30.03.2020 (далі - Закон №922-VIII), установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону №922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону […] (пункт 9);

моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11);

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках […] (пункт 29);

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30);

учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 35);

Відповідно до статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація повинна містити, зокрема, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

Відповідно до пп.1.4 ч.1 ст.30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За приписами статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі «ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості позовних вимог, суд виходить з такого.

Зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суд наділений процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Відповідно до пункту 2 розділу 3 тендерної документації в частині підтвердження наявності грошового покриття банківській гарантії забезпечення тендерної пропозиції викладені в такій редакції: «Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності грошового покриття, надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку, виданої Банком-гарантом, завіреної печаткою Банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого Банку-гаранта із надання підтвердження повноважень такої Уповноваженої особи від Банку-гаранта».

Судом установлена відсутність належного обґрунтування спірного Висновку в частині опису порушення пункту 2 розділу 3 тендерної документації щодо надання у складі тендерної пропозиції виписки з банку по рахунку покриття, оскільки така вимога у тендерній документації взагалі відсутня. Зазначена обставина не є спірною, оскільки визнається відповідачем у відзиві.

Таким чином, вимоги тендерної документації в цій частині ТОВ «Автомагістраль- Південь» не були порушені, тому висновок про встановлення порушення пункту 2 розділу 3 тендерної документації в цій частині прийнято протиправно.

Щодо зазначеного у спірній вимозі порушення вимогам додатку 4 до тендерної документації Замовника суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи за результатами моніторингу встановлено, що відповідно до додатку 4 до тендерної документації Замовника учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт на автомобільних дорогах загального користування державного значення одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об`ємів основних робіт, визначених в тендерній документації в натуральних величинах. Для підтвердження інформації, що зазначається учасником у довідці «Інформація про виконання аналогічного договору», яка надається учасником згідно таблиці 6 додатку 4 до тендерної документації, учасник повинен, зокрема, надати копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами). При цьому, зазначений відгук має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі.

На виконання зазначених вимог учасником торгів ТОВ «Автомагістраль- Південь» у складі тендерної пропозиції надано інформацію про виконання п`яти аналогічних договорів, сумарний обсяг об`ємів основних робіт яких відповідає обсягу об`ємів основних робіт, що визначені у пункті 5 розділу З тендерної документації Замовника та п`ять позитивних відгуків від Служб автомобільних доріг в Одеській, Сумській, Львівській (два відгука) та Дніпропетровській областях.

При цьому, в ході проведення моніторингу було встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль- Південь» відсутній позитивний відгук від Служби автомобільних доріг у Львівській області щодо виконання договору від 30.05.2018 №43-05/18, що не відповідає вимогам додатку 4 до тендерної документації Замовника.

На думу відповідача, на порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII (в редакції від 08.02.2020) Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, допустив зазначеного учасника до аукціону, за результатами якого уклав з ним договір від 18.05.2020 № 2-74 на суму 390 999 998,00 гривень.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Автомагістраль-Південь» листом за № 0406/Н-32/59/71 від 06.04.2020р. повідомило Службу автомобільних доріг у Донецькій області про вчинення ненавмисної технічної помилки при оприлюдненні документів на даний тендер та повідомило, що відгук на договір №43-05/18 від 30.05.2018р., укладений з Службою автомобільних доріг у Львівській області надано у складі тендерної пропозиції на закупівлю САД у Донецькій області «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г. 1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-32 Покровськ - Бахмут - Михайлівка , км 16+800- км 31+000» (UA-2020-02-17-000192-Ь) у файлі «Договір №9.pdf», який можна переглянути шляхом вільного доступу в системі.

Суд бере до уваги, що зазначеного листа було отримано позивачем 06.04.2020 року, тобто до початку проведення аукціону, про що свідчить відповідна печатка та вхідний номер.

Як було встановлено судом, позивачем за результатами розгляду зазначеного листа та ознайомлення за посиланням з наявністю зазначеного вище відгуку прийняв рішення щодо допуску до аукціону ТОВ «Автомагістраль-Південь».

