Справа № 420/12562/20
Суддя: Стефанов С.О.
Дата ухвалення: 2021-03-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Стефанова С.О.,

за участю секретаря судового засідання Мельника Ю.В.,

представника позивача Отроша О.М. (діє на підставі ордеру),

представника Офісу Генерального прокурора Кавун А.В. (на підставі довіреності),

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу №406к від 15.10.2020 року, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду 17 листопада 2020 року надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (надалі позивач або ОСОБА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (надалі відповідач або представник Офісу Генерального прокурора), в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №406к від 15.10.2020 про припинення повноважень ОСОБА_1 на посаді прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області у зв`язку із закінченням строку перебування на адміністративній посаді на підставі пункту 1 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» з 25 липня 2019.

Позиція позивача обґрунтовується наступним

Позивач зазначає, що відповідно до ст.9 Закону України «Про прокуратуру», чинним на момент видання оспорюваного наказу, Генеральний прокурор не наділений правом припиняти повноваження прокурора на адміністративній посаді чи, для прикладу, «наказувати вважати». Будь-яких інших повноважень Генерального прокурора стаття 9 Закону України «Про прокуратуру» в сфері припинення повноважень прокурора на адміністративній посаді, як і згаданий Закон в цілому, - не містить.

Вказане свідчить, на переконання позивача, що видання наказу Генерального прокурора №406к від 15 жовтня 2020 року відбулося всупереч положенням статті 19 Конституції України та статті 9 Закону України «Про прокуратуру» - за межами законних підстав та повноважень Генерального прокурора.

Крім того, на думку позивача, про протиправність оскарженого наказу Генерального прокурора №406к від 15 жовтня 2020 року свідчить той факт, що посада прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області не входить до переліку адміністративних посад.

Позивач також посилається на те, що на момент видання оскаржуваного наказу Генерального прокурора №406к від 15 жовтня 2020 року, до переліку адміністративних посад Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур віднесено посади: Генерального прокурора; першого заступника Генерального прокурора; заступника Генерального прокурора; керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора, керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; керівника обласної прокуратури; першого заступника керівника обласної прокуратури; заступника керівника обласної прокуратури; керівника підрозділу обласної прокуратури; заступника керівника підрозділу обласної прокуратури; керівника окружної прокуратури; першого заступника керівника окружної прокуратури; заступника керівника окружної прокуратури; керівника підрозділу окружної прокуратури; заступника керівника підрозділу окружної прокуратури.

Позивач звертає увагу, що жодної із законодавчо визначених Законом України «Про прокуратуру» адміністративних посад, зазначених в п.п. 10 та 12, він не обіймав, а тому алогічним є твердження в оскаржуваному наказі Генерального прокурора №406к від 15 жовтня 2020 року про будь-який сплин строку перебування на адміністративній посаді, а тим більше - про його закінчення.

Крім того, на думку позивача, проявом протиправності видання оскарженого наказу Генерального прокурора №406к від 15 жовтня 2020 року, серед іншого, є і той факт, що у відповідності до Наказу Генерального прокурора України №87ш від 23.09.2015 року, прокуратуру Приморського району м. Одеси Одеської області виключено зі штатного розпису прокуратури Одеської області з 15 грудня 2015 року; станом на 25.07.2019 року посада прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області відсутня у системі органів прокуратури України.

Також позивач зазначає, що за інформацією Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури у період з 24.03.2015 року по 14.10.2020 року накази про призначення його на посади в Офісі Генерального прокурора (Генеральній прокуратурі України), прокуратурі Одеської області (Одеській обласній прокуратурі) - не видавалися.

Таким чином, позивач вважає, що Генеральний прокурор ОСОБА_2 під час видання наказу Генерального прокурора №406к від 15 жовтня 2020 року, грубо порушуючи принципи добросовісності, розсудливості, права на участь у процесі прийняття рішення та своєчасності (тобто протягом розумного строку), діяла всупереч положенням статей 8, 19 Конституції України, статті 9 Закону України «Про прокуратуру». Тим самим, на думку позивача, було порушено гарантоване Конституцією України та Кодексом законів про працю України його право на працю.

Процесуальні дії та клопотання учасників справи

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2020 року, позовну заяву ОСОБА_1 прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі. Розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання по справі призначено на 14 грудня 2020 року.

