Справа № 480/3303/20
Суддя: О.М. Кунець
Дата ухвалення: 2021-03-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 березня 2021 року Справа №480/3303/20
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Кунець О.М.,
за участю секретаря судового засідання - Токар Ю.В.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника позивача - Бойка В.Б.,
представника відповідачів - Васяновича М.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/3303/20 за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора ОСОБА_2 , Прокуратури Черкаської області в якій позивач просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №217 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відпровідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.04.2020 №98к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 22.04.2020 з підстави рішення кадрової комісії №1;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Черкаської області, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури (Офісу Генерального прокурора) за погодженням з ОСОБА_1 з 22.04.2020. У разі початку діяльності обласної прокуратури (відповідно до редакції Закону №113-ІХ від 19.09.2019) на час постановлення рішення - поновити на відповідній посаді;
- стягнути з прокуратури Черкаської області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22.04.2020 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 17.07.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, справу призначено до розгляду у підготовчому засіданні на 11.06.2020.
З урахуванням викладеного, відповідно до вказаної заяви позивач у т о ч н и в позовні вимоги та просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. № 217 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.04.2020р. № 98к про звільнення мене, ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 квітня 2020 року з підстави рішення кадрової комісії №1;
- поновити ОСОБА_1 в органах Черкаської обласної прокуратури на рівнозначній посаді заступника прокурора Черкаської області, або на рівнозначній посаді заступника керівника Черкаської обласної прокуратури в органах прокуратури України з 23 квітня 2020 року;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що він працював в органах прокуратури з 2002 року. При складанні іспиту 02.03.2020 набрав 65 балів. Кадровою комісією 10.04.2020 прийнято рішення за №217 про недопущення позивача до наступного етапу та неуспішне проходження атестації. Наказом прокурора Сумської області від 21.04.2020р. №98к позивача було звільнено з посади заступника прокурора Черкаської області з 22.04.2020, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру. Підставою для звільнення зазначено рішення кадрової комісії №171. Вказаний наказ та рішення кадрової комісії позивач вважає незаконними, у зв`язку з наступним:
На переконання позивача, проведення атестації прокурорів передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-ІХ від 19.09.2019р. зі змінами, далі по тексту Закон №113-ІХ). Позивач вважає , що Закон №113-ІХ не відповідає положенням статтей 8, 9, 19, 22, 24, 43, 64, 92, 106, 131-1 Конституції Українри, тому в силу ст.7 КАС Українри не може бути застосований судом при вирішенні даного спору. Позивач просить суд врахувати, що положеннями Закону - 113-ІХ встановлено непередбачені раніше діючим законодавством умови та підстави, які уможливлюють звільнення прокурора з посади. Зокрема, відповідно до пункту 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону - 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», зокрема, за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому, така окрема підстава звільнення, як непроходження прокурором атестації не внесена до Закону «Про прокуратуру», хоча цим же Законом 113-ІХ внесено зміни до значної кількості статей спеціального закону.
Крім цього, позивач зазначає, що атестація прокурорів проводилась кадровими комісіями та складалась з кількох етапів. Наказом Генерального прокурора створено кадрову комісію, але з наказу незрозуміло за якими критеріями здійснювався відбір її членів. Позивач вважає, що компетентність, необхідні професійні та моральні якості її членів, їх досвід та бездоганна ділова репутація мають бути підтверджені.
Позивач стверджує, що проведення тестування, яке було призначено на 02.03.2020р. відбулося з затримкою, що вплинуло на його результати.
Більш того, з отриманої роздруківки тестових запитань і відповідей щодо складання іспиту у формі анонімного тестування д л я п о з и в а ча очевидним є те, що обрані ОСОБА_1 відповіді на деякі запитання (зокрема питання 38, 325, 739, 649, 602, 153, 45) не співвідносяться з прийнятою та зарахованрою як правильна комп`ютерною програмою. Такі твердження позивач обгрунртовує тим, що маючи достатній досвід у роботі не міг відповісти неправильно на зазначені питання. Крім цього, знову ж таки, як стверджує позивач, питання 1867, 1170, 90, 331, 643 взагалі ним не вирішувались та не були у переліку наданому позивачу для вирішення 02.03.2020р.
