Справа № 686/30391/19
Суддя: Матохнюк Д.Б.
Дата ухвалення: 2021-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 686/30391/19

Головуючий у 1-й інстанції: Козачок І.С.

Суддя-доповідач: Матохнюк Д.Б.

29 березня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Матохнюка Д.Б.

суддів: Шидловського В.Б. Боровицького О. А.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Думарецького Олександра Васильовича на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Лакшері ТЦ" до головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Думарецького Олександра Васильовича про визнання дій протиправними та скасування постанов про накладення стягнення за правопорушення у сфері містобудівної діяльності,

В С Т А Н О В И В :

у листопаді 2019 року товариство з обмеженою відповідальністю «Лакшері ТЦ» звернулось в суд з адміністративним позовом до головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Думарецького О.В. в якому з урахуванням заяв про збільшення та уточнення позовних вимог просило:

-визнати протиправними дії відповідача, пов`язані із проведенням позапланової перевірки ТОВ "Лакшері ТЦ" у період з 17 по 30 вересня 2019 року, а також оформлення за її результатами протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, приписів, постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- визнати протиправними та скасувати постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15 жовтня 2019 року №47/1022-1.18/3585-19, №48/1022-1.18/3584-19, №49/1022-1.18/3583-19, №50/1022-1.18/3582-19 та від 26 грудня 2019 року № 66/1022-1.18/4488-19, №67/1022-1.18/4487-19, №68/1022-1.18/4486-19, №69/1022-1.18/4485-19.

29 вересня 2020 року Хмельницький окружний адміністративний суд прийняв рішення про задоволення позовних вимог.

Не погоджуючись з судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Сторони в судове засідання не з`явилися, хоча належним чином повідомлялись про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, з наступних підстав.

Із матеріалів справи встановлено, що 13.09.2019 року управління ДАБІ у Хмельницькій області на адресу ТОВ «Лакшері ТЦ», ТОВ «Маркетон» та ФОП ОСОБА_1 надіслано повідомлення в якому зазначено про те, що з 17.09.2019 по 30.09.2019 буде розпочато позапланову перевірку відносно об`єкта будівництва «Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: АДРЕСА_1 ».

Також, у повідомлені запропоновано до 17.09.2019 надати в повному обсязі усно (згідно законодавства України) необхідну проектну, виконавчу та робочу документацію відносно об`єкта будівництва «Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: АДРЕСА_1 », а також просили 17.09.2019 о 15:30 год. та 30.09.2019 о 11:00 год. забезпечити присутність замовника або уповноваженого представника замовника будівництва, генерального проектувальника, генерального підрядника з оформленими належним чином довіреностями (при собі мати документи, що посвідчують особу) на об`єкті будівництва та надати необхідні для проведення перевірки документи. Вказане повідомлення отримано ТОВ «Лакшері ТЦ» 17.09.2019, тобто товариство було обізнано про проведення такого заходу.

Так, 17.09.2019 року на підставі наказу управління ДАБІ у Хмельницькій області №116 П від 17.09.2019 та на підставі направлення для проведення позапланового заходу №401 від 17.09.2019 відповідачем здійснювалась перевірка щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті: «Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: АДРЕСА_1 ». Замовник - ТОВ «Лакшері ТЦ»; Підрядник - ТОВ «Маркетон»; Генеральний проектувальник - ФОП ОСОБА_2 ; Особа (особи), яка (які) здійснює (здійснюють) авторський нагляд, або керівник групи авторського нагляду - ОСОБА_2 ; Особа (особи), яка (які) здійснює (здійснюють) технічний нагляд - ОСОБА_3 .

Копію направлення на перевірку було вручено ФОП ОСОБА_4 , що підтверджується його підписом.

Відповідач був допущений до проведення перевірки, яка проводилась в присутності ФОП ОСОБА_2 , який згідно декларацій про початок виконання будівельних робіт з будівництва торгівельного центру з офісними приміщеннями (І та ІІ черга) по АДРЕСА_1 , є розробником проектної документації та є суб`єктом містобудування.

