Справа № 804/18599/14
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2021-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 березня 2021 року м. Дніпросправа № 804/18599/14

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В.,

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Новошицька О.О.

за участю: позивача ОСОБА_1

представника Головного Управління МВС в Запорізькій області Коваленко І.М.,

представника Міністерства внутрішніх справ України Отрода Т.Ю. розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Головного Управління Міністерства Внутрішніх справ України в Запорізькій області та Міністерства внутрішніх справ України

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 7 жовтня 2020 року у справі №804/18599/14 (головуючий суддя Турова О.М. )

за позовом ОСОБА_1 до відповідачів: Головного Управління Міністерства Внутрішніх справ України в Запорізькій області, Міністерства внутрішніх справ України, Головного управління Національної поліції у Запорізькій області про визнання незаконним та скасування наказу від 27.10.2014 № 2239 о/с, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення завданої моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , 11 листопада 2014 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Міністерства внутрішніх справ України (відповідач-1), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив (а.с. 3-19, 46-64 т. 1):

- визнати незаконним та скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України від 27.10.2014р. №2239 по особовому складу про звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Запорізькій області;

- стягнути з Міністерства внутрішніх справ України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 27.10.2014 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- стягнути з Міністерства внутрішніх справ України на користь ОСОБА_1 50 000грн. завданої моральної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог, з урахуванням уточненої позовної заяви, зазначав, що оскаржуваним наказом Міністерства внутрішніх справ України від 27.10.2014р. №2239 по особовому складу ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ та займаної посади (з постановкою на військовий облік) з посиланням на п.п.1 п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» та п.62 «а» Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991р. №114, водночас, вичерпний перелік підстав для звільнення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу (з постановкою на військовий облік) встановлено п.64 Положення №114, а п.62 цього Положення визначає лише, що звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби може провадиться у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) або у відставку, тому посилання у спірному наказі на п.62 «а» вказаного Положення не свідчить про звільнення позивача з органів внутрішніх справ через скоєння будь-яких протиправних дій, а, отже, фактично позивача було звільнено лише на підставі одного факту зайняття в період часу з червня 2012 року по березень 2014 року посади заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки ГУ МВС України в АР Крим. Однак, після анексії Криму на початку березня 2014 року позивач одразу звернувся до керівництва МВС України з проханням про переведення на будь-яку посаду у відомстві у зв`язку із внутрішнім переконанням щодо виконання Присяги працівника органів внутрішніх справ та служінню українському народові та в подальшому після проходження кадрової колегії в МВС України 31.03.2014р. був призначений Міністром внутрішніх справ України на посаду заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Запорізькій області, на якій і працював до звільнення. При цьому, позивач зауважує, що за весь час роботи в органах внутрішніх справ, на службі в яких він перебував з 13.02.1995р., він отримав звання полковника міліції, професійно, чесно та сумлінно виконував свої посадові обов`язки, неодноразово заохочувався відомчим нагородами, був відданим справі служіння українському народові та за останні 10 років не мав жодного дисциплінарного стягнення. Спірним наказом ОСОБА_1 звільнено лише за формальними ознаками в силу зайняття ним відповідної посади у певний період часу, разом з тим, його вина ОСОБА_1 у сприянні узурпації влади колишнім Президентом України не встановлена, а МВС України, перш ніж застосувати до нього передбачені Законом України «Про очищення влади» заходи відповідальності, зобов`язано було здійснити певні заходи щодо встановлення особистої участі ОСОБА_1 та доведення його вини у вчиненні правопорушень, що сприяли узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони, порушенню прав і свобод людини. Тобто вина позивача мала бути доведена у встановленому законом порядку, ґрунтуватися на належних доказах, а юридична відповідальність має носити індивідуальний характер. На думку позивача, звільнення його з посади лише з обставин зайняття ним певної посади із застосуванням до нього міри колективної відповідальності за формальними ознаками є порушенням норм Конституції України та міжнародно-правових актів, оскільки при прийнятті оскаржуваного наказу МВС України не враховано основоположні принципи очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, а застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади» не відповідає стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів. При цьому Міністерством внутрішніх справ України не було проведено перевірку достовірності відомостей та не дотримано процедури звільнення особи з посади, зокрема, оскаржуваний наказ в супереч приписам ст.40 КЗпП України прийнято в період тимчасової непрацездатності позивача, оскільки з 20.10.2014р. по 07.11.2014р. ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні в відомчій лікарні ГУ МВС України в Запорізькій області. У зв`язку із незаконним звільненням позивача його відповідно до приписів п.24 Положення №114 та ч.2 ст.235 КЗпП України має бути поновлено на займаній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Крім того, позивач зазначав, що незаконним звільненням йому була спричинена моральна шкода, так як це призвело до порушення його нормальних життєвих зв`язків та породило невпевненість у майбутньому, а також через це у позивача відбувся гіпертонічний криз 2 ступеню, внаслідок чого 20.10.2014р. він був госпіталізований до відомчої лікарні ГУ МВС України в Запорізькій області, де і перебував до 07.11.2014р. Також обставини, що сталися, змусили позивача докладати значних зусиль для організації свого життя та здобуття коштів, необхідних для забезпечення своєї родини, в тому числі двох малолітніх дітей та літніх батьків, оплати орендованого житла що постійно спричиняло моральні страждання. Спричинену моральну шкоду позивач оцінює в 50000,00грн. та просить її стягнути на свою користь з МВС України.

