Справа № 237/4669/20
Суддя: Кучко Я. Ю.
Дата ухвалення: 2021-02-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Номер справи 237/4669/20
Номер провадження 2-а/237/11/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.21 м. Курахове

Мар`їнський районний суд Донецької області у складі:

головуючого судді Кучко Я.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Махно Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Курахове Мар`їнського району Донецької області справу за адміністративною позовною заявою ОСОБА_1 до Старшого інспектора групи АЮД відділу прикордонної служби "Мілове" ім Віктора Банних Волківського Олега Юрійовича, Луганського прикордонного загону імені Героя України полковника Євгена Пікуса про визнання протиправними дій суб`єкта владних повноважень та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 про скасування постанови про визнання протиправними дій суб`єкта владних повноважень та зобов`язання вчинити певні дії.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає, що 18 грудня 2020 року начальника старшим інспектором відділу прикордонної служби «Мілове» ім. В. Банних Волківським О.Ю. постановою № 137953 від 18.12.2020 року позивача було визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 204-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у розмірі 1700 гривень. В обґрунтування факту вчинення позивачем правопорушення зазначено, що позивач 18.12.2020 року перетнула державний кодон України з тимчасово окупованої території України до Російської Федерації через тимчасово непрацюючий пункт пропуску на напрямку п.п. «Успенка» п.п. «Матвєєв Курган» (РФ) чим було порушено п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.2019 року № 815. Позивач з постановою № 137954 від 18.12.2020 року не погоджується, свою провину не визнає та зазначає, що справа була розглянута старшим інспектором прикордонної служби АЮД відділу прикордонної служби «Мілове» ім.. В. Банних лейтенантом Волківським О.Ю. який за своєю посадою є особою, що не уповноважена на розгляд даної категорії справи. Окрім того позивач посилається на вимоги Закону України № 530-IX від 17.03.2020 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» згідно якого карантин було віднесено до категорії форс-мажорних обставин та саме у зв`язку з цим перетин державного кордону свідчить про відсутність суб`єктивної сторони адміністративного правопорушення у формі умислу. Також позивач стверджує, що вона державний кордон не перетинала, а постанова не містить об`єктивних та переконливих відомостей факту перетину позивачем державного кордону.

Ухвалою суду від 30 грудня 2020 року відкрито провадження в справі, справа призначена до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.

Позивач у судове засідання не з`явилась, про час, дату та місце розгляду справи була належним чином повідомлена, подала до суду клопотання про розгляд справи без її участі.

Відповідач та представник відповідача у судове засідання не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, відзив на позов не подали.

Відповідно до ч. 1 ст. 205, 286 КАС України, неявка в судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Надаючи правову оцінку доводам позивача стосовно прийняття постанови не уповноваженим на те суб`єктом суд зазначає наступне.

В силу положень ч. 1 та 2 ст. 222-1 КУпАП справи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 204-2уповноважені розглядати Органи Державної прикордонної служби України. Від імені органів Державної прикордонної служби України розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право: начальники органів охорони державного кордону та Морської охорони Державної прикордонної служби України та їх заступники; інші посадові особи, уповноважені керівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону України.

Порядок оформлення, розгляду та обліку матеріалів справ про адміністративні правопорушення, протидію яким відповідно до статті 222-1, пункту 1 частини першої та пункту 16 частини другої статті 255 КУпАП віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України (далі - Держприкордонслужба), а також особливості провадження у справах про правопорушення, передбачені статтею 1 Закону України «Про відповідальність перевізників під час здійснення міжнародних пасажирських перевезень» визначено Інструкцією з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби України матеріалів справ про адміністративні правопорушення (далі Інструкція).

Частиною 3 розділу 2 Інструкції визначено, що від імені Держприкордонслужби розглядати справи про адміністративні правопорушення, передбачені частиною першою статті 222-1 КУпАП, та накладати адміністративні стягнення мають право:

-начальники органів охорони державного кордону, командири загонів морської охорони та їх заступники;

-начальники відділів прикордонної служби та їх перші заступники;

-коменданти оперативно-бойових прикордонних комендатур та їх перші заступники;

-начальники підрозділів (відділень (груп) інспекторів прикордонної служби, відділень (груп) дільничних інспекторів прикордонної служби, відділів спеціальних дій на воді) та командири кораблів, катерів і дивізіонів, які безпосередньо виконують завдання з охорони державного кордону України або суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні чи залучаються та беруть безпосередню участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів;

-старші змін прикордонних нарядів, старші прикордонних нарядів у пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон або контрольних пунктах в`їзду-виїзду.

Як вбачається з копії Постанови про накладення адміністартивного стягнення № 137954 справу про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 204-2 КУпАП було розглянуто старшим прикордонних нарядів в пунктів пропуску Волківським Олегом Юрійовичем.