20 січня 2021 року в підготовчому засіданні, проведеному в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів сторін та програмного забезпечення «EasyCon», ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, судом приєднано до матеріалів справи відзив Офісу Генерального прокурора з додатками (вхід. №54041/20 від 18.12.2020 року) та лист Офісу Генерального прокурора (вхід. №873/21 від 11.02.2021 року).

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року продовжено підготовче провадження по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу №406к від 15.10.2020 року на 30 днів.

В підготовчому засіданні 27 січня 2021 року, ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, судом приєднано до матеріалів справи відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора з додатками (вхід. №3744/21 від 25.01.2021 року) та письмові пояснення на виконання протокольної ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 року (вх. №ЕП/2190/21 від 27.01.2021 року).

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року, закрито підготовче провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу №406к від 15.10.2020 року та призначено справу до судового розгляду по суті на 22 лютого 2021 року о 10 год. 30 хв. в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду за адресою: вул. Фонтанська дорога, 14, м. Одеса, 65062, зала судових засідань 30.

Позиція Офісу Генерального прокурора обґрунтовується наступним

У відзиві представник Офісу Генерального прокурора вказує, що наказом Генерального прокурора України від 25.07.2014 року №1059 ОСОБА_1 призначено прокурором Приморського району м. Одеси Одеської області строком на 5 років.

Відповідач наголошує, що вказаний строк повноважень позивача визначався з урахуванням приписів ст.2 Закону України «Про прокуратуру» 1991 року та рішення Конституційного Суду України від 02.04.2008 року №5-рп.

Відповідач зазначає, що оскільки постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.04.2018 року у справі №815/2163/15 (з урахуванням постанови Верховного суду від 12.08.2020 року) задоволено позов ОСОБА_1 , то останньому зараховується статус прокурора з 24.03.2015 року.

У той же час, за переконанням представника Офісу Генерального прокурора, враховуючи імперативні приписи Закону України «Про прокуратуру» 1991 року та рішення Конституційного Суду України від 02.04.2008 року №5-рп, визначений законом безперервний термін перебування ОСОБА_1 на посаді прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області закінчився 25.07.2019 року.

У зв`язку з цим, на думку відповідача, Генеральним прокурором правомірно видано наказ про припинення повноважень позивача на посаді прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області саме з 25.07.2019 року.

Щодо доводів позивача про те, що посада прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області не входила до переліку адміністративних посад, відповідач зазначає, що відповідно до статті 13 Закону України «Про прокуратуру» 1991 року систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури.

Згідно з ч.1 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» 1991 року прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя, міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також інші прокуратури очолюють відповідні прокурори.

При цьому статтею 15 Закону України «Про прокуратуру» 1991 року визначалося, що Генеральний прокурор призначає заступників прокурора Автономної Республіки Крим, прокурорів областей, міст Києва і Севастополя, їх заступників, міських, районних, міжрайонних, а також прирівняних до них інших прокурорів.

Таким чином, за твердженням відповідача, посада прокурора районної прокуратури є керівною (адміністративною) посадою.

Водночас, представник відповідача зазначає, що 15.07.2015 року (крім окремих положень) набули чинності положення Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII.

Згідно зі ст.7 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII ( в редакції від 16.07.2015 року) систему органів прокуратури України становили: Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, військові прокуратури, Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідач звертає увагу, що утворення місцевих прокуратур відбувалося за рахунок міських, районних, міжрайонних, районних у містах, військових прокуратур.

Додатком до Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року визначено

перелік і територіальну юрисдикцію місцевих та військових прокуратур.

Так, з 15.12.2015 року реорганізовано прокуратуру Приморського району м. Одеси Одеської області в Одеську місцеву прокуратуру №3.

Крім того, відповідач наголошує, що п.1-1 розділу XIII Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII визначено, що до утворення місцевих прокуратур повноваження здійснюють міські, районні, міжрайонні, районні у містах прокуратури. На зазначений період за прокурорами та керівниками цих прокуратур зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури.

З огляду на вказані обставини, на думку представника Офісу Генерального прокурора, фактичне зайняття ОСОБА_1 посади прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області не є можливим, оскільки районні прокуратури припинили свою діяльність згідно з наказом Генерального прокурора від 23.09.2015 року №87ш та почала функціонувати Одеська місцева прокуратура №3.

