Справа № 300/1453/20
Суддя: Скільський І.І.
Дата ухвалення: 2021-03-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" березня 2021 р. справа № 300/1453/20

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:

судді Скільського І.І.,

за участю:

секретаря судового засідання - Гевак Л.І.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідачів - Журавльової Н.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі - позивач) через уповноваженого представника - адвоката Адвокатського об`єднання «Градум» Мигаль Христини Орестівни (надалі - представник позивача) 26.06.2020 звернулася в суд з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 1), Івано-Франківської обласної прокуратури (надалі - відповідач 2), у якій просили:

- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №334 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора Івано- Франківської області №292к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 18.05.2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області або на рівнозначній посаді в обласній прокуратурі Івано-Франківської області з 19.05.2020 року;

- стягнути з прокуратури Івано-Франківської області або з обласної прокуратури Івано-Франківської області середній заробіток ОСОБА_1 , за час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 19.05.2020 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачами допущено протиправне позбавлення позивача можливості належним чином пройти атестацію, шляхом складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою встановлення загальних здібностей та навичок, оскільки після початку відведеного часу на проходження тестування, тестування відбувалося із тривалими часовими перервами між прийняттям системою відповідей позивача на тестові питання: перехід від одного до іншого питання здійснювався не відразу, система працювала повільно, зависала. Із врахуванням попередньо проведеного інструктажу, позивач піднімав руку з метою інформування представника робочої групи, який спостерігав за порядком проходження тестування, про неналежну роботу техніки та програмного забезпечення, фактичну неможливість проходження тестування. В результаті бездіяльності щодо фіксування звернення ОСОБА_1 , до представника робочої групи та усунення технічних неполадок він був позбавлений можливості самостійно, вчасно пройти усі тестові запитання, з технічних причин, що не залежали від нього. На письмову заяву позивача призначити новий час (дату) складання іспиту, протягом 1,5 місяця відповідачем 1 відповіді не надано, на засідання комісії по розгляду його заяви не запрошувався, про час та дату його проведення повідомлений не був, натомість, протиправно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації та винесено наказ про його звільнення із займаної посади.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 01.07.2020 відкрито провадження у даній адміністративній справі, постановлено розгляд справи здійснювати за правилам загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання на 30.07.2020 о 10:00 год (том 2, а.с.16-17).

Від прокуратури Івано-Франківської області до суду 23.07.2020 надійшов відзив на позовну заяву за №05/2-248вих-20 від 21.07.2020 (том 2, а.с.34-44), у якому представник відповідача 2 із позовними вимогами ОСОБА_1 , не погодився, зазначив, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою встановлення загальних здібностей та навичок, позивачем набрано 92 бали, що є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим, кадровою комісією №2, на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221, прийнято оскаржене рішення за №334 від 09.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації. Щодо безпосереднього проходження тестування, представник зауважив, що позивач ініціював питання перегляду результатів тестування перед комісією у день його проходження 05.03.2020, однак у задоволенні такої заяви, відповідно до протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №334, - відмовлено, оскільки встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявника було завершено, під час тестування відповідні акти не складалися. Також, представник заперечив доводи представника позивача з приводу неконституційності положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та доводи стосовно недотримання відповідачем 2, вимог анонімності при проходженні тестування; вказав на законність, обґрунтованість наказу прокурора Івано-Франківської області про звільнення ОСОБА_1 , та безпідставність вимог позивача про поновлення його на раніше займаній посаді.

Від Офісу Генерального прокурора 30.07.2020 до суду надійшов відзив на позов від 29.07.2020 за №15/2/2-238711-20 (том 2, а.с.47-67), у якому представник відповідача 1 також заперечив проти задоволення позовних вимог ОСОБА_1 ,зважаючи на їх безпідставність та необґрунтованість. Так, представник зауважив, що доводи позивача стосовно того, що передбачене Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» проведення атестації є порушенням його конституційних прав і свобод не ґрунтується на вимогах закону. Вказав на безпідставність доводів представника позивача щодо прийняття рішення неправомочним складом кадрової комісії, зауважив, що під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу. Щодо посилання позивача на лист ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020 та від 27.04.2020, щодо виникнення збоїв у роботі програмного забезпечення під час тестування на загальні здібності, зазначив, що листом від 02.03.2020 ТОВ «Сайметрікс Україна» засвідчено виникнення технічних несправностей під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, що підтверджено ТОВ «Сайметрікс Україна» і в листі від 27.04.2020 в якому серед іншого зазначено, що після усунення технічних несправностей в наступні дні з 3 по 5 березня не було зафіксовано жодних технічних проблем, що моглиб вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності. Вказав, що позивачем складався іспит 05.03.2020, а тому інформація у наведеному вище листі від 02.03.2020 не може братись до уваги, натомість листом від 27.04.2020 ТОВ «Сайметрікс Україна» підтверджено відсутність технічних несправностей з 3 по 5.03.2020. Зазначив, що як вбачається з протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №5, комісією розглянуто заяву позивача про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки внаслідок технічних збоїв. Згідно з даними системи тестування відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Форма такого акту була затверджена першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, протоколом №1 від 20.02.2020. Щодо посилання позивача на порушення принципів рівності, безсторонності та неупередженості з огляду на допущення деяких прокурорів до до повторного проходження другого етапу атестації, представником відповідача 1 зазначено що такі не заслуговують на увагу, оскільки такі рішення кадрової комісії прийняті з інших підстав та носять індивідуальний характер. Також вказав на те, що Законом №113-ІХ заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Зважаючи на що кадровою комісією №2 прийнято законне і мотивоване рішення №334 від 09.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації. Також представник відповідача 1 наголосив, що за час складання іспиту не зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб. З приводу підстав звільнення, представником у відзиві зазначено, що підставу звільнення у оскарженому наказі сформульовано відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», вважає помилковими посилання представника позивача на відсутність факту реорганізації чи ліквідації органів прокуратури, адже юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а також, вважає помилковим посилання на норми трудового законодавства.

