Справа № 420/1491/21
Суддя: Кравченко М.М.
Дата ухвалення: 2021-03-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/1491/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді - Кравченка М.М.,

розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії,-

СУТЬ СПОРУ:

ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, в якій просив: визнати протиправною відмову Офісу Генерального прокурора у доступі ОСОБА_1 до публічної служби (до посади прокурора, у тому числі адміністративної посади в органах прокуратури) за критеріями здійснення очищення влади (люстрації), визначеними п.8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади»; зобов`язати Офіс Генерального прокурора повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 14 січня 2021 року про призначення на посаду заступника начальника Департаменту захисту інтересів дітей та протидії насильству Офісу Генерального прокурора.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив наступне. Позивач звернувся до відповідача із заявою про призначення на вакантну посаду заступника начальника Департаменту захисту інтересів дітей та протидії насильству Офісу Генерального прокурора, однак отримав відмову у призначенні на посаду, оскільки позивач повністю відповідає критеріям здійснення очищення влади (люстрації), передбаченим п.8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади», і на Позивача поширюється 10-ти річна заборона обіймати посаду, на яку він претендував. Позивач зазначає, що така відмова у доступі до публічної служби суперечить принципам верховенства права і законності, порушує конституційні права позивача на рівний доступ до праці без ознак дискримінації, суперечить положенням презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності.

У відзиві на позовну заяву відповідач вказує, що позов не визнає та просить відмовити в його задоволенні, оскільки позивач відповідає критеріям здійснення очищення влади, а саме: п.8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади». Таким чином, Офіс Генерального прокурора, як суб`єкт владних повноважень, діяв правомірно, на підставі і в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, зокрема, Закону України «Про очищення влади», норми якого мають імперативний характер і підлягають безумовному виконанню. Цей закон не містить жодної норми, яка б надавала альтернативу у вирішенні спірного питання. При цьому, посилання позивача на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Полях та інші роти України» є безпідставними, оскільки це рішення стосувалася звільнених з посад державних службовців, а позивач був звільнений за власним бажанням, а не на виконання вимог Закону України «Про очищення влади».

Відповідно до ч.3 ст.194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Згідно з ч.9 ст.205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Відповідно до ч.3 ст.268 КАС України неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

З урахуванням зазначеного, суд вирішив розглянути вказану справу в письмовому провадженні.

Дослідивши надані письмові докази, перевіривши матеріали справи, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити. Свій висновок суд вмотивовує наступним чином. Так, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно з ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

14.01.2021 року ОСОБА_1 звернувся до Офісу Генерального прокурора із заявою про призначення на вакантну посаду заступника начальника Департаменту захисту інтересів дітей та протидії насильству Офісу Генерального прокурора.

Листом від 21.01.2021 року № 07/1/1-5551вих-21 Офіс Генерального прокурора відмовив ОСОБА_1 у прийнятті на роботу до органів прокуратури та призначенні на посаду прокурора, у тому числі адміністративну в органах прокуратури.

Відмова мотивована тим, що позивач повністю відповідає критеріям здійснення очищення влади (люстрації), передбаченими п.8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади», і на нього поширюється 10-ти річна заборона обіймати посаду, на яку він претендував.

З матеріалів справи вбачається, що з жовтня 2011 року по липень 2014 року ОСОБА_1 обіймав посаду першого заступника прокурора Одеської області, що підтверджується відповідними записами у трудовій книжці серія НОМЕР_1 . Саме ці обставини й стали підставою для висновку відповідача про відповідність його критеріям здійснення очищення влади (люстрації), передбаченим п.8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади».

