Справа № 120/2390/20-а
Суддя: Боровицький О. А.
Дата ухвалення: 2021-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/2390/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Бошкова Юлія Миколаївна

Суддя-доповідач - Боровицький О. А.

23 березня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Боровицького О. А.

суддів: Шидловського В.Б. Матохнюка Д.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року (повний текст якої складено в м. Вінниця) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року у задоволені адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Сторони в судове засідання не з`явилися, хоча належним чином повідомлялись про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Виходячи з приписів п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 311 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 24.04.2003 року по 07.05.2020 року працював в органах прокуратури України на різних посадах, остання з яких прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області. Наведена інформація підтверджується копією трудової книжки НОМЕР_1 .

08.10.2019 року ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивачем, окрім іншого зазначено, що він підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.

Рішенням кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 року № 171 зафіксовано факт неявки ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, крім того зазначено, що у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення від ОСОБА_1 до кадрової комісії не надходили. У зв`язку із цим ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Згідно наказу прокурора Вінницької області від 06.04.2020 року за № 113в позивач перебував у службовому відрядженні в місті Києві з 07.04.2020 року по 06.05.2020 року та виконував службові обов`язки в Офісі Генерального прокурора за адресою: вул. Різницька, 13/15, м. Київ .

Наказом прокурора Вінницької області № 422 К від 29.04.2020 року ОСОБА_1 звільнено з вказаної посади з 07.05.2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Не погоджуючись із рішеннями про не проходження атестації та звільненням за її результатами, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Визначаючись щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження прокурором атестації, суд зазначає наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VIІ від 14.10.2014 року.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини третьої цієї статті Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 року, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено «Порядок проходження прокурорами атестації».

В розумінні п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 3 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у Додатку 2 до цього Порядку (п. 9 Порядку № 221).

Положеннями розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

В свою чергу, згідно пп. 2 п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Із аналізу процитованих норм вбачається, якщо у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором, що є підставою для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Оцінюючи доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин норм КЗпП України, суд зазначає слідуюче.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі №803/31/16, від 30.07.2019 року у справі №804/406/16, від 08.08.2019 року у справі №813/150/16.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у спірних правовідносинах. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019 року.

Враховуючи наведене суд не приймає до уваги доводи позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Також суд акцентує увагу на пункті 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Безпідставними суд вважає також доводи позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком №221, суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації.

У цьому контексті судом враховується рішення Конституційного Суду України у від 08.07.2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців), де Суд зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».

Метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року, який набрав чинності з 25.09.2019 року, є реформування органів прокуратури.

Запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-IX та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Разом із тим, суд звертає увагу, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Крім того, суд зауважує, що позивач, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 08.10.2019 року вважається таким, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, відтак, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, усвідомлював юридичні наслідки непроходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX.

В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації. При цьому, жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача ним не наведено.

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив, які саме дії має вчинити особа з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та чітко окреслив умову продовження служби - за наслідками успішного проходження атестації.

Щодо доводів позивача стосовно порушення порядку формування кадрових комісій, суд вказує наступне.

Заявлені підстави у цій частині позивачем мотивовані відсутністю правових підстав формування кадрових комісій і, відповідно, відсутністю в останніх повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки станом на час проведення атестації Офіс Генерального прокурора не був створений, а тому атестація прокурорів відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора не могла бути проведена.

Суд не приймає такі доводи позивача та зазначає, що положеннями пп. 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

До того ж, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як вбачається з п. 3 Розділу ІІ Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що затвердження порядку роботи кадрових комісій та створення кадрової комісії № 2 відбулося за наказами Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 та від 07.02.2020 року № 78 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п. п. 9, 11, пп. 8 п. 22 Розділу II Закону №113-IX та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури .

При цьому, кадрові комісії - це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 2 та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.

Суд також зазначає, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а тому усі нормативно-правові акти, які регулюють процедуру атестації прокурорів, прийняті повноважним Генеральним прокурором Офісу Генерального прокурора.