У зв`язку з неявкою позивача в судове засідання 30.07.2020 розгляд справи у підготовчому провадженні відкладено на 09.09.2020 о 14:00 год (том 2, а.с.125).

Представником позивача надіслано на адресу суду заяви про допит ОСОБА_1 в якості свідка, а також про виклик та допит у судовому засіданні ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які проходили тестування в одній групі 05.03.2020 із ОСОБА_1 , та були свідками звернень позивача до представників робочої групи кадрової комісії №2 і бездіяльності останніх щодо вжиття необхідних заходів для забезпечення належного проходження ОСОБА_1 тестування (том 2, а.с.212-219).

Одночасно, від представника позивача до суду надано клопотання про приєднання доказів від 06.08.2020 №02-08/168-419вих-20 (том 3, а.с.1-9), де вказано на висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи, як на підтвердження порушення кадровою комісією №2 анонімності під час проходження позивачем атестації, а також, на порушення статті 88 Закону України «Про прокуратуру». У наданих поясненнях представник звернула увагу на те, що ТОВ «Сайметрікс-Україна» не надано переліку згенерованих 05.03.2020 системою питань анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для тестування ОСОБА_1 , варіанти правильних відповідей та відповідей, які були надані позивачем. При цьому, позивач переконаний, що наданими ним правильними відповідями, за результатом тестування він набрала більше 93 балів, тобто отримав прохідний бал і успішно пройшов другий етап атестації.

11.08.2020 на адресу суду представником позивача подано відповідь на відзив прокуратури Івано-Франківської області за №02-08/168-470вих20 від 06.08.2020 (том 3, а.с.76-80), у якому зазначено про неспростування відповідачем обставин порушення анонімності під час проведення атестації, переривання іспиту позивача з незалежних від нього причин, протиправності відмови у призначенні позивачу нових дати та часу для повторного складання іспиту, неспростування відсутності у наказі про звільнення чіткої підстави звільнення ОСОБА_1 , та відсутності у кадрової комісії №2 повноважень на прийняття рішень щодо позивача, у зв`язку із чим, представник позивача просила доводи представника відповідача при розгляді справи не враховувати та позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі.

12.08.2020 від прокуратури Івано-Франківської області до суду надійшло заперечення на відповідь на відзив за №05/2-277вих-20 від 07.08.2020 (том 3, а.с.91-99), згідно зі змістом якого, із доводами та висновками представника позивача щодо доцільності долучення до матеріалів справи висновку комп`ютерно-технічної експертизи від 10.07.2020 №62/20, порушення анонімності при проведенні окремих етапів тестування прокурорів регіональних прокуратур, про невідповідність інструменту «PSYMETRIKS» меті тестування щодо встановлення професійної компетентності особи, відповідач не погодився, вказав на їх необґрунтованість, просив у задоволенні позову відмовити.

На адресу суду 17.08.2020 від представника позивача надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора України за №02-08/168-475вих-20 від 12.08.2020 (том 3, а.с.101-105), відповідно до змісту якого, представник позивача звернула увагу на неспростування відповідачем 1 доводів, викладених у позовній заяві, зокрема, щодо протправності відмови у призначенні позивачу нового часу (дати) іспиту, з огляду на що зазначила, що ані Порядком атестації, ані Порядком роботи кадрових комісій не передбачено таких обов`язків прокурора як звернення до представників комісії чи робочої групи саме з вимогою складання акту, ані форми такого звернення, як і не передбачено права, обов`язку та порядку складання членами кадрової комісії чи її робочої групи такого акту. Зауважила, що до відома ОСОБА_1 як і інших прокурорів, що проходили тестування була доведена вимога щодо необхідності підняття руки для запрошення присутніх членів кадрової комісії чи робочої групи у випадку технічної несправності техніки чи програмування, що позивачем і було зроблено. Вказала, на неспростування відповідачем 1, порушення вимог статті 88 Закону України «Про прокуратуру», переривання іспиту позивача з незалежних від нього причин, порушення принципів рівності, безсторонності та неупередженості під час прийняття рішення за результатами проведення атестації а також доводів позивача про нерівні умови проходження тестації прокурорами Генеральної прокуратури Українита регіональних прокуратур. Зважаючи на вказані обставини, представник позивача повторно вказала на незаконність дій та рішень відповідачів, просила позов задовольнити у повному обсязі.

Судом 25.08.2020 від прокуратури Івано-Франківської області отримано заперечення за №05/2-301вих-20 від 20.08.2020, де представник відповідача заперечив доводи представника позивача з приводу порушення анонімності під час проведення атестації, наявності систематичних технічних збоїв під час проходження тесту на загальні здібності та навички та відсутності у наказі про звільнення чіткої підстави для звільнення позивача (том 3, а.с.117- 123).

На адресу суду 09.09.2020 за №05/2-333вих-20 від 07.09.2020 від прокуратури Івано- Франківської області судом отримано клопотання про долучення доказів, у якому представником зазначено, серед іншого, що статус ОСОБА_4 як судового експерта, висновок якого представник позивача долучила до матеріалів справи в якості доказу переривання іспиту з технічних причин, не підтверджено, а тому такий висновок не може бути належним та допустимим доказом; вказав на безпідставність доводів представника позивача в частині порушення анонімності під час проведення атестації (том 3, а.с.132-136).

У звязку із зайнятістю представника відповідача у іншому судовому засіданні в іншій адміністративній справі, представником відповідача подано 09.09.2020 до суду клопотання про відкладення судового засідання у підготовчому провадженні, призначеного на 09.09.2020 о 14:00 (том 3, а.с.139), яке судом задоволено та призначено наступне судове засідання на 24.09.2020 о 14:00 год.