Судом першої інстанції у справу, як другого відповідача залучено Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Запорізькій області (відповідач-2) та третього відповідача Головне управління Національної поліції у Запорізькій області (відповідач-3).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 7 жовтня 2020 року позов задоволено частково (а.с. 17-29 т 4).

Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства внутрішніх справ України від 27 жовтня 2014 року №2239 о/с про звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановленням на військовий облік) полковника міліції ОСОБА_1 заступника начальника Головного управління МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки з 28 жовтня 2014 року.

Стягнуто з Головного управління МВС України в Запорізькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.10.2014р. по 07.10.2020 у розмірі 751 556грн. без урахування податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки відповідно до ст.371 КАС України.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Головного управління МВС України в Запорізькій області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць відповідно до ст.371 КАС України.

Щодо Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 7 жовтня 2020 року в матеріалах справи містяться ухвали: про усунення описки (а,с, 30 т. 4) та про роз`яснення рішення (а.с. 77-78 т. 4).

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції подані апеляційні скарги Міністерства внутрішніх справ України (відповідач-1) та Головного Управління Міністерства Внутрішніх справ України в Запорізькій області (відповідач-2).

В апеляційній скарзі Міністерства внутрішніх справ України (відповідач-1) зазначено, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального і процесуального права. Посилається на те, що 16 жовтня 2014 року набрав чинності Закону України «Про очищення влади», відповідно до якого заходи щодо люстрації поширюються на осіб начальницького складу органів внутрішніх справ, звільнення яких проводиться на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб, без проведення відповідної перевірки. Процедура люстрації, яка передбачена Законом України «Про очищення влади», поширюється на осіб начальницького складу органів внутрішніх справ, які у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на посадах керівного складу (керівники або їх заступники) обласних Головних управлінь (територіальних органів) МВС України. Враховуючи, що ОСОБА_1 у визначений Законом України «Про очищення влади» період, а саме: з червня 2012 року по 22 лютого 2014 року, тобто більше року сукупно обіймав посаду заступника керівника територіального органу МВС України (заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки ГУ МВС України в АР Крим), на останнього поширюється дія вказаного закону, що свідчить про правомірність оскаржуваного наказу про звільнення. Також МВС України зазначає, що норми Закону України «Про очищення влади» не визнані неконституційними, а тому підлягають обов`язковому виконання відповідачем, тим більше, що цей закон є політико-правовим актом, у якому передбачені спеціальні норми, що встановлюють заборону щодо обіймання певних посад визначеному колу осіб. При цьому, Положення №114 не містить заборон щодо звільнення осіб начальницького складу органів внутрішніх справ з підстав, визначених законами України, в тому числі і Законом України «Про очищення влади», тому посилання позивача про неможливість його звільнення через відсутність такої підстави звільнення у п.64 Положення №114 є безпідставними. Щодо звільнення позивача, яке начебто відбулося з порушенням приписів ст.40 КЗпП України через звільнення в період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 , то відповідач-1 зазначає, що проходження служби в органах внутрішніх справ не регулюються нормами КЗпП України, оскільки визначається Законом України «Про міліцію», Положенням №114, Дисциплінарним статутом ОВС України, затвердженим Законом України від 22.02.2006р. №3460-ІV, а також іншими спеціальними нормативними актами, які не містять заборон щодо звільнення осіб начальницького складу органів внутрішніх справ в період їх тимчасової непрацездатності, як і не містить такої заборони Закон України «Про очищення влади», на підставі якого і було звільнено позивача. Просить рішення суду першої інстанції скасувати та в задоволенні позову відмовити.

В апеляційній скарзі ГУ МВС України в Запорізькій області (відповідач-2) зазначені аналогічні доводи щодо скасування рішення суду першої інстанції. Просить рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог скасувати та в цій частинні в задоволенні позовних вимог вимовити.

В відзивах на апеляційні скарги позивач просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В судовому засіданні (в режимі відеоконференції) представник Міністерства внутрішніх справ України (відповідач-1) доводи апеляційної скарги підтримав, просить рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог скасувати, та в цій частині відмовити в задоволенні позову.

В судовому засіданні представник ГУ МВС України в Запорізькій області (відповідач-2) доводи апеляційної скарги підтримав, просить рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог скасувати, та в цій частині відмовити в задоволенні позову, надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі.

Позивач в судовому засіданні проти апеляційних скарг заперечив, послався на рішення ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України».

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, відзиви на апеляційні скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно відомостей трудової книжки позивача, довідки ГУ МВС України в Запорізькій області від 19.12.2014р. та послужного списку, позивач з 13 лютого 1995 року по 27 жовтня 2014 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

У зв`язку із прийняттям Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року №1682-VІІ ГУ МВС України в Запорізькій області складено подання від 22.10.2014р. №3/1-4453 про звільнення позивача з посади заступника начальника ГУ МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 27.10.2014р. №2239 о/с згідно з підпункту 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року №1682-VІІ та пункту 62 підпункту «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 року №114, звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил (із постановленням на військовий облік) полковника міліції ОСОБА_1 , заступника начальника ГУ МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки (т.1 а.с.104).