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Згідно з ч.2 ст.1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Відповідно до ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади» протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про очищення влади» заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: 1) Прем`єр-міністра України, Першого віце-прем`єр-міністра України, віце-прем`єр-міністра України, а також міністра, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, Голови Національного банку України, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, їх перших заступників, заступників; 2) Генерального прокурора, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, керівника податкової міліції, керівника центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, їх перших заступників, заступників; 3) військових посадових осіб Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації; 4) членів Вищої ради правосуддя, членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, суддів, Голови Державної судової адміністрації України, його першого заступника, заступника; 5) Глави Адміністрації Президента України, Керівника Державного управління справами, Керівника Секретаріату Кабінету Міністрів України, Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, їх перших заступників, заступників; 6) начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту; 7) посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України; 8) членів Центральної виборчої комісії, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, голів та членів національних комісій, що здійснюють державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв`язку та інформатизації, ринків цінних паперів і фінансових послуг; 9) керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб`єкта надання адміністративних послуг; 10) інших посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування; 11) осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1-10 цієї частини.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України «Про очищення влади» особа, яка претендує на зайняття посади, визначеної пунктами 1-10 частини першої статті 2 цього Закону (крім громадян, які призиваються на військову службу за призовом осіб офіцерського складу та на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або залучаються до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, на території проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях), подає заяву, якою повідомляє про те, що до неї не застосовуються заборони, визначені частинами третьою або четвертою статті 1 цього Закону, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей стосовно неї відповідно до цього Закону.

Згідно з ч.2 ст.6 Закону України «Про очищення влади» відомості, зазначені у заяві, передбаченій частиною першою цієї статті, перевіряються під час проведення спеціальної перевірки відповідно до Закону України "Про запобігання корупції" у порядку та строки, визначені цим Законом.

Відповідно до ч.3 ст.6 Закону України «Про очищення влади» встановлення перевіркою факту належності особи до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, визначені частинами третьою або четвертою статті 1 цього Закону, є підставою для відмови у призначенні такої особи на посаду, на яку вона претендує.

Згідно з п.8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посади керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Відповідно до п.п.42-44 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 року № 563, відповідальний структурний підрозділ протягом десяти днів з дня надходження заяви особи, яка претендує на зайняття посади, перевіряє достовірність відомостей, зазначених у заяві такої особи, щодо незастосування до неї заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою, пунктами 1-8 частини другої та пунктами 1 і 2 частини четвертої статті 3 Закону, про що складає висновок про результати перевірки відомостей про особу, в якому зазначено про невиявлення критеріїв здійснення очищення влади (люстрації), за формою згідно з додатком 2-1. Виявлення відповідальним структурним підрозділом факту належності особи до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені частиною третьою статті 1 Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою, пунктами 1-8 частини другої або пунктами 1 і 2 частини четвертої статті 3 Закону, є підставою для відмови такій особі у призначенні на посаду, на яку вона претендує. Керівник органу або керівник державної служби надсилає до Мін`юсту в день виявлення факту, зазначеного в пункті 43 цього Порядку, повідомлення про відповідність критеріям здійснення очищення влади (люстрації) за формою згідно з додатком 6 у паперовій формі із засвідченою копією рішення про відмову у призначенні на посаду державної служби або на іншу посаду, зазначену у пункті 2 цього Порядку, інформація з яких протягом трьох днів з дня надходження до Мін`юсту вноситься до Реєстру.

Як вже було зазначено вище, позивач з жовтня 2011 року по липень 2014 року обіймав посаду першого заступника прокурора Одеської області, що є підставою для висновку про відповідність його критеріям здійснення очищення влади (люстрації), передбаченими п.8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади».

Разом з цим, на думку суду, відмова відповідача у доступі до публічної служби позивача суперечить принципам верховенства права і законності, порушує його конституційні права на рівний доступ до праці без ознак дискримінації, суперечить положенням презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, з огляду на наступне.

Згідно з ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно з ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров`я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

Відповідно до ст.38 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно з ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров`я роботах забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до ст.61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Згідно з ч.4 ст.19 Закону України «Про державну службу» під час реалізації громадянами права на державну службу не допускаються будь-які форми дискримінації, визначені законодавством.

