Справа № 480/4907/20
Суддя: І.Г. Шевченко
Дата ухвалення: 2021-03-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 березня 2021 р. Справа № 480/4907/20
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Шевченко І.Г.,
за участю секретаря судового засідання - Мельник О.П. ,
позивача - ОСОБА_1 ,
представників відповідача - Каракозової С.О., Єршова М.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування наказів в частині, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення,-
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (далі - військова частина НОМЕР_1 , в/ч НОМЕР_1 ), в якій просив визнати протиправними та скасувати накази командира в/ч НОМЕР_1 - підполковника ОСОБА_2 №171 від 17 квітня 2020 року та №188 від 28 квітня 2020 року в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Свої вимоги мотивував тим, що оскаржувані накази №171 від 17 квітня 2020 року та №188 від 28 квітня 2020 року в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є протиправними та такими, що винесені упереджено і з порушенням діючого законодавства.
Так, щодо наказу №171 від 17 квітня 2020 року вказав, що дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани було накладено за виконання 06 квітня 2020 року обов`язків військової служби на території в/ч A3 767 у стані наркотичного сп`яніння: гострої інтоксикації внаслідок вживання фенілетиламінів, h - AVA, MDAV (Солей) неускладненої на підставі виписки №847 із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого. Вказане не відповідає дійсності, оскільки 17 квітня 2020 року був складений протокол про адміністративне правопорушення за ч.3 ст. 172-20 КУпАП, у якому вказана виписка №847 вже зазначена як довідка токсикологічного обстеження №847 від 06.04.2020. За цим протоколом на позивача були оформлені матеріали справи про адміністративне правопорушення, яка розглядалась Жовтневим районним судом Миколаївської області та постановою якого було закрито провадження у справі №477/683/20 з підстав, передбачених пунктом 7 ст. 247 КУпАП ( у зв`язку закінченням строків накладення адміністративного стягнення).
Щодо наказу №188 від 28 квітня 2020 року вказав, що за його змістом позивач був притягнутий до дисциплінарної відповідальності відповідно до вимог наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 17 квітня 2020 року №171 та протоколу засідання атестаційної комісії №1 від 27 квітня 2020 року. Оскільки після оголошення суворої догани наказом №171 позивач не вчиняв порушень військової дисципліни, слід розуміти, що наказом №188 позивач був притягнутий до дисциплінарної відповідальності і попереджений про неповну службову відповідність не за якесь інше конкретне порушення військової дисципліни, а за систематичне порушення військової дисципліни, тобто - за сукупністю раніше вчинених порушень військової дисципліни, до якої (сукупності), виходить, увійшло й те порушення військової дисципліни позивачем, про яке йдеться у наказі №171. А відтак, вважає, що його двічі притягнули до дисциплінарної відповідальності за одне і те саме порушення військової дисципліни, що не узгоджується з положеннями ст.91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Ухвалою суду від 10.08.2020 вказану позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (т.1, а.с.34).
Ухвалою суду від 28.08.2020 ухвалено перейти із спрощеного позовного провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 24.09.2020 (т.1, а.с.38).
Представник відповідача надіслав відзив на позовну заяву з доказами на його обґрунтування (т.1, а.с.43-128), в якому просив відмовити у задоволенні вимог, виходячи з того, що з початку 2020 року позивач почав вчиняти систематичні порушення військової частини. Так, в період з березня по травень 2020 року позивач неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності, в тому числі за порушення розпорядку дня, самовільне залишення військової частини більше 3-х годин протягом робочого дня без поважних причин - 2 рази, виконання обов`язків військової служби в стані наркотичного сп`яніння.
Щодо скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 17 травня 2020 року №171 вказав, що на виконання вимог абз.1 ст.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України після доведеного факту перебування позивача на території військової частини та виконання обов`язків військової служби в стані наркотичного сп`яніння, ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності відповідно до оскаржуваного наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 17.04.2020 та накладено на нього дисциплінарне стягнення Сувора догана.
Щодо закриття провадження у справі за адміністративним правопорушенням постановою Жовтневого районного суду Миколаївської області щодо прибуття на службу у стані наркотичного сп`яніння відмітив, що у постанові не йдеться про невинуватість позивача, а справа закрита у зв`язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення.
Щодо скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 28 квітня 2020 року №188 вказав, що під час прийняття рішення на атестаційній комісії стосовно накладання дисциплінарного стягнення на позивача у вигляді Попередження про неповну службову відповідність розглядались не тільки порушення військової дисципліни, а саме самовільне залишення військової частини (наказ №157 від 09.04.2020), виконання обов`язків військової служби в стані наркотичного сп`яніння (наказ №171 від 17.05.2020), а також такі порушення військової дисципліни, за які на позивача були накладені наступні дисциплінарні стягнення:
- Зауваження від 03.03.2020 за порушення виконання методики розпорядку дня, оголошене командиром радіобатальйону військової частини НОМЕР_1 ;
- Зауваження від 04.03.2020 за порушення порядку звернень до старшого начальника, оголошене командиром військової частини НОМЕР_1 ;
- Зауваження від 04.03.2020 за низький рівень стройової підготовки, оголошене командиром військової частини НОМЕР_1 ;
- Догана від 06.04.2020 за порушення розпорядку дня, оголошена командиром радіобатальйону військової частини НОМЕР_1 ;
- Зауваження від 18.04.2020 за низький рівень знань обов`язків чергового роти, оголошене командиром взводу радіобатальйону військової частини НОМЕР_2 ;
- Догана від 20.04.2020 року за несвоєчасне прибуття за сигналом Навчальний збір, оголошена командиром радіобатальйону військової частини НОМЕР_1 .
При цьому, відмітив, що під час засідання атестаційної комісії розглядались дисциплінарні стягнення Догана та Сувора догана накладені на позивача, за підсумками проведених службових розслідувань, наказами командира військової частини НОМЕР_1 від 27.03.2020 №130 та від 27.03.2020 №131. Але, відповідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 03.08.2020 року №357 Про скасування пункту 1 наказу командира військової частини НОМЕР_2 №130 від 27.03.2020 та наказу командира військової частини НОМЕР_1 №131 від 27.03.2020, згідно рішення Сумського окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року по справі №480/2857/20, дані накази в частині притягнення позивача до відповідальності були згодом скасовані.
Враховуючи, те що позивач не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов`язку та попередні стягнення накладенні командиром військової частини НОМЕР_1 не відіграли своєї ролі, на атестаційній комісії було прийнято рішення - за систематичне порушення військової дисципліни оголосити позивачу Попередження про неповну службову відповідність.
Крім того, наголосив, що згідно абзацу 4 статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України усі дисциплінарні стягнення, крім пониження у військовому званні, пониження в посаді, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, накладені на військовослужбовців і не зняті до дня звільнення їх у запас чи відставку, вважаються знятими з дня виключення військовослужбовця із списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо). Відтак, оскаржувані накази в частині щодо накладених дисциплінарних стягнень, вважаються знятими.
