Справа № 140/16427/20
Суддя: Плахтій Наталія Борисівна
Дата ухвалення: 2021-03-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року ЛуцькСправа № 140/16427/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Плахтій Н.Б.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства «Волиньобленерго» до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство «Волиньобленерго» (далі ПАТ «Волиньобленерго», позивач) звернулося з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі ЗО Держаудитслужби, відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку від 13.11.2020, складеного за результатами моніторингу закупівлі №UA-200-06-24-002276-с.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 24.06.2020 ПАТ «Волиньобленерго» оголошено закупівлю на предмет закупівлі за кодом ДК 021:20-5 лічильники (електронні лічильники електричної енергії); період постачання: по 31 грудня 2020; очікувана вартість 31 400000 грн; місце надання послуг: 43023, Україна, Волинська область, м.Луцьк, вул.Єршова,4. Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: №UA-2020-06-24-002276-C.

За результатами відбору переможцем закупівлі стало ТзОВ «Албат» (постачальник), з яким підписано договір про закупівлю від 17.08.2020 №19/20-725; ціна договору - 29256900 грн. Станом на 27.11.2020 постачальником виконані умови договору щодо постачання товару (лічильників) орієнтовно на 15 відсотків, решта лічильників перебувають у процесі виробництва та плануються до поставки до кінця 2020 року. Відповідно до наказу ЗО Держаудитслужби від 30.10.2020 №212 розпочато моніторинг процедури закупівлі, оголошеної позивачем. Відповідачем 13.11.2020 опубліковано висновок, складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2020-06-24-002276-с, яким, зокрема, зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Позивач не погоджується з висновком відповідача від 13.11.2020, складеного за результатами моніторингу закупівлі №UA-2020-06-24-002276-с, вважає його протиправним та необґрунтованим, оскільки ПрАТ «Волиньобленерго» не відноситься до підконтрольних установ в розумінні Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», так як позивач не отримував кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування та не використовує державного чи комунального майна. Також позивач вважає, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозицій учасників вимогам тендерної документації, що носять формальний характер, так як жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. При цьому зазначає, що ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Вимога ЗО Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеної закупівлі договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вказаної вимоги призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву процесу постачання лічильників суб`єкту природної монополії, що в свою чергу суттєвим чином порушує охоронюваний законом інтерес позивача як природного монополіста оператора системи розподілу, який полягає у забезпеченні загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії, а також в отриманні прибутку від господарської діяльності.

З урахуванням наведеного просить адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі, судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (т.1, а.с.12).

В поданому до суду відзиві на позовну заяву (т.1, а.с.198-203) представник відповідача позов не визнав та просить відмовити у його задоволенні, мотивуючи тим, що саме Закон України «Про публічні закупівлі» в частині проведення такого виду контролю як моніторинг закупівлі є спеціальним нормативним актом по відношенню до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» і регламентує порядок, завдання та мету органів ДФК в цій сфері правовідносин.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до отриманого доручення Держаудитслужби України (лист від 16.09.2020 №003100-18/4941-2020) Західним офісом було прийнято рішення (наказ від 30.10.2020 №212) про проведення моніторингу процедури закупівлі за ID:UA-2020-06-24-002276-C.

Зазначає, що в ІТС Prozorro в оголошені про закупівлю зазначено, що замовник є юридичною особою, яка здійснює діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання. Також вказує, що в наданій позовній заяві замовник себе позиціонує як замовник у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», які здійснюють закупівлі відповідно до пункту 4 частини першої статті 2 Закону, а саме юридична особа, яка здійснює діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання та відповідає ознаці: наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Отже, органом ДФК було проведено моніторинг закупівлі UA-2020-06-24-002276-C саме як у замовника в розумінні положень Закону України «Про публічні закупівлі», без прив`язки до підконтрольності об`єкту, оскільки саме Закон України «Про публічні закупівлі» в даних правовідносинах є спеціальним для органу ДФК нормативно-правовим актом при проведення такого виду контрольного заходу, як моніторинг закупівлі.

Представник відповідача стверджує, що прийняття рішення про проведення ЗО Держаудитслужби моніторингу закупівлі UA-2020-06-24-002276-C не виходило за межі повноважень та компетенції відповідача (як органу державного фінансового контролю), висновок за результатами такого моніторингу є законним та підлягає розгляду.

