Справа № 640/13723/19
Суддя: Мазур А.С.
Дата ухвалення: 2021-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2021 року м. Київ № 640/13723/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу:

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Альвар"
до Директора Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного міста Києва виконавчого органу Київської міської ради ( Київської міської державної адміністрації ) Кузьменка Володимира Володимировича Головного державного інспектора інспекційного відділу № 2 управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Сільвеструка Олексія Ігоровича, Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного міста Києва
провизнання протиправними та скасування індивідуальних актів

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Альвар" з адміністративним позовом до Директора Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації ) Кузьменко Володимира Володимировича, Головного державного інспектора інспекційного відділу №2 управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Сільвеструка Олексія Ігоровича, в якому просить суд:

наказ № 301 від 19.04.2019 директора Департаменту з питань державного архітектурно- будівельного контролю міста Києва державної адміністрації) Кузьменка В.В. про проведення позапланової перевірки ТОВ «Альвар»

припис від 19.06.2019 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, винесений щодо ТОВ «Альвар» головним державним інспектором інспекції : Департаменту з питань державного органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Сільвеструком Олексієм Ігоровичем,

постанову № 59/19/0735935 від 04.07.2019 про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності, винесену директором Департаментом з питань державного архітектурно- будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Кузьменком В.В.,

визнати протиправною бездіяльність головного державного інспектора інспекційного відділу № 2 управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Сільвеструка Олексія Ігоровича, яка виявилася у ненаданні ТОВ «Альвар» для ознайомлення підстави проведення позапланового заходу відповідно до наказу № 301 від 19.04.2019 директора Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Кузьменка В.В. про проведення, визнати протиправними дії головного державного інспектора інспекційного відділу № 2 управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Сільвеструка Олексія Ігоровича, які виразились у складанні акту від 19.06.19, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та протоколу від 19.06.2019 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.08.2019 відкрито спрощене позовну провадження у справі.

Так, позовні вимоги обґрунтовані протиправністю припису від 19.06.2019 про усунення вимог законодавства, оскільки такий не містить вказівок, які конкретно дії повинен вчинити позивач, щоб усунути виявлені контролюючим органом недоліки. Щодо оскаржуваної постанови, то позивач вважає висновки відповідача про те, що позивач порушив вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме - у нежитлових приміщеннях групи з №№ 114, 114-А які експлуатуються під магазин «Кишеня» влаштовано витяжну систему, яка виведена на фасад житлового будинку через отвір протиправними, оскільки жодна з правових норм не містить прямої заборони вчинення тих дій, у вчиненні яких позивач визнаний винним оскаржуваним рішенням. Крім того, акт та протокол, на підставі яких прийнято оскаржувану постанову місять зовсім інші правопорушення ДБН, а ніж тих, що вказані у постанові. Також, позивач посилається на те, що відповідачами порушено процедуру здійснення державного нагляду (контролю), оскільки акт перевірки складено понад строк проведення перевірки, окрім того, відповідач не ознайомив позивача із підставою проведення перевірки, і як наслідок вважає протиправним наказ про проведення позапланової перевірки позивача.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив, з огляду на те, що на підставі звернення Печерської районної в місті Києві державної адміністрації від 22.03.2019 №105-Г-4185-7871 видано наказ для проведення позапланової перевірки ТОВ «Альвар», копія направлення для проведення перевірки отримана позивачам 21.05.2019. На підставі наказу, посадовою особою у присутності представника ТОВ «Альвар» . У період з 21.05.2019 по 03.06.2019 проведена перевірка, окрім того, у зв'язку із витребуванням від позивача додаткових документів, які у свою чергу, не були надані на вимогу контролюючого органу у зв'язку з їх відсутністю, перевірка була продовжена з 18.06.2019 по 19.06.2019. За результатами перевірки встановлено, що витяжна система, яка виведена на фасад житлового будинку через отвір у несучій стіні розроблена без належної проектної документації, окрім того, витяжна система розміщена не над дахом житлового будинку, чим порушено вимоги п. 5 ДБН В.2.2-15-2005 «Будинки і споруди. Житлові будинки. Підприємства харчування (заклади ресторанного господарства). За результатами перевірки, посадовими особами складено акт та припис про усунення порушення вимог законодавства, а також складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. У свою чергу, позивач відмовився від отримання акту, припису та протоколу, а тому вказані документи були вручені позивачу рекомендованим поштовим відправленням 26.06.2019, що підтверджується відміткою у рекомендованому поштовому повідомленні, а відтак, твердження позивача, що його не було ознайомлено з підставою перевірки не відповідають дійсності. До того ж, відповідачем було повідомлена позивача про технічну описку, яка допущена останнім в акті, у зв'язку з чим, твердження останнього про те, що акт та постанова містять інші за змістом правопорушенні не відповідають дійсності. Крім того, акт винесений відповідачем в межах строку перевірки , у зв'язку із продовженням термінів для перевірки.

