Справа № 200/8097/20-а
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2021-03-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2021 року справа №200/8097/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Міронової Г.М., суддів Геращенка І.В., Казначеєва Е.Г., секретаря судового засідання Тішевського В.В., за участю представника позивача Іванова Д.А., представника відповідача Астахова Р.Є., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 грудня 2020 р. (повний текст рішення складено 4 грудня 2020 року у м. Слов`янськ Донецької області) у справі № 200/8097/20-а (головуючий І інстанції суддя Бабаш Г.П.) за позовом ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України, третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

31.08.2020 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Державної міграційної служби України, третя особа: Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області, у якому просив суд скасувати рішення відповідача від 30.07.2020 № 328-20; зобов`язати відповідача визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 1-13).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 1 грудня 2020 року у справі № 200/8097/20-а у задоволенні позовних вимог відмовлено (т. 2 а.с. 85-89).

Представник позивача не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на постанову Пленуму Вищого адміністративного суду України та зазначає, що судам слід ураховувати, що залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особою, котра звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця або визнання особи такою, що потребує додаткового захисту.

Зазначає, що при розгляді таких справ слід враховувати, що підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації.

Ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

Представник апелянта зауважує на тому, що на підтвердження обґрунтованості побоювань стати жертвою переслідувань, військового конфлікту, ситуації систематичного порушення прав людини надавалась інформація по країні походження.

Крім того зазначає, що на час розгляду в суді першої інстанції цієї справи обставини щодо існування на теперішній час небезпеки, яка загрожує позивачу в Афганістані, були доказаними у справі № 0540/8829/18-а та не потребували повторного доведення.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав, просив задовольнити.

Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечував.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанцій встановлено, що ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Ісламської Республіки Афганістан, в серпні 1984 року прибув до м. Жданова (нині м. Маріуполь).

З 1984 року по 1989 рік позивач навчався в Маріупольському металургійному інституті та отримав кваліфікацію інженера-промтеплоенергетика.

10.12.1999 року на підставі наказу № 57 від 09.07.1997 року позивачу було видано посвідчення біженця, яке було дійсним до 10.03.2000 року.

В квітні 2017 року позивач повторно звернувся за статусом біженця в Україні до ГУ ДМС України в Харківській області.

10.08.2018 року рішенням Державної міграційної служби України № 236-18 відмовлено у визнані біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянину Афганістану ОСОБА_3 , оскільки не встановлено стосовно заявника умов, передбачених пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (т. 1 а.с. 160).

Позивач оскаржив це рішення в судовому порядку та рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 17.12.2018 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 23.04.2019 року, позов ОСОБА_3 задоволено: рішення Державної міграційної служби України № 236-18 від 10.08.2018 року скасовано та зобов`язано відповідача повторно розглянути заяву про надання статусу біженця.

На виконання рішення суду наказом ГУ ДМС України в Харківській області № 217 від 27.05.2019 року призначений повторний розгляд заяви ОСОБА_3 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т. 1 а.с. 47).

За результатами повторного розгляду заяви був складений висновок про відсутність умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", в зв`язку з чим визнано доцільним відмовити громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_3 у визнані біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Цей висновок обґрунтований, зокрема, наступним:

«За інформацією Сектору збору та аналізу інформації по країні походження Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України стосовно колишніх членів Народно-демократичної партії Афганістану (НДПА), можливий ризик переслідувань залежить від особистих обставин особи, сім`ї, професійних обов`язків, зв`язків і того, чи він має відношення пов`язані з порушенням прав людини під час комуністичного режиму в Афганістані у період між 1979 та 1992 роками. Категорії серед членів партії, які не зможуть скористатись захистом наданим колишнім членам партії та яким загрожує переслідування з боку ісламських політичних партій, племен або впливових осіб - це високопоставлені члени НДПА, незалежно від фракції, але тільки у тому випадку, якщо вони відомі та мають загальнодоступний профіль. Також особи, які відкрито агітували за партії на чолі з колишніми членами НДПА.

В анкеті особи, яка звернулась з заявою, він повідомив, що був рядовим членом НДПА, жодних свідчень щодо агітаційної роботи не надав. Відповідно до «Керівництва по країні: Афганістан: Керівна записка і загальний аналіз», підготовленого Європейським офісом з питань надання притулку від 01.06.2019 року рядові члени партії не входять до переліку осіб, які можуть розглядатися в якості суб`єктів переслідування або заподіяння серйозної шкоди. Окрім цього заявник не надав жодних документів або їх копій, які б підтверджували його членство в НДПА, пояснення під час співбесід з цього приводу надав суперечливі. Заявник спростував власні твердження щодо участі у військових операціях проти ісламістів-моджахедів, а також проходження військової служби на початку 80-х років. Крім того слід зазначити, що заявник користується захистом країни громадянської належності, а держава забезпечує його права, про що свідчить наявність у заявника національного паспорту громадянина Афганістану. Згідно витягу з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (система «Аркан»), встановлено, що заявник на підставі вказаного паспорту повітряним шляхом виїздив з України 11.09.2003 року до Азербайджанської Республіки (м. Баку) та повернувся в Україну 16.10.2003 року.