Суд також не бере до уваги доводи позивача про те, що Порядок роботи кадрових комісій, що затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233, не пройшов державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України, тому не підлягає застосуванню.

Порядок №233 від 17.10.2019 року є прийнятим у порядку та у спосіб, встановлений законом, оприлюдненим на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, та не потребує державної реєстрації.

Так, пунктом 1 Указу Президента «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» від 03.10.1992 року №493/92 установлено, що з 01.01.1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Пунктом 1 «Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року №731 передбачено, що державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 03.10.1992 року № 493, цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Суд зазначає, що органи прокуратури не є органами виконавчої влади, Офіс Генерального прокурора є органом державної влади, визначеним розділом VIII Конституції України «Правосуддя», організація та порядок діяльності прокуратури визначається законом відповідно до статті 131-1 Конституції України.

Таким чином, доводи позивача про неможливість застосування Порядку №233 з підстав непроведення державної реєстрації нормативно - правового акту, суд вважає необґрунтованими.

Так, у ході розгляду справи судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 08.10.2019 року особисто прокурором ОСОБА_1 подана заява Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію в порядку пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання бути переведеним на посаду прокурора в обласній прокуратурі, а також бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

До дня проведення атестації жодних претензій до правосуб`єктності конкурсної комісії № 2 у позивача не було.

На виконання положень п.п. 8 п. 22 р II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісії, наказом №78 від 07.02.2020 року з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у т.ч. військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

02.04.2020 відбулось засідання кадрової комісії № 2, на якому ухвалено є рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та зафіксовано факт неявки позивача у встановленому порядку.

Відтак, доводи позивача про безпідставність проведення щодо нього атестації та застосування наслідків неуспішного її проходження не враховуються судом.

Щодо звільнення позивача з підстав визначених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає таке.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 року №171 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, прокурором Вінницької області на підставі вищезазначеної норми Закону № 113-IX прийнято наказ №422к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 07.05.2020 року.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація Генеральної прокуратури України.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Щодо неправомірності звільнення з підстави, передбаченої Законом № 113-ІХ, який не регулює статус прокурора, суд зазначає, що згідно з ст.4 Закону України «Про прокуратуру» організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

З наведеного слідує, що порядок та підстави звільнення прокурора можуть бути передбачені не лише Законом № 1697-VII, а й іншими законами, зокрема Законом №113-IX.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд доходить висновку, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», адже зазначене передбачено положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Водночас суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Суд також критично оцінює доводи позивача про заборону звільнення державних службовців на період карантину, запровадженого у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СoV-2 з таких мотивів.

Пунктом 2 частини 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання забезпечення трудових прав державних службовців, працівників державних органів, підприємств, установ та організацій на час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 25.03.2020 року № 256 визначено, що на час встановлення карантину за державними службовцями та працівниками, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, зберігаються займана посада, умови оплати праці та соціальні гарантії.

Пунктом 2 ч. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 року № 256 рекомендовано підприємствам, установам та організаціям незалежно від форми власності на час встановлення карантину не звільняти працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3, 4 і 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Отже, наведені норми стосуються працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3. 4 і 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, а не працівників органів прокуратури, звільнення яких відбувається у встановленому спеціалізованим законодавством порядку.

Окрім того, указаний нормативний акт в частині звільнення працівників підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності несе рекомендаційний характер, а отже не підлягає обов`язковому виконанню.

Враховуючи усі наведені вище обставини, суд апеляційної інстанції погоджується х висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 року №171 та наказ прокуратури Вінницької області №422к від 29.04.2020 року є такими, що прийняті у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для їх скасування, на переконання суду, відсутні.

Як наслідок цього, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора, стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та визнання недійсним запису в трудовій книжці оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Боровицький О. А.

Судді Шидловський В.Б. Матохнюк Д.Б.