Колегія суддів вважає безпідставним посилання суду першої інстанції про те, що відповідач вказав у направленні на перевірку та ознайомив з ним ОСОБА_4 , особу якого не було перевірено і не було встановлене його дійсне відношення, як до об`єкта будівництва, так і до ТОВ «Лакшері ТЦ» як замовника, оскільки ОСОБА_2 при ознайомленні із направленням на проведення перевірки жодних зауважень про те, що він не являється проектантом даної будівлі він не зазначав.

Більше того, ОСОБА_2 розписався у направлені та допустив відповідача на територію об`єкта будівництва, тобто на момент проведення перевірки останній мав доступ до об`єкта будівництва і мав повноваження на прийняття рішення стосовно допущення сторонніх осіб на об`єкт будівництва.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що перевірка була проведена в присутності представника позивача.

За результатами проведеної перевірки складено акт №401 від 30.09.2019 року у ході якої встановлені наступні порушення:

-ст. 31, п. 3 ст. 34, ст. 37, ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудування діяльності», ст. 376 ЦК України, а саме Замовником будівництва ТОВ «Лакшері ТЦ» та Генеральним Підрядником ТОВ «Маркетон» ведеться будівництво об`єкта «Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга», що відноситься до Класу наслідків окремих будівель та споруд СС-2 з неналежно затвердженим проектом, а також самочинно без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи (Дозволу на виконання будівельних робіт) надбудовано три поверхи будівлі на об`єкті будівництва «Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: АДРЕСА_1 ».

Також, з проведенням фотофіксації встановлено, що ТОВ «Маркетон» самочинно без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи (Дозволу на виконання будівельних робіт) надбудовано три поверхи будівлі на об`єкті «Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями І-га черга» Декларація про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності від 02.06.2017 №ХМ35;

-ч.8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме на об`єкті будівництва «Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: АДРЕСА_1 » на першому поверсі під сходовою клітиною розміщено кафе в якому здійснюється підприємницька діяльність, що дає підстави вважати, що Замовник будівництва ТОВ «Лакшері ТЦ» експлуатується не прийнятий в експлуатацію об`єкт будівництва.

Крім того, зафіксовано, що на об`єкті будівництва «Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: АДРЕСА_1» всупереч постанови по справі №560/590/19 Сьомого апеляційного адміністративного суду здійснюються роботи щодо внутрішнього оздоблення об`єкта будівництва.

Також, на об`єкті будівництва «Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: АДРЕСА_1» встановлено, що на самочинно збудованому четвертому поверсі на об`єкті будівництва розміщено офіси, які експлуатуються, а саме на момент проведення перевірки в одному з офісних приміщень займались діти. Даний факт дає підстави вважати, що ТОВ «Маркетон» експлуатується не прийнятий в експлуатацію об`єкт будівництва;

-абзац 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність», а саме згідно наданої Управління СБУ у Хмельницькій області інформації Замовником будівництва ТОВ «Маркетон» на момент реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт №ХМ85 від 30.12.2016 подано недостовірні дані в частині відсутності права власності/користування земельною ділянкою, оскільки договір оренди землі зареєстровано за іншою юридичною особою та містобудівними умовами та обмеженнями які видані також на іншу юридичну особі.

Також, подано недостовірні дані в частині забезпечення авторського та технічного нагляду (відсутній авторський та технічний нагляд). При цьому, ТОВ «Маркетон» надав недостовірні дані в частині забезпечення авторського та технічного нагляду та в частині основних показників поверховість об`єкта в Декларації про початок виконання будівельних робіт від 30.12.2016 №85 та в Декларації про готовність до експлуатації об`єкта який належить до І-ІІІ категорії складності від 02.06.2017 №ХМ35 по об`єкту «Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями І-га черга»;

-ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», п. 2, п. 4 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903, а саме УСБУ подано лист від 24.09.2019 №72/8/202/5091 з доданими поясненнями ОСОБА_4 , які він особисто підтвердив під час проведення перевірки на вищевказаному об`єкті будівництва про те, що ФОП ОСОБА_4 не розробляв проектну документацію та не здійснював авторський нагляд на об`єкті «Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: АДРЕСА_1 » та на об`єкті «Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями І-га черга». За таких обставин, Замовник будівництва ТОВ «Лакшері ТЦ» не забезпечено належного ведення авторського нагляду на об`єкті будівництва;

-ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», п. 2, п. 3, абз. 3 пп. 1 п. 5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903, а саме УСБУ надано пояснення ОСОБА_3 в якому останнім зазначено, що ним технічний нагляд на об`єкті будівництва «Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: АДРЕСА_1 » та на об`єкті «Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями І-га черга» не проводився, жодних договорів про надання послуг на даному об`єкті не укладалось, також ним зазначено про те, що його Кваліфікаційний сертифікат ІТ002065 був дійсний до 30.08.2015. За таких обставин Замовником будівництва ТОВ «Лакшері ТЦ» не забезпечено належного ведення технічного нагляду на об`єкті будівництва;

-п. 4.3, п. 7.3, п. 7.13 ДБН А.3.1-5-2016 Організація будівельного виробництв, п. 4.1, п. 4.2, п. 6.3.2.1 ДБН В.2.2-40:2018 Будинки і споруди Інклюзивність будівель і споруд, а саме Генеральним Підрядником під час виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва «Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: АДРЕСА_1 » не забезпечено при виконанні будівельних робіт комплексна безпека будівництва у тому числі для об`єктів прилеглої забудови та навколишнього середовища, не забезпечена охорона праці - відсутнє огородження об`єкта будівництва, відсутні тимчасові огородження в місцях відсутності перил на сходових клітинах, не забезпечено у повному обсязі вимоги доступності, зручності, інформативності і безпеки потреб осіб з інвалідністю (мало мобільних груп населення) - відсутній внутрішній пандус для забезпечення доступу до ліфта.

Оскільки представник позивача даний акт відмовився підписувати, про що свідчить відповідна відмітка в ньому, а тому його копія надіслана позивачу поштою.

За результатами перевірки відповідачем складено протоколи про адміністративне правопорушення та прийнято приписи, від підпису яких позивач відмовився, про що зроблено відповідний запис.

Також, на адресу позивача направлено лист в якому повідомлено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 10:40 год., 11:00 год., 11:20 год., 11:40 год. 15 жовтня 2019 року у приміщенні Управління (м. Хмельницький, вул. Грушевського, 87/2), а також додано додатки: акт перевірки, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, приписи.

15 жовтня 2019 року відповідачем винесені наступні постанови:

-№47/1022-1.18/3585-19 за порушення, передбачене абз.2, п. 3, ч.2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» накладено штраф в сумі 742590,00 грн.;

- №48/1022-1.18/3584-19 за порушення, передбачене абз. 3, п.4, ч.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» накладено штраф в сумі 742590,00 грн.;

- №49/1022-1.18/3583-19 за порушення, передбачене п.6, ч.2, ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", накладено штраф в сумі 100350,00 грн.,

- №50/1022-1.18/3582-19 за порушення, передбачене п.5, ч.2, ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", накладено штраф в сумі 80280,00 грн.

Також, 26 грудня 2019 року за невиконання приписів, складених за результатами перевірки від 30.09.2019 року, відповідачем винесені наступні постанови:

-№66/1022-1.18/4488-19 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за вчинення правопорушення, передбаченого абз. 2 п.1 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", штраф в сумі 30105,00 грн.;

- №67/1022-1.18/4487-19 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за вчинення правопорушення, передбаченого абз. 3 п.1 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", штраф в сумі 100350,00 грн.;

- №68/1022-1.18/4486-19 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за вчинення правопорушення, передбаченого абз. 2 п.1 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, штраф в сумі 30105,00 грн.;

- №69/1022-1.18/4485-19 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за вчинення правопорушення, передбаченого абз. п.1 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, штраф в сумі 30105,00 грн.