Також позивач вказує, що рішення кадрової комісії не є вмотивованим. Зазначено лише кількість балів, набраних позивачем, та не наведено аргументів виставлення саме такої їх кількості, не наведено дійсних підстав з яких комісія виходила приймаючи рішення. Позивач вважає, що висновок кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не є достатнім аргументом неможливості виконання позивачем посадових обов`язків, а рішення не є безумовною підставою для звільнення. Порядок проведення атестації не передбачає будь-яких умов та вимог до програмного забезпечення, що унеможливлювало б втручання третіх осіб при встановленні кінцевого результату, відсутня інформація про розробника тестових питань.
Також, позивач звертає увагу суду на те, що з наказу про звільнення вбачається, що підставою для звільнення зазначено п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, у відповідності до вимог якого прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації прокуратури, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Конкретної підстави звільнення у наказі відповідача не зазначено, з його змісту неможливо встановити дійсні підстави звільнення, що не відповідає загальним вимогам правової визначеності. На момент звільнення не відбулось ліквідації, реорганізації прокуратури, не приймались рішення про скорочення посад.
Крім цього, позивач просить врахувати, що його звільнення відбулося 22.04.2020р. під час перебування ОСОБА_1 на лікарняному через тимчасову непрацездатність (у період з 16.03.2020р. по 24.04.2020р.).
У зв`язку з викладеним, позивач просив задовольнити позовні вимоги.
Відповідачі у письмових відзивах позов не визнали. Пояснили, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який набрав чинності з 25.09.2019, передбачено реформування органів прокуратури. З моменту набрання чинності законом усі прокурори вважаються попередженими про можливе наступне звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру. Прокурори регіональних прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора обласних прокуратур лише у разі успішного проходження ними атестації. Порядок проведення атестації затверджено Наказом Генерального прокурора № 2211 від 04.10.2019. У відповідності до встановленого порядку позивачем було подано заяву про намір пройти атестацію. Атестація складається з трьох етапів. Прохідний бал іспиту з використанням комп`ютерної техніки встановлено у 70 балів. Відповідно до п. 5 розділу II Порядку прокурор, який набрав меншу кількості балів, ніж прохідний, не допускається до наступного етапу іспиту, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія приймає рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Відповідачі зазначають, що позивач на етапі іспиту з використанням комп`ютерної техніки набрав 65 балів, що є меншим за мінімально необхідних 70, а тому рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації є правомірним. Крім цього, відпровідачі зазначають, що атестація проводилась у відповідності до Порядку, затвердженого Генеральним прокурором. Визначення складу кадрових комісій, вимог до їх членів, порядку роботи є повноваженнями Генерального прокурора. Ніяких зауважень щодо складу комісії до початку атестації та під час атестації позивачем не заявлено. Доводи ОСОБА_1 про те, що під час проведення тестування були технічні неполадки, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки у відомостях про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, яке згідно з графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора проводилось 02.03.2020р. у період часу з 12:20-14:00, ОСОБА_1 навпроти свого прізвища та номера службового посвідчення розписався про отримання логіна: НОМЕР_1 . Аналогічний логін наявний у звіті щодо деталей іспиту 02.03.2020 у зазначений проміжок часу (12:13:39-13:45:57). Результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, у яких ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. Зафіксувавши результат тестування у відомості, будь-яких зауважень щодо складання зазначеного іспиту в позивача не виникло. Перед початком тестування для усіх її учасників проведено детальний інструктаж. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер (копія відомості про результати тестування та звіт щодо деталей іспиту долучаються).
Під час складення тестування та безпосередньо після нього ОСОБА_1 зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність у позивача будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії у день складання іспиту.Про факт неналежної роботи комп`ютерної техніки та щодо можливості повторного проходження анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач зазначив лише через п`ять днів після неуспішного проходження атестації у заяві від 07.03.2020, адресованій голові першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Згідно з протоколом засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8, розглянувши заяву про перегляд результатів тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та надання роздруківок пройденого тестування, комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації.