Позивач подав відповідь на відзив (т.1, а.с.110-128), в якій підтримав позовні вимоги у повному обсязі та вказав, що відповідач у відзиві на позов взагалі не надав будь-якої оцінки викладеним у позові фактам проведення його медичного обстеження 06 квітня 2020 року без будь-якого документального супроводжування з боку командування в/ч НОМЕР_1 , за результатами проведеного медичного обстеження, а також будь-якої оцінки викладеним у позовній заяві доводам щодо притягнення його наказом №188 від 28 квітня 2020 року до дисциплінарної відповідальності попередженні про неповну службову відповідність, невідомо за який конкретно вчинений позивачем дисциплінарний проступок.
Ухвалою суду від 22.09.2020 у справі №480/5090/20 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 (станом на 25 червня 2020 року) - підполковника ОСОБА_3 від 25 червня 2020 року №26-РС (по особовому складу) в частині звільнення позивача з військової служби в запас з підстав, передбачених підпунктом ж пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу - у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, а також наказ командира військової частини НОМЕР_1 -підполковника ОСОБА_2 від 06 липня 2020 року №144 (по стройовій частині) в частині виключення позивача зі списків особового складу частини і всіх видів забезпечення та зобов`язати відповідача поновити на посаді, з якої позивач був звільнений з військової служби або на рівнозначній посаді БУЛО ОБ`ЄДНАНО в одне провадження адміністративну справу №480/5090/20 з адміністративною справою №480/4907/20 (т.2, а.с.194).
При цьому, вимоги в даній частині позову позивач обґрунтовує тим, що у витязі з наказу №26-РС не було іншого умотивування щодо звільнення позивача з військової служби в запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. У витязі з наказу №26-РС взагалі не було зазначено які саме умови контракту не виконував позивач.
За змістом абзацу першого пункту 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2010 року №1153/2008 звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.
За змістом абзацу дев`ятого пункту 2.13 розділу II Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року, в редакції від 25.10.2019 та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2010 року №1153/2008, підстав для звільнення позивача з військової служби у зв`язку з систематичним невиконанням ним умов контракту станом на 25 червня 2020 року не було. Тому вважає, що з військової служби був звільнений незаконно.
Відповідач подав відзив на позов в цій частині (т.2, а.с.24-31), в якому просив відмовити у задоволенні вимог з підстав, викладених у раніше поданому відзиві у справі №480/4907/20. Доповнив, що командування військової частини НОМЕР_1 у повній мірі були виконані вимоги ст.2288-1 Указу Президента України «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» щодо звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, що здійснюється у разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладенні контракту військовослужбовець два або більше разів у сукупності притягувався, сере іншого на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло ролі.
Наголошує, що позивач протягом останніх 12 місяців три рази був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, у зв`язку з чим вважає, що ОСОБА_1 правомірно звільнений з військової служби.
Також позивачем було подано відповідь на вказаний відзив (т.2 а.с.144-146), в якій просив вимоги задовольнити з підстав, вказаних у позові в даній частині. Доповнив, що висновки відповідача про наявність 3 дисциплінарних стягнень є передчасними, оскільки один з наказів він оскаржує у судовому порядку, а за фактом притягнення його до адміністративної відповідальності, постанова суду першої інстанції була ним оскаржена в апеляційному порядку та постановою Миколаївського апеляційного адміністративного суду провадження у справі було закрито за відсутності у діях позивача складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 172-77 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
17.09.2020 позивачем подано заяву про збільшення позовних вимог (т.2 а.с.179-180), в якій просив додатково визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 - підполковника ОСОБА_4 від 25.06.2020 №284 в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності з накладенням дисциплінарного стягнення "сувора догана" та стягнути з відповідача на користь позивача грошове утримання, яке позивач отримував з 06.07.2020 після незаконного звільнення з військової служби. Вказана заява була подана разом з заявою про поновлення строку на її подання (т.2, а.с.178), яка ухвалою суду від 24.09.2020 була задоволена та поновлено строк для подання позивачем заяви про збільшення позовних вимог (т.1, а.с.154-155).
Таким чином, позивач ОСТАТОЧНО ПРОСИВ:
1) визнати протиправними та скасувати накази військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України:
- від 17.04.2020 №171 "Про результати службового розслідування стосовно молодшого сержанта ОСОБА_5 ", в частині, що стосуються ОСОБА_1 ,
- від 28.04.2020 №188 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності молодшого сержанта ОСОБА_5 ", в частині, що стосуються ОСОБА_1 ,
- від 25.06.2020 №284 "Про результати службового розслідування стосовно не виходу на службу без поважних причин молодшого сержанта ОСОБА_5 ", в частині, що стосуються ОСОБА_1 ,
- від 25.06.2020 №26-рс (по особовому складу), яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби,
- від 06.07.2020 №144, яким ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини і всіх видів забезпечення.
2) поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді оператора взводу спеціального радіоперехоплення роти радіоперехоплення радіобатальйону управління військової частини НОМЕР_1 .
3) стягнути з відповідача на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Допустити негайне виконання рішення суду.
Відповідач подав відзив на заяву про збільшення позовних вимог (т.1, а.с.162-165), в якому вказав, що позивач протягом останніх 12 місяців три рази був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, згідно наказу МОУ від 29.11.2018 року №604 Про затвердження Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, а саме наказів командира військової частини НОМЕР_1 від 09.04.2020 №157, від 17.04.2020 №171, від 25.06.2020 №284, у зв`язку з чим, відповідно наказів від 25 червня 2020 №26-РС, від 06.07.2020 №144, звільнений з військової служби та виключений зі списків особового складу частини і всіх видів забезпечення.
В підготовчому засіданні оголошено перерву до 13.10.2020 з метою витребування додаткових доказів у відповідача, надання часу сторонам для підготовки та подання ними заяв по суті спору (т.1, а.с.156-158), що було відкладено на 30.10.2020 (т.1, а.с.176).
В підготовчих засіданнях 30.10.2020, 23.11.2020 оголошувалася перерва до 23.11.2020, 11.12.2020 (т.1, а.с.185-186, 192-194).
11.12.2020 підготовче провадження у справі було закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 08.02.2021 (т.3, а.с.1-2), в якому було оголошено перерву до 03.03.2021, а в засіданні 03.03.2021 - до 10.03.2021 з метою витребування додаткових доказів у відповідача та необхідністю допиту свідка (т.3 а.с.8-9, 22-24).
В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити з підстав, викладених у позові, відповіді на відзив та заяві про збільшення позовних вимог.
Представник відповідача заперечувала проти позовних вимог в судовому засіданні та просила суд у їх задоволенні відмовити з підстав, викладених у відзив та додаткових поясненнях.
Заслухавши пояснення позивача та представників відповідача, свідка ОСОБА_6 (далі - свідок, ОСОБА_6 ), дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вбачає необхідним позов задовольнити, виходячи з наступного.
У судовому засіданні було встановлено, що позивач з 29.12.2017 проходив військову службу за контрактом (т.1, а.с.11-12).