На адресу суду 11.09.2020 за №02-08/168-513вих20 від 02.09.2020 від представника позивача надійшли письмові пояснення щодо заперечень прокуратури Івано-Франківської області №05/2-277вих20 від 07.08.2020(том 3, а.с.145-151).

Від позивача 24.09.2020 судом отримано заяву від 21.09.2020(том 3, а.с.198-202) про зміну найменування відповідачів та уточнення позовних вимог.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 24.09.2020 (том 3, а.с.219-221) заяву ОСОБА_1 , про зміну найменування відповідача 2 і відповідача 3, а також уточнення позовних вимог прийнято; допущено процесуальне - правонаступництво, а саме замінено відповідача - Прокуратуру Івано-Франківської області () її правонаступником - Івано-Франківською обласною прокуратурою (); прокурора Івано-Франківської області замінено на керівника Івано-Франківської обласної прокуратури. Ухвалено розгляд справи здійснювати з урахуванням таких уточнених позовних вимог:

- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №334 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати наказ прокурора Івано- Франківської області №292к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 18.05.2020;

- поновити ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області з 18.05.2020;

- стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 19.05.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

В підготовчому судовому засіданні 24.09.2020, судом продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів. Задоволено клопотання позивача про витребування у відповідача 1 відеозапису проходження І групою 05 березня 2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Наступне судове засідання призначено судом на 15.10.2020 о 14:00 год (том 3, а.с.215-216).

На адресу суду від представника позивача 08.10.2020 надійшли письмові пояснення за №02-08/168-578вих-20 від 28.09.2020 (том 3, а.с.224-228), де представник позивача повторно вказала на наявність систематичних технічних збоїв під час складення іспитів у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки; на незаконність рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації; на порушення принципу анонімності під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур; на порушення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» при винесенні наказу прокурора Івано-Франківської області про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури; на необґрунтованість рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В підготовчому судовому засіданні судом оголошено перерву, у зв`язку із витребуванням у відповідача додаткових доказів, наступне судове засідання призначено судом на 29.10.2020 о 10:00 год (том 3, а.с.233).

Враховуючи те, що усі необхідні процесуальні дії в підготовчому провадженні виконані, та беручи до уваги висловлену учасниками справи згоду на призначення справи до розгляду по суті, 29.10.2020 судом постановлено ухвалу, про закриття підготовчого провадження та призначення справи №300/1453/20 до судового розгляду по суті на 24.11.2020 о 10:00 год (том 3, а.с.275-276).

У зв`язку із витребуванням у відповідача додаткових доказів в судовому засіданні 24.11.2020 оголошено перерву, наступне судове засідання призначено судом на 14.12.2020 о 14:00 год (том 4, а.с.8-9).

На адресу суду від представника позивача 26.11.2020 надійшли письмові пояснення за №02-08/168-726вих-20 від 11.11.2020 (том 4, а.с.11-13).

У зв`язку із витребуванням у відповідача додаткових доказів в судовому засіданні 14.12.2020 оголошено перерву, наступне судове засідання призначено судом на 28.12.2020 о 14:00 год (том 4, а.с.76).

У зв`язку із витребуванням у відповідача додаткових доказів в судовому засіданні 28.12.2020 оголошено перерву, наступне судове засідання призначено судом на 21.01.2021 о 15:30 год (том 4, а.с.162).

На адресу суду 21.01.2021 від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке судом задоволено, відкладено розгляд справи на 04.02.2021 о 14:00 год (том 4, а.с.166).

У судовому засіданні 04.02.2021, судом задоволено клопотання позивача про виклик та допит свідка ОСОБА_3 , у зв`язку з чим, відкладено розгляд справи на 17.02.2021 о 14:00 год (том 4, а.с.177).

Під час проведення судового засідання 17.02.2021 судом допитано свідка ОСОБА_3 , яка пояснила суду, що проходила другий етап тестування разом з ОСОБА_1 05.03.2020 та підтвердила доводи позивача щодо виникнення технічних неполадок. Зауважила, що уся комп`ютерна техніка, на якій прокурори проходили тестування не була ідентичною, характеризувалась різною потужністю, що на переконання свідка, могло зумовити неналежну роботу окремих комп`ютерів із слабшою потужністю. Також, ОСОБА_3 , вказала на систематичні затримки у відображенні результатів відповідей на моніторі комп`ютера, що призвело до затримки у проходженні тестування та надання відповідей на усі питання. Також, свідок підтвердила звернення ОСОБА_1 , до членів робочої групи. Зазначила, що перед початком складання тестування, членами робочої групи було роз`яснено, що у випадку будь-яких технічних неполадок під час проходження тестування, необхідно піднімати руку, про необхідність наполягання на складенні будь-яких актів не повідомлялось.

Під час розгляду справи у судовому засіданні 17.02.2021 судом, досліджено наявні у матеріалах справи письмові докази та оголошено перерву, у зв`язку із необхідністю підготовки сторін до судових дебатів до 23.02.2021 11:00 год (том 4, а.с.182).

Згідно із довідкою секретаря судового засідання Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23.02.2021, судове засідання, призначене на 23.02.2021 о 11:00 год, не відбулось у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді (том 4, а.с.184).

Наступне судове засідання призначено на 17.03.2021 о 10:00 год (том 4, а.с.185-186).

Під час розгляду справи 17.03.2021 позивач заявлені позовні вимоги підтримав у повному обсязі, зважаючи на доводи та висновки, викладені у позовній заяві, відповідях на відзиви, запереченнях та інших заявах і поясненнях по суті спору. Просив позов задовольнити.

Представник Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури із заявленими ОСОБА_1 , вимогами та їх обґрунтуванням не погодилась, з підстав наведених у поданих письмових відзивах та інших заявах і поясненнях по суті спору, просила в задоволенні позову відмовити.

Суд, розглянувши у відповідності до вимог КАС України, справу за правилами загального позовного провадження, заслухавши позиції сторін, дослідивши в сукупності позовну заяву, відзиви на позов, відповіді на відзиви, заперечення, письмові пояснення та докази, наявні в матеріалах даної адміністративної справи, встановив такі обставини.