При цьому суд приймає доводи позивача, що сталося саме технічна помилка, оскільки відповідач не довів, яким чином зазначена обставина вплинула на проведення та визначення переможця аукціону.

Крім цього, суд зазначає, що приписами ч. 5 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

При цьому, відповідачем не заперечувалось та не спростовувалось наявність у позивача позитивного відгуку від Служби автомобільних доріг у Львівській області щодо виконання договору від 30.05.2018 №43-05/18, в тому числі в електронному виді.

З огляду на зазначене, висновок відповідача про порушення позивачем вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII (в редакції від 08.02.2020) є помилковим.

Щодо доводів позивача про підстави проведення моніторингу суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 Положення про Північно-східний офіс, затвердженого наказом Державної аудиторської служби від 02 червня 2020 року № 23, Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях.

Згідно з пунктом 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Наказом Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 № 242 внесено зміни до положень про офіси Держаудитслужби, зокрема до Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, пункт 1 якого доповнено абзацом такого змісту: «На території інших адміністративно- територіальних одиниць Офіс та Управління здійснюють реалізацію державногофінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до частини 4 статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Отже, Управління, як структурний підрозділ Північно-східного офісу Держаудитслужби, реалізує свої повноваження у вигляді здійснення державного фінансового контролю на території Сумської області, та на виконання доручення Голови Держаудитслужби та його заступників на території інших адміністративно-територіальних одиниць.

На виконання доручення заступника Голови Держаудитслужби від 11.09.2020 № 003100-18/4782-2020 та на підставі звернень народного депутата України Ярослава Юрчишина Управлінням було проведено моніторинг закупівель, в тому числі, здійснених Позивачем про що свідчить Наказ про початок проведення моніторингу закупівель від 18.09.2020 № 35

Отже, суд погоджується з доводами відповідача про те, що оскільки моніторинг даної закупівлі в електронній системі закупівель було здійснено, без виїзду до безпосереднього місцезнаходження об`єкта контролю, а саме за місцезнаходженням органу державного фінансово контрою, то порушень вимог частини 4 статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» з боку відповідача не було.

Таким чином, відповідачем в законний спосіб та в межах наданих повноважень проведено моніторинг закупівлі у Замовника, який територіально знаходиться в іншій області.

Щодо доводів позивача про безпідставність зобов`язання позивача розірвати договір з ТОВ «Автомагістраль Південь», суд бере до уваги, що відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону № 922-УІІІ (в редакції від 19.04.2020) Замовник протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з цим, суд зазначає, що позивач, посилаючись про неможливість розірвання договору не надав доказів про оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, щодо аргументованих заперечень до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому, суд приймає доводи позивача, про неможливість розірвання вже виконаного договору та про негативні наслідки у разі його розірвання.

Також суд зазначає, що відповідачем було прийнято спірний висновок з порушенням принципу пропорційності передбачений п.8 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, який визначає, зокрема дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення.

В даному випадку у спірному висновку баланс, між встановленими порушеннями та запропонованим шляхом їх усунення, зокрема розірвання договору не було дотримано відповідачем.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Підсумовуючі наведене, суд дійшов висновку, що спірний висновок від 13.10.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-М-2020-09-18-000003 є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскільки позов задоволено повністю, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача слід стягнути судовий зір в сумі 2102,00 грн.

Керуючись ст. ст. 2, 5, 6, 90, 132, 139, 193, 242-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 13.10.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-М-2020-09-18-000003.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області (вул. Уральська,12 м.Краматорськ, Донецька область, 84333, ) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (вул. площа Свободи, Держпром, 5 під.4 м. Харків, ) судовий збір в розмірі 2102 грн.

Вступна та резолютивна частини рішення прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 16 березня 2021 року.

Повний текст рішення складено та підписано 26 березня 2021 року.

Рішення суду першої інстанції може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Роз`яснити сторонам, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення. Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя В.В. Стойка