Справа № 320/8650/20
Суддя: Кушнова А.О.
Дата ухвалення: 2021-03-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

про відвід спеціалісту

25 березня 2021 року справа № 320/8650/20

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., за участю секретаря судового засідання Сидорчук А.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання представника позивача про відвід спеціалісту в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Бучанської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Роял Сіті" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Бучанської міської ради, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати з моменту набрання законної сили судовим рішенням положення містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Бучанської міської ради від 20.09.2019 №20-М з врахуванням змін від 17.03.2020, які не відповідають містобудівній документації міста Буча, а саме:

- абзац 1 пункту 3 розділу "Загальні дані" "містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва від 20.09.2019 №20-М в частині речення: "та детального плану території, орієнтовною площею 5,4 га, що розташована в межах вулиць Революції, Шевченка м. Буча для розміщення багатоповерхової житлової та громадської забудови, затвердженого рішенням Бучанської міської ради за №3185-55-VІІ від 28.03.2019";

- абзац 1 пункту 1 розділу "Містобудівні умови та обмеження" містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва від 20.09.2019 №20-М в частині речення: "не більше 30 м; гранична поверховість будівлі/споруди - 1-9 поверхів";

- абзац 1 пункту 3 розділу "Містобудівні умови та обмеження" містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва від 20.09.2019 №20-М в частині речення: "до 320 чол./га.";

- зобов`язати відділ містобудування та архітектури виконавчого комітету Бучанської міської ради внести зміни до Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва від 20.09.2019 №20-М з врахуванням змін від 17.03.2020 шляхом:

- виключення з пункту 3 розділу "Загальні дані" частини речення "та детального плану території, орієнтовною площею 5,4 га, що розташована в межах вулиць Революції, Шевченка м. Буча для розміщення багатоповерхової житлової та громадської забудови, затвердженого рішенням Бучанської міської ради за №3185-55-VІІ від 28.03.2019";

- викладення у новій редакції абзацу 1 пункту 1 розділу "Містобудівні умови та обмеження", а саме: "гранична поверховість будівлі/споруди - 1-4 поверхи", максимальна висота будівлі/споруди - відповідно до ДБН Б.2.2-12:2019";

- доповнення абзацу 1 пункту 1 розділу "Містобудівні умови та обмеження" наступною частиною речення після слів "типу об`єкту": "але не більше 60%";

- викладення в новій редакції абзацу 1 пункту 3 розділу "Містобудівні умови та обмеження", а саме: "до 210 чол./га.";

- доповнення абзацу 1 пункту 4 розділу "Містобудівні умови та обмеження" наступною частиною речення після слів ДБН: "з урахуванням санітарних норм та норм інсоляції".

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 29.09.2020 відкрито провадження в адміністративній справі №320/8650/20, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 06.11.2020 клопотання представника позивача - адвоката Борисенко Тетяни Євгенівни від 02.11.2020 №02-11/2020 про розгляд справи №320/8650/20 за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін задоволено частково. Вирішено здійснювати подальший розгляд адміністративної справи №320/8650/20 за правилами спрощеного позовного провадження в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання на 24.11.2020.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 24.11.2020 зупинено провадження в адміністративній справі №320/8650/20 до набрання законної сили рішенням Київського окружного адміністративного суду від 22.07.2019 у справі №320/3980/19.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 24.12.2020 клопотання представника позивача - адвоката Борисенко Тетяни Євгенівни від 16.12.2020 №16-12/2020 задоволено, поновлено провадження в адміністративній справі №320/8650/20 та призначено судове засідання у справі на 26.01.2021.

Протокольною ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 26.01.2021 судове засідання відкладено у зв`язку з необхідністю витребування нових доказів у справі на 19.02.2021.

Протокольною ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 19.02.2021 підготовче судове засідання відкладено у зв`язку із зобов`язанням позивача направити докази на адресу відповідача на 26.02.2021.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 26.02.2021 витребувано докази у справі від відповідача та відкладено судове засідання на 09.03.2021.

Також ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 26.02.2021 у задоволенні клопотання Бучанської міської ради про проведення судової експертизи містобудівної документації в адміністративній справі №320/8650/20 відмовлено.

Протокольною ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 09.03.2021 судове засідання відкладено у зв`язку з викликом у судове засідання експерта Свериди О.М. та спеціаліста відділу містобудування та архітектури Бучанської міської ради на 25.03.2021.

У судове засідання 25.03.2021 з`явились представники позивача, відповідача та третьої особи, судовий експерт Сверида Олександр Миколайович та в якості спеціаліста начальник Відділу містобудування та архітектури Бучанської міської ради Наумов Вадим Юрійович.