Також, відповідач стверджує, що відповідно до підп.4 п.51 розділу XIII Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ прокурори призначаються на посади та звільняються з посад, у тому числі адміністративних, уповноваженими приймати такі рішення особами.

Відповідно до ст.9 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII до повноважень Генерального прокурора належить зокрема призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Згідно з п.1 ч.2 ст.41 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі закінчення строку перебування на адміністративній посаді.

Таким чином, відповідач вважає, що Генеральним прокурором у межах повноважень видано спірний наказ від 15.10.2020 року №406к про припинення повноважень ОСОБА_1 на посаді прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області у зв`язку із закінченням строку перебування на адміністративній посаді.

Крім того, відповідач зазначає, що наказ Генерального прокурора від 15.10.2020 року №406к жодним чином не порушує права позивача, оскільки за ОСОБА_1 зберігається статус прокурора.

При цьому відповідач стверджує, що Генеральним прокурором не приймалось рішення про звільнення позивача з органів прокуратури, а тому, на його переконання, відсутній причинно-наслідковий зв`язок між законним інтересом та оскаржуваним актом, а також стверджуваним порушенням.

Крім того, представник Офісу Генерального прокурора вказує на п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності, цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідач звертає увагу, що за інформацією Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора ОСОБА_1 не подавалася заява про переведення в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію, що свідчить відсутність бажання у позивача продовжити роботу в органах прокуратури України.

Обставини справи встановлені судом

ОСОБА_1 наказом Генерального прокурора України від 25.07.2014 року №1059к призначений на посаду прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області строком на 5 років (т.1 а.с.137).

23.03.2015 року ОСОБА_1 наказом Генерального прокурора України №210к звільнений з посади прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП (т.1 а.с.136).

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2015 року по справі №815/2163/15, в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Одеської області, за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Міністерство юстиції України, прокурор Приморського району м. Одеси, про визнання протиправним та скасування наказу №210к від 23.03.2015 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку - відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного суду від 18.04.2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2015 року скасовано.

Ухвалено по справі нову постанову:

- адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково;

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 23.03.2015 року №210к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Приморського району м. Одеси у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗ про П України;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Приморського району м. Одеси;

- стягнуто з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.03.2015 року по 18.04.2018 року у розмірі 294679 грн.;

- у задоволенні решти позову відмовлено (т.1 а.с.12-31).

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12.08.2020 року:

- касаційні скарги Міністерства юстиції України та Генеральної прокуратури України задоволено частково;

- абзац шостий резолютивної частини постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року змінити: замість вислову «середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.03.2015 року по 18.04.2018 року у розмірі 294679 грн.» вказати «середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 березня 2015 року по 18 квітня 2018 року у розмірі 293913 (двісті дев`яносто три тисячі дев`ятсот тринадцять) грн. 60 копійок;

- у решті постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року у справі № 815/2163/15 залишено без змін (т.1 а.с.32-50).

Наказом Генерального прокурора №405к від 15.10.2020 року на підставі постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.04.2018 року, постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12.08.2020 року у справі №815/2163/15, ОСОБА_1 поновлений на посаді прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області (т.1 а.с.51).

Наказом Генерального прокурора №406к від 15.10.2020 року повноваження ОСОБА_1 на посаді прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області припинено у зв`язку із закінченням строку перебування на адміністративній посаді (пункт 1 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру») з 25.07.2019 року (т.1 а.с.52).

Позивач, не погоджуючись з прийнятим наказом №406к від 15.10.2020 року, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Джерела права та висновки суду

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначені Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Відповідно до частини першої статті 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з приписами частини першої статті 4 Закону №1697-VII функції прокуратури України здійснюються виключно прокурорами. Делегування функцій прокуратури, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону №1697-VII, систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 4) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Стаття 9 Закону №1697-VII визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Статтею 15 Закону №1697-VII визначено статус прокурора та до прокурора органу прокуратури віднесено: 1) Генерального прокурора; 2) першого заступника Генерального прокурора; 3) заступника Генерального прокурора; 4-1) заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; 5) керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 6) заступник керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора (у тому числі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійного структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора); 7) прокурор Офісу Генерального прокурора (у тому числі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійного структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора); 8) керівника обласної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної); 9) перший заступник керівника обласної прокуратури; 10) заступника керівника керівника обласної прокуратури; 11) керівник підрозділу обласної прокуратури; 12) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури; 13) прокурора обласної прокуратури; 14) керівника окружної прокуратури; 15) першого заступника керівника окружної прокуратури; 16) заступника керівника окружної прокуратури; 17) керівника підрозділу окружної прокуратури; 18) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури; 19) прокурора окружної прокуратури.