Позивач вважає такий наказ протиправним.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року №1682-VІІ, Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Конституцією України (стаття 3) встановлено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

При цьому, частиною 6 статті 43 Конституції України встановлено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Водночас, частина 2 статті 61 Конституції України регламентує, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Позивач був звільнений з посади на підставі Закону України «Про очищення влади».

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені Законом України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року №1682-VII, який набрав чинності 16 жовтня 2014 року.

Приписами ч.1 ст.1 Закону України «Про очищення влади» (№1682-VII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Частиною 2 статті 1 Закону України «Про очищення влади» (№1682-VII) встановлено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Аналіз зазначених норм дають підстави для висновку, що метою встановлення передбачених цим законом заборон, є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини (ч.2 ст.1 Закону №1682-VII).

В силу ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади» (№1682-VII) протягом 10-ти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною 1 статті 4 цього Закону.

При цьому, статтею 2 Закону України «Про очищення влади» (№1682-VII) визначено перелік посад щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).

Зокрема, за приписами пункту 6 частини 1 статті 2 Закону України «Про очищення влади» (№1682-VII) заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо:

- начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

Пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади» (№1682-VII) встановлено, що заборона, передбачена частиною 3 статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року:

- керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Слід взяти до уваги, що пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» (№1682-VII) впродовж 10-ти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині 3 статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною 1 статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:

1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;

2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», у порядку та строки, визначені цим Законом.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач працював на посадах рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ, зокрема, з 13.02.1995р. працював на посаді помічника оперуповноваженого відділу карного розшуку Стаханівського районного відділу УМВС України в Луганській області; з квітня 1995 року проходив службу на посадах середнього, вищого та начальницького складу у підрозділах оперативних служб; у період з 19 червня 2012 року по березень 2014 року позивач працював на посаді заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки ГУ МВС України в АР Крим, має звання полковник міліції (а.с.79-80, 100-101, 251-255 т.1, а.с.1-9 т.2).

Після анексії на початку березня 2014 року АР Крим позивач звернувся до керівництва МВС України з рапортом від 21.03.2014р. про переведення на іншу посаду в ОВС.

Відповідно до протоколу №3 від 27.03.2014р. засідання кадрової комісії МВС України комісія, заслухавши інформацію заступника голови кадрової комісії, начальника Департаменту кадрового забезпечення, полковника міліції Слівінського В.Р., який доповів комісії надану до МВС територіальним управлінням пропозицію щодо призначення полковника міліції ОСОБА_1 , заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки ГУ МВС України в АР Крим, на посаду заступника начальника ГУ МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки; призначення погоджено з керівництвом ДГБ МВС України, ухвалила рекомендувати Міністру внутрішніх справ України затвердити рішення про призначення ОСОБА_1 на посаду заступника начальника ГУ МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки (а.с.10 т.2).

Наказом МВС України від 31.03.2014р. №473 о/с полковника міліції ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника ГУ МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки, звільнивши його з посади заступника начальника ГУ МВС України в АР Крим - начальника міліції громадської безпеки (а.с.11 т.2).

При цьому, у зв`язку із прийняттям Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року №1682-VІІ Головним управлінням МВС України в Запорізькій області складено подання від 22.10.2014р. №3/1-4453 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника ГУ МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що у вказаному наказі зазначено, що позивач у період з 19 червня 2012 року по березень 2014 року позивач працював на посаді заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки ГУ МВС України в АР Крим; в період служби в органах внутрішніх справ характеризується позитивно; зарекомендував себе серйозною, розсудливою, наполегливою у досягненні поставленої мети людиною, зрілим та досвідченим керівником; до виконання функціональних обов`язків відноситься добросовісно, сумлінно, відповідально; службові інтереси ставить вище особистих; відрізняється великою працездатністю; постійно працює на підвищенням свого професійного рівня; справі служіння українському народові відданий (т.1 а.с.102-103).

Водночас, Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 27.10.2014р. №2239 о/с згідно з підпункту 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року №1682-VІІ та пункту 62 підпункту «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 року №114, звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил (із постановленням на військовий облік) полковника міліції ОСОБА_1 , заступника начальника ГУ МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки (а.с.104 т.1).

Матеріалами справи підтверджується, що наказ МВС України від 27.10.2014р. №2239 о/с прийнято відповідачем-1 (Міністерство внутрішніх справ України) на виконання вищевказаної норми Закону «Про очищення влади» саме у зв`язку із фактом перебування позивача на посадах публічної служби, щодо яких здійснювались заходи очищення влади, сукупно не менше одного року, в період встановлений Законом.

При цьому, вказана обставина, за позицією відповідачів, є достатньо для застосування відповідних заборон на підставі критеріїв, визначених статтею 3 Закону України «Про очищення влади» (№1682-VII).