Не погоджуючись з вказаними постановами позивача оскаржив їх до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем недотримано порядок проведення заходу контролю, оскільки перевірка проведена у відсутність представника суб`єкта містобудування, а висновки по суті порушень не обґрунтовані належними доказами, а тому оформленні за її результатами документи розпорядчого характеру та адміністративні матеріали: протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, приписи, постанови про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності є протиправними та підлягають скасуванню.

Також, суд першої інстанції зазначив про те, що відповідачем в порушення вимог ст. 36 КУпАП розмір штрафу не був визначений в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17 лютого 2011 року (Закон №3038) до повноважень Інспекції ДАБК віднесено здійснення державного - архітектурно будівельного контролю шляхом проведення планових та позапланових перевірок об`єктів містобудування та накладення штрафів на порушників містобудівного законодавства.

Згідно п. 1 ч. 4 ст. 41 Закону №3038 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Пунктом 3 ч. 4 ст. 41 Закону №3038 визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

- усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

- зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Так, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (Порядок №553), визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів будівництва.

Згідно із п. 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до п. 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Так, згідно із п. 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

- подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

- виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

- перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

- вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;

- звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

- вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до п. 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, серед інших:

1) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;

2) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

- усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

- зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно із п. 16 Порядку №533 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (п. 17 Порядку №533).

Відповідно до п. 18 Порядку №533 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Пунктом 19 Порядку №533 визначено, що припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Згідно із п. 20 Порядку №533 протокол протягом трьох днів після його складання та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Відповідно до п. 21 Порядку №533 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Згідно із п. 22 Порядку №533 постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Крім того, відповідальність у сфері будівництва несуть не лише суб`єкти будівництва, але і органи публічної адміністрації, на які, в першу чергу, Конституцією України покладений обов`язок діяти виключно в межах і способами, передбаченими законами України.

Так, у разі порушення органами владних повноважень передбачених законодавством обов`язків, такі неправомірні дії можуть бути оскаржені в порядку адміністративного судочинства.

Таким чином, здійснення правопорушення у сфері містобудування породжує виникнення відносин реагування, які виражаються у появі обов`язку у відповідного органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю припинити таке правопорушення і накласти штраф на правопорушника.

Відповідно до положень містобудівного законодавства, будівництво вважається правомірним, якщо власник земельної ділянки чи землекористувач або інша особа одержали у встановленому містобудівельним законодавством порядку дозволи на забудову об`єкта містобудування та виконання будівельних робіт відповідно до статтей 29, 30, 31, 34, 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

При цьому, під належним дозволом слід розуміти передбачений Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозвільний документ, що дає право виконувати підготовчі та будівельні роботи саме того об`єкту і на тій земельній ділянці, яка передана з цією метою певній особі.

Під проектом слід розуміти залежно від категорії об`єкта будівництва відповідний склад документації, визначеної ст.ст.1, 7, 8 Закону України «Про архітектурну діяльність», отриманої відповідно до ст.ст.29, 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також будівельний паспорт та технічні умови, отримані відповідно до ст.ст.27, 30 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

Частиною 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Згідно ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» архітектурна діяльність - діяльність по створенню об`єктів архітектури, яка включає творчий процес пошуку архітектурного рішення та його втілення, координацію дій учасників розроблення всіх складових частин проектів з планування, забудови і благоустрою територій, будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту) будівель і споруд, здійснення архітектурно-будівельного контролю і авторського нагляду за їх будівництвом, а також здійснення науково-дослідної та викладацької роботи у цій сфері.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають кваліфікаційний сертифікат.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Обов`язок щодо здійснення технічного нагляду може бути покладений замовником на спеціалізовану організацію чи спеціаліста з технічного нагляду або на інженера-консультанта, з визначенням у договорі підряду їхніх повноважень. Примірні форми договорів про здійснення технічного нагляду та про надання інженерно-консультаційних послуг у будівництві затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури.

Так, постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 затверджено Порядок здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (Порядок №903), який визначає механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств).