Таким чином, твердження позивача про розгляд справи не уповноваженою особою не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, оскільки особа, яка розглянула справу ОСОБА_2 , є старшим прикордонних нарядів та в силу частини 3 розділу 2 Інструкції уповноважена на розгляд вказаної категорії справ.

Стосовно тверджень позивача що факт віднесення карантину до переліку форс-мажорних обставин усуває в даному випадку караність діяння суд зазначає наступне.

Частиною 7 закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) від 17 березня 2020 року № 530-IX частину другу статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" (Відомості Верховної Ради України, 1998 р., № 13, ст. 52; 2014 р., № 44, ст. 2040) після слів "введення комендантської години" доповнено словами "карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України".

Частиною 2 статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» визначено, що форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Встановлений законодавцем перелік подій, які можуть відноситись до форс-мажорних обставин існує не абстрактно, а покликаний забезпечувати механізм реалізації відповідних норм права, що регулюють суспільні відносини в світлі настання обставин непереборної сили та знаходить своє вираження в наступних положеннях законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Відповідно до ч. 2 ст. 218 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Таким чином в галузі приватного права до якого слід відносити цивільне та господарське право наявність обставин непереборної сили звільняє боржника від відповідальності за невиконанням ним взятих на себе зобов`язань.

Відповідно до ч. 1 ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.

На необхідність доведення обставин форс-мажору також вказується в Конвенції Організації Об`єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11.04.1980, яка набула чинності для України 01.02.1991.

Порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), із зазначенням компетенції ТПП України та регіональних ТПП, форми заяви, необхідних документів, строків видачі сертифікату тощо, визначено Регламентом засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), який затверджено рішенням президії Торгово-промислової палати України від 18.12.2014 № 44(5).

Таким чином, факт існування форс-мажорних обставин підтверджується уповноваженим органом, а саме Торгово-промисловою палатою або її регіональними відділеннями та про існування таких обставин саме суб`єкту господарювання видається відповідний сертифікат.

Отже наявність такого юридичного терміну як «обставина непереборної сили», тобто «форс-мажор» притаманна саме галузі приватного права та покликана здійснювати захист осіб в межах виниклих між ними зобов`язальних правовідносин, в той час як КУпАП регулює правовідносини у сфері публічного права, не містить будь-яких положень щодо застосування інституту форс-мажорних обставин, та оперує такими юридичними конструкціями, як «стан крайньої необхідності», «необхідної оборони» або ж «неосудності».

При цьому позивачем не доведено факту перебування у жодному з визначених ст. 17 КУпАП стані, зокрема не підтверджено як факту її неосудності, не зазначено від чого вона здійснювала оборону при інкримінованому їй перетині лінії державного кордону, а також не зазначено яку небезпеку позивач намагалась відвернути при інкримінованому їй перетині державного кордону.

Водночас суд зазначає, що належна процедура виявлення адміністративного правопорушення та притягнення винної особи до адміністративної відповідальності передбачає встановлення уповноваженою на те посадовою особою фактичних обставин можливого вчиненого особою діяння, що повинні бути підтверджені належними та допустимими доказами по справі. Після цього уповноваженій на те посадовій особі необхідно співставити встановлені та підтверджені доказами фактичні обставини з наявним в КУпАП складами адміністративних правопорушень, тобто встановити чи утворює вчинене особою діяння нормативно визначений склад адміністративного правопорушення.

Вирішуючи питання щодо фактичного вчинення інкримінованих ОСОБА_1 дій суд зазначає наступне.

Як вбачається з копії постанови про накладення адміністративного стягнення № 137953 старшим прикордонних нарядів в пункті пропуску ОСОБА_2 було встановлено, що 18 грудня 2020 року о 20 годині 45 хвилин під час прикордонного контролю «Перевірка документів» було виявлено громадянку України ОСОБА_1 , яка пояснила, що вона 18.12.2020 року перетнула державний кордон України з тимчасово окупованої території України до Російської Федерації через тимчасово непрацюючий пункт пропуску п.п. «Успенка».

За статтею 8 Конституції України саме Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Конституція України є нормами прямої дії.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у способи, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожна особа має право в порядку, встановленому Кодексом адміністративного судочинства України, може звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень (п.2 ч.1 ст. 5 КАС України).

Індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу особа вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено в законному порядку; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість; обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У справі Барбера, Мессеге і Жабардо проти Іспанії Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 6 грудня 1988 року зазначив, що докази, покладені в основу висновку суду про винність обвинуваченого, мають відповідати як вимогам достатності, так і переконливості.

Обов`язок дотримання принципу презумпції невинуватості відноситься не тільки до судових органів, але й до інших державних установ, таких як поліція (Рішення ЄСПЛ у справі «Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року).

