Справа № 806/594/18
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2021-03-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 806/594/18 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Черноліхов С.В. Суддя-доповідач - Граб Л.С.

25 березня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Білої Л.М. Сторчака В. Ю. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу заступника начальника управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Сербіна Сергія Леонідовича на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного інспектора будівельного нагляду управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Романова Сергія Вікторовича, т.в.о. начальника управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Соломіної Наталії Миколаївни, заступника начальника управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Сербіна Сергія Леонідовича, головного інспектора будівельного нагляду управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Бардаша Максима Валерійовича про визнання дій та бездіяльності незаконними, скасування рішень, зобов`язання вчинити дії та відшкодування шкоди,

В С Т А Н О В И В :

В лютому 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного інспектора будівельного нагляду управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Романова С.В., т.в.о. начальника управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Соломіної Н.М., заступника начальника управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Сербіна С.Л. та головного інспектора будівельного нагляду управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Бардаша М.В., в якому просила:

-визнати дії та бездіяльність відповідачів, головних інспекторів будівельного нагляду управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Бардаша М.В., Романова С.В. по використанню направлення для проведення планового (позапланового) заходу № 03/18-к від 02.01.2018, складанню на направлення на адресу позивача Акту № 1006/7/К15/05 від 16.01.2018, двох приписів про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за № 02/18-к, 03/18-к від 16.01.2018 та двох протоколів про адміністративне правопорушення від 16.01.2018 незаконними, а складені ним документи та прийняті: Акт за № 1005/7/К15/05 від 01.01.2018, два приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за №02/18-к, 03/18-к від 16.01.2018 та два протоколи про адміністративне правопорушення від 16.01.2018, скасувати;

-зобов`язати відповідачів т.в.о. начальника управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Соломіну Н.М., заступника начальника управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Сербіна С.Л., головних інспекторів будівельного нагляду управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Бардаша М.В. та Романова С.В., як керівників та виконавців звернень надати запитувані у заявах ОСОБА_1 від 16 та 24 січня 2018 року належним чином завірені копії документів: наказу (розпорядження, рішення) на проведення позапланової перевірки з повноваженнями підписантів та контролерів; за наявності її письмової заяви, як суб`єкта господарювання до управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за бажанням ОСОБА_1 : належним чином завірені копії рішення суду (за наявності), акту про настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання ( за наявності): належним чином завірені копії документу про настання події, що має значний негативний вплив відповідно до критеріїв, затверджених Кабінетом Міністрів України, на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави (за наявності); належним чином завірену копію документу, що передбачає перевірки виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); копію окремої справи щодо об`єкта права власності і господарювання по АДРЕСА_1 , які позивачу та членам її родини належать на праві приватної власності;

-стягнути солідарно з відповідачів, як службових осіб органу державної влади у відшкодування заподіяної ОСОБА_2 майнової шкоди 5000 грн. та моральної шкоди-250000 грн.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 10 липня 2018 року позов задоволено частково:

-визнано протиправними дії т.в.о. начальника Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Соломіної Н.М. (майдан С.П.Корольова,12, м.Житомир, 10014) щодо видачі направлення для проведення позапланового заходу №03/18-к від 02.01.2018;

-визнано протиправними та скасовано приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №02/18-к від 16.01.2018, №03/18-к від 16.01.2018, які складені головними інспекторами будівельного нагляду інспекційного відділу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Барадашем М.В. та ОСОБА_3 .

У решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням в частині задоволення позовних вимог, відповідач-заступник начальника управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Сербін С.Л., посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до невірного вирішення справи, подав апеляційну скаргу.

В обгрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що підставою для проведення позапланової перевірки дотримання позивачкою вимог у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою- АДРЕСА_1 , слугувала скарга ОСОБА_4 від 12.12.2017 щодо здійснення незаконної забудови ОСОБА_1 та ОСОБА_5 . Водночас зі скарги ОСОБА_4 вбачається, що замовниками виконання будівельних робіт є фізичні особи.

Апелянт також вказав, що згідно декларації про початок виконання будівельних робіт на об`єкті "Будівництво готельно-офісного комплексу з допоміжними технічними будівлями та майстернею для монтажу за адресою АДРЕСА_2 "№ ЖТ 43 від 25.04.2012 замовником є фізична особа ОСОБА_1 , що свідчить про те, що позивачка визначила, що будівництво об`єкта здійснюється як фізичною особою, а не як фізичною особою-підприємцем.

Крім того, відповідачем звернуто увагу, що у результаті проведеної перевірки виявлено, що позивачкою у 2017 році до введеного в експлуатацію магазину-кафетерію (1-ша черга) за вказаною вище адресою здійснено прибудову без повідомлення про початок виконання будівельних робіт, чим порушено вимоги ст.34 Закону та п.13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ №466 від 13.04.2011.