Наказом військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 18.09.2018 №16-РС позивача призначено на посаду оператора взводу спеціального радіоперехоплення роти радіоперехоплення радіобатальйону управління військової частини НОМЕР_1 (т.2, а.с.121).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 16.10.2018 №254 ОСОБА_1 з 13.10.2018 було зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення (т.1, а.с.79, 249).
Як вбачається з службової картки військовослужбовця ОСОБА_1 (т.1 а.с.75-76, 106-107) позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення усних зауважень:
03.03.2020 - за порушення виконання методики розпорядку дня,
04.03.2020 - за порушення порядку звернення до старшого начальника,
04.03.2020 - за низький рівень стройової підготовки (т.1 а.с.106 зворот).
Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09.04.2020 за №157 "Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом Л.Демченко" затверджено акт службового розслідування (т.2, а.с.34-52) та за самовільне залишення 04.03.2020 місця служби без поважних причин більше 3 годин в умовах особливого періоду ОСОБА_1 оголошено "сувору догану" (т.1, а.с.87-88, 100-101, т.2, а.с.112). Даний наказ був оскаржений позивачем, однак, рішенням Сумського окружного адміністративного суду у справі №480/2857/20 від 22.07.2020 у його скасуванні було відмовлено. Крім іншого за вчинення адміністративного правопорушення щодо залишення ОСОБА_1 самовільно 04.03.2020 військової частини в умовах особливого періоду постановою Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.05.2020 у справі №477/459/20 позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу (т.1 а.с.102-104, т.2 а.с.127-129).
27.03.2020 відносно позивача були прийняті д в а н а к а з и за №130 "Про результати службового розслідування за фактом порушення подання рапортів, звернень та заяв молодшим сержантом Л.Демченко" (т.1, а.с.202-203), яким п.1 наказу позивачу оголошено догану, а також за №131 "Про результати службового розслідування по факту не виходу на службу без поважних причин молодшого сержанта Л.Демченко" (т.1, а.с.204-205), яким п.1 наказу позивачу оголошено сувору догану.
Водночас, у подальшому, пункт перший наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 27.03.2020 за №130 та наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 27.03.2020 за №131 рішенням Сумського окружного адміністративного суду від №480/2857/20, що набрало законної сили, визнані протиправними та скасовані, у зв`язку з чим наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 03.08.2020 №357 "Про скасування пункту 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 №130 від 27.03.2020 та наказу командира військової частини НОМЕР_1 №131 від 27.03.2020" скасовано пункт перший наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 27.03.2020 за №130 та наказ командира військової частини НОМЕР_1 №131 від 27.03.2020 (т.1 а.с.105, 223).
06.04.2020 згідно службової картки позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани (т.1, а.с.106), що, як вбачається з пояснень представника відповідача, було позивачу оголошено усно.
В цей же день за направленням командира військової частини НОМЕР_1 від 06.04.2020 з метою встановлення ступеня наркотичного сп`яніння військовослужбовців, у тому числі і позивача (т.1, а.с.197зворот) 06.04.2020 лікарем-наркологом комунального некомерційного підприємства "Миколаївський обласний центр" здійснено огляд ОСОБА_1 та встановлено діагноз "гостра інтоксикація внаслідок вживання фенілетиламінів, h - AVA, MDAV (Солей) неускладненої". Зловживання «солями» (т.1, а.с.198).
Згідно результату токсикологічного дослідження від 07.04.2020 №969 (т.1 а.с.198) при токсикологічному обстеженні виявлено речовину фенілетиламіни, h - AVA, MDAV (Солей).
На підставі вказаного обстеження була складена виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №847, згідно якої ОСОБА_1 постановлено діагноз "гостра інтоксикація внаслідок вживання фенілетиламінів, h - AVA, MDAV (Солей) неускладненої" (т.1, а.с.19, 63).
Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13.04.2020 №161 "Про призначення службового розслідування стосовно молодшого сержанта ОСОБА_7 " майору ОСОБА_8 доручено провести службове розслідування стосовно ОСОБА_1 , який 06.04.2020 виконував службові обов`язки в стані наркотичного сп`яніння в термін до 17.04.2020 (т.1, а.с.62).
На підставі вказаного наказу стосовно виконання обов`язків військової служби на території військової частини НОМЕР_1 у стані наркотичного сп`яніння ОСОБА_1 було проведено службове розслідування (т.1 а.с.51-78, 53-80), за результатами якого наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.04.2020 №171 "Про результати службового розслідування стосовно молодшого сержанта ОСОБА_5 ", зокрема, пунктами 1 та 4, затверджено акт службового розслідування стосовно молодшого сержанта ОСОБА_9 та за виконання обов`язків військової служби на території військової частини НОМЕР_1 у стані наркотичного сп`яніння ОСОБА_1 оголошено сувору догану (т.1 а.с.14, 80-81).
При цьому, пунктом 6 вказаного наказу голові атестаційної комісії в термін до 30 квітня 2020 року доручено розглянути оператора взводу спеціального радіоперехоплення роти радіоперехоплення радіобатальйону управління військової частини НОМЕР_1 молодшого сержанта ОСОБА_5 на атестаційній комісії на предмет невиконання умов контракту та подальшого проходження військової служби (т.1, а.с.81).
17.04.2020 щодо позивача командиром військової частини НОМЕР_1 складено протокол серії А3767 №7 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП (т.1, а.с.20-21), відповідно до якого ОСОБА_10 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи військову службу на посаді оператора взводу спеціального радіоперехоплення роти радіоперехоплення радіобатальйону управління військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, протиправно, всупереч інтересам служби, за порушення своїх статутних обов`язків, 06.04.2020 виконував обов`язки військової служби у стані наркотичного сп`яніння, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП.
У подальшому, матеріали про вчинення позивачем адміністративного правопорушення щодо вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, надішли до Жовтневого районного суду Миколаївської області, постановою якого від 17.07.2020 у справі №477/683/20 провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП, закрито у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення (т.1, а.с.86).
07.04.2020 згідно службової картки, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення протиепідемічного стану та правил носіння захисних масок - у вигляді догани (т.1, а.с.106), що, як вбачається з пояснень представника відповідача, було позивачу оголошено усно.
20.04.2020 згідно службової картки, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за низький рівень знань та обов`язків 18.04.2020 у вигляді усного зауваження (т.1, а.с.107).
Також 20.04.2020 згідно службової картки, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за несвоєчасне прибуття на навчальний збір - у вигляді догани (т.1, а.с.107), що, як вбачається з пояснень представника відповідача, було позивачу оголошено усно.
27.04.2020 в військовій частині НОМЕР_1 на підставі п.6 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 17.04.2020 №171 "Про результати службового розслідування стосовно молодшого сержанта Л.Демченка" (т.1, а.с.81), відбулось засідання атестаційної комісії, на якому, крім іншого, розглядалось питання про подальше проходження військової служби молодшим сержантом ОСОБА_7 , про що було складено протокол №1 від 27.04.2020 (т.1 а.с.98-99, т.2 а.с.118-120).