У судовому засіданні 25.03.2021 представником позивача адвокатом Борисенко Т.Є. подано заяву про відвід спеціалісту - начальнику Відділу містобудування та архітектури Бучанської міської ради Наумову Вадиму Юрійовичу, у зв`язку з тим, що містобудівні умови та обмеження, наказ, що оскаржуються, безпосередньо підписані начальником Відділу містобудування та архітектури Бучанської міської ради Наумовим В.Ю., отже вказана посадова особа прямо чи опосередковано заінтересована в результаті розгляду справи та відповідно до ч. 1 ст. 36 КАС України в сукупності з ч. 1 ст. 38 КАС України наявні підстави для відводу спеціалісту Наумову В.Ю.

У судовому засіданні 25.03.2021 представники відповідача та третьої особи, а також начальник Відділу містобудування та архітектури Бучанської міської ради Наумов Вадим Юрійович заперечували проти відводу спеціаліста, мотивуючи свої заперечення відсутністю підстав вважати, що начальник Відділу містобудування та архітектури Бучанської міської ради Наумов Вадим Юрійович може бути прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи.

Розглянувши заяву представника позивача адвоката Борисенко Т.Є. про відвід спеціалісту, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.61 КАС України учасниками судового процесу, крім учасників справи та їх представників, є помічник судді, секретар судового засідання, судовий розпорядник, свідок, експерт, експерт з питань права, перекладач, спеціаліст.

Відповідно до ч.1-4 ст.70 КАС України спеціалістом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, необхідними для застосування технічних засобів, і призначена судом для надання консультацій та технічної допомоги під час вчинення процесуальних дій, пов`язаних із застосуванням таких технічних засобів (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо).

Допомога та консультації спеціаліста не замінюють висновок експерта.

Спеціаліст зобов`язаний з`явитися до суду за його викликом, відповідати на поставлені судом питання, надавати консультації та роз`яснення, у разі потреби надавати суду іншу технічну допомогу. За відсутності заперечень учасників справи спеціаліст може брати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Спеціаліст має право знати мету свого виклику до суду, відмовитися від участі у судовому процесі, якщо він не володіє відповідними знаннями та навичками, звертати увагу суду на характерні обставини чи особливості доказів, а також право на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов`язаних із викликом до суду.

Відповідно до ч.1 ст.222 КАС України під час дослідження доказів суд може скористатися технічною допомогою, усними консультаціями спеціаліста.

Наведене в сукупності дає підстави для висновку, що використання судом під час дослідження доказів усних консультацій спеціаліста є правом суду, а не обов`язком.

Відповідно до частини 1 статті 38 Кодексу адміністративного судочинства України спеціаліст не може брати участі в адміністративному процесі та підлягає відводу (самовідводу) з підстав, визначених у частині першій статті 36 цього Кодексу.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи.

Так, предметом розгляду у справі є оскарження положень містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом Відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Бучанської міської ради від 20.09.2019 №20-М з врахуванням змін від 17.03.2020, які, на думку позивача, не відповідають містобудівній документації міста Буча.

Судом встановлено, що наказ про затвердження містобудівних умов та обмежень від 20.09.2019 №20-М підписано начальником Відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Бучанської міської ради Наумовим В.Ю.

В обґрунтування клопотання про відвід спеціаліста Наумова В.Ю. представник позивача зазначила, що Наумов В.Ю. прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи та відповідно до ч. 1 ст. 36 КАС України в сукупності з ч. 1 ст. 38 КАС України наявні підстави для відводу спеціалісту Наумову В.Ю.

Суд частково погоджується з доводами представника позивача, виходячи з наступного.

Виходячи зі змісту пункту 2 частини першої статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України, яка з урахуванням ч.1 ст. 38 КАС України визначає підстави для відводу спеціаліста, слідує, що підставою для відводу спеціаліста є його пряма чи опосередкована заінтересованість в результаті розгляду справи.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлює право на справедливий судовий розгляд. Кожна людина при визначенні її громадських прав та обов`язків або при висуненні проти неї будь-якого обвинувачення, має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Розгляд справи компетентним судом є принциповим з огляду на положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за змістом якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Ані у Законі України "Про запобігання корупції", ані у процесуальному законодавстві не розглядається такий випадок, коли суддя буде "прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи" (пункт 2 частини четвертої статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України).

Проте у статті 20 параграфу 2 "Законодавчого інструментарію щодо конфліктів інтересів" Ради Європи зроблено такий виняток: "Приватні інтереси не складають конфлікту інтересів, якщо усі інші судді у країні мали би такий самий конфлікт інтересів".

Ураховуючи наявність у міжнародній практиці усталеного підходу в оцінці ситуацій стосовно конфлікту інтересів: ситуації, які стосуються усіх, а не тільки конкретного судді, не є конфліктом інтересів, Рада суддів України прийняла рішення від 08 червня 2017 року N 34, яким роз`яснено, що при розгляді конкретної справи не утворює конфлікту інтересів такий приватний інтерес, який мають усі інші судді.