Надаючи правову оцінку правомірності застосування до позивача заходів очищення влади лише на підставі факту перебування останнього на вказаних посадах протягом сукупного строку більше одного року, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Аналіз положень пункту 8 частини 1 статті 3 у взаємозв`язку із частиною 3 статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про очищення влади» (№1682-VII) дає підстави для висновку, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Водночас, слід взяти до уваги, що в пункті 50 Остаточного висновку Європейської комісії «За демократію через право» (Венеціанська комісія) щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») від 19 червня 2015 року №788/2014, частинами 1 та 2 статті 7 передбачено дискваліфікацію певних осіб на основі того, що вони обіймали посади під час президентства Януковича у 2010- 2014 роках або під час подій Майдану на рубежі 2013 - 2014 років. Дискваліфікація, заснована виключно на посаді, яку обіймала особа, не суперечить міжнародним стандартам за умови, що йдеться про посади в установах, відповідальних за серйозні порушення прав людини і винних у серйозних випадках халатності.

В Остаточному висновку щодо Закону України «Про очищення влади» від 19 - 20 червня 2015 року Венеціанської комісії також зазначено, що питання люстрації безпосередньо порушується в Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 1096 (1996) про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем. Резолюція наголошує, що люстраційні заходи «можуть бути сумісними з демократичною державою, заснованою на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв» (пункт 12).

Цими критеріями є:

- провина, саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку;

- повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості та право на судовий перегляд ухваленого рішення;

- різні функції та цілі люстрації, а саме: захист новоствореної демократії, і кримінальне право, тобто покарання осіб, які вважаються винними, повинні дотримуватися;

- люстрація повинна мати жорсткі обмеження у часі, як у період її застосування, так і в період, впродовж якого здійснюється перевірка.

Більш детально критерії роз`яснені у доповіді, що додається до резолюції 1096 (1996), яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенстві права (Керівні принципи 1996 року). Ці Керівні принципи були прийняті для формування політики, спрямованої на ліквідацію спадщини комуністичного періоду, який закінчився в 1991 році. Ці основоположні принципи можна застосовувати mutatis mutandis до спадщини режиму ОСОБА_3 .

Однак, врахуванню підлягає і те, що у Проміжному висновку щодо Закону України «Про очищення влади» від 12 - 13 грудня 2014 року Венеціанська комісія вказала, що Керівні принципи передбачають, що люстрація «може бути використана тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб`єкт люстрації, створенню життєздатної вільної демократії шляхом використання суб`єктом службового становища з метою порушення прав людини або блокування процесу демократизації» (пункт 29).

У пункті 65 Остаточного висновку Венеціанська комісія вказала, що оскільки «метою люстрації є не покарання людей, які вважаються винними, … а захист нової демократії» (преамбула до Керівних принципів), зміни в особистій позиції є тим фактором, який слід ураховувати щодо всіх категорій осіб.

Закон забороняє певним категоріям осіб обіймати певні державні посади. Венеціанська комісія наголошує на тому, що відповідно до концепції «демократії, здатної захистити себе», держава має право відстороняти від доступу до зайняття державних посад осіб, які можуть становити загрозу демократичній системі та/або показали себе негідними служити суспільству.

Водночас, Європейський суд з прав людини зазначив у справі «Жданока проти Латвії», що «щоразу, коли держава має намір покладатися на принцип «демократії, здатної захистити себе» для виправдання втручання у права особистості, вона повинна ретельно оцінювати масштаби та наслідки цього заходу, щоб переконатися у тому, що / ... / рівновагу буде досягнуто».

Таким чином, правова норма, яка накладає обмеження на доступ до державних посад, має бути чіткою й обґрунтованою за характером та повинна дотримуватися принципу пропорційності.

Питання люстрації безпосередньо порушується в Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 1096 (1996) (Міжнародні стандарти щодо люстрації) про заходи ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем, у пунктах 11-13 якої, окрема, зазначається наступне:

« 11. Що стосується поводження з особами, які не вчинили жодних злочинів, за які осіб можна притягати до відповідальності відповідно до пункту 7, але які, проте, займали високі посади при колишніх тоталітарних комуністичних режимах і підтримували їх, Асамблея відзначає, що деякі держави визнали за необхідне вжити адміністративні заходи, такі як прийняття законів про люстрацію або декомунізацію. Метою цих заходів є відсторонення таких осіб від здійснення державної влади, якщо їм не можна довірити цього відповідно до демократичних принципів, тому що вони не продемонстрували свою прихильність демократичним принципам чи віру в них у минулому і не зацікавлені та не мають мотивів дотримуватися їх сьогодні.

12. Асамблея підкреслює, що загалом ці заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

13. Асамблея вважає за необхідне забезпечити, щоб закони про люстрацію й подібні адміністративні заходи відповідали вимогам держави, заснованої на верховенстві права, і зосереджувалися на загрозах основоположним правам людини й процесу демократизації (дивіться «Керівні вказівки щодо забезпечення відповідності законів про люстрацію й подібних адміністративних заходів вимогам держави, заснованої на верховенстві права»)».

Таким чином, у Резолюції 1096 (Міжнародні стандарти щодо люстрації) Асамблея звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади.