За результатами засідання атестаційної комісії позивачу, 28.04.2020 командиром військової частини НОМЕР_1 згідно наказу за №188 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності молодшого сержанта ОСОБА_7 " за систематичне порушення військової дисципліни ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді "Попередження про неповну службову відповідність" (т.1 а.с.15, 84, 250).
Наказом командувача повітряних сил Збройних сил України від 19.06.2020 №113 (т.3 а.с.13), за порушення вимог статей 13, 49, 50 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України ОСОБА_1 оголошено догану. Однак, представник відповідача стверджувала, що даний наказ не враховувався при прийнятті наказу про звільнення позивача з військової служби, не стосується предмета спору.
З службової картки вбачається (т.1 а.с.75-76, 106-107), що 25.06.2020 позивачу було оголошено усну догану за невиконання вимог КПС Збройних Сил України щодо психологічного тестування.
Також судом встановлено, що згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.06.2020 №278 "Про призначення службового розслідування стосовно не виходу на службу без поважних причин молодшого сержанта ОСОБА_7 " майору О.Носаню доручено провести службове розслідування стосовно ОСОБА_1 , який не прибув о 09:00год. до залу Миколаївського апеляційного суду та був відсутній на службі без поважних причин до 14:40год. 22.06.2020, в термін до 01.07.2020 (т.1, а.с.242).
На підставі вказаного наказу стосовно не виходу на службу без поважних причин за фактом неприбуття о 09:00год. до залу Миколаївського апеляційного суду та відсутністю на службі без поважних причин до 14:40год. 22.06.2020, було проведено службове розслідування (т.1 а.с.233-253, т.2 а.с.82-111), за результатами якого складено акт, та наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25.06.2020 №284 "Про результати службового розслідування стосовно не виходу на службу без поважних причин молодшого сержанта ОСОБА_5 ", зокрема, пунктами 1 та 2, службове розслідування наказано вважати завершеним та оператору взводу спеціального радіоперехоплення роти радіоперехоплення радіобатальйону управління військової частини НОМЕР_1 молодшому сержанту ОСОБА_1 за порушення вимог статті 4, абз.2 ст.6, абз. 2 ст.11. абз.5 ст.11, абз.11 ст.11, ст.12, ст.16, ст.26, абз.2 ст.33 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст.1, ст.2, абз.2 ст.3, абз.1 ст.4, абз.3 ст.5, абз.5 ст.5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України оголошено сувору догану (т.1 а.с.89-90, т.2 а.с.116-117).
У цей же день наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 25.06.2020 №26-РС молодшого сержанта ОСОБА_1 , оператора взводу спеціального радіоперехоплення роти радіоперехоплення радіобатальйону управління військової частини НОМЕР_1 , звільнено з військової служби у запас за підпунктом "ж" пункту другого (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (т.1, а.с.91, т.2 а.с.123). У наказі вказано, що чинність контракту припиняється в день виключення зі списків особового складу частини.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 06.07.2020 №144 молодшого сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 , оператора взводу спеціального радіоперехоплення роти радіоперехоплення радіобатальйону управління військової частини НОМЕР_1 , вважати таким, що 06.07.2020 здав посаду та справи (т.1, а.с.92-93).
Надаючи правову оцінку відносинам, що склалися в даному випадку між сторонами, суд виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні відносини урегульовані законами України від 25.03.1992 №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (надалі - Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу»), від 24.03.1999 №551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (надалі - Дисциплінарний статут), від 24.03.1999 №548-XIV "Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України" (надалі - Статут внутрішньої служби), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі Положення про проходження служби).
Відповідно до ч.ч.1, 2, 4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
При цьому, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут, згідно ст.ст.1, 2 якого, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби. (ст.ст. 3,4 Дисциплінарного статуту).
Відповідно до ч.ч.3,5 ст. 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.
Пунктом 4 Положення про проходження служби, яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, передбачено, що громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України.
За приписами ст.4, ч.2 ст. 6 Статуту внутрішньої служби повсякденне життя і службова діяльність військовослужбовців регулюються Конституцією України, законами України, цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами. Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.
Відповідно до ст.11 Статуту внутрішньої служби необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові (ст.12 Статуту внутрішньої служби).
Також, згідно із ст.ст.13,16,49 Статуту внутрішньої служби військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок, а також виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями. Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.
Старші за військовим званням військовослужбовці мають право вимагати від молодших за військовим званням військовослужбовців додержання військової дисципліни, громадського порядку і форми одягу, а також правил поведінки і військового вітання. Молодші за званням військовослужбовці повинні беззастережно виконувати зазначені вимоги старших за військовим званням військовослужбовців (ч.2 ст.33 Статуту внутрішньої служби).
Згідно із ст. 26 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Відповідно до ст. 45 Розділу ІІІ «Стягнення за порушення військової дисципліни» Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Згідно із п. 48 підрозділу «Дисциплінарні стягнення, що накладаються на військовослужбовців» Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Згідно із ст. 83, 84 підрозділу «Порядок накладення дисциплінарних стягнень» Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
За приписами ст. 85, 86 підрозділу «Порядок накладення дисциплінарних стягнень» Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Як вбачається з матеріалів справи, в ході проведення службового розслідування було встановлено, що позивач 06.04.2020 прибув на службу та приступив до виконання своїх функціональних обов`язків на території військової частини. Командиром радіобатальйону управління в/ч НОМЕР_1 всім наявним військовослужбовцям було запропоновано пройти діагностичне дослідження на наявність наркотичних речовин в організмі, у т.ч. позивачу.
Згодом на підставі отриманої виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого на ОСОБА_1 №847 від 09.04.2020 щодо діагностичного дослідження у Миколаївському обласному центрі психічного здоров`я стало відомо про факт гострої інтоксикації молодшого сержанта Л.Демченка "гостра інтоксикація внаслідок вживання фенілетиламінів, h - AVA, MDAV (Солей) неускладненої".
Під час службового розслідування були відібрані пояснення у позивача, який заперечував факт виконання 06.04.2020 ним обов`язків військової служби у стані наркотичного сп`яніння (т.1, а.с.65-66). Також були відібрані пояснення у командира роти ОСОБА_11 , який пояснив, що після отримання результатів ним було подано про проведення службового розслідування (т.1, а.с.64), командира радіобатальйону ОСОБА_6 , командира роти ОСОБА_12 , т.в.о. командира взводу ОСОБА_13 , які пояснили, яким саме чином відбувався порядок здачі аналізів 06.04.2020, у тому числі позивачем. Також були відібрані пояснення у начальника медичної служби ОСОБА_14 , яка пояснювала, що вона разом з позивачем 15.04.2020 їздила на консультацію до Миколаївського центру медичного здоров`я, де нею лікарю було задано запитання, з приводу того, чи могли вплинути на результат аналізів ліки, які приймає позивача, на що була отримана негативна відповідь. Командир взводу роти радіоперехоплення радіобатальйону управління ОСОБА_15 під час службового розслідування пояснював, що ним, у тому числі з ОСОБА_1 проводилась бесіда на тему заборони вживання алкоголю та наркотичних речовин (т.1, а.с.67-71).