У відповіді на відзив позивач проти тверджень, викладених відповідачем заперечив, посилаючись на те, що останнім не спростовано належними та допустимими доказами твердження на , які він посилається. Зокрема, подані фотокопії не є допустимими доказами, оскільки відповідач повинен подати та зазначити про наявність оригіналу електронного доказу. Також, позивач вважає, що акт про проведення перевірки повинен бути складений саме 03.06.2019, а не 19.06.2019.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі договору оренди нерухомого майна від 08.10.2013, Товариство з обмеженою відповідальністю «Печерський-Т», як орендодавець передав, а Товариство з обмеженою відповідальністю «Альвар», як орендар прийняв у тимчасове платне користування частину нежитлового приміщення №№114, 114а - магазин, площею 700,5 кв. м. по вул. Кіквідзе, 2/34.

На підставі звернення мешканки житлового будинку, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Кіквідзе, 2/34 за дорученням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Печерська районна в місті Києві Державна адміністрація звернулася до Департаменту з питань архітектурно-будівельного контролю міста Києва із дорученням від 22.09.2019 №105-Г-4185-781 про проведення перевірки законності проведення ремонтно-будівельних робіт у нежитловому приміщенні житлового будинку по вул. Кіквідзе, 2/34.

19.04.2019 Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва на підставі звернення Печерської районної в місті Києві Державної адміністрації від 22.09.2019 №105-Г-4185-781 видано наказ №301 про проведення позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Альвар» на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень групи №№114,114-а,114-Б,117 на вул. М. Бойчука 2/34 у Печерському районі м. Києва.

19.04.2019 Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва видано головному державному інспектору інспекційного відділу №1 управління контролю за будівництвом Сілвеструк О.І. направлення №б/н для здійснення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень групи №№114,114-а,114-Б,117 на вул. М. Бойчука 2/34 у Печерському районі м. Києва строком з 21.05.2019 до 03.06.2019.

Як вбачається з наявної у справі відмітки, 21.05.2019 вказане направлення отримав керуючий магазином Михайлов В.В.

22.05.2019 Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва листом №073-4340 витребував у орендодавця - Товариства з обмеженою відповідальністю «Печерський-Т» та орендаря - Товариства з обмеженою відповідальністю «Альвар» ряд містобудівної документації.

У зв'язку з тим, що суб'єктом перевірки не було надано витребувані документи, посадові особи інспекційного відділу просили продовжити строки проведення перевірки строком на два робочих дні.

19.06.2019 за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимога законодавства у сфері містобудівної діяльності складено акт, яким встановлені наступні правопорушення:

Станом на час складання акту, Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі Департамент) не видавав та не реєстрував документів дозвільного та декларативного характеру, які б надавали право на виконання підготовчих, будівельних робіт та не приймав в експлуатацію об'єкт будівництва - нежитлові приміщень групи з №№ 114, 114-А, 114-Б, 117 на вул. Михайла Бойчука, 2/34 у Печерському районі міста Києва.

Згідно наданих представником ТОВ «Печерський - Т» документів встановлено, що нежитлове приміщення № 114, 114-а що знаходиться в будинку № 2/34 на вул. Михайла Бойчука у Печерському районі м. Києва, загальною площею -868,70 кв. м на підставі свідоцтва на право власності від 23.09.2004 належить ТОВ «Печерський - Т», згідно договору купівлі-продажу нежитлових, приміщень: нежитлові приміщень групи з №№ 114-Б, 114- В, 117 на вул. Михайла Бойчука, 2/34 у Печерському районі міста Києва, належить ТОВ «Печерський -Т».