Щодо вимоги про розірвання договору зазначає, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2020-06-24-002276-C, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, ЗО Держаудитслужби, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вказує, що на момент опублікування ЗО Держаудитслужби висновку 13.11.2020, між Замовником та Переможем (ТзОВ «АЛБАТ») вже був укладений договір від 17.08.2020.

Оскільки у констатуючій частині висновку зазначається про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення) та зобов`язання щодо їх усунення, Західним офісом в констатуючій частині оспорюваного Висновку (II. констатуюча частина) зафіксовано конкретні порушення при здійсненні публічної закупівлі UA-2020-06-24-002276-C і надано йому детальне обґрунтування. В контексті деталізованих обставин порушень міститься зобов`язання щодо їх усунення в установленому законодавством порядку. Окрім того, у констатуючій частині зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Західний офіс зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також недопущення таких порушень в подальшому. Відтак, зобов`язання Замовнику є конкретизованим та чітким, що засвідчується терміном «зокрема».

Що стосується неконкретизованості висновку, представник відповідача зазначає, що ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок здійснення моніторингу, в тому числі вимоги до висновку, складеного за результатами проведення моніторингу. Проте, Закон не вказує на те, що у висновку має бути зазначено конкретні заходи, які має вчинити Замовник для усунення порушення, при цьому Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку звернутись до органу державного фінансового контролю за роз`яснення змісту висновку та його зобов`язань.

Проте, як відображено в електронній системі закупівель, позивач не звертався за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, а подав інформацію та документи - аргументовані заперечення з приводу доводів вищевказаного Висновку в частині не дотримання відповідачем вимог чинного законодавства щодо правильності проведення моніторингу закупівель.

Відповідно, є підстави зробити висновок, що позивачу були зрозумілі заходи, які необхідно вчинити на виконання висновку, що заперечує факт неконкретизованості висновку.

В даному випадку позивач стверджує, що вимоги про усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку є неконкретизовані, що порушує його право, але при цьому не погоджується із вказаним у висновку конкретним заходом, що необхідно вжити для усунення порушень - розірвання договору, та вважає таку вимогу недопустимою.

02.02.2021 від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій посилається на те, що позивач у своїй позовній заяві не ставив під сумнів право відповідача здійснювати державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про закупівлі, зокрема на підставі положень ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», яка регламентує порядок моніторингу процедур публічних закупівель. Разом з тим, вказує, що хибним видається висновок відповідача про те, що у даних спірних правовідносинах Закон України «Про публічні закупівлі» є спеціальним по відношенню до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

На думку позивача, існування взаємозв`язку між спеціальною та загальною нормою права можливе у разі існування конкуренції норм права, наявності певної юридичної колізії. Натомість, у цих спірних правовідносинах згадані вище закони, їх окремі норми не конкурують між собою, не суперечать, а логічно доповнюють один одного.

Нa погляд позивача, законодавець у цій нормі Закону чітко вказав на можливість існування ситуації, при якій відповідач як орган державного фінансового контролю, провівши моніторинг закупівлі, не може вживати будь-яких заходів, а лише тих, які належать до його компетенції як суб`єкта владних повноважень. Така норма Закону цілком співвідноситься з одним із основоположних конституційних принципів побудови адміністративних відносин, визначених у ст. 19 Конституції України, - органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому звертає увагу на те, що Закон про закупівлі не містить норм, які б визначали компетенцію органу державного фінансового контролю. Саме тому зазначений закон у цьому контексті не може бути спеціальним по відношенню до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», оскільки він містить бланкетну норму, яка відсилає до єдиного закону, який визначає компетенцію відповідача - Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином, позивач наголошує на тому, що до компетенції відповідача не належить право пред`являти позивачу обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, оскільки ПрАТ «Волиньобленерго» як підприємство приватної форми власності не є об`єктом, що контролюється відповідачем.

Такий висновок не суперечить доводам відповідача, викладеним у відзиві, щодо наявності у нього права здійснювати моніторинг закупівель, в тому числі тих, замовником яких є позивач. Важливим аспектом є саме те, що відповідач не має компетенції зобов`язувати позивача розривати договір, укладений за результатами закупівлі, пред`являти інші вимоги, які викладені в оскаржуваному висновку.