На підставі даних пояснень та виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого на ОСОБА_1 №847 віл 09.04.2020 відповідачем було зроблено висновок, що позивав 06.04.2020 виконував обов`язки військової служби на території військової частини НОМЕР_1 у стані наркотичного сп`яніння.
Надаючи оцінку виписці із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого (за формою №027/о) на ОСОБА_1 №847 від 09.04.2020 (т.1, а.с.19), суд відмічає, що дана виписка видана на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 №110, яким затверджено форми первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності та підпорядкування. У свою чергу відповідно до п.п.2,6,7 Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації N 027/о "Виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 №110 (далі Інструкція МОЗ України №110), передбачено, що Форма N 027/о заповнюється лікарями закладів охорони здоров`я, які надають амбулаторно-поліклінічну допомогу, при направленні х в о р о го на консультацію в інші заклади охорони здоров`я, на стаціонарне лікування та лікарями стаціонарів при виписці або у випадку смерті хворого. У пункті 6 вказуються повний клінічний діагноз основного захворювання, супутні захворювання та ускладнення, які виникли під час стаціонарного (амбулаторного) лікування. У пункті 7 вказуються короткий анамнез, стан при направленні, діагностичні дослідження, перебіг хвороби, проведене лікування.
Крім того, згідно із п.п.10, 11 Інструкції МОЗ України №110 Форма N 027/о призначена для взаємообміну інформацією амбулаторно-поліклінічних і стаціонарних закладів охорони здоров`я щодо діагнозу, перебігу захворювання, стану хворого при направленні (виписці), проведенні досліджень, консультацій в інших закладах охорони здоров`я, лікування, диспансерного спостереження та інших рекомендацій хворому. Форма N 027/о видається на руки хворому або пересилається поштою протягом трьох днів чи передається безпосередньо у заклад охорони здоров`я, який направляв хворого.
Системний аналіз вказаної Інструкції МОЗ України №110 свідчить про те, що виписка за формою N027/о лише може свідчити про наявність вже існуючого діагнозу, перебігу захворювання, стану хворого і призначена для взаємообміну інформацією амбулаторно-поліклінічних і стаціонарних закладів охорони здоров`я щодо діагнозу, перебігу захворювання, стану хворого при направленні (виписці), проведенні досліджень, консультацій в інших закладах охорони здоров`я, лікування, диспансерного спостереження та інших рекомендацій хворому, а не між закладами охорони здоров`я та роботодавцем. Також форма N 027/о видається на руки хворому або пересилається поштою протягом трьох днів чи передається безпосередньо у з а к л а д о х о р о н и здоров`я, який направляв хворого, а не роботодавцю.
Водночас, зазначення у п.6 виписки діагнозу «гостра інтоксикація внаслідок вживання фенілетиламінів, h - AVA, MDAV (Солей) неускладнена", виходячи із приписів п.6 вказаної Інструкції МОЗ України №110, не є підтвердженням перебування позивача саме 06.04.2020 у стані наркотичного сп`яніння, оскільки в даному пункті вказуються повний клінічний діагноз основного захворювання, супутні захворювання та ускладнення, які виникли саме під час стаціонарного (амбулаторного) л і к у в а н н я, якого у даному закладі в даному випадку не проводилось, а картка амбулаторного хворого була заведена, як вбачається з письмових пояснень ОСОБА_16 , лише після підтвердженням наркотичних речових лабораторним шляхом (т.1, а.с.70). Більше того, у даній виписці в жодній її графі відсутня відмітка про те, що позивач 06.04.2020 перебував саме у стані наркотичного сп`яніння.
Відповідно до ч. 6 ст. 7 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).
Оскільки інший нормативний акт, який би регулював порядок проходження огляду на факт встановлення перебування в стані, зокрема, наркотичного сп`яніння, відсутній, а об`єктом дослідження під час виявлення наркотичного сп`яніння як у водіїв так і громадян, які транспортними засобами не управляють, є саме стан людини, до правовідносин, що склались в даній справі, на переконання суду, підлягає застосуванню положення вказаної вище Інструкції №1452/735, відповідно до п.4 розділу І якої, ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є:
- наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота), серед яких згідно п.3 розділу І Інструкції №1452/735 : порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці;
- звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло;
- сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови;
- почервоніння обличчя або неприродна блідість.
Відповідно до п.п.3, 4, 8, 9,12,13, 15-18, 20, 22 розділу III цієї Інструкції №1452/735: огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту), який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством (п.3). Метою цього огляду є встановлення наявності чи відсутності стану сп`яніння в обстежуваної особи (п.4). Метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння (п.8). Використання в закладах охорони здоров`я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (п.9). Предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук (п.12). Для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу (п.13). За результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду (п.15). Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння) (додаток 4), видається на підставі акта медичного огляду (п.16). Зміст висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння повідомляється оглянутій особі в присутності поліцейського, який її доставив, про що робиться запис у вищезазначеному висновку (п.17). Усі записи в акті медичного огляду та висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння повинні бути розбірливими, не допускається формулювання «Норма» (п. 18).
Висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи у трьох примірниках: перший примірник видається під підпис поліцейському, який доставив дану особу на огляд, другий видається оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров`я (п.20).
Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними (п.22).
При цьому, надана суду виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого (за формою №027/о) на ОСОБА_1 №847 віл 09.04.2020 (т.1, а.с.19), яка стала підставою для прийняття оскаржуваного наказу не може бути належним та допустимим доказом підтвердження перебування позивача у стані наркотичного сп`яніння, оскільки складена згідно Інструкції №110 та призначена (виписка за формо №027/о) для взаємообміну інформацією амбулаторно-поліклінічних і стаціонарних закладів охорони здоров`я щодо діагнозу, перебігу захворювання, стану хворого при направленні (виписці), проведенні досліджень, консультацій в інших закладах охорони здоров`я, лікування, диспансерного спостереження та інших рекомендацій хворому, а не для встановлення стану наркотичного сп`яніння, та в ній відсутній будь-який висновок щодо перебування позивача у стані наркотичного сп`яніння, зокрема, 06.04.2020.
При цьому до наданого медичного огляду лікаря-нарколога, який був наданий запит суду (т.1, а.с.198), суд ставиться критично, оскільки, в даному акті відсутній підпис позивача про ознайомлення з даним актом, в ньому відсутній такий висновок за результатами проведеного огляду як про перебування позивача у стані наркотичного сп`яніння, а в жодних поясненнях, які відбирались у ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 відсутні будь-які свідчення щодо особливості поведінки ОСОБА_1 06.04.2020, яку б можна було б характеризувати як таку, що притаманна для осіб, які перебувають у стані наркотичного сп`яніння. Жодних питань з цього приводу свідкам не ставилось та відповідачем даний факт не з`ясовувався.