Відповідно до договору оренди нерухомого майна від 08.10.2013 ТОВ «Печерський - Т» в особі директора Петренко Н.О,. передав в тимчасове платне користування нежиле приміщення, розташоване за адресою: м. Київ, вул. Михайла Бойчука, 2/34, нежиле приміщення № 114, 114-а, загальною площею - 700,5 кв. м орендареві ТОВ «Альвар».

Відповідно" п. 7.2, 7.2.1, 7.2.3 ДБН В.2.2-25:2009 «Будинки і споруди. Підприємства харчування (заклади ресторанного господарства)» підприємства харчування (заклади РГ) повинні бути обладнані системами опалення і вентиляції, які необхідно проектувати згідно із вимогами СНиП 2.04.05, ДБН В.2.5- 20. Розрахункову температуру взимку і кратність повітрообміну приміщень слід приймати за таблицею М. 1 додатка М.

Системи опалення і вентиляції у підприємствах харчування (закладах РГ), які вбудовані в будинки іншого призначення або прибудовані до них повинні проектуватися роздільними з відповідними системами цих будинків. Викиди витяжних систем* підприємства харчування (закладу РГ), яке вбудовано у житловий будинок або прибудовано до нього, мають розміщуватися над дахом житлового будинку.

Під час виїзду на місце посадової осіб Департаменту з метою здійснення перевірки встановлено, що за вказаною вище адресою знаходиться магазин «Кишеня» господарську діяльність здійснює ТОВ «Альвар».

Встановлено, що орендарем ТОВ «Альвар» у нежитлових приміщень групи з №№114, 114-А які експлуатуються під магазин «Кишеня» влаштовано витяжну систему яка виведена на фасад житлового будинку через отвір в несучій стіні: без належно розробленої та затвердженої проектної документації у встановленому законодавством порядку, витяжна система в нежитловому приміщенні №114 на вул. Михайла Бойчука, 2/34 у Печерському районі м. Києва розміщена не над дахом житлового будинку, чим порушено вимог ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», cт. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 5 ДБН В.2.2-15-2005 «Будинки і Споруди. Житлові будинки».

Згідно відмітки, керуючий магазином Михайлов В.В. відмовився від підписання та отримання акту перевірки, про що свідчить особистий підпис останнього.

19.06.2019 за результатами позапланової перевірки Департаментом державного архітектурно- будівельного контролю міста Києва видано припис про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил, яким зобов'язано у строк до 19.07.2019 усунути виявлені порушення.

Згідно відмітки, керуючий магазином Михайлов В.В. відмовився від підписання та отримання припису, про що свідчить особистий підпис останнього.

19.06.2019 за результатами позапланової перевірки Департаментом державного архітектурно- будівельного контролю міста Києва видано протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким призначено розгляд справи про правопорушення на 04.07.2019.

Згідно відмітки, керуючий магазином Михайлов В.В. відмовився від підписання та отримання протоколу, про що свідчить особистий підпис останнього.

20.06.2019 листом №073-5527 Департамент державного архітектурно- будівельного контролю міста Києва направив на адресу ТОВ «Альвар» копію акту, припису та протоколу, які отримані представником Макаренко 24.06.2019.

02.07.2019 листом №073-5856 Департамент державного архітектурно- будівельного контролю міста Києва повідомив ТОВ «Альвар», що в акті та приписі помилково здійснено описку і вірним є порушення вимог п. 5 ДБН В.2.2-15-2005 «Будинки і Споруди. Житлові будинки», а не п. 7.2, 7.2.1, 7.2.3 ДБН В.2.2-25:2009 «Будинки і споруди. Підприємства харчування (заклади ресторанного господарства)» підприємства харчування (заклади РГ).

04.07.2019 Департаментом державного архітектурно- будівельного контролю міста Києва винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №69/18/079-5935, якою визнано ТОВ «Альвар» винним у вчинені правопорушення передбаченого п. 8, ч.3 ст. 2 Закону України « Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 90 315, 00 грн.