Щодо безсторонності Європейський суд з прав людини висуває дві вимоги: по-перше, бути суб`єктивно вільним від упередженості чи зацікавленості у результаті розгляду справи, по-друге, бути об`єктивно безстороннім - тобто суд повинен гарантувати виключення будь-якого обґрунтованого сумніву стосовно його безсторонності. Щоб задовольнити ці вимоги, суд повинен відповідати суб`єктивному і об`єктивному тесту: безсторонність для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися суб`єктивним тестом, тобто на підставі особистого переконання окремого судді в даній справі, і за об`єктивним тестом, тобто з`ясування, чи має суддя гарантії, достатні для виключення будь-якого законного сумніву стосовно його безсторонності.

Крім того, згідно принципу, який є стабільним та викладеним у рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 21.06.1981 "Le Comte, Van Leuveni De Meyere vs Belgium", суд має бути неупередженим і безстороннім.

У рішення від 01.10.1982 у справі "Piersac vs Belgium" Європейський суд з прав людини висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості, її відсутність або, навпаки, наявність може бути перевірено різноманітними способами.

У даному контексті можна провести розмежування між суб`єктивним підходом, який відображає особисте переконання даного судді у конкретній справі, та об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу.

Таким чином, при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект.

Так, щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі "Hauschildt v. Denmark" (рішення від 29.04.1989) зазначається, що потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

Стосовно об`єктивної неупередженості у справі "Fey v. Austria" (рішення від 08.11.2005) суд зазначив, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві, повинні апріорно викликати в учасників процесу.

З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться" (п. 26 рішення 26.10.1984 у справі "De Cubber v. Belgium").

Важливим питанням є саме довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві (п.45 рішення 28.10.1998 у справі "Wettstein v. Switzerland").

В той же час, реалізація принципу верховенства права, визначеного статтею 8 КАС, є неможливою без забезпеченої можливості доступу особи до незалежного, неупередженого суду, провадження в якому відповідає вимогам справедливого судового розгляду.

У пунктах 105, 106 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Oleksandr Volkov v. Ukraine" зазначено, що у деяких випадках, коли може бути важко забезпечити докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді, вимога об`єктивної безсторонності забезпечує ще одну важливу гарантію ("Pullar v. United Kingdom", 10 червня 1996 року, § 32 , Звіти 1996-III).

Згідно з правовою позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 15 жовтня 2010 року «Gazeta Ukraina-Tsentr v. Ukraine» (Заява № 16695/04), існування безсторонності для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію, в контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку певного судді, що означає необхідність встановити, чи мав суддя у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об`єктивного критерію, в контексті якого необхідно встановити, чи забезпечував суд і, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії аби виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо його безсторонності (параграф 28).

Зазначене вище свідчить про те, що для підтвердження порушення (або можливого порушення) спеціалістом принципу неупередженості, необхідно довести наявність відповідних вищезазначених суб`єктивних та об`єктивних критеріїв (зокрема, особисті переконання та поведінку спеціаліста, які вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах вирішення даної справи тощо).

Отже, враховуючи аналогію закону, відводу підлягає спеціаліст не лише у разі існування фактів, що свідчать про його упередженість, але й у тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви у його неупередженості.

Враховуючи, що Наумовим Вадимом Юрійовичем як керівником Відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Бучанської міської ради, яка є відповідачем у даній справі, був підписаний наказ про затвердження містобудівних умов та обмежень від 20.09.2019 №20-М, які є предметом оскарження у даній справі, суд дійшов висновку про наявність обставин, передбачених статтею 36 Кодексу адміністративного судочинства України, які у стороннього спостерігача можуть викликати сумнів у неупередженості або об`єктивності спеціаліста, що не виключає у даному випадку наявність конфлікту інтересів між відповідачем та спеціалістом.

З метою уникнення будь-яких сумнівів у сторін щодо неупередженості або об`єктивності спеціаліста під час розгляду даної справи, суд дійшов висновку, що заява представника позивача - адвоката Борисенко Тетяни Євгенівни від 25.03.2021 про відвід спеціалісту - Наумову Вадиму Юрійовичу в адміністративній справі №320/8650/20 підлягає задоволенню.

У судовому засіданні 25.03.2021 проголошено вступну та резолютивну частини ухвали.

Керуючись статтями 36, 38, 243, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

у х в а л и в:

1. Задовольнити заяву представника позивача - адвоката Борисенко Тетяни Євгенівни від 25.03.2021 про відвід спеціалісту - Наумову Вадиму Юрійовичу в адміністративній справі №320/8650/20.

2. Копію ухвали видати (надіслати) особам, які беруть участь у справі (їх представникам), зокрема, шляхом направлення тексту ухвали електронною поштою, факсимільним повідомленням (факсом, телефаксом), телефонограмою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та не підлягає оскарженню. Заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.

Суддя Кушнова А.О.