Згідно тверджень апелянта встановлено, що ОСОБА_6 не забезпечено здійснення технічного нагляду навищевказаному об`єкті та об`єкті зазначеному у декларації про початок будівельних робіт "Будівництво готельно-офісного комплексу з допоміжними технічними будівлями та майстернею для монтажу за адресою АДРЕСА_2 "№ ЖТ 43 від 25.04.2012, чим порушено вимоги Закону України "Про архітектурну діяльність" та постанови КМУ №903 "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єктів архітектури".

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2018 відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою заступника начальника управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Сербіна С.Л.

26.12.2018 від позивачки через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зокрема зазначено про наявність підстав для закриття апеляційного провадження відповідно до п.3 ч.1 ст.305 КАС України, оскільки в даній справі судом не вирішувалося питання про права, свободи, інтереси та обов`язки апелянта.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2018 року апеляційне провадження у справі закрито на підставі п. 2 ч.1 ст. 305 КАС України, оскільки після відкриття апеляційного провадження у справі, колегією суддів зі змісту довіреності №40-702-10/2732 від 19.04.2018, виданої Головою Державної архітектурно-будівельної інспекції України виявлено, що даною довіреністю ОСОБА_7 , яка подала апеляційну скаргу від імені заступника начальника УДАБІ в Житомирській області Сербіна С.Л., не наділена правом представляти інтереси останнього.

Однак, постановою Верховного Суду від 24 листопада 2020 року ухвалу Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2018 року-скасовано та направлено справу для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції.

11.02.2021 року від позивачки надійшла заява, в якій остання звернулася до суддів Граб Л.С., ОСОБА_8 та просила самостійно виконати вимоги імперативної норми права, встановленої ч.2 ст.19, ст.68 Закону №254к/96-ВР, ч.2 ст.37, ст.39 КАС України та самостійно заявити самовідвід.

Так, відповідно ч. 2 ст.37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

За приписами ч.1 ст.39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

Аналіз вищезазначених правових норм дає підстави для висновку, що у разі коли судом касаційної інстанції скасовано рішення суду апеляційної інстанції, а справу направлено на новий розгляд, суддя який приймав участь у апеляційному розгляді не вправі брати участь у її повторному розгляді.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що постановою Верховного Суду від 24 листопада 2020 року у даній справі, скасовано ухвалу Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2018 року, як таку, що перешкоджає подальшому розгляду справи і справу направлено не на новий розгляд, а для продовження розгляду справи, а відтак підстави для заявлення самовідводу відповідно ч. 2 ст.37 КАС України відсутні.

Сторони, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися.

У відповідності до вимог ч.2 ст.313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

За правилами п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 12.12.2017 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області (далі УДАБІ в Житомирській області) звернувся громадянин ОСОБА_4 із скаргою (вх.номер 0-401/17 від 13.12.2017) щодо незаконної забудови ОСОБА_1 та ОСОБА_5 земельних ділянок:

-:03:001:0189;

-:03:001:0190;

-:03:001:0113;

-:03:001:0114;

-:03:001:0115;

-:03:001:0116;

-:03:001:019, розміщених в лісопарковій зоні на території АДРЕСА_2 . Просив прийняти відповідні міри по даному факту у відповідності до норм чинного законодавства.

На підставі вказаного звернення, 02.01.2018, т.в.о. начальника УДАБІ у Житомирській області Соломіною Н.М. оформлено направлення №03/18-к від 02.01.2018 для проведення позапланової перевірки на обєкті: "Виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_2 " щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил. Строк дії направлення: з 03.01.2018 по 17.01.2018, яке отримано позивачкою 11.01.2018.

При цьому, судом першої інстанції встановлено, що наказ про проведення перевірки УДАБІ у Житомирській області не видавався.

В період з 11.01.2018 по 16.01.2018 головними інспекторами будівельного нагляду Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Бардашем М.В. та Романовим С.В. проведено позапланову перевірку щодо дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, за результатами чого складено акт №1006/7/К15/005 (далі по тексту також - акт) від 16.01.2018.

За змістом вказаного акту посадовими особами відповідача встановлено зокрема наступні порушення:

1) пункту 1 частини 1 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пункту 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт від 13.04.2011 № 466: до введення в експлуатацію магазину кафетерію були виконані роботи з будівництва прибудови (орієнтовними розмірами 3x6 м) без відповідного дозвільного документу, який дає право на виконання підготовчих та будівельних робіт. На час перевірки виконані роботи: улаштування фундаменту, улаштування зовнішніх стін, штукатурення зовнішніх стін, улаштування даху з азбестоцементних листів по дерев`яній кроквяній системі, улаштування дверного прорізу зі встановленням дверного блоку;

2) частин 1,2 статті 11 Закону України "Про архітектурну діяльність": замовником будівництва гр. ОСОБА_1 не забезпечено здійснення технічного нагляду на об`єкті будівництва "Будівництво готельно-офісного комплексу з допоміжними технічними будівлями та майстернею для шиномонтажа по АДРЕСА_2 (2 черга-господарська будівля, гараж, вбиральня, літні будиночки №1-4, кафе-ресторан; 3 черга - готель)".