На думку позивача, єдиним можливим законним варіантом поведінки відповідача у разі виявлення ним ознак порушення законодавства за результатами моніторингу процедури закупівлі за умови, що замовник закупівлі не є підконтрольний об`єкт, - надсилання відповідного повідомлення до компетентних державних органів. Саме на такий варіант поведінки чітко вказує відповідачу ч.7 ст.8 Закону про закупівлі.

У даних спірних правовідносинах, на переконання позивача, відповідач, пред`явивши в оскаржуваному висновку до позивача обов`язкові до виконання вимоги (як-то: розірвати договір, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель) явно вийшов за межі своєї компетенції, чим порушив ст.19 Конституції України та низку інших нормативних актів, що регулюють його діяльність як суб`єкта владних повноважень (Закон про фінконтроль, Положення про Держаудитслужбу).

24.02.2021 ухвалою суду залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Албат» (т.2, а.с.1).

Третя особа не скористалась свої правом на подачу пояснень щодо заявлених позовних вимог.

Інших заяв по суті справи не надходило.

Враховуючи вимоги статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) судом розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення з таких мотивів та підстав.

Суд встановив, що відповідно до статуту ПАТ «Волиньобленерго» основним предметом діяльності товариства є розподілення електроенергії (розподіл електричної енергії).

24.06.2020 ПАТ «Волиньобленерго» оголошено закупівлю на предмет закупівлі за кодом ДК 021:20-5 лічильники (електронні лічильники електричної енергії); період постачання: по 31 грудня 2020; очікувана вартість 31 400000 грн; місце надання послуг: 43023, Україна, Волинська область, м.Луцьк, вул.Єршова,4. Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: №UA-2020-06-24-002276-C.

За результатами відбору переможцем закупівлі стало ТзОВ «Албат» (постачальник), з яким підписано договір про закупівлю від 17.08.2020 №19/20-725; ціна договору - 29256900 грн.

Відповідно до наказу ЗО Держаудитслужби від 30.10.2020 №212 розпочато моніторинг процедури закупівлі, оголошеної позивачем (т.1, а.с.226-228).

За наслідками моніторингу ЗО Держаудитслужби склав та оприлюднив в електронній системі закупівель «Prozorro» висновок від 13.11.2020, згідно з яким встановив порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: за результатами аналізу питання розгляду тендерної документації замовника встановлено порушення частини третьої статті 17 цього Закону; за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та допущення їх до аукціону, визначення переможця встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті33 та частини сьомої статті 33 даного Закону.

Даним висновком відповідач зобов`язав ПАТ «Волиньобленерго» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору з дотримання положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України відповідно до законодавства, а також недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (т.1, а.с.13-15, 241-243).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак, зокрема, наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.

При цьому пунктом 3 частини другої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що для цілей пункту 4 частини першої цієї статті діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох із таких сфер: забезпечення виробництва, передачі, розподілу, купівлі-продажу, постачання електричної енергії споживачам, диспетчерське управління та забезпечення відпуску електричної енергії до/з системи передачі/розподілу та забезпечення функціонування ринку електричної енергії «на добу наперед» і внутрішньодобового ринку електричної енергії та балансуючий ринок електричної енергії та організація купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначає стаття 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю (ч.7 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналізуючи вищенаведені норми, слід дійти висновку, що до повноважень Держаудитслужби належить здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі». Такий моніторинг проводиться з метою контролю за дотримання вимог цього Закону та виявлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд відхиляє доводи позивача про те, ПАТ «Волиньобленерго» не може бути об`єктом, що контролюється відповідачем, оскільки в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» позивач є замовником та здійснює публічні закупівлі, які в свою чергу підлягають моніторингу.

Та обставина, що ПАТ «Волиньобленерго» не відноситься до підконтрольних установ в розумінні Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», не позбавляє права Держаудитслужби проводити моніторинг здійснених товариством публічних закупівель відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд встановив, що в ході проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-24-002276-C відповідач виявив наступні порушення: 1) тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону; 2) не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, що відображено в електронній системі закупівель.

Як слідує зі спірного висновку, порушення щодо складення тендерної документації полягає в тому, що всупереч частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» до тендерної документації встановлено вимогу щодо надання переможцем копії антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом) (а.с.78-79).