На переконання суду в силу вимог ст. 251 КУпАП наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи повинні встановлюватись на підставі доказів, тобто будь-яких фактичних даних, які встановлюються, зокрема, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а також іншими документами.

Тягар доказування в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача в силу вимог ч. 2 ст. 78 КАС України.

Таким чином в межах адміністративного судочинства при розгляді справ про оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, його дій чи бездіяльності законодавцем встановлено відмінний від усталеного порядок розподілу обов`язку щодо доведення фактичних обставин справи, що знаходить вираження в тому, що саме суб`єкт владних повноважень повинен довести перед судом належними та допустимими доказами наявність в діях позивача інкримінованого йому складу адміністративного правопорушення.

Всупереч зазначеній нормі КАС України відповідач не надав суду жодних доказів на підставі яких ним було встановлено вчинення інкримінованого ОСОБА_1 діяння, а саме факт перетину останьою 18 грудня 2020 року державного кордону з тимчасово окупованої території України до РФ через тимчасово непрацюючий пункт пропуску «Успенка».

Саме по собі описання адміністративного правопорушення в постанові не може бути належним доказом вчинення особою такого порушення. Така постанова по своїй правовій природі є рішенням суб`єкта владних повноважень щодо наслідків розгляду зафіксованого правопорушення, якому передує фіксування цього правопорушення належними та допустимими доказами.

Аналогічні правові позиції висловлені в Постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року у справі № 338/1/17, від 15 листопада 2018 року у справі №524/5536/17.

При цьому суд звертає увагу на те, що з постанови слідує, що єдиним процесуальним джерелом доказу встановлених фактичних обставин при розгляді працівником державної прикордонної служби даної справи є пояснення ОСОБА_1 , яка своїм щирим каяттям визнала свою провину у вчиненні інкриміновано їй правопорушення.

В той же час зазначення у постанові про накладення адміністративного стягнення про визнання особою, яка притягається до відповідальності своєї вини не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень про накладення на таку особу стягнення за відсутності інших належних доказів, тому не звільняє посадову особу суб`єкта владних повноважень доводити правомірність прийнятого рішення.

Аналогічна правова позиція була викладена Верховним Судом у постанові від 8 липня 2020 року у справі № 177/525/17.

З огляду на викладене, суд, приходить до висновку, що відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, всупереч вимогам частини 2 статті 71 КАС України, не надав жодних належних і допустимих у розумінні статті 70 КАС України доказів, які б підтверджували правомірність винесення ним оскаржуваної постанови про адміністративне правопорушення та не спростував тверджень позивача щодо відсутності в її діях складу правопорушення, за яке її притягнуто до адміністративної відповідальності.

Стосовно питання щодо відповідності описаних у протоколі про адміністративне правопорушення фактичних обставин справи інкримінованому ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 204-2 КУпАП суд зазначає наступне.

За приписами ч. 1 ст. 204-2 КУпАП адміністративна відповідальність настає за порушення порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї.

Отже, вказана норма є бланкетною та відсилає до відповідного нормативного акту, зокрема, н Закон України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях».

Відповідно до частин 1 та 3статті 12 цього Закону, в`їзд осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзд осіб, переміщення товарів з таких територій здійснюються через контрольні пункти в`їзду-виїзду.

Порядок в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів із таких територій визначаються Кабінетом Міністрів України.

28.11.2019р. набрав чинності Порядок в`їзду осіб, переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях і виїзду осіб, переміщення товарів з таких територій, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2019р. № 815 (далі Порядок № 815).

Відповідно до п. 1 Порядку № 815, він визначає процедуру в`їзду/виїзду осіб і транспортних засобів, за допомогою яких вони переміщуються, і переміщення товарів на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях (далі - тимчасово окуповані території) та з таких територій.

Дія цього Порядку № 815 поширюється на всіх фізичних та юридичних осіб, які здійснюють такий в`їзд/виїзд і переміщення товарів через контрольні пункти в`їзду-виїзду, контрольні пункти в`їзду-виїзду на залізниці.

Згідно з пунктом 3 Порядку № 815 (в редакції, чинній на час вчинення адміністративного правопорушення), в`їзд/виїзд осіб, у тому числі транспортних засобів, за допомогою яких вони переміщуються, а також переміщення товарів на тимчасово окуповані території та з таких територій здійснюється виключно через визначені контрольні пункти відповідно до вимог цього Порядку.

Контрольні пункти не призначені для перетинання державного кордону.

Поза визначеними контрольними пунктами в`їзду/виїзду переміщення через лінію розмежування осіб, транспортних засобів та товарів заборонено.