За наслідками виявлених порушень ОСОБА_3 винесено приписи № 02/18-к та №03/18-к від 16.01.2018, а також складено протоколи про адміністративне правопорушення від 16 січня 2018 року.

Вищезазначені Акт, приписи №03/18-к та протоколи направлено позивачці супровідним листом №1006-7-18/218/18 від 18.01.2018, підписаним заступником начальника управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Сербіним С.Л.

Вказані факти сторонами не заперечуються.

Не погодившись з правомірністю проведення перевірки посадовими особами УДАБІ в Житомирській області та винесеними за результатами цієї перевірки приписів ОСОБА_6 звернулася до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення в частині задоволення позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання протиправними дій т.в.о. начальника УДАБІ у Житомирській області Соломіної Н.М. щодо видачі направлення для проведення позапланового заходу №03/18-к від 02.01.2018. Отже, зважаючи на відсутність юридичної підстави для проведення перевірки, подальші дії УДАБІ у Житомирській області щодо її проведення є незаконними, а прийняті за її результатами рішення підлягають скасуванню як протиправні.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основним нормативно-правовим актом, що встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів є Закон України від 17.02.2011 № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до положень частини першої статті 6 вказаного Закону, управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

Згідно Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09 липня 2014 року № 294, ДАБІ України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України-Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

У пункті 3 Положення зазначено, що основними завданнями Держархбудінспекції є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, зокрема здійснення державного контролю та нагляду за дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Пунктом 7 Положення про ДАБІ України визначено, що Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Крім того, Положенням про Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві, затвердженого наказом ДАБІ України 225 від 01 жовтня 2014 року, регламентовано, що основними завданнями Департаменту є забезпечення реалізації державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду у випадках, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", зокрема здійснення державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями, а також особами відповідальними за здійснення авторського та/або технічного нагляду вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Статтею 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль-це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

За правилами частини другої статті 4 Закону 3038-VI суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Разом з тим, частиною 1 статті 2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі також - Закон № 877-V) передбачено, що його дія поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Згідно ч.4 цієї ж статті, заходи контролю здійснюються, в тому числі, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1,статті 3,частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4,частин першої - четвертої статті 5,частини третьої статті 6,частин першої - четвертої та шостої статті 7,статей 9,10,19,20,21,частини третьої статті 22цього Закону (ч.5 ст.2).

На момент виникнення спірних правовідносин процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначав Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі Порядок № 553).

Так, у підпункті 1 пункту 2 вказаного Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю закріплено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

Згідно з пунктом 5 Порядку 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пунком 7 Порядку 553 визначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням чи письмової заяви про проведення перевірки щодо дотримання суб`єктом господарювання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної з будівництвом об`єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові) і засвідчується печаткою.

Отже, за змістом вказаної норми, наказ є тим документом, без якого здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) є протиправним і фактично неможливим, він є результатом прийнятого рішення суб`єкта владних повноважень щодо наявності обґрунтованих підстав для проведення перевірки. В свою чергу направлення не є таким рішенням, а видається лише на виконання прийнятого наказу.

Водночас п.12 Положення № 533 передбачено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством, у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено.

Отже, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності має бути перевірено контролюючим органом в тій мірі, яка дозволяє на цьому етапі визначити суб`єкта порушення вимог законодавства та необхідність призначення позапланової перевірки.

Так, під час розгляду справи в суді першої інстанції представником відповідачів зазначено, що позаплановий захід було здійснено відносно фізичної особи ОСОБА_1 , а не фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , а тому наказ на проведення такої перевірки не потрібний.

При цьому, представник відповідачів як в суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі послалася на декларацію про початок виконання будівельних робіт № ЖТ3 від 06.02.2012, № ЖТ3 від 25.04.2012 з якої вбачається, що замовником будівництва є фізична особа - ОСОБА_1 .

Надаючи правову оцінку вказаним доводам, колегія суддів виходить із такого.

Статтею 3 Господарського кодексу України визначено, що під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

За приписами ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є господарські організації - юридичні особи, створені відповідно доЦивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Як вбачається зі змісту скарги ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 ,провадиться господарська діяльність, а саме-продаж спиртних та тютюнових виробів в магазині-кафе, а також здійснюється будівництво готельного комплексу (добудова тощо), що підпадає під визначення господарської діяльності, наданої ст.3 ГК України.