Так, в силу вимог частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Разом з тим, встановлена позивачем вимога щодо надання переможцем копії антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми передбачена пунктом 10 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що в свою чергу свідчить про порушення в частині складення тендерної документації.

Крім того, зі спірного висновку вбачається, що проведеним аналізом тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТК ПРОМЕЛЕКТРО» на відповідність тендерній документації та Закону встановлено відсутність інформації про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації та документів, що підтверджують фінансову спроможність. Також проведеним аналізом тендерної пропозиції учасника ТОВ «АЛБАТ» встановлено не подання документів, що підтверджують фінансову спроможність.

За правилами частини першої та другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Суд встановив, що відповідно до частини 5 розділу ІІІ тендерної документації ПАТ «Волиньобленерго» як замовник вимагав від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (а.с.63).

Натомість всупереч встановленим вимогам тендерної документації учасники не подали усі документи на підтвердження кваліфікаційних критеріїв, встановлених у тендерній документації, а позивач в свою чергу не відхилив тендерні пропозиції.

Згідно з частиною шостою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

У спірному висновку відповідач вказав, що всупереч вимог ч.6 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець ТОВ «АЛБАТ» не надав документів згідно з пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 цього Закону шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що в свою чергу було підставою для відхилення позивачем тендерної пропозиції на підставі частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», однак не відхилено.

З доводів позовної заяви та відповіді на відзив слідує, що ПАТ «Волиньобленерго» не оспорює встановлені в ході моніторингу порушення, лише вказує, що такі порушення не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Отже суд вважає, що висновки відповідача, викладені у пункті 2 констатуючої частини спірного висновку, є правомірними, оскільки не спростовані належними та допустимими доказами.

Водночас суд зазначає, що наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ даного Порядку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як встановлено судом, у спірному висновку відповідач зобов`язав ПАТ «Волиньобленерго» здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Листом від 27.11.2020 вих.№2711/2 ТОВ «Албат» повідомило позивача про відсутність можливості розірвати договір на поставку лічильників №19/20-725 від 17.08.2020, оскільки 27.10.2020 отримана заявка на поставку лічильників на загальну суму 8077200,00 грн, відповідно до якої відвантажено лічильники на загальну суму 1488000,00 грн (т.1, а.с.16).

При цьому наявними у справі видатковими накладними (т.1, а.с.19-27) підтверджується факт виконання ТОВ «Албат» умов договору від 17.08.2020 №19/20-725 щодо поставки лічильників в адресу позивача.

Вирішуючи питання правомірності визначеного відповідачем способу усунення позивачем виявлених в ході моніторингу порушень, суд враховує наступне.

Так, у Рішенні від 25 січня 2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст.5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Отже, під час розгляду справи щодо оскарження висновку ЗО Держаудитслужби від 13.11.2020, складеного за результатом моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-24-002276-с, суд повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленими порушеннями замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Суд зауважує, що участь у відкритих торгах взяло дві юридичні особи, а саме: ТОВ «ТК ПРОМЕЛЕКТРО» та ТОВ «АЛБАТ». Переможцем відкритих торгів було визнано ТОВ «АЛБАТ» як такого, яким було запропоновано меншу ціну.

При цьому, на думку суду, встановлені в ході моніторингу порушення не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків бюджету держави.

Суд враховує доводи позивача про те, що розірвання договору призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву постачання лічильників, що в свою чергу суттєво порушує охоронюваний законом інтерес позивача як природного монополіста оператора системи розподілу електроенергії, який полягає у забезпеченні загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електроенергії.

Таким чином, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що висновок про результати моніторингу закупівлі від 13.11.2020 №UA-200-06-24-002276-с є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно із частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, за на користь позивача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір в сумі 2102,00 грн, сплачений відповідно до платіжного доручення від 26.11.2020 №5097 (а.с.11).

Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 13.11.2020, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-200-06-24-002276-с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь Приватного акціонерного товариства «Волиньобленерго» судові витрати у розмірі 2102,00 грн (дві тисячі сто дві грн 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Приватне акціонерне товариство «Волиньобленерго» (43023, місто Луцьк, вулиця Єршова, будинок 4, ).

Відповідач: Західний офіс Держаудитслужби (79007, місто Львів, вулиця Костюшка, будинок 8, ).

Головуючий-суддя Н.Б.Плахтій