Статтею 16 Закону №1697-VII гарантовано особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За приписами пункту 11 частини першої статті 39 Закону №1697-VII адміністративними посадами у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах (крім посад, зазначених у частинах другій і третій цієї статті) є посада керівника місцевої прокуратури.

Порядок звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді визначаються статтею 41 Закону №1697.

Частиною другою статті 41 Закону №1697-VII визначено, що повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: 1) закінчення строку перебування на адміністративній посаді; 2) звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Частиною четвертою статті 41 Закону №1697-VII обумовлено, що звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті, не припиняє його повноважень прокурора.

За приписами частини п`ятої статті 41 Закону №1697-VII після звільнення прокурора з адміністративної посади або припинення його повноважень на цій посаді він не пізніше одного місяця призначається на одну з вакантних посад у цьому ж органі прокуратури або в разі відсутності вакантних посад переводиться на посаду до іншого органу прокуратури того ж або нижчого рівня за його письмовою згодою. У таких випадках рішення про призначення на посаду приймається керівником відповідного органу прокуратури.

У разі відмови прокурора від призначення на вакантну посаду у відповідному органі прокуратури або від переведення на посаду до іншого органу прокуратури у зазначений строк прокурор звільняється з посади прокурора.

До моменту прийняття рішення про призначення прокурора на посаду, переведення на посаду до іншого органу прокуратури або звільнення з посади прокурора повноваження відповідного прокурора зупиняються із збереженням гарантій матеріального, соціального та побутового забезпечення, передбачених законодавством для прокурорів.

Статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Частиною 1 вказаної статті передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 року №1789-XII (надалі Закону №1789-XII), чинного на час призначення позивача на посаду прокурора Приморського району м. Одеси, строк повноважень Генерального прокурора України та підпорядкованих йому прокурорів становив п`ять років (за Законом України №1697-VII строк повноважень Генерального прокурора становить шість років).

Роз`яснення поняття "прокурор" було висвітлено у статті 56 Закону №1789-XII, відповідно до якої під поняттям "прокурор" у статті 8, частині четвертій статті 9, частинах першій, другій, третій статті 12, частині першій статті 20, статтях 34, 35, 36, 44, 45, частинах першій, третій, п`ятій і сьомій статті 46, статті 46-1, статті 46-2, 46-3, 46-4, частині першій статті 47, статтях 48, 48-1, 49, 50, 50-1 та 55 цього Закону слід розуміти: Генеральний прокурор України, перший заступник, заступники Генерального прокурора України, їх старші помічники та помічники, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя, спеціалізованих прокуратур (на правах обласних), їх перші заступники, заступники, міжрайонні прокурори, прокурори міст, районів, районів у містах та прирівняних до них спеціалізованих прокуратур, їх перші заступники і заступники, начальники головних управлінь, управлінь, відділів прокуратур, їх перші заступники, заступники, старші прокурори та прокурори прокуратур усіх рівнів, які діють у межах своєї компетенції.

Також, під поняттям "прокурор" у частині третій статті 20 та статтях 21, 23 та 24 цього Закону слід розуміти: Генеральний прокурор України, перший заступник, заступники Генерального прокурора України, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя, спеціалізованих прокуратур (на правах обласних), їх перші заступники, заступники, міжрайонні прокурори, прокурори міст, районів, районів у містах та прирівняних до них спеціалізованих прокуратур, їх перші заступники і заступники.

Щодо визначення поняття «адміністративної посади», то наведене поняття необхідно розуміти як визначену відповідно до закону або іншого акта законодавства та передбачену штатним розписом посаду в органах виконавчої влади, яка займається на професійній конкурсній основі, крім випадків, передбачених законом, для реалізації визначених Законом України «Про державну службу України» повноважень.