ОСОБА_1 , починаючи з 11.07.2001 по 18.05.2020 проходив службу в органах прокуратури, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями сторінок трудової книжки позивача НОМЕР_1 від 11.07.2001(том 1, а.с.37-44).

З матеріалів справи вбачається, що 05.03.2020, під час другого етапу атестації, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 92 бал (том 1, а.с.82-88).

З метою допуску ОСОБА_1 до повторного проходження тестування, позивач 05.03.2020 подав до Кадрової комісії №2 заяву, у якій зазначив про те, що під час тестування на загальні здібності, комп`ютер неодноразово здійснював збої в роботі (зависав), внаслідок чого він несвчасно міг відповідати на тестові запитання та затрачав додатковий час. Аналогічні неполадки виникали і в колег, що разом з ним здавали тестування внаслідок чого виникав шум і він не міг надати відповіді на всі запитання, а саме з 30 зміг відповісти на 20 питань (том 1, а.с.77).

Відповідно до змісту протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 (том 2, а.с.104-108), в результаті розгляду заяви позивача, комісією встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників, в тому числі, позивача, було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту прокурором не надано. Відтак, зважаючи на те, що ОСОБА_1 , фактично використано своє право на проходження відповідного етапу атестації, підстав для повторного проходження прокурором етапу тестування комісія не вбачала, у зв`язку із чим, відповідно до пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурорами, зокрема і ОСОБА_1 , атестації (том 2, зворт а.с.106).

Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом прокуратури Івано-Франківської області від 28.04.2020 №292к, звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.05.2020 (підстава: рішення кадрової комісії №334 від 09.04.2020) (том 1, а.с.35).

Незгода позивача з вищевказаним рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та наказом прокуратури Івано-Франківської області стали підставою для її звернення до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, при вирішенні справи по суті суд виходить з таких підстав та мотивів.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ (надалі, також Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-УІІ.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

- професійної компетентності прокурора;

- професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

- складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

- проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі, також Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 6 розділу І вказаного Порядку встановлено, що атестація включає такі етапи:

- складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктами 7-9 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи Додатком №3 до Протоколу №1 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року затверджено форму Акта про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (том 2 а.с.116-121).

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

- рішення про успішне проходження прокурором атестації;

- рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, пунктами 1, 2 цього розділу передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно із пунктами 3-6, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної*) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-УІ1. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної*) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора за №233 від 17.10.2019 (надалі, також Порядок №233), кадрові комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом №1697-VII, розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 цього ж Порядку, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюються її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «протии» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку № 233).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року №78 утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (том 1, а.с.118-119), та наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 80 утворено робочу групу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (том 1, а.с.121-123).

Наказами Генерального прокурора від 27.02.2020 №117 та від 27.02.2020 №119, до вищевказаних наказів внесено зміни: виключено зі складу першої кадрової комісії ОСОБА_5 та включено і визначено секретарем ОСОБА_6 ; утворено робочу групу першої кадрової комісії у новому складі.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, ОСОБА_1 та його представник серед іншого вказують на ухвалення оскарженого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією №2, а не кадровою комісією №1.

Надаючи оцінку таким доводам, суд зазначає наступне.

Абзацом 2 пункту 2 розділу III Порядку передбачено, що у випадку прийняття рішення кадровою комісією про складання прокурорами І та II етапів атестації в один день, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до протоколу засідання від 20.02.2020 року №1 першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур у складі 1 групи, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 05.03.2020.

Надалі, 28.02.2020 року відбулось спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого визначено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закони, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2 та 4 березня 2020 року, другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур - за проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур 3 та 5 березня 2020 року.

Крім цього, на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора за посиланням, оприлюднено інформацію про те, що прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, (https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_c=view&_t=rec&id=268235).

Аналізуючи наведені положення, суд дійшов висновку про те, що кадрова комісія №2 була уповноважена приймати рішення щодо ОСОБА_1 , за результатами складання ним іспиту у формі анонімного тестування, в тому числі, на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а тому наведене не є підставою для скасування оскаржуваного рішення та не свідчить про його протиправність чи прийняття його неуповноваженою кадровою комісією.

Підставою для звернення позивача із заявою про повторне проходження тестування та оскарження рішення кадрової комісії і наказу про звільнення стало те, що при складанні ОСОБА_1 , іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми на загальні здібності відбувались технічні збої програмного забезпечення, внаслідок чого результати проходження тестування позивачем є неправильними.

В ході розгляду справи, судом встановлено, що безпосередньо під час складення іспиту позивач усно звертався до членів робочої групи із скаргами на неналежну роботу комп`ютерної техніки, що перешкоджало проходженню ним тестів. Вказану обставину підтверджено і свідком ОСОБА_3 , яка проходила тестування паралельно із ОСОБА_1 . Надалі, після закінчення тестування, того ж дня позивач подав до кадрової комісії №2 заяву, у якій описав збої в роботі комп`ютера, просив допустити його до повторної здачі тестів (том 2, а.с.102-103).

Як уже зазначалось судом вище, відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, комісією розглянуто заяви прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в тому числі і заяву ОСОБА_1 , та вирішено відмовити у задоволенні поданих заяв, з огляду на відсутність складених під час тестування актів, завчасно поданих прокурорами заяв щодо їх стану здоров`я, що свідчить про фактичне використання прокурорами свого права на проходження іспиту.

З приводу наведеного, суд зазначає, що ні Порядком №221, ні жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено складання відповідних актів на які посилається Друга кадрова комісія у своїх протоколах, як затвердженої форми звернення для підтвердження технічних збоїв під час виконання іспиту та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. Посилання представників відповідачів на те, що Другою кадровою комісією на виконання вимог пункту 7 розділу І Порядку №221 протоколом №2 від 20.02.2020 затверджено форму акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин суд оцінює критично.