Вважаючи дії суб'єкта містобудівного контролю протиправними, а винесені за результатами перевірки акти незаконними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI), Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 № 294 , Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Частиною четвертою статті 2 вказаного Закону визначено, що заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Частиною п`ятою статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, що зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Таким чином, органи державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), в першу чергу, повинні ураховувати особливості правового регулювання, визначені законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, одночасно забезпечуючи дотримання і перелічених в частині п`ятій статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» положень.

Відповідно до частини першої статі 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

Частиною третьою статті 41 Закону № 3038-VI зокрема передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

З матеріалів справи слідує, що підставою для видачі наказу про проведення позаплановї перевірки стало звернення Печерська районна в місті Києві Державна адміністрація звернулася до Департаменту з питань архітектурно-будівельного контролю міста Києва із дорученням від 22.09.2019 №105-Г-4185-781.

Отже, суд приходить до висновку, що вказане звернення у розумінні вимог Порядку №553 є підставою для проведення перевірки, що свідчить про правомірність оскаржуваного наказу № 301 від 19.04.2019 про проведення перевірки ТОВ «Альвар».

Пунктом 16 Порядку № 553 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Згідно пункту 17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Згідно з абз. 10 п. 7 Порядку №553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Отже, загальна тривалість позапланової перевірки не може перевищувати дванадцяти робочих днів з урахуванням одноразового продовження строку її проведення за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника.

Законодавством не передбачені підстави переривання процесу проведення перевірки на певний термін та її поновлення після цього, у зв`язку з чим, на переконання суду, під продовженням терміну проведення перевірки повинно розумітись продовження, яке розпочинається у перший робочий день за останнім робочим днем здійснення перевірки, зазначеним у направленні на перевірку.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з направленням на проведення перевірки від 19.04.2019, виданого на виконання наказу про проведення позапланової перевірки №301 від 19.04.2019, строк дії направлення з 21.05.2019 до 03.06.2019. Аналогічні дані вказані і в акті від 19.06.2019, складеному за результатом проведення цієї перевірки, де зазначено, що початком перевірки є 21.05.2019, завершенням перевірки є 03.06.2019.

Тобто, термін проведення вказаної перевірки становить 10 робочих днів, що відповідає приписам вказаного порядку.

Водночас, з урахуванням вимог Порядку № 553, якими встановлено, що у разі потреби строк проведення позапланової перевірки може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Як вбачається зі змісту службової записки підставою для продовження відповідного строку було вказано те, що під час проведення перевірки представником позивача не було в повному обсязі надано всіх необхідних документів. Як вбачається віз матеріалів справи, листом від 28.05.2019 (вх. від 06.06.06.2019) позивач повідомив відповідача про те, що витребувані контролюючим органом документи знаходяться у власника приміщення, у зв'язку з чим, останній позбавлений можливості надати запитувані документи.

Тобто, з урахуванням викладених обставин, необхідність продовження відповідного строку була виявлена контролюючим органом 06.06.2019, однак, інспекційний відділ звернувся до керівника із службовою запискою про продовження строку проведення перевірки тільки 18.06.2019.

Наведені вище обставини свідчать про недотримання відповідачем вимог Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, встановленого Кабінетом Міністрів України та відповідно Закону України "Про архітектурну діяльність", а також порушення принципу правової визначеності.

Державні органи зобов`язанні діяти вчасно та в належний спосіб, а тому будь-які зволікання останніх не свідчать про неухильне виконання покладених на них обов`язків, у той час як суб`єкт господарювання має розраховувати на певні строки, внаслідок яких суб`єкт владних повноважень має вчиняти відповідні дії.

Таким чином, в даному випадку має місце факт переривання проведення позапланової перевірки в період з 03.06.2019-19.06.2019 та в подальшому проведення її протягом 2 робочих днів за відсутності правових на те підстав.

Разом з тим, п. 7 Порядку №553 визначено, що строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Пунктом 12 Порядку №553 передбачено обов`язок посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством, також ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Згідно з положеннями п. 16, 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Відповідно до п. 9 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294, Держархбудінспекція в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України та наказів міністерств видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Отже, письмове рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника оформляється відповідним наказом, в якому зазначаються мотиви та правові підстави продовження перевірки.