Пунктом 2 Порядку №903 визначено, що авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Відповідно до п. 3 Порядку №903 генеральний проектувальник:

-залучає у разі необхідності для здійснення авторського нагляду субпідрядні проектні організації, які брали участь у розробленні окремих розділів проектної документації об`єкта архітектури;

- здійснює відповідно до договору про розроблення проекту об`єкта архітектури авторський нагляд за підготовкою робочої документації або окремих її розділів у тому разі, коли така документація розробляється іншим суб`єктом архітектурної діяльності;

- утворює групу авторського нагляду з числа розробників проекту або уповноважених осіб, на яку покладається здійснення авторського нагляду. До здійснення авторського нагляду за виконанням окремих видів будівельних робіт можуть залучатися представники проектних організацій, які не брали участі у проектуванні.

Склад групи авторського нагляду затверджується генеральним проектувальником на весь період будівництва. Інформація про склад зазначеної групи надсилається замовнику.

Згідно п. 4 Порядку №903 відвідування об`єкта архітектури представниками групи авторського нагляду здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби). У разі коли будівництво триває більш як один рік, план-графік коригується в міру потреби з урахуванням обсягу робіт, запланованого на поточний рік.

Відповідно до п. 5 Порядку №930 результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.

Представник групи авторського нагляду під час відвідування об`єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.

Згідно п. 4.3 ДБН А.3.1-5-2016 Організація будівельного виробництв для забезпечення комплексної безпеки будівництва заходи з організації будівельного виробництва мають передбачати: а) дотримання під час підготовки і виконання будівельних робіт вимог з охорони праці та усіх видів промислової безпеки відповідно до ДБН А.3.2-2; б) підтримання в процесі будівництва показників міцності і стійкості конструкцій та основ об`єкта будівництва в цілому та об`єктів прилеглої забудови; в) дотримання безпечних умов експлуатації об`єктів прилеглої забудови відповідно до ДБН В. 1.2-12; г) дотримання вимог до виконання будівельних робіт в умовах діючого підприємства при здійсненні реконструкції, капітального ремонту або технічного переоснащення; д) захист об`єкта будівництва, прилеглої території та забудови від впливу несприятливих природних або техногенних факторів; Примітка. Можливі несприятливі фактори впливу на об`єкти будівництва або прилеглу територію - геологічні та гідрогеологічні умови (селі, лавини, зсуви, обвали, заболоченість, підтоплення, просідання, підроблювані території), значні перепади рівня поверхні будівельного майданчика, різнорідність ґрунтів основ та навантажень на них, значне і неоднакове заглиблення підземної частини об`єкта, складні умови прилеглої забудови тощо. е) ліквідацію негативного техногенного впливу будівництва на навколишнє середовище у разі виявлення його засобами моніторингу; ж) безпечне розміщення на будівельному майданчику виробничих та побутових приміщень і споруд для обслуговування будівництва, безпечне облаштування робочих місць. забезпечення проїзду і обслуговування транспортних засобів; і) захист котлованів, траншей і виробок від обвалення та від поверхні грунтових вод; ДБН А .3.1-5:2016 С.4 к) регламентацію правил безпечної експлуатації при виборі і розміщенні комплекту будівельних машин і засобів механізації; л) послідовність і темпи виконання робіт, які забезпечують ефективне і безпечне здійснення будівництва; м) максимальне зменшення обсягів і термінів робіт, які виконуються в умовах дії небезпечних і несприятливих чинників; н) неперевищення гранично-допустимих концентрацій небезпечних та шкідливих виробничих чинників; п) дотримання безпечних умов праці, санітарно-побутове та медичне забезпечення працюючих відповідно до чинного законодавства; р) виконання заходів з охорони та збереження навколишнього середовища; с) дотримання умов дорожнього руху на прилеглих до об`єкта ділянках вулично-дорожньої мережі; т) безпечні способи та порядок поводження з відходами; у) дотримання під час підготовки і виконання будівельних робіт вимог пожежної безпеки відповідно до НАПБ А.01.001, ДБН В.1.1-7, ДБН В.1.2-7, інших нормативних актів. Вказані заходи мають відповідати вимогам, визначеним чинним законодавством.