Суд зазначає, що до адміністративних посад виходячи із змісту ст.39 Закону України «Про прокуратуру» (2014 року) відносяться службові особи органів прокуратури, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та управлінських функцій. Саме службовці цього виду посад складають основу кадрового корпусу прокурорської служби. Перед з`ясуванням суті та змісту адміністративної посади в органах прокуратури варто розглянути її понятійно-категоріальний апарат, а саме: «управління», «керівництво», «організація», «керівник органів прокуратури».

Термін «керівництво» вживається і в широкому, і у вузькому значеннях.

У широкому - він співпадає з поняттям «управління» (наприклад, у ст.9 Закону України «Про прокуратуру», в якій перелічені повноваження Генерального прокурора України щодо керівництва органами прокуратури, тобто йдеться про управлінські функції Генерального прокурора України).

У вузькому розумінні термін «керівництво» використовується тоді, коли йдеться про діяльність прокурорів керівництва підлеглими йому працівниками, тобто первинним трудовим колективом, наприклад, діяльність регіонального та місцевого прокурора з керівництва колективом регіональної та місцевих прокуратур або діяльність їх заступників чи керівників департаментів, відділів, відділень з керівництва підлеглими працівниками. У Законі України «Про прокуратуру» (2014 року) термін «керівник» застосовується лише щодо адміністративної посади, оскільки передбачає такі функції як організаційно-розпорядча та управлінська, а термін «прокурор» використано суто як поняття про статус працівника органів прокуратури.

Відтак, термін «керівник» використовується до прокурорів, що призначені на адміністративні посади та на постійній основі керують різними підрозділами органів прокуратури, мають ввірений підлеглий колектив (штат) і реалізують управлінські (Генеральний прокурор України його заступники та регіональні прокурори, їх заступники) чи організаційно-розпорядчі (керівники місцевих прокуратур, керівники департаментів, відділів, відділень) функції.

Статтею 13 Закону №1697-VII встановлено, що керівник окружної прокуратури представляє окружну прокуратуру у зносинах з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, підприємствами, установами та організаціями; організовує діяльність окружної прокуратури; забезпечує виконання вимог щодо підвищення кваліфікації прокурорів окружної прокуратури; контролює ведення та аналіз статистичних даних, організовує вивчення та узагальнення практики застосування законодавства, інформаційно-аналітичне забезпечення прокурорів з метою підвищення якості здійснення ними своїх функцій; виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

Відповідно до ст.16 Закону №1789-XII, Прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя, міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також інші прокуратури очолюють відповідні прокурори.

Прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя та інші прокурори (на правах обласних):

1) призначають на посади і звільняють працівників, крім тих, яких призначає Генеральний прокурор України;

2) за погодженням з Генеральним прокурором України вносять зміни до встановлених штатів підлеглих їм прокуратур в межах затвердженої чисельності і фонду заробітної плати.

У прокуратурах Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя та інших прокуратурах (на правах обласних) утворюються колегії у складі прокурора (голова), його заступників, інших керівних працівників. Персональний склад колегії затверджується Генеральним прокурором України.

Прокурори міст з районним поділом здійснюють загальне керівництво підпорядкованими районними прокуратурами і контроль за їх діяльністю, вносять прокурору вищого рівня пропозиції про зміну штатної чисельності підпорядкованих прокуратур, присвоєння класних чинів працівникам цих прокуратур, їх заохочення та накладення на них стягнень.

Таким чином, суд вважає, що посада прокурора Приморського району м. Одеси є керівною (адміністративною) посадою, оскільки включає в себе управлінські функції, передбачені статтею 16 Закону №1789-XII.

Також, на підставі порівняльного аналізу повноважень висвітлених в положеннях статті 16 Закону №1789-XII та статті 13 Закону №1697-VII, суд дійшов висновку, що керівна посада, на яку призначено позивача на час дії Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 року №1789-XII є тотожною з адміністративною посадою, впровадженою Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII.

Поряд з цим, згідно п.1 ч.2 ст.41 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі закінчення строку перебування на адміністративній посаді.

Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII не передбачено переривання, зупинення чи продовження строку повноважень прокурора на адміністративній посаді, у тому числі й у випадку його незаконного звільнення.