Наданий заявником до Донецького окружного адміністративного суду лист з перекладом від 13.12.2018 року, яким нібито було повідомлено його мати про загрозу його покарання за нормами шаріату через те, що він став іновірним та не визнає ісламські закони, відсутній в матеріалах справи - заявник не тільки не надав зазначений документ до ГУ ДМС України в Харківській області, а й спростував його існування, зазначивши під час співбесіди 11.06.2019, що він ніяких документів, які підтверджували б його обставини справи і побоювання не знайшов і з батьківщини не отримував.

Заявник визначив себе атеїстом: тобто, не є особою, яка змінила віросповідання. Відповідно «Керівництва по країні: Афганістан: Керівна записка і загальний аналіз» атеїсти не входять до переліку осіб, які можуть розглядатися в якості суб`єктів переслідування або заподіяння серйозної шкоди».

З посиланням на викладені обставин та аналізу поточної інформації по країні походження заявника зроблений висновок про неправдоподібність та недоведеність тверджень заявника, які він повідомив в обґрунтування свого звернення за захистом в Україну (т. 1 а.с. 189-195).

Рішенням Державної міграційної служби України від 30.07.2020 року № 328-20 відмовлено у визнанні громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_3 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.1 а.с. 196).

Спірним питанням даного позову є наявність у позивача умов для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що твердження позивача про загрозу з боку талібів викликають сумнів і не можуть вважатися достовірними чи правдоподібними, що це конкретно відбулося з позивачем. А тому суд першої інстанції дійшов висновку, що причини, які наведені позивачем, не пов`язані з побоюванням стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, та не відповідають критеріям, визначеним пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції врахував наступне.

За унормуванням частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначено Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (далі Закон № 3671).

За визначенням пункту 1 частини першої статті 1 Закону № 3671 біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пунктом 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Порядок звернення особи із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлений статтею 5 Закону № 3671, відповідно до частини першої якої особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

За змістом частини шостої статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН (далі - Керівництво УВКБ ООН) у справах біженців для того, щоб вважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Частина 1 статті 5 Директиви 2011/95/EU від 13.12.2011 Про стандарти для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, єдиного статусу для біженців, або для осіб, які підпадають під додатковий захист, а також змісту цього захисту зі змінами (далі - Директива), зазначає, що обґрунтовані побоювання зазнати переслідування або ризику постраждати від серйозної шкоди можуть ґрунтуватися на подіях, які сталися після виїзду заявника з країни походження.

Частиною другою статті 13 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачено, що особа, яка звернулася за наданням статусу біженця чи додаткового захисту і стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов`язана подати відповідному органу міграційної служби відомості, необхідні для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Виходячи зі змісту Позиції УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказування у заявах біженців» 1998 року, факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права, обов`язок доказування покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Приписи пункту 195 Керівництва УВКБ ООН обумовлюють, що у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Вказані факти можуть розглядатися як відмова в захисті країни громадянської належності. Термін «не бажає» відноситься до тих біженців, які відмовляються прийняти захист уряду країни своєї громадянської належності. Його значення розкривається фразою «внаслідок таких побоювань». Коли особа бажає скористатись захистом своєї країни, таке бажання, як правило, неспівставне з твердженням, що вона перебуває за межами своєї країни «в силу цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань». В будь-якому випадку, якщо приймається захист з боку своєї країни і немає ніяких підстав для відмови з причини цілком обґрунтованих побоювань від цього захисту, дана особа не потребує міжнародного захисту і не є біженцем.

Аналізуючи умови, передбачені частиною першою статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», Верховний Суд зазначає, що згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця.

Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома. При цьому, обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін.

Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з`ясування суб`єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.

Суб`єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб`єктом переслідування, - державні органи чи ні.

Підпункт 2 пункту «A» статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не містить посилання, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто, таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.

За правилами статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:

- яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;

- яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;

- яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй;

- стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;

- яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту

- яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні.

Пунктом 6.6 розділу VI Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 № 649, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 за № 1146/19884 (далі - Правила № 649), передбачено, що в разі якщо згідно з рішенням суду, яке набрало законної сили, Державна міграційна служба зобов`язана прийняти рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи повторно розглянути заяву особи про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідне рішення приймається Державною міграційною службою протягом семи робочих днів з дня отримання такого рішення суду.

У випадку отримання рішення відповідно до пункту 6.10 Правил № 649 Державної міграційної служби щодо повторного розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, прийнятого на виконання рішення суду, яке набрало законної сили, територіальний орган Державної міграційної служби протягом семи робочих днів оформлює наказ (додаток 28) про повторний розгляд заяви.

Процедура повторного розгляду заяви здійснюється виключно з урахуванням висновків суду, що стали підставою для скасування рішення Державної міграційної служби.