З визначення термінів, викладених в пункті 2 Порядку № 815 вбачається, що контрольний пункт в`їзду/виїзду - це комплекс будівель, спеціальних, інженерних споруд і технічних засобів, розташованих на спеціально визначеній земельній ділянці, де здійснюються заходи контролю в`їзду-виїзду осіб, транспортних засобів та товарів, які переміщуються на тимчасово окуповані території та з таких територій.

Лінія розмежування - умовна лінія на місцевості між тимчасово окупованими територіями та контрольованими територіями, яка проходить по передньому краю передових позицій об`єднаних сил;

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що положення Порядку № 815 визначають правила в`їзду на тимчасово окуповані території у Донецькій та Луганській областях та виїзду з них виключно через контрольні пункти, які розташовані на спеціально визначеній земельній ділянці в межах лінії розмежування, при цьому такі контрольні пункти не призначені для перетинання державного кордону.

Таким чином, особа підлягає відповідальності за ч. 1 ст. 204-2 КУпАП виключно у разі переміщення саме через лінію розмежування поза визначеними контрольними пунктами в`їзду/виїзду.

Як вбачається з оскаржуваної постанови, на позивача накладено стягнення за ч. 1 ст. 204-2 КУпАП за перетинання державного кордону через непрацюючий пункт пропуску Успенка до РФ.

Відповідно достатті 1 Закону України «Про державний кордон України», державним кордоном України є лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України - суші, вод, надр, повітряного простору.

Згідно з частинами 1 та 3статті 9 цього Закону, перетинання державного кордону України здійснюється на шляхах сполучення через державний кордон з додержанням встановленого порядку.

Пункт пропуску через державний кордон України - це спеціально виділена територія на залізничних та автомобільних станціях, у морських і річкових портах, аеропортах (аеродромах) з комплексом будівель, споруд і технічних засобів, де здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна.

Стаття 35 Закону України «Про державний кордон України» передбачає, що особи, винні в порушенні або спробі порушення режиму державного кордону України, прикордонного режиму або режиму в пунктах пропуску через державний кордон України, у незаконному переміщенні або спробі незаконного переміщення через державний кордон України вантажів, матеріалів, документів та інших предметів, а також в інших порушеннях законодавства про державний кордон України, несуть кримінальну, адміністративну або іншу відповідальність згідно з законодавством України.

Таким чином, зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини справи про перетин державного кордону не утворюють собою склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-2 КУпАП, оскільки об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає в недотриманні правил в`їзду/виїзду поза визначеними контрольними пунктами саме через лінію розмежування, а не державного кордону.

На підставі вищевикладеного, враховуючи що відповідачами не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження дійсності викладених в постанові про адміністративне правопорушення фактичних обставин справи, приймаючи до уваги також той факт, що інкриміноване відповідачу діяння не охоплюється складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-2 КУпАП, суд приходить до висновку, що постанова про накладення адміністративного стягнення на позивача підлягає скасуванню, а справа закриттю.

Стосовно позовних вимог позивача визнати протиправною постанову про накладення адміністративного стягнення, суд зазначає, що вказані вимоги задоволенню не підлягають, оскільки перелік рішень, які має право прийняти суд за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності імперативно визначений ч. 3 ст. 286 КУпАП, згідно якої місцевий загальний суд як адміністративний має право: 1) залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення; 2) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи); 3) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення; 4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

Прийняття судом рішень за наслідками розгляду справи, не включених по переліку ч. 3 ст. 286 КУпАП свідчило б про порушенням судом вимог статті 19 Конституції України, згідно якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому суд зауважує, що скасування постанови про накладення адміністративного стягнення в даному випадку є належним та достатнім способом захисту порушеного права позивача.

Відповідно до вимог ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. У зв`язку з викладеним, з врахуванням правової позиції викладенї в постанові Верховного Суду від 17 вересня 2020 року по справі 742/2298/17, суд приходить до висновку, що з Луганського прикордонного загону імені Героя України полковника Євгена Пікуса підлягає стягненню судовий збір, сплачений при подані позовної заяви.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 9, 243-246, 250, 251, 286 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Старшого інспектора групи АЮД відділу прикордонної служби "Мілове" ім Віктора Банних Волківського Олега Юрійовича, Луганського прикордонного загону імені Героя України полковника Євгена Пікуса про визнання протиправними дій суб`єкта владних повноважень та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити.

Скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 № 137953 від 18 грудня 2020 року, що складена старшим інспектором прикордонної служби АЮД відділу прикордонної служби «Мілове» ім. В. Банних лейтенантом Волківським О.Ю.

Провадження у справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 204-2 КУпАП закрити.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути з Луганського прикордонного загону імені Героя України полковника Євгена Пікуса на користь ОСОБА_1 понесені нею судові витрати у виді судового збору в розмірі 420 грн. 40 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Мар`їнський районний суд Донецької області.

Суддя Я.Ю.Кучко