ОСОБА_6 , допитаний в судовому засіданні як свідок пояснив, що ОСОБА_1 під час здачі аналізів перебував у збудженому стані, водночас, перед здачею аналізів ОСОБА_1 мав конфлікт з ОСОБА_13 , з яким у того особиста неприязнь.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Враховуючи встановлені в судовому засіданні обставини у справі та досліджені докази в судовому засіданні не знайшов своє підтвердження факт виконання позивачем 06.04.2020 обов`язків військової служби на території військової частини НОМЕР_1 у стані наркотичного сп`яніння, а відтак оскаржуваний наказ відповідача від 17.04.2020 №171 прийнятий необґрунтовано, без з`ясування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а тому не може відповідати критеріям правомірності, визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу від 28.04.2020 №188 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності молодшого сержанта ОСОБА_5 ", в частині, що стосуються ОСОБА_1 , суд зазначає наступне.
Як вбачається з оскаржуваного наказу (т.1, а.с.84) даний наказ прийнятий відповідно до вимог наказу Міністерства оборони України від 25.05.2009 №246 «Про затвердження Положення про атестаційні комісії у Збройних Силах України». Однак, як встановлено судом даний наказ втратив чинність ще в 2017 році на підставі наказу Міністерства оборони України від 16.08.2017 №434.
Водночас, згідно п.2.1, 3.1, 4.1, 5.3 Положення про атестаційну комісію та організацію її роботи, затвердженої наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 26.12.2019 №656 (т.3, а.с.30), основним завданням атестаційної комісії серед іншого є визначення відповідності займаній посаді та перспектив службового використання військовослужбовців за контрактом. Атестаційна комісія зобов`язана відповідно до установлених строків, а також при виникнення службової необхідності проводити атестування військовослужбовців, які проходять службу за контрактом, та вносити пропозиції щодо подальшого їх службового використання. Атестаційна комісія має право надавати пропозиції щодо подальшого проходження військової служби, відповідності займаній посаді та притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Атестування військовослужбовців проводиться у разі, серед іншого систематичного порушення військової дисципліни військовослужбовцем (за клопотанням командирів чи вказівкою командира військової частини).
Посилаючись на дане Положення та на протокол засідання атестаційної комісії №1 від 27.04.2020 (т.1, а.с.98-99), представник відповідача стверджує, що оскаржуваний наказ був прийнятий правомірно, оскільки позивач протягом року був притягнутий до дисциплінарної відповідальності як на підставі чотирьох письмових наказів, так і усно.
Тобто для встановлення систематичного невиконання умов контракту військовослужбовцем до уваги береться саме письмові накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни.
Європейським Судом з прав людини у рішенні по справі Суомінен проти Фінляндії від 01 липня 2003 року вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.
Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.
При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.
Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.
Разом з тим, як встановлено в ході судового розгляду справи відповідачем зазначених вище принципів при прийнятті рішення дотримано не було, оскільки, як в протоколі засідання атестаційної комісії №1 від 27.04.2020 (т.1, а.с.98-99), так і в оскаржуваному наказі (т.1, а.с.84) відсутнє будь-яке обґрунтування «систематичного порушення військової дисципліни», та які саме порушення були враховані під час застосування даного дисциплінарного стягнення.
Лише під час розгляду справи представник відповідача пояснювала, які саме порушення бралися до уваги атестаційною комісією, однак, будь-яких доказів на підтвердження даних обставин надано не було.
Дійсно один наказ від 09.04.2020 №157 (т.2, а.с.112-113), який з пояснень представника відповідача брався до уваги атестаційною комісією для встановлення систематичного невиконання умов контракту, був залишений в силі та є не скасований.
Водночас, інші накази від 27.03.2020 за №№130,131 були скасовані рішенням Сумського окружного адміністративного суду у справі №480/2857/20, а наказ від 171 від 17.04.2020 який з пояснень представника відповідача також брався до уваги атестаційною комісією для встановлення систематичного невиконання умов контракту, у даній справі визнаний таким, що не відповідає критеріям правомірності визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України. У зв`язку з чим наказ відповідача від 28.04.2020 №188 про притягнення позивача за систематичне порушення військової дисципліни до дисциплінарної відповідальності, у зв`язку з не підтвердженням факту такого систематичного порушення (непогашене лдише одне стягнення, накладене наказом від 09.04.2020 №157) також не може бути таким, що прийнято обґрунтовано.
Окремо суд відмічає, що згідно із п. 48 підрозділу «Дисциплінарні стягнення, що накладаються на військовослужбовців» Розділу ІІІ Дисциплінарного статуту попередження про неповну службову відповідність є видом дисциплінарної відповідальності.
У той же час, згідно ст.91 Дисциплінарного статуту заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість притягнення до дисциплінарної відповідальності безпосередньо винних осіб.
Як вбачається з оскаржуваного наказу підставою для його прийняття став наказ від 17.04.2020 №171, яким вже було притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності.
При цьому в судовому засіданні не було встановлено, що оскаржуваним наказом позивача було притягнуто, у зв`язку з вчиненням нового порушення, за яке він ще не притягувався до дисциплінарної відповідальності.
Таким чином, вказуючи, як підставу для звільнення наказ від 17.04.2020, яким вже накладено стягнення, відповідачем фактично накладається кілька стягнення за одне правопорушення, що прямо суперечить вимогам ст. 91 Дисциплінарного статуту.
Враховуючи встановлені в судовому засіданні обставини у справі та досліджені докази суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ відповідача від 28.04.2020 №188 прийнятий необґрунтовано, без з`ясування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не у відповідності до вимог Дисциплінарного статуту, а тому не може відповідати критеріям правомірності, визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування також є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу від 25.06.2020 №284 "Про результати службового розслідування стосовно не виходу на службу без поважних причин молодшого сержанта ОСОБА_5 ", в частині, що стосуються ОСОБА_1 , суд зазначає наступне.
Як вбачається з оскаржуваного наказу (т.1, а.с.89-90) підставою для його прийняття стало встановлення під час службового розслідування факту відсутності позивача на військовій службі без поважних причин до 14 год 40хв 22.06.2020.