П. 7.3 ДБН А.3.1-5-2016 Організація будівельного виробництв визначено, що будівельний майданчик має утримуватись відповідно до рішень з організації будівництва, прийнятих у ПТД, вимог з охорони праці і промислової безпеки відповідно до ДБН А.3.2-2, Правил пожежної безпеки в Україні (НАПБ А.01.001).

Згідно п. 7.13 ДБН А.3.1-5-2016 Організація будівельного виробництв при виконані будівельних робіт має бути забезпечено дотримання вимог з комплексної безпеки будівництва, в тому числі для об`єктів прилеглої забудови та навколишнього середовища.

Відповідно до п. 4.1, п. 4.2 ДБН в.2.2-40:2018 Будинки і споруди. Інклюзивність будівель і споруд при проектуванні, будівництві нових та реконструкції, реставрації, капітальному ремонті та технічному переоснащенні існуючих житлових будинків та громадських будівель і споруд обов`язковим є забезпечення у повному обсязі вимог доступності, зручності, інформативності і безпеки.

У разі якщо в існуючих житлових будинках та громадських будівлях і спорудах неможливо у повному обсязі забезпечити вимоги доступності, зручності, інформативності і безпеки для потреб осіб з інвалідністю, здійснюється їх розумне пристосування.

Доступність для МГН повинна забезпечуватися:

-фізичною можливістю і зручністю потрапляння та пересування об`єктом, прилеглою територією, отримання послуг;

- фізичною безпекою при потраплянні на об`єкт та пересуванні в ньому, прилеглою територією, отриманням послуг;

- можливістю вільного отримання інформації про об`єкт та послуги, що надаються; вільної навігації (орієнтування) по об`єкту та прилеглою територією.

Згідно п. 6.3.2.1 вказаних ДБН при реконструкції будівель і споруд внутрішні сходи до рівня першого поверху можуть бути дубльовані пандусами. У випадку розміщення приміщень на поверхах вище або нижче поверху основного входу до будинку (першого поверху) допускається застосування підйомників з вертикальним або паралельно до нахилу сходів переміщенням згідно з вимогами ДСТУ ISO 4190-6, ДСТУ ISO 9386-1, ДСТУ ISO 9386-2, ДСТУ EN 81-70, ДСТУ EN 81-71, НПАОП 0.00-1.02.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» правопорушення у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо:

-усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил - у розмірі п`ятнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб;

- зупинення підготовчих та будівельних робіт - у розмірі п`ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Тобто, вказана норма встановлює відповідальність саме суб`єктів містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно.

Так, оскаржувані постанови від 15.10.2019 року та приписи від 30.09.2019 року винесені відповідачем на підставі виявлених в ході проведеної перевірки порушень. При цьому, ТОВ «Лакшері ТЦ», ні під час, ні після перевірки, ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції не надав доказів у спростування доводів і доказів відповідача.

В свою чергу оскаржувані постанови від 26.12.2019 року винесені відповідачем за не виконання позивачем приписів від 30.09.2019 року, оскільки сам факт невиконання приписів свідчить про вчинення позивачем правопорушення.

Також, колегія суддів критично ставиться до посилань висновків суду першої інстанції, про те, що відповідачем в порушення вимог ст. 36 КУпАП розмір штрафу не був визначений в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених, оскільки в даному випадку оскаржувані постанови прийняті на підставі Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Проте, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 9 КАС України формально, надавши перевагу лише поясненням позивача, без надання відповідної оцінки доказам по справі та без витребування доказів необхідних для з`ясування всіх обставин по справі, розглянув дану справу.

Таким чином, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, доводи апеляційної скарги спростовують висновки рішення суду, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Думарецького Олександра Васильовича задовольнити.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року, - скасувати.

Прийняти нову постанову.

У задоволенні адміністративного позову товариства з обмеженою відповідальністю "Лакшері ТЦ" до головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Думарецького Олександра Васильовича про визнання дій протиправними та скасування постанов про накладення стягнення за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Матохнюк Д.Б.

Судді Шидловський В.Б. Боровицький О. А.