По-перше, доказів законодавчого затвердження форми такого акту матеріали справи не містять.

По-друге, аналіз назви акту, на затвердження якого посилається у протоколі від 09.04.2020 Друга кадрова комісія свідчить про те, що такий акт не може бути складений у випадку необхідності фіксації технічних збоїв програм чи комп`ютерної техніки без дострокового завершення тестування з об`єктивних причин.

Такий висновок Другої кадрової комісії зумовив прийняття рішення №334 від 09.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 , атестації за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із набранням ним 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту та не дозволяє допустити ОСОБА_1 , до етапу проходження співбесіди (том 1, а.с.36).

Зважаючи на зазначене, суд звертає увагу на те, що відповідно до абзацу 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак оскаржене рішення кадрової комісії такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин, що слугували підставою для прийняття такого рішення.

Імперативні приписи Положення вимагають ухвалення Комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування.

Разом з тим, в рішенні кадрової комісії, що слугувало підставою для прийняття спірного рішення, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали позивача, проте відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів.

Аналізуючи рішення кадрової комісії та обґрунтовуючи підстави позову, суд враховує, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючим обставинам чи фактам. Але для того, щоб бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів, результатів тестів; ґрунтуватися на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, при цьому кожний доказ повинен бути перевіреним, проаналізованим й оціненим як окремо, так і в сукупності з іншими.

Про дотримання членами кадрової комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація рішення: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті, що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (надалі, також ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення від 01.07.2003 у справі «Суомінеен проти Фінляндії» №3780001/97).

Враховуючи наведене, суд зазначає, що у рішенні, прийнятому Кадровою комісією за результатами атестації обов`язковою є наявність висновку про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді.

Водночас, згідно листа ТзОВ «Сайметрікс-Україна» від 15.07.2020 вих.№15/0720 судом встановлено, що інструментом « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не передбачено ні можливості ознайомлення з запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування та результатами відповідей на них, ні можливості їх завантаження та збереження в електронному форматі. Кожен тест оснащений адаптивним механізмом подачі запитань: кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином кожен респондент має індивідуальний і неповторний варіант запитань (кожен тест містить 30 запитань). Відповідно, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. В системі Інструменту зберігаються результати за кожним тестом (в даному випадку - абстрактно-логічним та вербальним), які видаляються через три тижні автоматично. Результат тестування кожного респондента фіксувався кадровою комісією в відомості безпосередньо по завершенню тестування.

Тому, суд звертає увагу на те, що сама лише відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , є неналежним, недостовірним та недостатнім доказом в розумінні статей 73-76 КАС України, оскільки за відсутності доступу до результатів тестування позивача (зміст тестів (питання), відповіді позивача, інформація, які з відповідей є правильними, критерії визначення балів другого етапу тестування), такі не підтверджують заявлені заперечення суб`єкта владних повноважень та інші обставини, що мають значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення та не можуть прийматись судом до уваги.

Отже, посилання у оскарженому рішенні Другої кадрової комісії лише на кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, і мотивів його прийняття.

Одночасно ОСОБА_1 , звернуто увагу суду на те, що ним у відомості про результати тестування, в якій зафіксовано дані щодо проходження ним другого етапу атестації, у графі «примітки» вказано на технічні проблеми та незгоду з результатами тестування.

Зважаючи на те, що результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебували поза межами будь-якого контролю з боку суду, а позивач, будучи респондентом при тестуванні, за наслідками його проведення, не отримав будь-якої інформації щодо правильних та неправильних відповідей, окрім загальних балів, прийняття Другою кадровою комісією оскарженого рішення про неуспішне проходження позивачем другого етапу тестування без надання належної оцінки обставинам, викладеним у поданій ОСОБА_1 , заяві від 05.03.2020, однозначно суперечить принципу верховенства права.

Суд звертає увагу на те, що результати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки є оприлюдненими та зрозумілими, що відповідає засадам права і в той же час, свідчить про неоднаковий підхід до оцінювання результатів тестування та позбавляє прокурора будь-якої можливості на ознайомлення з таким результатом і належне його оскарження.

На переконання суду, відповідач 1, включивши до атестації прокурорів такий додатковий обов`язковий етап як анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та визначивши у Порядку №221 такий критерій успішного проходження цього етапу як прохідний бал, встановлений Генеральним прокурором, повинен був забезпечити належне функціонування відповідного програмного забезпечення, що використовувалося при проведенні тестування прокурорів, достовірність, надійність отриманих результатів, а також забезпечити фіксування, збереження та можливість відтворення відомостей тестування, зокрема, про кількість набраних прокурором балів за кожну правильну відповідь та їх підрахунок, з метою контролю за цим процесом як з боку органів прокуратури, так і суду.

Разом з цим, суд вказує і на необґрунтованість посилання Другої кадрової комісії та відповідачів на реалізацію позивачем права складання іспиту та фактичне завершення проходження тестування, оскільки комісією не перевірено аргументів, викладених у заяві позивача, не вжито жодних заходів щодо перевірки описаних ОСОБА_1 обставин, які підтвердив у судовому засіданні і свідок ОСОБА_3 . Натомість, члени комісії обмежились виключно посиланням на відсутність акту, необхідність складання якого, як єдиної обгрунтованої підстави для допуску позивача до повторного складання іспиту не передбачено жодним законом чи підзаконним нормативно-правовим актом і трактується судом як власне тлумачення та роширення відповідачем 1 змісту частини 7 Порядку №221.