У ході службового розслідування позивачем надавались пояснення, в яких зазначав, що він 22.06.2020 був викликаний до Миколаївського апеляційного суду, однак, не зміг вчасно виїхати, так як у зв`язку з введенням карантинних обмежень, до салону маршрутних таксі впускали обмежену кількість пасажирів. Коли він все ж таки потрапив до маршрутного таксі, то зрозумів, що в суд вчасно не встигне. У зв`язку із чим, він зателефонував до апеляційного суду та повідомив про своє запізнення на засідання. Коли він вже майже дійшов до суду, йому зателефонували та повідомили, що судове засідання у його справі перенесено на 24.06.2020 р. Після чого він одразу ж повернувся на зупинку громадського транспорту та знов зіткнувся з проблемою потрапити до маршрутного таксі у зв`язку з карантинними обмеженнями. Пояснив, що оскільки він їхав до суду у цивільному одязі, то перед тим як поїхати до військової частини, він спочатку заїхав додому, щоб передягтися. Коли він привів свій зовнішній вигляд в порядок, то відразу пішов на зупинку маршрутного таксі, щоб поїхати до військової частини НОМЕР_1 . Не встигнувши на маршрутне таксі, що відправлялось о 13:30 год., він збирався телефонувати офіцерів радіобатальйону, але в цей час йому зателефонував молодший сержант ОСОБА_17 , щоб дізнатись де він зараз знаходиться. Він пояснив, що приїде до військової частини на наступному маршрутному таксі о 14:00 год. Пояснив, що коли він приїхав до військової частини, він одразу доповів про своє прибуття (т.1, а.с.243-244).
Пояснення позивача про те, що він з дозволу заступника командира радіобатальйону та з поважних причин був відсутній на службі, підтверджуються письмовими поясненнями заступника командира радіобатальйону ОСОБА_18 , з яких слідує, що 19.06.2020 до нього звернувся позивач з проханням надати йому час 22.06.2020 для знаходження у Миколаївському апеляційному суді на слуханні його справи. По прибуттю до військової частини ОСОБА_1 доповів, що слухання по його справі перенесено, у зв`язку із запізненням на засідання (т.1, а.с.246).
В ході службового розслідування враховуючи дані пояснення, а також відповідь Миколаївського апеляційного суду від 23.06.2020 (т.1, а.с.253), відповідач робить висновок, що доповідь своєму безпосередньому начальнику молодший сержант ОСОБА_1 своєчасно не здійснив з приводу перенесення розгляду справи та використав весь час на свій власний розсуд, що свідчить про його незаконну відсутність на військовій службі більше 3-х годин без поважних причин, що призвело до порушення ним військової дисципліни відповідно вимогам керівних документів. Тобто, молодший сержант Л.Демченко 22.06.2020 року в термін (час) з 09 год. 00 хв. до 14 год. 40 хв., так і не з`явився на засідання суду та в цей час наданий йому для цієї мети був використаний ним для задоволення своїх незрозумілих особистих потреб, а також використаний час на власну користь задоволення своїх бажань та на свій власний роздум (розсуд).
Суд не погоджується з даними доводами відповідача, враховуючи наступне.
Відповідно до ст. 12 Статуту внутрішньої служби про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.
Судом встановлено, що позивач після повернення до військової частини доповів про те, що слухання по його справі перенесено, у зв`язку із запізненням на засідання, а відтак, суд не вбачає в даному випадку порушення вимог Статуту внутрішньої служби.
Твердження відповідача про те, що позивач на виконання вимог Інструкції №604 повинен був доповісти про все, що сталося з ним негайно, суд не приймає до уваги, оскільки відповідно до п.1 Розділу І даної Інструкції ця Інструкція визначає механізм надання доповідей та донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни в структурних підрозділах Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, військових навчальних закладах, установах та організаціях Збройних Сил України, військових частинах, військових навчальних закладах, установах, організаціях, підпорядкованих Міністерству оборони України, та державних підприємствах, що належать до сфери управління Міністерства оборони України, військових частинах, установах, організаціях, підпорядкованих Державній спеціальній службі транспорту (далі - військові частини).
Дійсно відповідно до п. 4 Розділу ІІ Інструкції №604 доповіді та донесення про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, командири (начальники) військових частин надають своїм прямим начальникам за підпорядкованістю (керівники державних підприємств - керівнику структурного підрозділу Міністерства оборони України, на який покладено функціональне управління цим підприємством), повідомляють начальника органу управління Військової служби правопорядку та відповідного військового прокурора, у зоні діяльності яких військова частина виконує завдання за призначенням.
Доповіді та донесення надаються:
негайно (протягом 15 хвилин) після отримання інформації про подію, кримінальне правопорушення, адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, - усно (у доповіді мають зазначатися умовне найменування, пункт дислокації та підпорядкованість військової частини, дата і час скоєння правопорушення, стислий зміст, обставини та місце скоєння (вчинення), ким виявлено правопорушення, заподіяні матеріальні збитки, загибель, поранення людей, демографічні дані учасників, військове звання, прізвище, ім`я, по батькові командира військової частини, номери телефонів для уточнення інформації);
про обставини вчинення події, кримінального правопорушення - за формою, наведеною в додатку 1 до цієї Інструкції; адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, - за формою, наведеною в додатку 2 до цієї Інструкції, - письмово протягом доби з моменту надання усної доповіді про подію, кримінальне правопорушення, адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією. У разі вчинення військового адміністративного правопорушення завірена копія протоколу про військове адміністративне правопорушення протягом 5 діб надсилається до органу управління Військової служби правопорядку та органу військової прокуратури, у зоні діяльності яких військова частина виконує завдання за призначенням.
У той же час, згідно із п.2 Розділу І Інструкції №604 донесення - інформація щодо надзвичайної ситуації, події, кримінального правопорушення, військового адміністративного правопорушення та адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, надана в усній або письмовій формі до вищого органу військового управління та відповідного органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (далі - Військова служба правопорядку). Доповідь - інформація щодо події, кримінального правопорушення, військового адміністративного правопорушення та адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, надана в усній, письмовій формі або по лінії оперативно-чергової служби безпосередньому начальнику. Кримінальне правопорушення - злочини, передбачені Кримінальним кодексом України, та кримінальні проступки. Надзвичайна ситуація - обстановка на окремій території чи суб`єкті господарювання або водному об`єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій (такому) території, об`єкті, провадження на них господарської діяльності.
А до подій відповідно до п.6 Розділу ІІ Інструкції №604 належать:
загибель або тяжке тілесне ушкодження чи каліцтво (за висновками медичного огляду, надалі обліковуються за висновками судово-медичної експертизи) військовослужбовців та працівників (під час виконання службових обов`язків (посадових інструкцій) у робочий час), крім випадків загибелі і поранення внаслідок ведення бойових дій або виконання бойових завдань при спеціальних операціях та випадків смерті внаслідок захворювань;
заподіяння істотної шкоди (шкода, яка у 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян) або тяжкі наслідки (шкода, що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян);
катастрофи та аварії військової техніки та озброєння;
падіння снарядів, бомб, безпілотних літаків, ракет за межами полігонів, несанкціонований пуск ракет, крім районів ведення бойових дій або проведення операції Об`єднаних сил;
пожежі на території військових частин, які спричинили істотну шкоду або інші тяжкі наслідки;
масові харчові отруєння, інфекційні захворювання (10 і більше осіб, які захворіли протягом доби), крім гострих респіраторних захворювань, поодинокі захворювання холерою, іншими особливо небезпечними інфекційними хворобами, СНІДом;
дорожньо-транспортні пригоди, якщо є загиблі або стан хоча б одного з постраждалих (за висновками медичних працівників) тяжкий (крім випадків загибелі (травмування) цивільних осіб з вини цивільних осіб), а також у разі тяжких наслідків (надалі обліковуються за висновками судово-медичної експертизи);
напади сторонніх осіб на варту та вартових;
проникнення сторонніх осіб на територію військових частин, що призвело до заволодіння зброєю, боєприпасами, вибуховими речовинами, озброєнням чи військовою технікою;
випадки застосування (використання) військовослужбовцями та працівниками (під час виконання службових обов`язків) зброї (крім правомірних випадків у ході виконання бойових чи спеціальних завдань), в тому числі і внаслідок необережного поводження зі зброєю.