Крім цього, відпровідачі просять суд врахувати, що особистий склад комісії не вплинув на прийняте щодо позивача рішення, оскільки наслідки неуспішного складання тесту передбачені Законом та Порядком проведення атестації. У рішенні наведено належне обґрунтування, а саме зазначено, що набрана кількість білів менша від мінімально допустимої. Виходячи зі специфіки цього етапу тестування інше обґрунтування не потребується.
Також зазначають, що Закон не встановлює вимог та не вимагає висновків спеціалістів чи експертів щодо питань, які використовувались під час тестування. Аналітична система оцінки знань створена на замовлення Національної академії прокуратури України. Під час її створення вимоги державних стандартів щодо захисту інформації порушені не були. Законом не вимагається створення комплексної системи захисту інформації для системи оцінки знань. Під час складання іспиту система використовувалась у локальній мережі, без доступу до мережі Інтернет. Використовувався логін і пароль, який самостійно обирався особою, яка складала іспит. Також прокурори вільно обирали робоче місце за яким проходили тестування. Персональні дані для ідентифікації особи містилися лише на паперових носіях та використовуються кадровою комісією для фіксації результатів іспиту.
Відповідно до п.п. 2 п. 19 розділу II прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори регіональних прокуратур звільняються з посади керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Юридичним фактом, що обумовлює звільнення, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Посилання позивача на відсутність факту ліквідації, реорганізації прокуратури, або скорочення посад є безпідставним. Наказ про звільнення позивача видано правомірно, на підставі відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Просять у задоволенні позову відмовити.
30.11.2020р. позивач ( в заяві про уточнення позовних вимог) просив також врахувати, що порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування. Зазначає, що відповідачем - 1 не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.
У судовому засіданні позивач з урахуванням уточнення, підтримав позовні вимоги та просив суд їх задовольнити.
Представник відповідачів Офісу генеральнрого прокурора та Черкаської обласної прокуратури заперечував проти задоволення позовних вимог з мотивів, наведених у відзивах на позовну заяву.
Відповідачі Генеральний прокурор Венедіктова І.В. та перша кадрова комісія про час та місце розгляду Офіс Генерального прокурора, належним чином повідомлені про час та місце розгляду справу, явку свого представника у судове засідання не забезпечили.
Заслухавши доводи позивача, представника позивача, представника відповідачів, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 на момент звільнення працював в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Черкаської області.
Наказом Генерального прокурора Венедіктової І.В. № 98к на підставі статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «При кінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника прокурора Черкаської області та з органів прокуратури з 22.04.2020р., з посиланням як на підставу на пункт 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру». (Як було встановлено судом, останній день роботи позивача на посаді перед звільненням був 22 квітня 2020року). (а.с.28, І том). Підставою для звільнення зазначено рішення кадрової комісії №1.
Відповідно до копії рішення №217 кадрової комісії №1 від 10.04.2020 (а.с.67), ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складня іспиту, та не допущений до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т.2, а.с.67).
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 7 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до пункту 9, 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення", зазначеного закону, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Наказом Генерального прокурора від 07.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).
Відповідно до п.п. 2 - 4 розділу I Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з п.п. 6, 8, 9, 10 розділу I Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява підписується прокурором особисто.
Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що позивачем 10.10.2019 було подано заяву за встановленим зразком про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.2 а.с.27).
Відповідно до наданих матеріалів іспиту та відомості результатів тестування, ОСОБА_1 брав участь у тестуванні на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора за результатами якого набрав 65 балів (т.2 а.с. 28-29).
Процедура проведення цього етапу атестації врегульована розділом II Порядку Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Відповідно до вимог п.п. 3-5 цього розділу тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналізуючи наведені норми у сукупності з вимогами п. 8 розділу I Порядку, суд вважає, що у випадку набрання прокурором на етапі тестування з використанням комп`ютерної техніки кількості балів меншої за 70, за відсутності підстав для призначення нового часу для складання іспиту, у дисциплінарної комісії є лише один правомірний варіант поведінки, а саме прийняття рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації.
Судом не можуть бути прийняті до уваги твердження позивача про відсутність критеріїв при відборі членів комісії, відсутність доказів їх компетентності, необхідних професійних та моральних якостей, досвіду та бездоганної ділової репутації, та у зв`язку з цим недовіру її складу, оскільки на етапі комп`ютерного тестування іспит є анонімним. Визначення правильних відповідей та кількості балів проводиться комп`ютерною програмою без участі кадрової комісії. Наслідки отримання на цьому етапі кількості балів менше за прохідний визначені Порядком, а не на розсуд кадрової комісії.
