Справа № 540/1007/20
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2021-03-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 березня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/1007/20
Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кравець О.О.
судді Зуєвої Л.Є.
судді Коваля М.П.
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року по справі №540/1007/20, прийнятого суддею Дубровною В.А., за правилами спрощеного позовного провадження, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Херсонській області про визнання протиправною відмови у виплаті компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:
I. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

17 квітня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління Служби безпеки України в Херсонській області, в якому просив:

- визнати протиправною відмову УСБУ в Херсонській області щодо виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як одинокому батьку, який виховував дитину без матері за період з 1998 по 2007 роки за 100 днів відпустки та додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2014, 2020 роки за 28 днів відпустки, викладену у листі №71/22/68-683 від 03.02.2020 року;

- зобов`язати УСБУ в Херсонській області виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані 100 днів додаткової відпустки, як одинокому батьку, який виховував дитину без матері за період з 1998 по 2007 роки та за 28 днів додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2014 та 2020 роки.

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 30 000 гривень.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року позов був задоволений частково, визнана протиправною відмова Управління Служби безпеки України в Херсонській області в частині виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані 60 календарних днів додаткової відпустки, як батьку, який виховував дитину без матері за період з 1998 по 2007 роки та зобов`язано Управління Служби безпеки України в Херсонській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані 60 календарних днів додаткової відпустки, як батьку, який виховував дитину без матері, за період з 1998 по 2007 роки.

В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ, УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:
Не погоджуючись з вказаним рішенням в частині відмови, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій вважає вказане рішення прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що позивач мав право на додаткову щорічну відпустку, як учасник бойових дій згідно положень Закону України «Про статус ветеранів війни та гарантії їх соціального захисту» та Закону України «Про відпустки». При чому, зазначені нормативні акти не обмежують військовослужбовців у отриманні такої додаткової відпустки, виходячи з дати підписання наказу про звільнення та фактичного виключення зі списків особового складу.

Також апелянт наголошує на тому, що протиправна поведінка відповідача спричинила погіршення стану здоров`я позивача, загострення захворювань, отриманих під час проходження служби, призвела до стаціонарного лікування в різних медичних установах та в кінцевому результаті встановлення позивачу 3 групи інвалідності. Викладені обставини безумовно підтверджують спричинення позивачу моральної шкоди.

Відповідач рішення суду в частині задоволення не оскаржував та надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 грудня 2020 року відкрито апеляційне провадження у справі.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2021 року призначено справу до розгляду у порядку письмового провадження.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 у період з 21.07.1994 р. по 06.02.2020 р. проходив службу у регіональних органах Служби безпеки України, а саме: з 21.07.1994 р. по 10.01.2017 р. проходив військову службу в УСБУ в Луганській області; з 11.01.2017 р. по 24.04.2017 р. проходив військову службу в ГУ СБУ в Автономній Республіці Крим ( з дислокацією у м. Херсон); з 24.04.2017 р. по 06.02.2020 р. проходив військову службу в УСБУ в Херсонській області.

Наказом СБУ від 28.12.2019 року № 1845-ОС "По особовому складу" підполковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом "а" пункту 61, підпунктом "а" пункту 2 ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у запас Служби безпеки України по Управлінню СБУ в Херсонській області (а/с 59).

09.01.2020 року позивач звернувся до начальника Управління СБУ в Херсонській області з рапортом № 71/22/68-162, у якому просив враховуючи наявність статусу учасника бойових дій надати вказівку відділу кадрового забезпечення та фінансовому відділу Управління нарахувати та надати йому невикористані відповідні соціальні відпустки або грошову компенсацію за відпустки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби за період з 2014 по 2019 роки у кількості 84 дні (із розрахунку 14 днів за кожний календарний рік, зразкова справа Верховного Суду № 620/4218/18 від 16.05.2019 р.) (а/с 19).

Крім того, 09.01.2020 р. позивач звернувся до начальника Управління СБУ в Херсонській області з рапортом № 71/22/68-161, у якому враховуючи наявність статусу одинокого батька з 1998 року, який виховував дитину без матері (син - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ), відповідно до п. 8 ст. 10-1 Закону України від 20 грудня 1991 року № 2011-ХІІ "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та № 504/96-ВР просив надати вказівку відділу кадрового забезпечення та фінансовому відділу Управління нарахувати та надати йому невикористані відповідні соціальні відпустки або грошову компенсацію за відпустки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби за період з 1999 по 2007 роки у кількості 90 днів (із розрахунку 10 днів за кожний календарний рік) (а/с 21).

Листом від 03.02.2020 р. № 71/221/68-683 відповідач повідомив ОСОБА_1 щодо виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як одинокому батьку, що відповідно до ст. 19 Закону України "Про відпустки" відпустка одинокому батьку є соціальною додатковою щорічною відпусткою. Згідно п. 17 і 19 ст. 10-1 ЗУ "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" передбачено, що в особливий період військовослужбовцям надаються лише щорічні основні відпустки. Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 "Про часткову мобілізацію", затвердженим Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VI, на території України оголошено особливий період, який триває по теперішній час. Враховуючи викладене, на сьогоднішній день до скасування особливого періоду, виплата компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої ст. 19 ЗУ "Про відпустки", не можлива. Щодо виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, то відповідачем повідомлено про відсутність можливості виплатити грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку учаснику бойових дій за 2014-2019 роки, оскільки на сьогоднішній день в СБ України не визначена остаточна позиція щодо виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки учасникам бойових дій при звільненні військовослужбовців з військової служби, а також відсутній механізм здійснення таких виплат (а/с 13).

Наказом начальника Управління СБУ в Херсонській області від 05.02.2020 р. № 42-ОС/дск "По особовому складу. Про звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби" підполковника ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу у запас Служби безпеки України 05.02.2020 р (а/с 50).

У березні 2020 року ОСОБА_1 виплачено компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої статтею 16-2 Закону України "Про відпустки" та пунктом 12 частини 1 статті 12 Закону України "Про статус ветеранів, гарантії соціального захисту" за 2015, 2016, 2017, 2018 та 2019 роки у кількості 70 календарних днів, із розрахунку 14 календарних днів за рік, що підтверджується наказом начальника Управління СБУ в Херсонській області від 27.02.2020 р. № 69-ОС/дск (а/с 51) та визнається сторонами.

Вважаючи протиправною відмову відповідача щодо виплати компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як одинокому батьку, який з 1998 р. виховував сина без матері з 1998 по 2007 рік, а також за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2014 та 2020 роки, позивач звернувся до суду з даним позовом.

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ОЦІНКА СУДУ :

Згідно вимог ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Соціальний і правовий захист військовослужбовців і працівників Служби безпеки України врегульовано Законом України від 25.03.1992 р. № 2229-ХІІ "Про Службу безпеки України" (далі - Закон України № 2229-ХІІ), яким визначено , що кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби. ( частина 1 ст. 19 Закону).

Відповідно до положень частин 1, 2 ст. 27 цього Закону держава забезпечує соціальний і правовий захист військовослужбовців і працівників Служби безпеки України. Військовослужбовці Служби безпеки України користуються політичними, соціально-економічними та особистими правами і свободами, а також пільгами відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", цього Закону, інших актів законодавства.

Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, єдину систему їх соціального і правового захисту, гарантії військовослужбовцями та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах щодо сприятливих умов для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни регулює Закон України від 20.12.1991 р. № 2011-ХІІ "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (далі - Закон № 2011-ХІІ).

Порядок надання військовослужбовцям відпусток визначений ст. 10-1 цього Закону.

Згідно з пунктом 8 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.

У разі якщо Законом України "Про відпустки" або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.

Статтею 4 Закону України "Про відпустки" від 15.11.1996 р. № 504/96-ВР (далі - Закон № 504/96-ВР) визначено види відпусток, серед яких, соціальні відпустки, до яких віднесено додаткову відпустку працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи (стаття 19 цього Закону).

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону № 504/96-ВР у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи.

Абзацами 2-3 пункту 14 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічні основні відпустки та додаткові відпустки в рік звільнення надаються на строки, установлені пунктами 1 та 4 цієї статті.

У рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.

Аналогічні за своїм змістом правила закріплені у пункті 56 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, яке затверджене Указом Президента України від 27 грудня 2007 року № 1262/2007 (тут і далі в редакції, чинній на момент звільнення позивача з військової служби - Положення № 1262/2007), зокрема, військовослужбовцям Служби безпеки України, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічні основні відпустки та додаткові відпустки в рік звільнення надаються на строки, встановлені пунктами 54 та 58 цього Положення. У рік звільнення зазначених в абзацах другому та третьому цього пункту військовослужбовців Служби безпеки України зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям, які мають дітей. ( абз. 3-4 пункту 56 цього Положення).

Разом з тим, відповідно до пункту 17 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.

Згідно з пунктом 18 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.

Відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону 2011-ХІІ надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

Відповідно до статті 1 Закону України від 21.10.1993 року № 3543-XII "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" (далі - Закон № 3543-XII) особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

За визначенням статі 1 Закону України від 06.12.1991 р. № 1932-XII "Про оборону України" (далі - Закон № 1932-XII ) особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Пунктом 87 Положення № 1262/2007 встановлено, що військовослужбовці Служби безпеки України проходять військову службу в особливий період з урахуванням особливостей, передбачених цим Положенням та іншими відповідними нормативно-правовими актами.

Підпунктом "б" пункту 88 Положення № 1262/2007 передбачено, що усі відпустки, за винятком відпусток, що можуть надаватися військовослужбовцям відповідно до пункту 88-4 цього Положення, припиняються, а військовослужбовці Служби безпеки України, які перебувають у відпустках, зобов`язані негайно повернутися до місця служби або до найближчого підрозділу (органу, закладу, установи).

Пунктом 88-4 Положення № 1262/2007, передбачено, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються щорічні основні відпустки і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям щорічних основних відпусток здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більше як 10 календарних днів.

В особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.

Надання військовослужбовцям у періоди, передбачені абзацами першим та другим цього пункту, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

Указом Президента України від 17.03.2014 №303/2014, затвердженим Законом України від 17.03.2014 р. №1126-VI, в Україні оголошено часткову мобілізацію. Після цього Президент України своїми указами оголошував часткову мобілізацію (чергові хвилі мобілізації).

Згідно п. 12 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" учасникам бойових дій (статті 5, 6) надаються такі пільги як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.

Відповідно до ст. 16-2 Закону № 504/96-ВР, яка набула чинності з 14.05.2015 р., учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.

Аналогічні приписи містяться у статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" від 22.10.1993 року № 3551-XII (далі - Закон № 3551-XII), відповідно до якої учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.

Учасниками бойових дій є особи, які брали участь у виконанні бойових завдань по захисту Батьківщини у складі військових підрозділів, з`єднань, об`єднань всіх видів і родів військ Збройних Сил діючої армії (флоту), у партизанських загонах і підпіллі та інших формуваннях як у воєнний, так і у мирний час (ст. 5 Закону № 3551-XII).

Частиною 2 статті 23 Цивільного кодексу України передбачено, що моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до пункту 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", виходячи із загальних підстав цивільно-правової відповідальності, обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Згідно з пунктом 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ Конвенція призначена для гарантування не теоретичних або примарних прав, а прав практичних та ефективних (рішення від 9 жовтня 1979 року в справі Ейрі (пункт 24), рішення від 30 травня 2013 року в справі Наталія Михайленко проти України (пункт 32). У розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції майном визнаються активи, включаючи права вимоги, стосовно яких заявник може стверджувати, що він має принаймні законне сподівання на отримання можливості ефективно здійснити майнове право (рішення ЄСПЛ у справі Стретч проти Сполученого Королівства (пункт 32)), а також право на певні суми соціальних виплат , у тому числі , у разі їх невиплаті є втручанням у право на мирне володіння майном (п.34. рішення ЄСПЛ по справі Суханов та Ільченко проти України (заяви № 68385/10 та 71378/10), рішення набуло статусу остаточного від 26 вересня 2014 року.

Поняття майно в першій частині статті 1 Першого протоколу має автономне значення, яке не обмежується правом власності на фізичні речі та є незалежним від формальної класифікації в національному законодавстві. Певні інші права та інтереси, що складають активи, наприклад, борги, можуть також вважатися майновими правами і, відповідно, майном у розумінні цього положення. Держава на власний розсуд визначає, які доплати надавати своїм працівникам із державного бюджету. Держава може ввести, призупинити або припинити їх виплату, вносячи відповідні законодавчі зміни. Однак, якщо законодавча норма, яка передбачає певні доплати, є чинною, а передбачені умови - дотриманими, державні органи не можуть відмовляти у їх наданні, доки законодавче положення залишається чинним (див.пункти 22, 23 Справа Сук проти України (Заява № 10972/05) від 10 березня 2011 року).

Законне сподівання на отримання активу також може захищатися статтею 1 Першого протоколу. Так, якщо суть вимоги особи пов`язана з майновим правом, особа, якій воно надане, може вважатися такою, що має законне сподівання, якщо для такого права у національному законодавстві існує достатнє підґрунтя - наприклад, коли є усталена практика національних судів, якою підтверджується його існування (див. рішення у справі Копецький проти Словаччини (Kopecky v. Slovakia) [ВП], заява № 44912/98, п. 52, ЄСПЛ 2004-IX). Проте не можна стверджувати про наявність законного сподівання, якщо існує спір щодо правильного тлумачення та застосування національного законодавства і вимоги заявника згодом відхиляються національними судами (див. вищенаведене рішення у справі Копецький проти Словаччини (Кореску v. Slovakia), п. 50; Anheuser-Busch Inc. проти Португалії (Anheuser-Busch Inc. v. Portugal) [ВП], заява № 73049/01, п. 65, ЄСПЛ 2007-І).

Якщо особа робила внески у певні фонди, в тому числі пенсійні, то такі внески є часткою спільних коштів фонду, яка може бути визначена у будь-який момент, що, в свою чергу, може свідчити про виникнення у відповідної особи права власності (див.пункт 39 рішення у справі Гайгузус проти Австрії (заява № 17371/90).

В межах свободи дій держави визначати, які надбавки виплачувати своїм робітникам з державного бюджету. Держава може вводити, призупиняти чи закінчити виплату таких надбавок, вносячи відповідні зміни в законодавство. Однак, якщо чинне правове положення передбачає виплату певних надбавок, і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цих виплатах доки відповідні положення є чинними (пункт 23). Тобто коли соціальна чи інша подібна виплата закріплена законом, має виплачуватися на основі чітких і об`єктивних критеріїв і якщо людина очевидно підходить під ці критерії - це породжує у такої людини виправдане очікування в розумінні статті 1 Першого протоколу ( див. рішення у справі Кечко проти України (Заява №63134/00).

Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету в інтересах суспільства. Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено справедливий баланс між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі Колишній Король Греції та інші проти Греції (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).

В сучасній демократичній державі багато осіб протягом усього свого життя або ж його частини, коли йдеться про засоби для існування, перебувають у повній залежності від виплат за соціальним страхуванням або соціальним забезпеченням. В правових системах багатьох країн визнається, що такі особи потребують певного забезпечення, і відтак для них передбачається, що в разі дотримання умов, за яких вони можуть скористатися цими встановленими для них виплатами, вони автоматично будуть отримувати відповідні виплати (див. рішення у справі Стек та інші проти Сполученого Королівства (заяви №№ 65731/01 та 65900/01).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelasv. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

З системного аналізу вищенаведених норм права вбачається, що у випадку звільнення військовослужбовця Служби безпеки України з військової служби йому виплачується компенсація за всі невикористані ним дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям, які мають дітей. Разом з тим, в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Тобто, особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію.

Як, вбачається з апеляційної скарги, спірним у даній справі є питання щодо протиправності відмови відповідача виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за 2014 та 2020 рік.

Апеляційний суд зазначає, що Законом № 2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.

Водночас у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.

Отже, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону 2011-ХІІ у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Між тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується пунктом 12 статті 12 Закону України від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", пунктом 8 статті 10-1 Закону України від 20 грудня 1991 року 1991 року № 2011-ХІІ "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", статтею 16-2 Закону України від 05 листопада 1996 року № 504/96-ВР "Про відпустки".

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року, якою залишено без змін рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 травня 2019 року у зразковій справі № 620/4218/18.

Так, згідно наявної у справі довідки Управління СБУ в Херсонській області від 19.02.2018 року № 29 ОСОБА_1 в період з 07.04.2014 по 10.01.2017 безпосередньо брав участь в антитерористичній операції (а/с 30).

Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо його права на отримання грошової компенсації за невикористану у 2014 році додаткову відпустку, як учасник бойових дій, оскільки така пільга, як додаткова відпустка із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік, законодавчо була встановлена учасникам бойових дій лише у травні 2015 року внаслідок прийняття Закону № 426-VIII, а тому і право на отримання такої пільги у позивача, як учасника бойових дій, виникло також з травня 2015 року, оскільки відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. У зв`язку з чим позивач не має права на додаткову відпустку за 2014 рік.

Стосовно вимоги щодо виплати компенсації за невикористану відпустку, як учаснику бойових дій за 2020 рік, апеляційний суд зазначає наступне.

Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, накази про звільнення яких підписано в минулому році, але не виключеним із списків військової частини, відпустки за період служби в поточному році не надаються. (абз. 6 п. 14 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ)

Аналогічні приписи містяться в абз. 7 п. 56 Положення № 1262/2007, а саме, військовослужбовцям Служби безпеки України, накази про звільнення яких підписано в минулому році, але не виключеним зі списків особового складу, відпустки за період служби в поточному році не надаються.

Враховуючи, що позивача виключено зі списів особового складу Управління СБУ в Херсонській області у 2020 році (наказ від 05.02.2020 р. № 42-ОС/дск) (а/с 50), проте наказ про звільнення з служби підписано 28.12.2019 року (наказ СБУ № 1845-ОС) (а/с 59), тому позивача відсутнє законне права на відпустку за 2020 рік та, як наслідок, відсутні підстави для виплати компенсації за її невикористання, що підтверджує необґрунтованість вказаної вимоги позивача.

Стосовно вимог позивача про виплату йому грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як одинокому батьку, який виховував дитину без матері за період з 1998 по 2007 роки апеляційний суд зазначає, що позивачем рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року у цій частині не оскаржувалось, а тому суд апеляційної інстанції не надає оцінку рішенню в даній частині.

Апеляційний суд також не приймає доводи апелянта щодо стягнення моральної шкоди у розмірі 30 000,00 грн з урахуванням наступного.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 30 січня 2018 року в справі № 804/2252/14, яка, в силу приписів ч.5 ст.242 КАС України, враховується судом.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Сам по собі факт наявності шкоди ще не породжує обов`язку її компенсації, оскільки необхідно довести наявність всіх складових цивільно-правової відповідальності, при цьому правильно визначивши суб`єкт такої відповідальності.

Аналогічна правова позиція ,зазначена у Постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року по справі № 336/3072/17-ц,

Зі змісту ст. 56 Конституції України, випливає, що основною умовою такого розгляду є те, що моральна шкода повинна бути заподіяна (похідною) протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин.

Сам лише факт порушення прав позивача не може слугувати виключною підставою для стягнення моральної шкоди. Крім того, визнання судом протиправною бездіяльності відповідача стосується виключно меж застосування законодавства про виконавче провадження, у той час як моральна шкода має бути обов`язково підтверджено належними та допустимими доказами.

Аналогічна правова позиція ,зазначена у постанові Верховного Суду від 25 квітня 2018 року по справі №816/1321/16 ,

Обґрунтовуючи вимогу щодо стягнення моральної шкоди, позивач зазначає, що порушення законодавства з боку відповідача щодо не надання відповідних відпусток позивачу спричинило йому моральної шкоди, яка полягає у його душевних стражданнях.

Проте, вказане не відповідає дійсності, оскільки за період проходження військової служби в Управлінні ОСОБА_1 тричі знаходився на санаторно-курортному безоплатному лікуванні та оздоровленні у відповідних відомчих медичних закладах СБ України, а саме: 1) з 17.04.20 і 8 по 10.05.2018 - санаторій СБУ «Трускавець»; 2) з 16.05.2019 по 26.05.2019 - санаторій СБУ «Трускавець»; 3) з 17.02.2020 по 27.02.2020 - санаторій СБУ «Одеса». Вказане підтверджується довідкою ВМС ВМУ СБУ в УСБУ в Херсонській області від 04.05.2020 року (а/с 55).

Враховуючи наведене, у відповідача не було умислу щодо ненадання позивачу додаткових відпусток. Крім того, у встановленому Законом та рішенням суду прядку після звільнення ОСОБА_1 йому були компенсовані невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.

Окрім того, позивачем не надано жодних доказів на підтвердження наведених вище обставин, тобто не доведено факту перенесених душевних страждань, погіршення стану здоров`я саме у зв`язку з протиправними діями або бездіяльністю відповідача.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

(2) Висновки апеляційного суду:
Судом 1-ої інстанції повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані та додержані норми матеріального та процесуального права, справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, судове рішення прийнятне та підписано суддею, який зазначений у судовому рішенні.

Апеляційний суд доходить до висновку, щодо наявності підстав для часткового задоволення позову, а у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, рішення суду 1-ої інстанції залишити без змін та також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.

Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст. 6 та ст. 1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, встановлених ст.328 КАС України.

Повне рішення складене та підписане 24.03.2021 року

Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Коваль М.П. Зуєва Л.Є.