Крім того, Рішенням Конституційного Суду України від 02.04.2008 року №5-рп у справі №1-25/2008 визначено, що «строк повноважень Генерального прокурора та підпорядкованих йому прокурорів - п ять років» необхідно розуміти як безперервний визначений у часі період, перебіг якого починається з моменту набрання чинності актом про призначення на посаду Генерального прокурора та підпорядкованих йому прокурорів і закінчується зі спливом п`яти календарних років.

Як встановлено судом, наказом Генерального прокурора №1057к від 25.07.2014 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області строком на 5 років.

Таким чином, з моменту призначення ОСОБА_1 прокурором Приморського району м. Одеси Одеської області (25.07.2014 року) до поновлення позивача на посаді прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області згідно наказу Генерального прокурора №405к від 15.10.2020 року, минуло 5 років.

Отже, Генеральним прокурором правомірно видано наказ №406к від 15.10.2020 року про припинення повноважень позивача на посаді прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області у зв`язку із закінченням строку перебування на адміністративній посаді з 25.07.2019 року.

Відповідно до ст.4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно зі ст.7 Закону №1697-VII (в редакції від 16.07.2015 року) систему прокуратури України становили: Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, військові прокуратури, Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Утворення місцевих прокуратур відбувалося за рахунок міських, районних, міжрайонних, районних в містах, військових прокуратур.

Додатком до Закону №1697-VII визначено перелік і територіальну юрисдикцію місцевих та військових прокуратур.

Так, судом встановлено, що з 15.12.2015 року реорганізовано прокуратуру Приморського району м. Одеси Одеської області в Одеську місцеву прокуратуру №3.

Одночасно п.1-1 розділу XIII Закону №1697-VII визначено, що до утворення місцевих прокуратур їх повноваження здійснюють міські, районні, міжрайонні, районні у містах прокуратури. На зазначений період за прокурорами та керівниками цих прокуратур зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури.

З огляду на вказані обставини, суд погоджується з твердженням відповідача, що фактичне зайняття ОСОБА_1 посади прокурора Приморського району м. Одеси Одеської області не є можливим, оскільки районні прокуратури припинили свою діяльність згідно з наказом Генерального прокурора від 23.09.2015 року №87ш та почала функціонувати Одеська місцева прокуратура №3.

Разом з тим, судом встановлено, що 21.09.2020 року позивач звернувся із клопотанням до П`ятого апеляційного адміністративного суду про встановлення судового контролю за виконанням постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року у справі № 815/2163/15.

22.09.2020 року ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду клопотання ОСОБА_1 про встановлення судового контролю за виконанням постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року у справі № 815/2163/15 задоволено.

Також, суд звертає увагу на те, що позивачем подано клопотання про встановлення судового контролю за виконанням постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року у справі № 815/2163/15, яке було задоволено ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22.09.2020 року, після сплину 2 років 5 місяців 3 днів з дати прийняття рішення у справі, що судом приймається як триваюча не зацікавленість щодо вирішення спору на стадії виконання судового рішення та ставить під сумнів доброчесність бездіяльності позивача в межах Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнської конференцією прокурорів 27.04.2017 року.

Вказане свідчить про відсутність законного інтересу у позивача стосовно виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року.

Крім того, судом враховано, що відповідно до п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності, цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Одночасно у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Судом встановлено та учасниками не заперечується, що заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від позивача не надходила, що може свідчити про відсутність бажання у позивача продовжити роботу в органах прокуратури.

За приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) установлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Рішенням Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 19 квітня 1993 року у справі «Краска проти Швейцарії» встановлено: «Ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути «почуті», тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами».

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статей 74 -76 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частин першої третьої статі 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов ОСОБА_1 таким, що не підлягає задоволенню.

Розподіл судових витрат

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи відмову в задоволенні адміністративного позову, розподіл судових витрат у відповідності до ч.1 ст.139 КАС України судом не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 12, 14, 44, 139, 242-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу №406к від 15.10.2020 року відмовити.

Рішення суду набирає законної сили, згідно ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено, згідно ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. При цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII Перехідні положення КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ).

Відповідач: Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ).

Повне рішення суду складено та підписано суддею 26 березня 2021 року.

Суддя С.О. Cтефанов

.