Також, в Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи «Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» Doc. 7568 від 3 червня 1996 року зазначено, що щоб бути сумісними з державою, заснованою на верховенстві права, закони про люстрацію повинні відповідати певним вимогам. Насамперед, увагу люстрації слід зосередити на загрозах основоположним правам людини і процесу демократизації. Помста не може бути метою таких законів; не повинно допускатися і політичне чи соціальне зловживання результатами процесу люстрації. Метою люстрації є не покарання людей, які вважаються винними, бо це завдання прокурорів, які застосовують кримінальне право, а захист нової демократії.

Серед зазначених в Рекомендації керівних вказівок щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права, варто окремо наголосити на наступних:

«b) Люстрація може використовуватися тільки для ліквідації або суттєвого зменшення загрози, яку суб`єкт люстрації становить для формування життєздатної і вільної демократичної держави, використовуючи своє особливе становище, порушуючи права людини або блокуючи процес демократизації;

d) Люстрація повинна обмежуватися посадами, щодо яких є всі підстави вважати, що суб`єкти, які їх обіймають, становитимуть значну небезпеку для прав людини і демократії, тобто призначуваними державними посадами, які передбачають значну відповідальність за формування або виконання державної політики та практику, пов`язану з внутрішньою безпекою, або призначуваними державними посадами, на яких можливе або здійснюється порушення прав людини, наприклад, посадами в правоохоронних органах, службі безпеки та розвідці, судовій системі та прокуратурі;

k) Люстрація «свідомих співробітників» допускається тільки щодо осіб, які насправді були зайняті в державних установах (наприклад, спецслужбах) при серйозних порушеннях прав людини, від яких фактично постраждали інші особи, і які знали або повинні були знати, що їх поведінка може завдати шкоду».

На необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує і Венеціанська комісія у висновку від 14-15 грудня 2012 року (2012) 028 щодо «Закону про люстрацію» колишньої Югославської Республіки Македонія (п. 7), а також у Проміжному (п. 64, 82, 104) та Остаточному (п. 18) висновках №788/2014 щодо Закону України «Про очищення влади».

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, зо статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, який набрав чинності з 11 вересня 1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, взявши на себе зобов`язання поважати права людини.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», Україна повністю визнає на своїй території дію статті 25 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання компетенції Європейської комісії з прав людини приймати від будь-якої особи, неурядової організації або групи осіб заяви на ім`я Генерального Секретаря Ради Європи про порушення Україною прав, викладених у Конвенції, та статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За приписами статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Крім того, статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Водночас, слід зазначити, що права людини, зокрема, право на доступ до публічної служби, не є абсолютними і, як, про це неодноразово зазначав Європейський Суд з прав людини, у разі, коли є конфлікт декількох прав, кожне з яких гарантоване Конвенцією, варто зважити всі інтереси, що поставлені на карту.

У разі якщо держава зобов`язана рівною мірою забезпечувати права, гарантовані Конвенцією та між якими існує конфлікт, і якщо захист одного права призведе до втручання у інше право, саме держава покликана обрати адекватний засіб для того, щоб відповідне втручання у право було пропорційним і таким, що переслідує законну мету (Fernandez Martinez v. Spain, Рішення від 12 червня 2014 року, заява №56030/07, п.123). Втручання (у право) може вважатись «необхідним у демократичному суспільстві» для законної мети, якщо воно відповідає «невідкладній соціальній потребі», і здійснені національними органами засоби є «відповідними і достатніми» (Fernandez Martinez v. Spain , п.124).

При визначенні питання «необхідності в демократичному суспільстві» держави користуються свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом. ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до свободи вираження поглядів, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти. Будь-яке непропорційне втручання не буде вважатись «необхідним у демократичному суспільстві».

Суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. Таким чином, важливим є визначити, чи належним чином національні органи влади використали свою свободу повноважень, звинувативши заявника у наклепі чи зловживанні посадовим становищем. (Рішення у справі «Ляшко проти України» від 10 серпня 2006 р., Заява № 21040/02, п. 47).

Колегія суддів апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи, погоджується з висновком суду першої інстанції, що заходи з очищення влади (люстрації) до позивача були застосовані без проведення будь-якої перевірки на підставі відомостей, наявних в особовій справі позивача, щодо перебування останнього у період з 19 червня 2012 року по березень 2014 року, тобто більше року сукупно, на посаді заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки ГУ МВС України в АР Крим (на посаді заступника керівника територіального органу МВС України).

Так, Міністерство внутрішніх справ України при прийнятті оскаржуваного наказу не проводило перевірку та не надавало оцінки діяльності позивача на посадах на службі в органах внутрішніх справ, зокрема: в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що матеріали цієї справи не містять будь-яких відомостей про те, що позивач своїми діями, рішеннями чи бездіяльністю здійснював заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , чи які підривали основи національної безпеки і оборони України або порушували права і свободи демократичного суспільства. Відповідачами не надано будь-яких доказів на підтвердження таких обставин.