Повторний розгляд заяви здійснюється протягом одного місяця з дня надходження до територіального органу Державної міграційної служби відповідного рішення.

Строк повторного розгляду заяви продовжується до двох місяців керівником територіального органу Державної міграційної служби за вмотивованим поданням уповноваженої посадової особи територіального органу Державної міграційної служби.

Частиною 3 статті 17 Закону № 3671, визначено, що особа, яка отримала повідомлення суду про підтвердження рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту, скасування рішення про визнання біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту, повинна залишити територію України в установлений строк, якщо вона не має інших встановлених Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" законних підстав для перебування в Україні.

Водночас судом першої інстанції не враховано, що обставини щодо наявності у позивача обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань у країні походження були предметом судового розгляду у справі № 0540/8829/18-а і встановлені в судовому рішенні, яке набрало законної сили, та, відповідно до частини четвертою статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України, має преюдиціальне значення при розгляді цієї справи.

Частиною четвертою статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено: обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, на переконання суду апеляційної інстанції, є неприпустимою відмова в задоволенні позову у цій справі у зв`язку з недоведеністю позивачем неправомірності рішення суб`єкта владних повноважень (відповідача).

Разом з тим відповідачем при повторному розгляді заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не враховано приписи положень пункту 6.10 Правил № 649, відповідно до яких процедура повторного розгляду заяви здійснюється виключно з урахуванням висновків суду, що стали підставою для скасування рішення Державної міграційної служби.

Суд вважає, що формальне ставлення з боку відповідача до перевірки усіх обставин, викладених позивачем, матеріалів особової справи та наявної інформації по країні походження, яка підтверджує обґрунтованість загрози життю позивача, що встановлена судовими рішеннями у справі № 0540/8829/18-а від 23.04.2019 року на підставі відомостей з достовірних джерел інформації, призвело до прийняття неправомірного рішення щодо відмови позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 26 лютого 2021 року у справі № 260/561/19.

За визначенням ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У юриспруденції дискреційні повноваження визначаються як право голови держави, уряду, інших посадовців в органах державної влади у разі ухвалення рішення з питання, віднесеного до їх компетенції, діяти за певних умов на власний розсуд у рамках закону. А в Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи вказано, що адміністративний орган може здійснювати "дискреційні повноваження", користуючись певною свободою розсуду у разі ухвалення будь-якого рішення. Такий орган в силу (за) наявності у нього дискреційних повноважень може вибирати з декількох варіантів припустимих рішень той, який він вважає найбільш відповідним у даному випадку. За цього надано рекомендацію судам не втручатися у дискреційні повноваження державних органів.

На переконання суду, з боку державних органів відбувається підміна понять, оскільки не будь-які повноваження органів влади з ухвалення рішень, є дискреційними. Дискреція діє тільки у разі, коли у рамках закону держорган може приймати різні рішення.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, кожен, чиї права і свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Тому "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень. У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року № 21-87а13, у постановах Верховного Суду від 21.12.2019 року справа № 826/17660/17, від 12.02.2020 у справі № 815/4398/17.

В частині 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України занотовано, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

За унормуванням п. 7 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України в разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання вчинити певні дії.

Отже, суд наділений повноваженнями щодо зобов`язання відповідача вчинити певні дії, і це прямо вбачається з п. 4 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України.

За приписами ч. 4 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

При цьому, спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

В пункті 25 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 № 1 окреслено: суд під час вирішення справи щодо оскарження відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не повноважний визнавати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та, за наявності достатніх підстав, зобов`язати відповідача визнати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а у разі їх відсутності - зобов`язати повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У разі прийняття судом рішення про задоволення скарги особи про відмову у визнанні особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту згідно з частиною десятою статті 12 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом семи робочих днів з дня отримання такого рішення приймає відповідне рішення.

Враховуючи викладене, приймаючи до уваги повторність прийняття відповідачем негативного рішення стосовно позивача на підставі матеріалів особової справи, судом встановлено достатні підстави для зобов`язання відповідача прийняти рішення про визнання позивача біженцем.

За положеннями ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача і відповідачем не доведено, що відмовляючи у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Ісламської Республіки Афганістан- ОСОБА_3 , діяв правомірно.

Частиною 2 ст. 2 КАС України обумовлено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені обставини справи та наведені норми закону, якими регулюються спірні відносини, з урахуванням дискреційних повноважень відповідача, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі, а саме: скасування рішення відповідача від 30.07.2020 № 328-20 та зобов`язання відповідача визнати біженцем громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_3 .

Статтею 317 КАС України визначено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись 195, 310, 315, п. 2 - 4 ч. 1 ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 грудня 2020 р. - задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 грудня 2020 р. у справі № 200/8097/20-а - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України, третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити.

Скасувати рішення Державної міграційної служби України від 30.07.2020 № 328-20 про відмову ОСОБА_3 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов`язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання біженцем громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 25 березня 2021 року.

Головуючий Г.М. Міронова

Судді І.В. Геращенко

Е.Г. Казначеєв