Суд також вважає за необхідне звернути увагу відповідачів на те, що обов`язок складення акту з метою оформлення та належного підтвердження дострокового завершення тестування, про який зазначено судом вище, покладено виключно на членів робочої групи та кадрової комісії. У свою чергу, прокурор, під час проходження атестації не повинен здійснювати контроль за належним оформленням його зауважень чи звернень під час тестування. Відтак, зважаючи на обмежену в часі тривалість проходження тесту та неспростовану відповідачем бездіяльність членів кадрової комісії щодо фіксації неналежної роботи комп`ютерної техніки, що могло б спричинити дострокове завершення позивачем тестування, висновки Другої кадрової комісії, викладені у протоколі засідання від 09.04.2020 про завершення прокурорами тестування без надання жодної оцінки обставинам, на які останні посилались у поданих заявах, суд вважає необгрунтованими.

Разом з цим, слід зазначити, що відповідно до наданого відповідачем 1 листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020 року №20320-1, технічні проблеми призвели до тимчасового зриву тестування 02.03.2020 під час його проведення. Зі змісту даного листа встановлено, що на цьому етапі ТОВ «Сайметрікс-Україна» вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відносити процедуру тестування продовжується.

Таким чином, вищевказаним листом не підтверджується повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, натомість, вказується про продовження пошуку технічного рішення, а тому, на думку суду, неможливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування 05.03.2020 без збоїв програмного забезпечення. Доказів усунення технічної проблеми Товариством з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» чи відповідачами до суду не надано, та у матеріалах справи не міститься. Водночас, факт звернення до Кадрових комісії значної кількості прокурорів, що проходили тестування 05.03.2020 із заявами про повторне проходження другого етапу атестації у зв`язку із виникненням технічних збоїв ставить під сумнів твердження відповідачів про відсутність будь-яких технічних неполадок в ході проведення тестувань з 3 по 5 березня 2020 року.

Суд також враховує і те, що жодних письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю ОСОБА_1 05.03.2020 матеріали справи не містять. Відтак, всупереч вимог частини 2 статті 77 КАС України суб`єктом владних повноважень не спростовано доводів позивача та його представника про те, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, а також те, що позивач вірно відповідав на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, що беззаперечно свідчить про те, що результат тестування був достатній та надавав йому можливість перейти до наступного етапу - співбесіди, а негативний результат тестування на рівні 92 балу є не правильним та необ`єктивним.

При цьому, суд вважає, що сам по собі результат тестування, який визначався за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваними позивачем обов`язками прокурора, з огляду на успішне проходження ним першого етапу атестації (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону) не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність позивача чи неналежний рівень його знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, а звільнення виключно з цієї підстави не відповідає меті атестації прокурорів.

Істотне значення має те, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема через непроходження другого етапу (іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) є достатньою підставою для видання керівником прокуратури наказу про звільнення прокурора з органів прокуратури без будь- якої індивідуальної оцінки його роботи на посаді прокурора. Разом з цим, будь-яка апеляційна процедура, яка б передбачала можливість перегляду рішень кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, Порядками №221 та №233 не передбачена. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 визначена лише можливість подання прокурором зауважень/скарг на процедуру проведення атестації до голови або секретаря відповідної кадрової комісії, уповноваженої на його атестацію. Порядок розгляду комісією таких скарг та прийняття за ними рішень не регламентований, що створює певну юридичну невизначеність.

Суд зазначає, що з урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Таким чином, в ході судового розгляду справи відповідачами не доведено належними доказами правильності підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, виходячи з яких кадровою комісією оцінено рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту позивача та зроблено висновок про нездатність позивача здійснювати повноваження прокурора. Не спростовано доводи позивача та його представника щодо бездіяльності робочої групи стосовно належного фіксування звернень ОСОБА_1 , про збої в роботі техніки, не обґрунтовано необхідності складення акту про дострокове завершення тестування та не спростовано доводів ОСОБА_1 , з приводу наявності підстав для допуску його до повторного проходження тесту.

Разом з цим, суд зазначає що згідно протоколу №2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020, на якому комісією розглянуто та задоволено заяву ОСОБА_7 від 05.03.2020 до Другої кадрової комісії про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички, у зв`язку із неможливістю завершити тестування внаслідок технічного збою, що підтверджується актом. Вказане не заперечується відповідачами.

На переконання суду, наведене свідчить про неоднаковий підхід комісії до розгляду заяв прокурорів про повторне проходження тестування, оскільки за рівних умов та обставин, можуть прийматись різні за наслідками рішення (відмова у перездачі іспиту або допуск до такої перездачі). Тому, зважаючи принаймні на один підтверджений випадок неналежної роботи комп`ютерної техніки 05.03.2020 під час проходження прокурорами атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, відмову Кадрової комісії №2 у задоволенні заяви ОСОБА_1 , яка не ґрунтується на повному та всебічному дослідженні усіх істотних обставин суд вважає формальною та протиправною.

Враховуючи всі вищевикладені обставини та висновки, суд вважає рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 за №334 «Про неуспішне проходження прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» таким, що підлягає скасуванню.

Надаючи оцінку вимогам ОСОБА_1 , про визнання протиправним з моменту прийняття і скасування наказу прокурора Івано-Франківської області №292к від 28.04.2020, суд зазначає, що оскаржувані акти - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Так, наявність наказу прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 №292к про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури Івано-Франківської області, обумовлена наявністю рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №334 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним і спірного наказу про звільнення.

Разом з цим, з приводу тверджень позивача та його представника щодо протиправності зазначення у спірному наказі про звільнення посилань на приписи пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, суд зазначає таке.

Відповідно до змісту наказу прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 №292к, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VІІ.

Так, відповідно до змісту пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VІІ, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Таке рішення щодо ОСОБА_1 , прийнято кадровою комісією №2 09.04.2020 за №334 та після його надходження до обласної прокуратури вирішено питання про звільнення.

Пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не передбачає в якості умови для звільнення прокурора саме наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 08.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами і процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і стосовно того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

В силу приписів пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113- ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Водночас суд звертає увагу, що тлумачення положень Закону №113 через призму підходу застосованого позивачем у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.