Також в ході судового розгляду встановлено, що позивачем під час проведення тестування з використанням комп`ютерної техніки не висловлювались жодні зауваження щодо здійснення відповідного тестування, так само судом не було встановлено фактів які б перешкоджали або змінювали результати тестування позивача.
При цьому, Протоколом комісії підтверджується, що технічні збої відбулися 02.03.2020р. але під час проведення тестування на загальні здібності та навички (другий етап). Дана обставина також підтверджується довідкою наданою ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020р. (а.с.40, 2т.). Тоді як позивач 02.03.2020р. проходив інший (перший) етап тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора.
Окрім того при дослідженні у судовому засіданні наданих відповідачем контрольних питань, позивач зазначив, що з отриманої роздруківки тестових запитань і відповідей щодо складання іспиту у формі анонімного тестування д л я п о з и в а ча очевидним є те, що обрані ОСОБА_1 відповіді на деякі запитання (зокрема питання 38, 325, 739, 649, 602, 153, 45) не співвідносяться з прийнятою та зарахованою як правильна комп`ютерною програмою. Такі твердження позивач обгрунтовує тим, що маючи достатній досвід у роботі не міг відповісти неправильно на зазначені питання. Крім цього, знову ж таки, як стверджує позивач, питання 1867, 1170, 90, 331, 643 взагалі ним не вирішувались та не були у переліку наданому позивачу для вирішення 02.03.2020р. Однак, при цьому, позивач не зміг зазначити, на які саме питання були зазначені у роздрукованих відповідях замість питань під №№1867, 1170, 90, 331, 643, на які позивач відповіді не надавав. Посилання позивача на те, що на питання 38, 325, 739, 649, 602, 153, 45 він не міг відповідсти неправильно, маючи тривалий досвід роботи у прокуратурі, судом не приймаються, оскільки дані твердження позивача не підтверджуються будь-якими доказами. Втручання у роботу технічної системи також жодним чином не підтверджено і позивач не навів грунтовних аргументів стосовно того, які підстави (інтерес) були у робочої групи або членів атестаційної комісії для втручання та внесення змін щодо зменшення правильних відповідей на поставлені питання під час даного етапу тестування який проходив позивач.
На підставі викладеного, суд вважає, що рішення №217 кадрової комісії №1 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 астестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відпровідності здійчснювати повноваження прокурора, від 10.04.2020р. (а.с.67, ІІ том) прийнято у відповідності до вимог Порядку проходження прокурорами атестації. Підстави для його скасування відсутні.
Як було зазначено вище, відповідачем видано наказ про звільнення позивача на підставі статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника прокурора Черкаської області та з органів прокуратури з 22.04.2020р., з посиланням як на підставу на пункт 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру».
Ст.9 Закону України «Про прокуратару» визначає повноваження Генерального прокурора. Відповідно до п.3 ч.1 ст.9 зазначеного Закону Генеральнрий прокурор призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачено порядок звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді, повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Згідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відповідно до вимог ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Так, у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку про наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру двох окремих підстав для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення к о н к р е т н о ї підстави, визначеної цим пунктом. Вказівка в наказі про звільнення на зазначену вище норму без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для звільненої особи негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Також судом зроблено висновок про те, що сама лише зміна назви Генеральної прокуратури на Офіс Генерального прокурора не створює підстав для видання наказу про звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.
У наказі №98к від 21.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 також не зазначено конкретної підстави звільнення, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
За таких обставин оскаржуваний наказ не відповідає вимогам щодо юридичної визначеності.
Слід зазначити, що відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 проведено перейменування без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі назву юридичної особи Прокуратура Черкаської області змінено на Черкаська обласна прокуратура (ІІІ том, а.с. 106-107).
Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020 (ІІІ том, а.с.108).