Таким чином, виходячи з приписів даної Інструкції №604, доповідь та донесення своєму прямому начальнику надаються негайно (протягом 15 хвилин) лише після отримання інформації про подію (загибель або тяжке тілесне ушкодження чи каліцтво, катастрофи та аварії військової техніки та озброєння, масові харчові отруєння, інфекційні захворювання, дорожньо-транспортні пригоди, якщо є загиблі або стан хоча б одного з постраждалих, проникнення сторонніх осіб на територію військових частин, випадки застосування (використання) військовослужбовцями та працівниками (під час виконання службових обов`язків) зброї), кримінальне правопорушення, адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією. У той же час, запізнення на судове засідання не є тією подією, про яку у розумінні даної Інструкції №604, позивач повинен був доповісти негайно.
А відтак, в судовому засіданні не встановлено факту несвоєчасної доповіді своєму безпосередньому керівництву.
Крім того, суд відмічає, що постановою Миколаївського апеляційного суду від 08.09.2020 (т.3, а.с.16-19) було надано оцінка дій позивача на наявність в його діях адміністративного порушення, у зв`язку з самовільним залишенням військової частини НОМЕР_1 та використання часу, на порушення вимог ст.ст.9,11,16 Статуту внутрішньої служби, на власний розсуд. Судом під час розгляду справи встановлено, що ОСОБА_1 22.06.2020 був відсутній на службі з поважних причин, та відсутність в діях позивача складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 172-11 КУпАП.
Згідно ч.6 ст. 89 Кодексу адміністративного судочинства України постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Враховуючи встановлені в судовому засіданні обставини у справі та досліджені докази суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ відповідача від 25.06.2020 №284 прийнятий необґрунтовано, без з`ясування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а тому не може відповідати критеріям правомірності, визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування також є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Що стосується позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу від 25.06.2020 №26-рс (по особовому складу), яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби (т.2, а.с.123), суд зазначає наступне.
Як вбачається з оскаржуваного наказу позивач був звільнений відповідно до пп. «ж» п.2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», згідно з яким контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Згідно із п.228-1 Розділу ХІІ Положення про проходження служби звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.
Як зазначав представник відповідача підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало систематичне невиконання позивачем умов контракту, за що його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності наказами від 09.04.2020 №157, від 17.04.2020 №171 та від 25.06.2020 №284. Однак, суд відмічає, що у даній справі судом встановлено, що накази від 17.04.2020 №171 та від 25.06.2020 №284 були прийняті відповідачем необґрунтовано та без з`ясування всіх обставин у справі, що мають значення при прийнятті рішення, а відтак, висновок відповідача про систематичне невиконання позивачем умов контракту не знайшло своє підтвердження під час розгляду справи.
Крім того, як вже зазначалось вище Європейським Судом з прав людини у рішенні по справі Суомінен проти Фінляндії від 01 липня 2003 року вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Водночас, в оскаржуваному наказі (т.2, а.с.91) відсутнє будь-яке обґрунтування «систематичного порушення військової дисципліни», та які саме порушення були враховані під час застосування даного дисциплінарного стягнення.
Крім того, судом встановлено, що позивачем крім порушень, за яке його вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності 25.06.2020, у тому числі усно, 25.06.2020 не було вчинено іншого проступку.
У той же час під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни. Водночас вчинення нового проступку судом встановлено не було.
Враховуючи встановлені в судовому засіданні обставини у справі та досліджені докази, суд приходить до висновку, що відповідачами не дотримано вимоги закону про захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а саме: Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Положення про проходження служби, оскаржуваний наказ від 25.06.2020 №26-рс (по особовому складу), яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби (т.2, а.с.123), а тому і наказ від 06.07.2020 №144, яким ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини і всіх видів забезпечення, прийняті протиправно, необґрунтовано, вони не можуть відповідати вимогам ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому підлягають скасуванню, а позивач поновленню на посаді оператора взводу спеціального радіоперехоплення роти радіоперехоплення радіобатальйону управління військової часини НОМЕР_1 .
При цьому, посилання представника відповідача в обґрунтування своєї позиції на абз.4 ст.45 Дисциплінарного статуту, відповідно до якого усі дисциплінарні стягнення, крім пониження у військовому званні, пониження в посаді, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, накладені на військовослужбовців і не зняті до дня звільнення їх у запас чи відставку, вважаються знятими з дня виключення військовослужбовця із списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо), не спростовує висновок суду про те, що такі накази не відповідають вимогам ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, при цьому, відповідно до п. 231 Положення про проходження служби у разі поновлення на військовій службі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу і строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту. А тому доводи представника відповідача з цього приводу суд не приймає до уваги.
Крім того, позивач просить стягнути на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Згідно п. 231 Положення про проходження служби у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.
Разом з цим, який саме період береться для розрахунку і порядок обчислення грошового забезпечення за вимушений прогул даним Порядком не визначений, водночас такий порядок визначений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, відповідно до п.п. 2, 8 якого обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до п.34 Положення про проходження служби контракт припиняється (розривається): у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).
У відповідності до п.п.2, 3 ч.1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Розмір такого стягнення становить 9407грн. 70коп. (313,59грн. *30к.д.).
Отже рішення суду в частині поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць 9407,70грн. вбачається необхідним звернути до негайного виконання.
Керуючись ст.ст. 90, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 255, 295, 297, п.15.5 Розділу VІІ Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) про визнання протиправними та скасування наказів в частині, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення задовольнити.
Визнати протиправними та скасувати накази військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України:
- від 17.04.2020 №171 "Про результати службового розслідування стосовно молодшого сержанта Л.Демченка",
- від 28.04.2020 №188 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності молодшого сержанта Л.Демченка",
- від 25.06.2020 №284 "Про результати службового розслідування стосовно не виходу на службу без поважних причин молодшого сержанта Л.Демченка" -
в частині, що стосуються ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 25.06.2020 №26-рс (по особовому складу), яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби.
Визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 06.07.2020 №144, яким ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини і всіх видів забезпечення.
Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді оператора взводу спеціального радіоперехоплення роти радіоперехоплення радіобатальйону управління військової частини НОМЕР_1 .
Стягнути з військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 77 456 (сімдесят сім тисяч чотириста п`ятдесят шість) грн. 73коп.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 9 407 (дев`ять тисяч чотириста сім) грн. 70коп.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено 22.03.2021.

Суддя І.Г. Шевченко