Водночас, наказ Міністерства внутрішніх справ України №2239 о/с від 27.10.2014р. про звільнення позивача також не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем-1 обмежено право позивача обіймати посаду публічної служби, що в контексті практики Європейського Суду з прав людини становить аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Слід зазначити, що Європейським судом з прав людини 17 жовтня 2019 року прийнято рішення у справі «Полях та інші проти України», яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного та стосується звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України «Про очищення влади» (№1682-VII).

Зокрема, у вказаному рішенні ЄСПЛ визнав, що звільнення заявників на підставі Закону України «Про очищення влади» (№1682-VII) становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

Так, ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України» зазначив, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан Янукович обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.

Таким чином заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у частині 2 статті 1 цього Закону.

Крім того, підходи до проведення люстрації, які викладені у Резолюції №1096 Ради Європи, знайшли свій розвиток у практиці ЄСПЛ, який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах, наприклад у Польщі (рішення у справі «Турек проти Словаччини», у справі «Матиєк проти Польщі», у справі «Бобек проти Польщі»).

Так у рішенні ЄСПЛ у справі «Матиєк проти Польщі» Європейський суд з прав людини відзначає тісний зв`язок між процедурою люстрації та кримінально-правовою сферою: незважаючи на те, що Закон про люстрацію не надає суб`єкту люстрації статусу обвинуваченого і не використовує термін «обвинувачення», становище особи, що підлягає люстрації схоже на становище обвинуваченого в кримінальному процесі, зокрема, в тій мірі в якій його стосуються відповідні процесуальні гарантії. Суд зазначає, що заборона на зайняття певними професіями (політичними чи правовими) протягом тривалого періоду часу може мати дуже серйозні наслідки для людини, позбавляючи його або її можливості продовження професійного життя. Це може бути виправданим з урахуванням історичного контексту в Польщі, але це не змінює оцінку серйозності накладеного стягнення. Таким чином, вказана санкція повинна розглядатися як така, що, принаймні частково має каральний і стримуючий характер. Суд вважає, що, враховуючи її характер і тривалість, санкція передбачена Законом про люстрацію, повинна розглядатись як така, що спричиняє значну шкоду та має серйозні наслідки для заявника. Зважаючи різні аспекти справи, Суд зазначає про те, що переважають аспекти пов`язані із кримінальною відповідальністю. За таких обставин Суд дійшов висновку, що, враховуючи як характер правопорушення, так і характер і тяжкість покарання, звинувачення проти заявника становили по суті кримінальні звинувачення у контексті статті 6 Конвенції (пункти 49,55,57,58 даного рішення ЄСПЛ).

Враховуючи вище викладене, до особи, до якої застосовується люстрація згідно Закону, повинні бути застосовані усі гарантії правового захисту, передбачені Конституцією України для осіб, обвинувачених у кримінальному правопорушенні.

Надаючи оцінку встановленим судом обставинам та спірному наказу Міністерства внутрішніх справ України, з урахуванням принципів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність порушення принципу пропорційності, оскільки, в даному випадку, втручання у права особистості шляхом звільнення позивача на підставі Закону України «Про очищення влади» не виправдовують мету люстраційного процесу, а відтак «рівновагу не було досягнуто».

Люстрація може бути використана тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб`єкт люстрації створенню життєздатної вільної демократії шляхом використання суб`єктом службового становища з метою порушення прав людини або блокування процесу демократизації.

З огляду на відсутність будь-яких відомостей щодо причетності позивача до антидемократичних процесів з використанням службового становища за посадою в органах внутрішніх справ, співвідносно до легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, колегія суддів вважає їх непропорційними, невиправданими, такими, що не є необхідними у демократичному суспільстві.

Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача щодо легітимної мети очищення влади, якої прагнули досягти органи державної влади, колегія суддів апеляційної інстанції вважає їх непропорційними, невиправданими та такими, що не є необхідними у демократичному суспільстві.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14 та від 18 червня 2020 року у справі №809/3977/14, в яких, зокрема, Верховний Суд дійшов висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на десять років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацію влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, на думку колегії суддів апеляційної інстанції відповідач-1 не виконав процесуального обов`язку доказування та не довів правомірності наказу про звільнення позивача з органів внутрішніх справ.

Аналіз матеріалів справи свідчать про те, що наказ про звільнення позивача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині 2 статті 2 КАС України (п.8), зокрема, у зв`язку із тим, що його видано непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, отже, це становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

При цьому, право позивача, за захистом якого він звернувся до суду, було порушене саме внаслідок прийняття МВС України наказу про звільнення, що потягнуло протиправне звільнення позивача з публічної служби.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність наказу Міністерства внутрішніх справ України від 27 жовтня 2014 року №2239 о/с про звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановленням на військовий облік) полковника міліції ОСОБА_1 заступника начальника Головного управління МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки та про наявність підстав для скасування цього наказу, як такого, що суперечить чинному національному законодавству та принципам міжнародного права, а, отже, про задоволення позовних вимог в цій частині.

Щодо питання про спосіб захисту порушеного права, то слід врахувати, що відповідно до ч.ч.1, 2 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Аналогічні приписи містить п.24 Положення №114, згідно з яким у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Отже, належним способом поновлення порушених прав позивача є поновлення саме на посаді, з якої його було звільнено, з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу по час фактичного поновлення позивача на посаді.