В свою чергу, з поданих відповідачем матеріалів не вбачається жодного наказу, прийнятого за результатами розгляду службової записки від 18.06.2019, що свідчить про незаконність її проведення понад встановлений пунктом 7 Порядку №553 десятиденний строк і, як наслідок, зумовлює скасування рішень прийнятих за результатами проведення такого заходу державного архітектурно - будівельного контролю.

У справі №826/12176/16 Верховний Суд, приймаючи постанову від 15.05.2020, беручи до уваги, окрім іншого приписи п. 9 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294, яким передбачено видання Держархбудінспекцією в межах наданих їй повноважень наказів організаційно-розпорядчого характеру, організації та контролю їх виконання, дійшов висновку, що письмове рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника оформляється відповідним наказом, в якому зазначаються мотиви та правові підстави продовження перевірки.

Відсутність такого наказу свідчить про безпідставність продовження перевірки, а відтак є самостійною і достатньою підставою для висновку про незаконність її проведення понад встановлений Порядком №553 строк і, як наслідок, зумовлює скасування рішень прийнятих за результатами проведення заходу державного архітектурно-будівельного контролю.

Аналогічна правова позиція висловлена й у постановах Верховного Суду від 17.07.2019 у справі №822/714/16, від 23.10.2019 у справі №822/678/16, від 28.01.2020 у справі 820/6909/16, від 26.02.2020 у справі №826/7847/17.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про протиправність припису від 19.06.2019 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та постанови № 59/19/0735935 від 04.07.2019 містобудівної діяльності, винесену питань державного архітектурно-бу будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Кузьменком, як таких, що винесені внаслідок порушення процедури проведення позапланової перевірки.

Згідно з висловленою у постановах Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №822/863/16 та від 21.10.2019 у справі №822/677/16 правовою позицією, порушенням порядку проведення перевірки є її проведення після закінчення дії направлення за відсутності доказів на підтвердження продовження строку його дії та відповідного наказу про продовження строку проведення перевірки.

Це узгоджується з тим, що направлення на проведення перевірки є визначеною законодавством юридичною підставою, якою підтверджується наявність у посадових осіб контролюючого органу повноважень для здійснення дій з проведення перевірки у межах конкретно вказаного у направленні строку.

Отже, вчинення перевіряючими особами дій з проведення перевірки поза межами строку, вказаного у направленні, є свідченням того, що такі дії вчинені за відсутності у цих осіб відповідних повноважень.

Разом з тим, суд звертає увагу, що у справах про скасування постанов про накладення стягнення є орган, який таке стягнення застосував, а не конкретна посадова особа вказаного органу, оскільки посадові особи відповідного орану діють не як самостійний суб`єкт владних повноважень, а від імені органу, який уповноважений такі стягнення накладати.

Аналогічного висновку дійшов також Верховний Суд у постанові від 17.09.2020 по справі у справі № 742/2298/17.

А відтак, позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльності головного державного інспектора інспекційного відділу № 2 управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Сільвеструка Олексія Ігоровича, яка виявилася у ненаданні ТОВ «Альвар» для ознайомлення підстави проведення позапланового заходу відповідно до наказу № 301 від 19.04.19 директора Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Кузьменка В.В. про проведення, визнання протиправними дій головного державного інспектора інспекційного відділу № 2 управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Сільвеструка Олексія Ігоровича, які виразились у складанні акту від 19.06.19, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та протоколу від 19.06.2019 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не підлягають задоволенню.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно зі статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Згідно вимог ч. 2 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Альвар" (01103, Залізничне шосе, 57, ) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил від 19.06.2019;

Визнати протиправним та скасувати постанову Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва № 59/19/0735935 від 04.07.2019 про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності;

У решті позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Альвар" (01103, Залізничне шосе, 57, ) за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва (вул. Трьохсвятительська, 4В, м. Київ, 01001, ) понесені витрати зі сплати судового збору у сумі 3842 (три тисячі вісімсот сорок дві ) грн. 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.С. Мазур