Відповідно до ст.2-1 Кодексу законів про працю України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Згідно з ст.22 Кодексу законів про працю України забороняється необгрунтована відмова у прийнятті на роботу. Відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається. Вимоги щодо віку, рівня освіти, стану здоров`я працівника можуть встановлюватись законодавством України.

Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України в рішенні від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012 рівність та недопустимість дискримінації особи є не тільки конституційними принципами національної правової системи України, а й фундаментальними цінностями світового співтовариства, на чому наголошено у міжнародних правових актах з питань захисту прав і свобод людини і громадянина, зокрема у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 року (статтях 14, 26), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (статті 14), Протоколі № 12 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (статті 1), ратифікованих Україною та у Загальній декларації прав людини 1948 року (статтях 1, 2, 7).

В рішенні Конституційного Суду України від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004 зазначено, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими. У противному разі встановлення обмежень на зайняття посади означало б дискримінацію.

Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то вільно її обирати, забезпечення кожному без дискримінації вступати у трудові відносини для реалізації своїх здібностей. За своєю природою право на працю є невідчужуваним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей кожному для його реалізації.

Реалізація права громадянина на працю здійснюється шляхом укладення ним трудового договору і виконання кола обов`язків за своєю спеціальністю, кваліфікацією або посадою, яка передбачається структурою і штатним розписом підприємства, установи чи організації.

Згідно з ч.ч.1-2 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі «Пічкур проти України» зазначив, що відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (п.49).

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Згідно з ч.2 ст.21 та ч.1 ст.23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, ст.24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006 року, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Статтею 2 Конвенції № 11 від 25.06.1958 року «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04.08.1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (ст.4 цієї Конвенції).

Таким чином, право на працю означає не гарантування державною працевлаштування кожній особі, а забезпечення рівних можливостей для реалізації цього права.

В даному випадку, позивачу не забезпечено такої можливості шляхом відмови у призначенні на посаду заступника начальника Департаменту захисту інтересів дітей та протидії насильству Офісу Генерального прокурора з мотивів наявності стосовно нього люстраційних заборон.

При цьому, суд погоджується з доводами позивача про те, що такі заборони на нього не розповсюджуються, з огляду на наступне.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

На момент розгляду справи рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено.

Відповідно до положень ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України 475/97-ВР від 17.07.1997 року, кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно особи не повинно допускати дискримінацію у праці.

При цьому, відповідно до положень ст.ст.26, 27, 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, ратифікованої Україною 14.05.1986 року, кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися. Держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору. Договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору.

Як вже було зазначено судом вище, за положеннями ст.1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

При цьому, відмова у доступі позивача до публічної служби ґрунтується виключно на тих підставах, що він працював з жовтня 2011 року по липень 2014 року на посаді першого заступника прокурора Одеської області.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, засновані на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Асамблея вважає за необхідне забезпечити, щоб закони про люстрацію й подібні адміністративні заходи відповідали вимогам держави, заснованої на верховенстві права, і зосереджувалися на загрозах основоположним правам людини й процесу демократизації.

Відповідно до «Керівних вказівок щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенстві права» Парламентської Асамблеї Ради Європи, закони про люстрацію повинні відповідати певним вимогам. Насамперед, увагу люстрації слід зосередити на загрозах основоположним правам людини і процесу демократизації. Помста не може бути метою таких законів; не повинно допускатися і політичне чи соціальне зловживання результатами процесу люстрації. Метою люстрації є не покарання людей, які вважаються винними, бо це завдання прокурорів, які застосовують кримінальне право, а захист нової демократії.

Люстрація повинна поводитися спеціально створеною незалежною комісією, до складу якої мають увійти видатні громадяни, яких пропонує глава держави і затверджує парламент; люстрація може використовуватися тільки для ліквідації або суттєвого зменшення загрози, яку суб`єкт люстрації становить для формування життєздатної і вільної демократичної держави, використовуючи своє особливе становище, порушуючи права людини або блокуючи процес демократизації; люстрація не може використовуватися для покарання, відплати або помсти; покарання може накладатися тільки за минулу злочинну діяльність на основі кримінального кодексу та у відповідності з усіма процедурами і гарантіями кримінального переслідування; люстрація повинна обмежуватися посадами, щодо яких є всі підстави вважати, що суб`єкти, які їх обіймають, становитимуть значну небезпеку для прав людини і демократії.