Таким чином, факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

Окрім зазначеного, застосування до спірних правовідносин положень Кодексу законів про працю України суд вважає помилковим.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон №1697-УІІ та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 4 Закону № 1697-VІІ).

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону №1697-VІІ прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 по справі №803/31/16, від 30.07.2019 по справі №804/406/16, від 08.08.2019 по справі №813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 по справі №804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону №1697-VІІ.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За таких обставин, застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставним, оскільки питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Безпідставними суд вважає і доводи позивача та його представниці про те, що Офіс Генерального прокурора не довів захищеності програмного забезпечення, анонімності, конфіденційності та наявності захисту від втручання третіх осіб.

Слід зазначити, що ні в Законах №113-ІХ, №1697, ні у Порядку №221 проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.

Враховуючи те, що законодавством не встановлено вимог до захищеності програмного забезпечення, які б потребували погодження третіми особами, відповідач не зобов`язаний був отримувати такі погодження.

Суд не приймає до уваги посилання представника позивача на невідповідність вимог Закону №113-ІХ положенням Конституції України, оскільки гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України. Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Надаючи оцінку поданому позивачем висновку комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи №64/20 від 10.07.2020, суд виходить з того, що, оскільки статус ОСОБА_4 , яким підписано вказаний висновок, належним чином не підтверджено, його свідоцтво експерта є недійсним з 30.03.2016, висновки комп`ютерно-технічної експертизи не можуть братися до уваги судом. До того ж, згідно відповіді Департаменту експертного забезпечення правосуддя Міністерства юстиції України від 25.08.2020 №11871-20, ОСОБА_4 не є атестованим судовим експертом, який має право на проведення експертизи відео, звукозапису та комп`ютерно-технічної експертизи.

Решта доводів учасників справи на спірні правовідносини не впливають та висновків суду по суті спору не змінюють.

В контексті зазначеного, суд вважає необхідним вказати, що статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, рішення якого є джерелом права та обов`язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі по тексту також - Конвенція).

Так, Європейський Суд з прав людини (надалі по тексту також - Суд) у своєму рішенні по справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (від 9 грудня 1994 року №18390/91), вказав, що статтю 6 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень, детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Міра цього обов`язку може варіюватися залежно від характеру рішення. Необхідно також враховувати численність різноманітних тверджень, з якими сторона у справі може звернутися до судів, та відмінності, наявні в Договірних державах, стосовно передбачених законом положень, звичаєвих норм, правових висновків, викладення та підготовки рішень. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

В рішенні «Салов проти України» (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року) Суд також звернув увагу на те, що статтю 6 параграф 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Разом з цим, згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Оцінюючи подані сторонами докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин зазначених вище, суд дійшов до висновку про доведеність позивачем заявлених вимог та необхідності задоволення адміністративного позову у повному обсязі.

Вирішуючи питання поновлення позивача на роботі, суд зважає на такі обставини.

У прохальній частині позову представник ОСОБА_1 , просить суд поновити позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області.

З цього приводу суд зазначає, що згідно із частиною 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Під час розгляду справи судом встановлено, що на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 05.05.2020 №29м, відділ процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення, управління нагляду у кримінальному провадженні перейменовано на відділ процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні (том 4, а.с.147).

Таким чином, на момент розгляду судом справи та вирішення питання поновлення позивача на роботі, посада, яку він займав до спірного звільнення виключена зі штатного розпису Івано-Франківської обласної прокуратури, а тому, суд вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення з органів прокуратури, а саме, на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення.

Разом з цим, суд наголошує, що таке рішення суду не позбавляє позивача обов`язку завершити атестацію відповідно до положень Закону №113 та Порядку №221, із врахуванням висновків, викладених у мотивувальній частині цього рішення.

Стосовно дати, з якої позивач підлягає поновленню на роботі, суд зазначає наступне.

Пунктом 2.27 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993 зазначено, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Тому запис в трудовій книжці, а також наказ про припинення трудового договору, повинні вказувати на останній день роботи працівника, який одночасно є і днем звільнення.

Згідно зі змістом оскарженого наказу про звільнення та даних трудової книжки позивача, останнім днем роботи ОСОБА_1 є 18 травня 2020 року, відтак його право на працю порушено з 19.05.2020.

Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваних актів індивідуальної дії, а також беручи до уваги вимоги частини 1 статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку ОСОБА_1 , займав до незаконного звільнення, а саме на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Івано-Франківської обласної прокуратури з 19.05.2020 (з наступного дня після дати звільнення), зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Щодо доводів позивача про необхідність обрахування вимушеного прогулу з розміру окладу, встановленого Законом України №113-ІХ та застосування коефіцієнту підвищення, суд звертає увагу позивача на наступне.

Згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 розділу II передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як зазначено у листі Івано-Франківської обласної прокуратури від 03.11.2020 №21- 2901-20, станом на 11.09.2020 розмір окладу прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Івано-Франківської обласної прокуратури становить 37 836,00 грн, коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора відділу 6,6 (том 4, а.с.4).

Представник позивача просить суд обрахувати суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням вказаного вище коефіцієнту.

Звертаючись із заявленим позовом позивач вказував на те, що його право порушене рішенням Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №334 та наказом прокурора Івано- Франківської області від 28.04.2020 №292к про звільнення. При цьому, за наслідками вирішення спору по суті судом відновлене це право станом на час його порушення.

Суд зауважує, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

При цьому, на момент проведення атестації середньоденна заробітна плата позивача складала 1 123,45 грн. (том 3, а.с. 250).

Застосування ж коефіцієнту 6,6 можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Івано-Франківської обласної прокуратури за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абзацу 1, 3, 4 п. 2 вказаного Порядку, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом 3 пункту З Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Абзацом 1 пункту 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки прокуратури Івано-Франківської області заробітна плата позивача за березень 2020 року складала 20 243,83 грн., за квітень 2020 року - 8 965,95 грн. Середньомісячна заробітна плата з урахуванням податків та зборів становить - 23 592,45 грн. Середньоденна заробітна плата - 1 123,45 грн (том 3, а.с.250).