Відповідно до ч.5 ст.241-1 КЗпП України коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

Згідно з п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, днем звільнення вважається останній день роботи.

Таким чином, враховуючи встановлення судом факту незаконного звільнення позивача зі займаної посади 27.10.2014р. (останній робочий день), ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з наступного дня, тобто з 28.10.2014р.

При цьому, спростовуються доводи відповідачів 1 і 2 про неможливість поновлення позивача на раніше займаній посаді у зв`язку із тим, що ГУ МВС України в Запорізькій області перебуває у стані припинення, без створення будь-яких структурних підрозділів, визначення правонаступників, що свідчить про повну ліквідацію державного органу без правонаступництва та без додавання скорочених посад до інших структурних підрозділів МВС, при цьому штат апарату МВС скасовано (скорочено всі посади) та введено посади державних службовців, що передбачає проходження спеціальної перевірки, стажування, конкурсу тощо, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року №730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції, зокрема Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області, та ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ, зокрема Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року №1388 «Про організаційно-штатні питання» вирішено вважати такими, що втратили чинність штати органів, підрозділів, закладів, установ та підприємств Міністерства внутрішніх справ України згідно з відповідним переліком змін у штатах, у тому числі скорочені всі посади.

Верховний Суд у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №806/1914/17 дійшов висновку, що аналогічність завдань міліції та поліції встановлена статтею 3 Закону України «Про міліцію» та статтею 2 Закону України «Про Національну поліцію», відповідно, ліквідація обласних управлінь Міністерства внутрішніх справ України з одночасним створенням аналогічних територіальних органів Національної поліції, використання органами Національної поліції в своїй діяльності нормативно-правових актів (наказів) Міністерства внутрішніх справ України свідчить про фактичну ліквідацію державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, та як наслідок, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Так, у вказаній постанові, Верховний Суд зауважує, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відтак, встановивши, що звільнення позивача відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд правомірно має поновити його на попередній посаді.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14.

Доводи Міністерства внутрішніх справ України відносно того, що позивач не перебував з ним у безпосередніх трудових (службових) відносинах, колегія суддів також знаходить необґрунтованими, адже позивач проходив службу у структурному підрозділі органів МВС України, який на сьогодні хоча і перебуває в стадії ліквідації, проте неліквідований.

Надаючи оцінку вирішенню питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Матеріалами справи підтверджується, що як на час роботи позивача в органах внутрішніх справ, так і на час його звільнення порядок та умови виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ визначалися Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженою наказом МВС України від 31.12.2007р. №499 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 12.03.2008р. за №205/14896 (Інструкція №499).

Разом з тим, Інструкція №499 втратила чинність 13.12.2016р., водночас, нею не було врегульовано питання визначення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

При цьому, постановою Кабінету Міністрів України № 988 від 11.11.2015 року «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції України» визначено склад та порядок виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та здобувачам вищої освіти закладів вищої освіти із специфічними умовами навчання, що здійснюють підготовку поліцейських, затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

Такий «Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

Відповідно до пункту 2 наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію».

Вперше Закон України «Про Національну поліцію» був опублікований в офіційному виданні - газеті «Голос України» 06 серпня 2015 року (№ 141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення закону набрали чинності 07 серпня 2015 року, а Закон в цілому -07 листопада 2015 року.

Відповідно до частини 7 статті 15 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

Порядок №260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).

Так, у справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача триває з 28 жовтня 2014 року по 07 жовтня 2020 року.

Водночас, розрахунок грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу не може бути здійснений на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» та Порядку №260, оскільки, як зазначалося вище, зі змісту вказаних нормативно-правових актів слідує, що ними регулюється порядок та особливості виплати грошового забезпечення саме поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання, натомість позивач є працівником органів внутрішніх справ (міліції).

Верховний Суд України у постанові від 23 квітня 2020 року у справі №822/880/16 (адміністративне провадження № К/9901/17959/19, К/9901/18047/19) за адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області про поновлення на посаді, стягнення коштів, вирішуючи питання про порядок обчислення належного до виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу та нормативно-правове урегулювання спірних правовідносин, дійшов висновку, що оскільки протягом всього часу вимушеного прогулу позивача залишається чинним загальний нормативно-правовий акт, що регулює однорідні правовідносини, - Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (Порядок №100), дія якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності і який застосовується в усіх випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати, а на момент звільнення позивача зі служби, норми Порядку №260 не набрали законної сили, натомість на той момент діяли норми загального нормативно-правового акту, що регулює однорідні правовідносини - Порядок № 100, Верховний Суд дійшов висновку про неможливість застосування Порядку №260 до спірних правовідносин та вважає правильним застосовувати саме Порядок № 100.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25 липня 2019 року у справі №814/844/16 та від 21 березня 2019 року у справі №814/753/16.

Таким чином, при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача за період з 28.10.2014р. по 07.10.2020р. судом першої інстанції правильно застосовано саме норми Порядку №100.

Так, відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Згідно з абз.3 п.3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Підпунктом «б» п.4 Порядку №100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Пунктом 5 Порядку №100 визначено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку №100.