Закон України «Про очищення влади» був предметом оцінки Європейської комісії «За демократію через право» (Венеціанська комісія), за результатами якої Комісією схвалено Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року та Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року.

Згідно Проміжного (п.п.64, 65, 82, 104) та Остаточного (п.п.18, 69, 70) висновків Венеціанської комісії вина кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам має бути доведена та люстрація має бути заснована на принципі індивідуальної відповідальності, а не колективної.

Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону України «Про очищення влади», що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).

Заборона доступу до державних функцій, що застосовуються до осіб, заснована на простому факті обіймання певної посади з подальшою презумпцією винності. У той час, як цей підхід може бути прийнятним щодо осіб, що обіймали високі посади в комуністичний період і деяких найважливіших державних установах під час правління пана Януковича (вищі посади), у всіх інших випадках вина має бути доведена на основі індивідуальних вчинків. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати державні посади, то така заборона зводиться до форми колективного та дискримінаційного покарання, яка несумісна з нормами в галузі прав людини. Тому люстрація ризикує стати політичним інструментом для придушення опонентів.

За законом про люстрацію особи, які підпадають під люстрацію, не мають можливості довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участь в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. На думку Комісії, однак, той факт, що Закон «Про люстрацію» виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки,вступає в конфлікт з принципом «індивідуальної відповідальності», на якому має бути заснована люстрація.

Потрібно навести переконливі підстави, щоб виправдати люстрацію осіб, яких було залучено до комуністичного режиму.

Люстраційні заходи мають тимчасовий характер, а об`єктивна необхідність обмежувати особисті права має послаблюватися з плином часу.

Таким чином, самого лише факту зайняття посади не достатньо для застосування заборон, передбачених Законом України «Про очищення влади», вина особи повинна бути доведена в кожному конкретному випадку, відповідальність має носити індивідуальний, а не колективний характер.

Крім того, застосовані до позивача обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Суди зобов`язані відповідно до ч.1 ст.129 Конституції України вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини як мінімальних стандартів демократичного суспільства.

Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні Європейського суду з прав людини, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто, за своїм змістом мати характер правозаконності. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів «згідно із законом» означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права.

Оскаржувана відмова обґрунтована виключно даними щодо перебування позивача на посаді першого заступника прокурора Одеської області, однак встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою перевірки. Будь-яких доказів причетності позивача до порушень прав людини чи підтримання ним антидемократичних заходів відповідачем до суду не надано.

Суд звертає увагу, що застосування заборони протягом 10 років займати посади щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) закон не передбачав жодних реальних процедурних гарантій, за якими особи мали б можливість довести, що вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи.

Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача, щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, суд вважає їх непропорційними, невиправданими у демократичному суспільстві.

Суд звертає увагу, що 17 жовтня 2019 року Європейський суд з прав людини ухвалив рішення у справі «Полях та інші проти України», яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України «Про очищення влади». При цьому, один з них у 1990-1991 роках обіймав посаду другого секретаря районного комітету Комуністичної партії Української Радянської Соціалістичної Республіки.

У цьому рішенні Європейський суд з прав людини із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону України «Про очищення влади» становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

У пунктах 208, 209 цього рішення Суд зазначив, що Закон України «Про очищення влади» вплинув на заявників у трьох аспектах: їх звільнили з державної служби; до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років; відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення цього Закону.

Поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці.

Європейський суд з прав людини зазначив, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закон України «Про очищення влади».

Цілі цього Закону можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи, однак Суд має переконатися, чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони «необхідні у демократичному суспільстві» у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.

В основу підходу Суду до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією «демократії, здатної себе захистити», що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців («демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована») та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.

Застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, а тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи (пункт 296).