Отже, підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з дня, наступного за днем звільнення з 19.05.2020 і по день прийняття даного рішення 17.03.2021.

Таким чином, загальна кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 19 травня 2020 року по 17 березня 2021 року складає 209 дні, а загальна сума середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу - 234 801,05 грн (209 х 1 123,45 грн).

Відповідач 2, як податковий агент згідно норм Податкового кодексу України та як страхувальник згідно Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті податки та інші обов`язкові платежі.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд виходить з таких підстав.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною 1 статті 132 Кодексу, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Так, позивачем при зверненні до суду з даним позовом сплачено судовий збір згідно квитанцій про сплату №№ 37927, 37905, 37882 від 22.06.2020 у загальному розмірі 2 522,40 грн. (том 1, а.с.27-29).

Суд також враховує, що на підставі положень пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору за звернення із вимогами про поновлення на раніше займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то підстави для стягнення такого з відповідачів відсутні, а вказаний судовий збір у розмірі 840,80 грн., за заявою платника може бути йому повернуто, як такий, що сплачений помилково.

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 132 Кодексу, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

За змістом статті 134 Кодексу розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Судом досліджено, що витрати позивача, пов`язані з розглядом справи є витрати на професійну правничу допомогу, що надавалася адвокатським об`єднанням «Градум» на підставі договору про надання правової допомоги від 08.05.2020 №02-08/168-2020 (том 1, а.с.31-32).

При цьому, відповідно до умов, визначених у додатку №2 від 02.06.2020 до договору №02-08/168-2020 про надання правової допомоги, позивач погодив з адвокатським об`єднанням «Градум», що вартість наданих йому послуг становить 10 000, 00 (десять тисяч) грн. Вказана сума підлягає сплаті ОСОБА_1 , у разі ухвалення судом рішення про повне або часткове задоволення позову.

На підтвердження понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу, до позовної заяви долучено копію акту здачі-приймання наданих послуг №1 від 12.10.2020, відповідно до якого адвокатом надано наступні послуги: збір доказів для обґрунтування позовних вимог шляхом підготовки та направлення 4 адвокатських запитів, на що затрачено 4 години; підготовка та направлення заяви про проведення судової комп`ютерної експертизи - 1 година; аналіз зібраних доказів, підготовка та подання позовної заяви до суду - 12 годин; підготовка та направлення клопотання про витребування доказів - 1 година; підготовка та подання клопотання про приєднання письмових доказів - 2 години; підготовка проектів заяв про допит свідків - 1,5 год.; аналіз відзивів, заперечень, підготовка та подання додаткових пояснень - 10 годин, підготовка проекту заяви про уточнення позовних вимог та зміну назви відповідачів - 1 година. Як зазначено, всього в ході надання правової допомоги витрачено 32,5 годин робочого часу адвоката, загальна вартість яких складає 10 000,00 грн. (том 3, а.с.241-243).

Пунктом 3 додатку №2 від 02.06.2020 до договору №02-08/168-2020 про надання правової допомоги визначено, що днем виникнення обов`язку позивача, як замовника, сплатити вартість послуг є день ухвалення рішення суду першої інстанції про повне або часткове задоволення позову.

Відтак, розмір витрат, які позивач має сплатити за професійну правничу допомогу у розмірі 10 000,00 грн., обумовлена сторонами до сплати, належить до судових витрат.

Враховуючи наведене, виходячи з встановлених судом обставин справи та враховуючи висновки суду про задоволення позовних вимог, розмір витрат на професійну правничу допомогу суд вважає обґрунтованим, доведеним, об`єктивним, розумним, а такі витрати неминучими. Визначений розмір витрат позивача відповідає складності справи та зусиллям, які були необхідними для поновлення прав позивача.

Відтак, сума витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 10 000,00 грн., та сплаченого судового збору за звернення до суду із вимогами про скасування наказу про звільнення та рішення про неуспішне проходження атестації, у загальному розмірі 1 681,60 грн., підлягають стягненню на користь ОСОБА_1 , пропорційно з Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури.

Відповідно до приписів пунктів 2, 3 частини 1 статті 371, частини 2 статті 372 КАС України, судові рішення про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, виконуються негайно.

Судове рішення, яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.

Керуючись статтею 129-1 Конституції України, статями 139, 241-246, 250, 255, 295, 371, 373, підпунктом 15.5 пункту 15 частини 1 «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №334 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області №292к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.05.2020.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Івано-Франківської обласної прокуратури з 19.05.2020.

Стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 19.05.2020 по 17.03.2021 у розмірі 234 801 (двісті тридцять чотири тисячі вісімсот одна) гривня 05 копійок.

Допустити до негайного виконання рішення суду в межах стягнення з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплачену середньомісячну заробітну плату у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 23 592 (двадцять три тисячі п`ятсот дев`яносто два) гривень 45 копійок.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Івано-Франківської обласної прокуратури з 19.05.2020.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ - 03530483) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ) сплачену суму судового збору в розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 5 000 (п`ять тисяч) гривень 00 копійок.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ -00034051) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ) сплачену суму судового збору в розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 5 000 (п`ять тисяч) гривень 00 копійок.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ;

відповідачі: Офіс Генерального прокурора, адреса: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ - 00034051;

Івано-Франківська обласна прокуратура, адреса: вул. Грюнвальдська, буд. 11, м. Івано-Франківськ, 76018, код ЄДРПОУ - 03530483.

Керівник Івано-Франківської обласної прокуратури, адреса: вул. Грюнвальдська,11, м.Івано-Франківськ,76018, код ЄДРПОУ - 03530483.

Суддя /підпис/ Скільський І.І.

Рішення складене в повному обсязі 29 березня 2021 р.