Ніякими дослідженими судом доказами не підтверджується вчинення будь-яких дій, пов`язаних з ліквідацією чи реорганізацією прокуратури Черкаської області. З наведених же наказів вбачається, що було проведено лише з м і ну н а з в и відповідача на Черкаську обласну прокуратуру. Крім того, таке перейменування відбулось пізніше видання наказу про звільнення позивача.
Також відповідачами не подано ніяких доказів для підтвердження скорочення посад прокурорів на момент звільнення позивача, зокрема тієї посади, яку він обіймав.
За таких обставин, суд вважає обґрунтованими твердження позивача про те, що на момент видання наказу №98к від 21.04.2020 та на момент фактичного припинення трудових відносин (останній день роботи перед звільненням 22.04.2020р.) не існувало обставин, визначених як підстава для звільнення, а саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Суд не може погодитись з твердженням відповідачів про те, що сам факт неуспішного проходження позивачем атестації є достатньою підставою для звільнення ОСОБА_1 .
За змістом п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Наведена норма не визначає факт неуспішного проходження атестації як самостійну та о к р е м у підставу для звільнення прокурора, а містить посилання на п. 9 ч. 1ст. 51 Закону України Про прокуратуру, яка у свою чергу передбачає підстави для звільнення прокурора, але така підстава як непроходження атестації серед них відсутня.
Застосування п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру можливе лише за наявності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Виходячи зі змісту наведених норм, суд вважає, що звільнення прокурора у такому випадку можливе за умови одночасного існування обставин у вигляді неуспішного проходження прокурором атестації та однієї з обставин у вигляді ліквідації, реорганізації прокуратури, скорочення посад.
На підставі викладеного, суд вважає, що наказ прокуратури Сумської області №98к від 21.04.2020 є протиправним та підлягає скасуванню, а необхідним та ефективним способом порушеного права ОСОБА_1 , є поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Посилання позивача на те, що положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 (далі - Закон України № 113-ІХ ), які, на його думку, є дискримінаційними, порушують права та гарантії, що визначені Конституцією України та КЗпП України, судом сприймаються, як необгрунтовані, оскільки зазначені положення Закону №113-ІХ є чинними і не є предметом розгляду у даній справі.
При цьому, необгрунтованими є твердження ОСОБА_1 щодо неправомірності звільнення під час перебування його на л і к а р н я н ом у, оскільки відповідно до частини 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ перебування прокурора на л і к а р н я н ом у через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі н е є п е р е ш к о д о ю для його з ві л ь н е н н я з посади прокурора відповідно до цього пункту. Таким чином норми Закону № 113-ІХ, які визначають порядок звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. З урахуванням викладеного, відповідачем не допущено порушень вимог діючого законодавства України при звільненні ОСОБА_1 в частині щодо звільнення позивача під час перебування його на лікарняному.
Вимога позивача поновити його на посаді в Черкаській обласній прокуратурі, що є рівнозначною посаді прокурора відділу прокуратури Черкаської області, є безпідставною, оскільки у даному випадку судом фактично буде працевлаштовано позивача на посаду на якій він не працював та з якої він не звільнявся, тобто судом будуть вчинені дії на які він фактично не має повноважень.
Окрім викладених вище вимог, позивач просить стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за весь період після його звільнення.
При цьому, відповідачем - прокуратурою Черкаської області було надано довідку (а.с.144, І Том) відповідно до якої:
- розмір сепредньоденної заробітної плати ОСОБА_1 становить 1827,55 грн.;
При цьому, при розрахунках відповідач керувався положеннями постанови КМУ від 08.02.1995р. №100 «Про затвердження Порядку обчисленн середньої заробітної плати».
Позивач у заяві про уточнення позовних вимог ( том ІІІ, а.с.97-99) не погоджується з розрахунками середньоденної та середньомісячної заробітної плати, які неведені відповідачем. Вважає, що відповідач-4 зробив неправильний розрахунок середньої заробітної плати за останні 2 календарні місяці роботи, а також середньоденної заробітної плати, без урахування Рішення Конституційного Суду України № 6-р/2020 від 26.03.2020р. у справі №1-223/2018(2840/18) яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення п. 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-УІІ зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування. Таким чином, положення п. 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-УІІ зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, визнане неконституційним і втратило чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.