Матеріали справи містять довідку про доходи від 10.11.2014р., що видана позивачу при звільненні ГУМВС в Запорізькій області, згідно якої нараховані доходи за два повні робочі календарні місяці перед звільненням, а саме: за серпень та вересень 2014 року заробітна плата (грошове забезпечення) складала: за серпень 2014 року 10 682,15грн; за вересень 2014 року 21 004,88грн (при цьому, судом встановлено та відповідачем визнається, що ця сума включає також матеріальну допомогу в розмірі 10502,44грн), отже, грошове забезпечення за вересень 2014 року складає 10502,44грн.

Зважаючи на те, що відповідно до листа Міністерства соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік» від 04.09.2013р. №9884/0/14-13/13 склали:

- у серпні 2014 року було 20 робочих днів (24 серпня - державне свято День незалежності України припало на неділю та вихідний був перенесений на понеділок - 25.08.2014 року);

- у вересні 2014 року було 22 робочі дні,

то середньоденна заробітна платна позивача складає = 10682,15грн + 10502,44грн. : 42 робочих дні = 504,40грн.,

а середньомісячна заробітна плата при розрахунку за повні два календарних місяця (серпень та вересень 2014 року) складає 10592,30грн. (10682,15грн + 10502,44грн).

При цьому, колегія суддів зауважує, що судом не береться до уваги надана відповідачем-2 довідка від 21.07.2020 року №12/1403, в якій зазначено середньоденне грошове забезпечення позивача в розмірі 344,32грн., оскільки, як встановлено судом, такий розрахунок середньоденного грошового забезпечення позивача проведений відповідачем-2 на підставі положень Порядку №260, який, як зазначалося вище, не може бути застосований у даному випадку, оскільки стосується порядку та особливостей виплати грошового забезпечення саме поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання, в той час, як позивач є працівником органів внутрішніх справ (міліції).

З урахуванням листа Міністерства соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік» від 04.09.2013р. №9884/0/14-13/13, судом першої інстанції встановлено, що кількість робочих днів протягом періоду листопад 2014 року - грудень 2014 року складала 20 та 23 дні, відповідно, а також робочими були 28,29,30,31 жовтня 2014 року, тобто 4 робочих дні, отже, за період з 28.10.2014р. по 31.12.2014р. було 47 робочих днів.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 09.09.2014р. №10196/0/14-14/13 кількість робочих днів у 2015 році складала 251.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 20.07.2015р. №10846/0/14-15/13 кількість робочих днів у 2016 році складала 251.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 05.08.2016р. №11535/0/14-16/13 кількість робочих днів у 2017 році складала 249.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 19.18.2017р. №224/0/103-17/214 кількість робочих днів у 2018 році складала 250.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 08.08.2018р. №78/0/206-18 кількість робочих днів у 2019 році складала 250.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 29.07.2019р. №1133/0/206-19 кількість робочих днів протягом періоду січень 2020 року - вересень 2020 року (включно) помісячно, відповідно, становив: 21,20,21,21,19,20,23,20,22 робочих дня, а також 5 робочих днів з 1 по 7 жовтня 2020 року, отже, за період з 01.01.2020р. по 07.10.2020р. було 192 робочі дні.

За наведених обставин кількість робочих днів за час вимушеного прогулу позивача за період з 28.10.2014р. по 07.10.2020р. становить - 1490 робочі дні.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача складає: 1490 робочі дні х 504,40грн = 751556грн. отже саме ця сума підлягає стягненню на користь позивача з Головного управління МВС України в Запорізькій області, а не МВС України.

Аналогічного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 року у справі №826/808/16 (провадження №11-134ас18), в якій, зокрема, зазначено правову позицію, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Сума середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу не є щомісячної формою винагороди за виконувану працівником роботи, а є формою штрафної санкції, покладеної на роботодавця за незаконне звільнення, тому вказана сума не може бути зменшена будь-якими сумами відрахувань.

У зв`язку із тим, що спір про поновлення позивача на роботі розглядається більше одного року не з вини позивача та з метою повного відновлення прав позивача, порушених незаконним звільненням, суд робить висновок про обґрунтованість стягнення з Головного управління МВС України в Запорізькій області на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 28 жовтня 2014 року до дня поновлення на роботі.

Щодо зазначення в рішенні суду першої інстанції про стягнення з відповідача-2 на користь позивача суми в розмірі 751 556грн. без урахування податків і інших платежів, то колегія суддів апеляційної інстанції з цього приводу зазначає, що таке зазначення є правильним, оскільки при виплаті вказаною суми позивачу з позивача будуть відраховані встановлені законодавством України, суми податків і зборів.

Діючи в межах вимог апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції не переглядає рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволені позовних вимог.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційних скаргах, оскільки аргументи відповідачів спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства, що регулюють дані правовідносини.

Права та інтереси позивача захищені рішення суду.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правове обґрунтування, покладеного в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Головного Управління Міністерства Внутрішніх справ України в Запорізькій області та Міністерства внутрішніх справ України залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 7 жовтня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та в силу п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 17.03.2021.

В повному обсязі постанова виготовлена 23.03.2021.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова