Справа № 640/17578/20
Суддя: Бужак Наталія Петрівна
Дата ухвалення: 2021-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
(вступна та резолютивна частини)

23 березня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.

За участю секретаря: Несін К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 листопада 2020 року, суддя Кузьменко А.І., у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків військового прокурора Центрального регіону України № 56 о/с від 30 червня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно промисловому комплексі військової прокуратури Центрального регіону України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно промисловому комплексі військової прокуратури Центрального регіону України або рівнозначній посаді у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Центрального регіону з 30 червня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 30 червня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуваний наказ № 56 о/с від 30 червня 2020 року прийнято за відсутності законодавчо визначених підстав та без зазначення підстави для звільнення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 листопада 2020 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши осіб, що з`явились в судове засідання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі Управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері військової прокуратури Центрального регіону України.

Відповідно до рішення Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року позивач за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим неуспішно пройшов атестацію.

21 квітня 2020 року позивачем подано до Генерального прокурора рапорт про звільнення його з військової служби у запас за підпунктом г пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок ті військову службу у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Наказом Міністра оборони України від 31 травня 2020 року №233 капітана юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом г (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Наказом виконувача обов`язки військового прокурора Центрального регіону України від 17 червня 2020 року №52 о/с капітана юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 31 травня 2020 року №233 звільнено з військової служби у запас за підпунктом г пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) з 19 червня 2020 року звільнено з посади, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.

Наказом виконувача обов`язки військового прокурора Центрального регіону України від 30 червня 2020 року №56 о/с у зв`язку з перебуванням на лікуванні прокурора відділу представництв інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері військової прокуратури Центрального регіону України капітана юстиції Пантюхова Олексія Володимировича з 17 по 29 червня 2020 року, внесено зміни в наказ виконувача обов`язки військового прокурора Центрального регіону України від 17 червня 2020 року №52 о/с змінивши дату звільнення особи (з 30 червня 2020 року).

Незгода позивача із наказом № 56 о/с від 30 червня 2020 року зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Приписами статті 27 Закону № 1697-VII встановлено, що порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положення № 1153/2008.

Отже, на позивача в період його призначення та увільнення з органів прокуратури та на час його проходження військової служби у військовій прокуратурі розповсюджувалася дія Закону № 2232-XII та Положення № 1153/2008.

Колегія суддів зазначає, що позивач в період його призначення та звільнення проходив військову службу, був звільнений з віськової служби за його заявою згідно наказу Міністра оборони України від 31 травня 2020 року №233, яким капітана юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом г (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Відповідно до вимог Закону №2232-ХІІ та п. 5 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗС України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцям ЗС України.

Військовослужбовці ЗС України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Згідно з ч.4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» у редакції, що діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Військові посади військових прокуратур передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 року №737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

За змістом даного Указу Президента України військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом №1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів України

Отже, військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур при здійсненні своїх повноважень керуються положеннями Закону №1697-УІІ. Водночас призначення та звільнення, а також вирішення інших питань, пов`язаних з проходженням військової служби, у т.ч. соціальних гарантій здійснювалось відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів, які передбачають гарантії та види забезпечення для осіб офіцерського складу ЗС України.

Згідно з ч.1 ст. 51 Закону №1697-УІІ визначено, що військовослужбовці можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.

Колегія суддів зазначає, що переведення на інші посади в органах прокуратури відбувається у порядку, передбаченому розділом V «Порядку зайняття посади прокурора та порядок звільнення прокурора з адміністративної посади» Закону №1697-VІІ.

У відповідності до частини 7 ст. 26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому Положенням про проходження військової служби у ЗС України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» №113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі їх успішного проходження.

Таким чином, з метою реалізації Законом №113-ІХ заходів в органах прокуратури, починаючи з жовтня 2019 року відбулися структурні та кадрові зміни.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №358 від 27 грудня 2019 року юридичну особу Генеральна прокуратура України перейменовано в Офіс Генерального прокурора без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи.

Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №99 шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

Підпунктом «г» п.2 ч.5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Підпунктом 1 п. 226 Положення встанорвлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у т.ч. при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

За змістом п. 245 Положення, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державнх органів, підприємств, установ, навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними у п. 153 Положення (у даному випадку Міністерством оборони), за поданням керівників державних орагнів, підприємств, установ, організацій, навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби є день, зазначений у наказі про звільнення з посади і в державних органах, до яких вони були відряджені.

Як убачається із матеріалів справи, 21 квітня 2020 року позивачем подано до Генерального прокурора рапорт про звільнення його з військової служби у запас за підпунктом г пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок ті військову службу у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

21 квітня 2020 року з капітаном юстиції ОСОБА_1 начальником відділу роботи з кадрами військової прокуратури Центрального регіону України проведено бесіду, на якій позивач наполягав на звільненні його у запас за підпунктом г пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язком і військову службу у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

У зв`язку з викладеним 21 квітня 2020 року виконувачем обов`язки військового прокурора Центрального регіону України направлено Генеральному прокурору подання про звільнення з військової служби капітана юстиції ОСОБА_1 .

Наказом Міністра оборони України від 31 травня 2020 року №233 капітана юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом г (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Наказом виконувача обов`язки військового прокурора Центрального регіону України від 17 червня 2020 року №52 о/с капітана юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 31 травня 2020 року №233 звільнено з військової служби у запас за підпунктом г пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) з 19 червня 2020 року звільнено з посади, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.

Наказом виконувача обов`язки військового прокурора Центрального регіону України від 30 червня 2020 року №56 о/с у зв`язку з перебуванням на лікуванні прокурора відділу представництв інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері військової прокуратури Центрального регіону України капітана юстиції ОСОБА_1 з 17 по 29 червня 2020 року, внесено зміни в наказ виконувача обов`язки військового прокурора Центрального регіону України від 17 червня 2020 року №52 о/с змінивши дату звільнення особи (з 30 червня 2020 року).

Згідно з ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру», прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Колегія чуддів зазначає, що на момент звільнення ОСОБА_1 проходив саме військову службу в Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону.

Отже, правовідносини з приводу проходження військової служби позивачем не є трудовими відносинами, а тому КЗпП України щодо порядку звільнення з військової служби на позивача не розповсюджуються.

Оскільки позивач проходив військову службу, його звільнення з військової служби з посади, на якій він проходи службу, має відбуватися з дотриманням Закону України №2232-Х-ІІ.

Враховуючи те, що на ОСОБА_1 як на військовослужбовця Збройних сил України розповсюджується дія Положення № 1153/2008, а також враховуючи, що позивачем 21 квітня 2020 року було подано рапорт про звільнення, звільнення останнього на підставі вказаного рапорту згідно з Положенням № 1153/2008 відповідає вимогам Закону.

Аналогічна правова позиція була викладена Верховним Судом у рішенні від 13.06.2018 року №826/25061/15.

Посилання позивача на те, що Законом №113-ІХ надано право прокурорам військових прокуратур достроково припинити контракт про проходження військової служби у ЗС України без пов`язаних з цим звільнення з органів прокуратури, суд не приймає до уваги, так як зазначений Закон не містить норм,які б вказували на можливість продовження перебування на посаді військового прокурора у разі дострокового розірвання контракту та припинення військової служби.

З аналізу положень п.18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ слідує, що право достокового припинення контракту про проходження громадянами України військової служби в ЗС України надано прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, у разі успішного проходження ними атестації з метою переведення на посаду прокурора в офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Також відповідно до частин 1, 2 статті 7 Закону України Про прокуратуру (в редакції Закону України № 198-VIII від 12 лютого 2015року) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

До військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах регіональних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури (на правах місцевих), перелік яких визначається в Додатку до цього Закону.

У разі якщо в силу виключних обставин у певних адміністративно-територіальних одиницях не діють органи прокуратури України, які мають здійснювати там нагляд, за рішенням Генерального прокурора виконання їх функцій може покладатися на військові прокуратури.

Утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюються Генеральним прокурором.

Частиною 4 статті 27 Закону України Про прокуратуру (в редакції Закону України № 198-VIII від 12 лютого 2015року) визначено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

В окремих випадках за наказом Генерального прокурора на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин першої та п`ятої цієї статті.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України Про прокуратуру і проходять військову службу відповідно до Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Військові звання вищого офіцерського складу військовослужбовцям військової прокуратури присвоюються Президентом України, інші військові звання - відповідно до встановленого законодавством порядку проходження військової служби.

Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.

Військові звання офіцерського складу військової прокуратури відповідають класним чинам працівників прокуратури. При звільненні офіцерів військової прокуратури (до полковника включно) з військової служби і призначенні на посади прокурорів в територіальні чи спеціалізовані прокуратури їм присвоюються відповідні їх військовим званням класні чини, а при прийнятті на військову службу у військову прокуратуру прокурорів, які мають класні чини (до старшого радника юстиції включно), їм присвоюються відповідні військові звання згідно із законодавством.

В подальшому, Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури виключено частину 4 статті 7 Закону України Про прокуратуру та частини 2 і 4 викладено в такій редакції:

2. У разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури.

Перелік, утворення, реорганізація та ліквідація спеціалізованих прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором;

4. Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Також, Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури виключено частину 4 статті 27 Закону України Про прокуратуру.

Відповідно до підпункту г пункту 2 частини 5 Закону України Закону України Про військовий обов`язок і військову службу визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі.

Аналогічні норми закріплено підпунктом 1 пункту 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2018 року № 1153/2008 (далі Положення), а саме: військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів: при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, у разі неможливості використання цього військовослужбовця на військовій службі.

Враховуючи, що в системі органів прокуратури станом на час прийняття оскаржуваного рішення не було передбачено функціонування військових прокуратур, подальше проходження позивачем військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим.

Згідно пункту 245 Положення, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

У відповідності до пункту 233 Положення при звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Згідно із пунктом 234 Положення, перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення.

Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги років військової служби військовослужбовець повинен письмово обгрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Заперечення військовослужбовців щодо розрахунку вислуги років військової служби розглядаються командирами (начальниками) військових частин перед оформленням документів для звільнення з військової служби. Спірні питання щодо заліку вислуги років окремих періодів служби для призначення пенсії розглядаються спеціальною комісією Міністерства оборони України.

Із наказу №56 о/с від 30 червня 2020 року убачається, що останній стосується лише питання зміни дати звільнення позивача з займаною посади, виключення із списків особового складу військової прокуратури та не стосується питання звільнення з займаної посади, оскільки питання звільнення було вирішено відповідно до наказу №52 о/с від 17 червня 2020 року.

Зазначений наказ позивачем у даній справі не оспорювався і у позовних вимогах доводи щодо його незаконності та протиправності не наводились.

Тобто зазначений наказ №52 о/с взагалі не був предметом судового розгляду у даній справі.

Окрім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, позивачем не оскаржується рішення Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року та наказ Міністра оборони України від 31 травня 2020 року №233.

В апеляційній скарзі позивач зазначив, що фактичне його звільнення та проведення повного розрахунку відбулося 30 червня 2020 року, а тому саме наказ №56 о/с він оскаржує та вважає його протиправним.

Проте, як зазначено колегією суддів вище, зазначений наказ стосується лише питання зміни дати звільнення позивача відповідно до поданого ним рапорту від 30.06.2020 року (а.с. 43).

Колегія суддів вважає, що позивачу достовірно було відомо про його звільнення з посади прокурора відповідно до наказу №52 о/с військової прокуратури Центрального регіону України, оскільки він подав вищевказаний рапорт про зміну дати звільнення у зв`язку з перебуванням на лікуванні з 17 по 29 червня 2020 року.

Будь-яких доказів незгоди з наказом №52 о/к позивач до суду не подав та не оспорив даний наказ у встановленому законом порядку, а саме шляхом подання до суду відповідного адміністративного позову.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що суд не вийшов за межі позовних вимог щодо рішення Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки з такими вимогами позивач до суду не звертався, хоча протягом усього розгляду справи в суді першої інстанції неодноразово подавав заяви про уточнення позовних вимог та мав реальну можливість оспорити як рішення Кадрової комісії та наказ №52 о/к.

Відповідно до частини 2 статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У даному випадку правових підстав для виходу за межі позовних вимог щодо наказу №52 о/к колегія суддів не вбачає, оскільки позивач не оспорив ні даний наказ, ні рішення кадрової комісії, не вказав в чому полягає незаконнійсть даних рішень та наказу.

Окрім того, наказ №52 о/к та рішення Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року не є похідними від наказу № 56 о/с.

В ході апеляційного розгляду справи та в поданих до суду першої інстанції поясненнях, представник відповідача зазначив, що після звільнення з військової служби на підставі наказу Міністра Оборони №233 від 31 травня 2020 року, позивач був відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, у запас за п.п. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів).

Відповідно до п.7 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних проркуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, визначеному цим розділом.

У поданні на адресу Міністра оборони України про звільнення ОСОБА_1 на підставі ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зазначено, що оскільки ОСОБА_1 (згідно рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів, з яким позивач ознайомлений особисто, про що свідчить його підпис на рішенні №137 від 02.04.2020 року) неуспішно пройшов атестацію, то відповідно до Закону України «Про прокуратуру» його переведення на посаду в обласну прокуратуру неможливе (а.с.35).

21.04.2020 року позивач особисто подав рапорт про звільнення його з військової служби у запас та з ним була проведена бесіда заступником військового прокурора Центрального регіону України (а.с. 32-33).

На час розгляду справи позивачем не надано доказів, які б свідчили про оскарження результатів атестації. Окрім того, питання щодо неуспішного проходження атестації позивач у даному спорі взагалі не вказав, хоча суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив про дані обставини. В апеляційній скарзі позивач не навів будь-яких доводів щодо непроходження ним атестації, що і стало фактично підставою для його звільнення.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуваний наказ №56 о/к від 30 червня 2020 року є законним, прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому підстав для визнання його протиправним та скасування не має.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для поновлення позивача на посаді до органів прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки відсутні докази протиправності наказу №56 о/с які б свідчили, що саме на підставі даного наказу позивача було незаконно звільнено з військової служби у запас відповідно до п. «г» п.2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і війському службу».

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що наказ № 52 о/к та рішення Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року не визнані в установленому законом порядку протиправними та незаконними та є діючими.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності достатніх та необхідних правових підстав для задоволення позову ОСОБА_1 .

При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 листопада 2020 року.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва 19 листопада 2020 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Кобаль М.І.

Повний текст виготовлено: 24 березня 2021 року.