Європейський суд з прав людини зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом України «Про очищення влади» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини (пункт 294).

Європейський суд з прав людини підсумував недоведеність того, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено ст.8 Конвенції щодо всіх заявників (пункти 323-324).

Таким чином, з аналізу цього рішення вбачається що законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом України «Про очищення влади», суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.

Отже, заборона перебування на зазначених у Законі України «Про очищення влади» посадах розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність такої заборони меті цього Закону.

Подібні висновки Європейським судом з прав людини зроблені в інших справах, зокрема, в рішенні від 14 лютого 2006 року «Турек проти Словаччини», від 30 травня 2006 року «Матиєк проти Польщі», в яких зазначено про те, що державам, які застосовують люстраційні санкції, необхідно забезпечити наявність усіх процесуальних гарантій для осіб, які стали об`єктом люстрації.

У вказаних рішеннях Європейський суд з прав людини наголошує, що зазначені заходи не можуть слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні та мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді зазначеної категорії справ мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених ст.6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (пункт 61).

Таким чином, з врахуванням принципів верховенства права, презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності, гарантування права на захист, з врахуванням заборони дискримінації, що передбачено як Конституцією України та Законом України «Про очищення влади», так і нормами Конвенції, практикою Європейського суду з прав людини, суд приходить до висновку, що відмова Офісу Генерального прокурора у доступі до публічної служби ОСОБА_1 за критеріями здійснення очищення влади (люстрації) є протиправною.

При прийнятті рішення по цій справі суд у відповідності до ч.5 ст.242 КАС України також враховує правову позицію Верховного Суду викладену в рішеннях від 18.09.2018 року та 31.01.2019 року у справі № 800/186/17, від 03.06.2020 року у справі № 817/3431/14, від 04.06.2020 року у справі № 821/4571/14, від 25.06.2020 року у справах № 825/1262/15-а, № 826/18037/14, від 19.06.2020 року у справі № 822/256/16.

Посилання відповідача на ту обставину, що він діяв законно, у відповідності до вимог законодавства, зокрема Закону України «Про очищення влади», в спірних правовідносинах суд не приймає до уваги, оскільки його дії мають відповідати Конституції України, у відповідності до ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норм права, при цьому чисельна практика Верховного Суду свідчить про протиправність застосування до осіб люстраційних процедур та порушення при цьому принципів верховенства права, презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності, тощо.

Твердження відповідача про те, що позивач був звільнений за власним бажанням та у випадку позивача рішення Верховного Суду, Рішення Європейського суду з прав людини не можуть бути застосовані, суд не приймає до уваги, оскільки в ці рішення стосуються люстраційних процедур, в тому числі заборони особам обіймати посади державної служби.

Таким чином, відмова Офісу Генерального прокурора у доступі ОСОБА_1 до публічної служби за критеріями здійснення очищення влади (люстрації), визначеними п.8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади», є протиправною.

Рішенням Конституційного Суду України у справі № 3-рп/2003р від 30.01.2003 року визначено, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

У рішенні від 31.07.2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008 року), Європейський суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права ст.1 Протоколу № 1 до Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне зобов`язати Офіс Генерального прокурора повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 14 січня 2021 року про призначення на посаду заступника начальника Департаменту захисту інтересів дітей та протидії насильству Офісу Генерального прокурора.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно з ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись Конституцією України, ст.ст.2, 77, 90, 139, 242-246, 250 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051) про визнання протиправною відмову та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

2. Визнати протиправною відмову Офісу Генерального прокурора у доступі ОСОБА_1 до публічної служби (до посади прокурора, у тому числі адміністративної посади в органах прокуратури) за критеріями здійснення очищення влади (люстрації), визначеними п.8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади».

3. Зобов`язати Офіс Генерального прокурора повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 14 січня 2021 року про призначення на посаду заступника начальника Департаменту захисту інтересів дітей та протидії насильству Офісу Генерального прокурора.

4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 908,00 грн.

Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.

Суддя М.М. Кравченко