У зв`язку із зазначеним, на переконання позивача, зазначені розрахунки необхідно здійснювати з 23.04.2020р. на підставі статті 81 Закону України «Про прокуратуру».
Зокрема, позивач просить суд врахувати, що відповідно до вимог частин 1, 2, 3, 4, 5 статті 81 Закону України «Про прокуратуру» заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами. Заробітна плата прокурора складається з посадового окладу, премій та надбавок за:
- виконання обов`язків на адміністративній посаді та інших виплат, передбачених законодавством.
Преміювання прокурорів здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором, за результатами оцінювання якості їх роботи за календарний рік у межах фонду преміювання, утвореного в розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці.
Розмір щорічної премії прокурора не може становити більше 30 відсотків розміру суми його посадового окладу, отриманої ним за відповідний календарний рік.
Посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року.
Посадові оклади інших прокурорів установлюються пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з коефіцієнтом:
1) прокурора обласної прокуратури - 1,2.
Посадові оклади прокурорів, які перебувають на адміністративних посадах, встановлюються у такому розмірі:
8) заступника керівника обласної прокуратури - 1,3 посадового окладу прокурора обласної прокуратури.
Статтею 7 Закону України «Про державний бюджет України» на 2020 рік установлено, що у 2020 році прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на місяць з 01.01.2020 для працездатних осіб становить 2102 гривні.
Зокрема, розрахунок середньої заробітної плати, а також середньоденної заробітної плати починаючі з 23.04.2020 вираховується наступним чином:
- 10% премії - 6394, 31 грн;
Відповідно, за підрахунками позивача:
- середньоденна заробітна плата позивача має складати 3431.09грн. (140675, 00 грн./41 днів = 3431, 09 грн).
У рішенні від 09.02.1999 № 1-рп/99 Конституційний Суд України зазначив, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій ст. 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Відповідно до резолютивної частини рішення Конституційного Суду України від 26.03.2020 №6-р/2020 положення п. 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-УІІ зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.
Таким чином, дія положення п. 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-УІІзі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, визнане неконституційним, втратила чинність 26.03.2020.
Однак, слід врахувати, що постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів обласних прокуратур.
В свою чергу згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).
Пунктом 7 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Так, звертаючись із заявленим позовом позивач вказував, що його право порушене наказом Генерального прокурора від 21.04.2020р. №98к про звільнення. При цьому, за наслідками вирішення спору по суті судом відновлене це право станом на час його порушення.
При цьому, станом на час проведення атестації середньоденна заробітна плата позивача складала 1827,55грн.
Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу та наведеного посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.
Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень.
При цьому, слід зазначити, що спеціальним законом, яким у даному випадку є Закон України Про прокуратуру, порядок відшкодування заробітку за час вимушеного прогулу не врегульовано. Суд вважає необхідним керуватися ст. 235 КЗпП України, відповідно до вимог частини 2 якої при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який відповідно до підпункту «з» частини 1 Порядку застосовується у випадку визначення розміру оплати вимушеного прогулу. Відповідно до п. 2 абз. 3 Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідач при здійсненні розрахунку суми середньоденної та середньомісячної заробітної плати правомірно та обгрунтовано керувався положеннями Порядку затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995.
У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" № 13 від 24.12.1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.
Суд вважає необхідним брати за основу при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача розмір фактично отриманої ним заробітної плати, у зв`язку з чим, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача починаючи з 23 квітня 2020 року по 10 березня 2021 року (дату винесення судового рішення) складає 402061,00 грн. (220 дні * 1827.55 грн.).
Відповідно до п. 1, 3 ч. 1ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів - у межах суми стягнення за один місяць; та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
З урахуванням встановлених фактів, суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Скасувати наказ Генерального прокурора від 21.04.2020 № 98к про звільнення ОСОБА_1 із посади заступника прокурора Черкаської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.04.2020.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Черкаської області з 23.04.2020.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Черкаської області та стягнення з Черкаської обласної прокуратури (бульвар Шевченка, 286, м. Черкаси, 18000, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 37464 (тридцять сім тисяч чотириста шістдесят чотирі) грн. 78 коп. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів підлягає негайному виконанню.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 25.03.2021.

Суддя О.М. Кунець