В той же час, згідно інформації, наявної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (база якої є загальнодоступною), ОСОБА_1 (місце проживання АДРЕСА_3 ) є фізичною особою-підприємцем та здійснює такі види діяльності: код КВЕД 56.10 "Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування". (основний).

Крім цього, з декларацій про початок виконання будівельних робіт № ЖТ3 від 06.02.2012, № ЖТ3 від 25.04.2012 слідує, що об`єктом будівництва є "Будівництво готельно-офісного комплексу з допоміжними технічними будівлями та майстернею для шиномонтажа по АДРЕСА_2 (1 магазин-кафетерій та топочна; 2 черга-господарська будівля, гараж, вбиральня, літні будиночки №1-4, кафе-ресторан; 3 черга - готель)".

Отже, як зі скарги ОСОБА_4 , так і Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та вказаних декларацій можливо зробити висновок, що перевірці підлягало дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил саме фізичною особою-підприємцем за місцем провадження господарської діяльності. На що також і вказує назва перевіряємого об`єкта будівництва: "готельно-офісний комплекс з допоміжними технічними будівлями та майстернею для шиномонтажа по АДРЕСА_2 (1 магазин-кафетерій та топочна; 2 черга-господарська будівля, гараж, вбиральня, літні будиночки №1-4, кафе-ресторан; 3 черга - готель)".

Крім того, судом першої інстанції вірно відмічено, що згідно із додатком 2 до Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт від 13.04.2011 № 466 у редакції, чинній на момент подачі декларацій про початок виконання будівельних робіт № ЖТ3 від 06.02.2012 та № ЖТ3 від 25.04.2012, форма заповнення декларації про початок виконання будівельних робіт у графі "замовник" не передбачала зазначення відомостей про замовника як фізичної особи-підприємця, а лише як фізичної особи.

Таким чином, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що на стадії перевірки скарги ОСОБА_4 з метою призначення позапланового заходу, у розпорядженні УДАБІ у Житомирській області були очевидні та достатні дані для того, щоб призначити перевірку позивачки із застосуванням Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Однак, всупереч ст.7 вказаного Закону контролюючим органом видано направлення на проведення перевірки та проведено перевірку без оформлення відповідного наказу, тобто за відсутності юридичної підстави для її проведення.

Отже, зважаючи на відсутність наказу про проведення перевірки, тобто підстави для її проведення, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що подальші дії контролюючого органу щодо її проведення є незаконними, а прийняття за її результатами рішення підлягають скасуванню як протиправні.

Колегія суддів також звертає увагу і на те, що як з`ясовано із наданої позивачем копії судового рішення у справі №296/2600/18, яке набуло чинності 10.04.2019 та предметом спору в якому була постанова головного інспектора УДАБІ у Житомирській області від 03.03.2018 №25-Ф, що винесена за результатами позапланового заходу, який є предметом розгляду у даній справі, суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваної постанови. При цьому, при прийнятті рішення у справі №296/2600/18 суд послався на рішення у справі № 806/594/18, яким визнано протиправними приписи за №02/18-к, 03/18-к від 16.01.2018. Однак, скаржником у справі №296/2600/18, вказане рішення в касаційному порядку не оскаржувалося, що свідчить про те, що останній фактично погодився з висновками суду апеляційної інстанції.

Щодо доводів ОСОБА_1 про наявність підстав для закриття апеляційного провадження у даній справі, оскільки судом не вирішувалося питання про права, свободи, інтереси та обов`язки апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 1 ст. 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

При цьому, обов`язковою умовою задоволення вимог сторони є порушення саме її прав та охоронюваних законом інтересів з боку іншої сторони.

З огляду на зазначене, вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу.

Як вважає позивачка, рішення по даній справі не стосується прав, свобод, інтересів та обов`язків апелянта, так як останнє не містить задоволення позовних вимог стосовно заступника начальника УДАБІ у Житомирській області ОСОБА_9 .

В той же час, колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_9 був визначений позивачкою як сторона по справі-посадова особа УДАБІ у Житомирській області-відповідач заступник начальника управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області, а тому мав право звернути до суду з апеляційною скаргою як посадова особа апарату ДАБІ, як з метою захисту особистих прав, свобод, інтересів, так і прав ДАБІ.

Слід зазначити, що висновку про те, що скаржник у даній справі звернувся до суду саме як посадова особа контролюючого органу, дійшов і Верховний Суд у постанові від 24.11.2020, якою скасовано ухвалу суду від 21 грудня 2018 року та направлено справу для продовження розгляду.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду-без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 243, 250, 308, 311, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу заступника начальника управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Сербіна Сергія Леонідовича залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 липня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Граб Л.С.

Судді Біла Л.М. Сторчак В. Ю.