Справа № 821/2264/15-а
Суддя: Кисильова О.Й.
Дата ухвалення: 2021-03-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2021 р.м. ХерсонСправа № 821/2264/15-а
17 год. 00 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Кисильової О.Й.,

при секретарі: Новіковій Т.А.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі та Чорноморської митниці Держмитслужби - Димченко О. П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонської митниці Міндоходів, Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, Чорноморської митниці Держмитслужби про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі-позивач) звернувся до суду із адміністративним позовом до Херсонської митниці Міндоходів (далі-відповідач-1), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Херсонської митниці Міндоходів від 19.06.2015 № 175-о;

- зобов`язати Херсонську митницю Міндоходів поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Херсонської митниці Міндоходів;

- стягнути з Херсонської митниці Міндоходів середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.06.2015 до дня поновлення на роботі.

Ухвалою від 21.07.2015 провадження у справі відкрите.

Ухвалою від 23.07.2015 закінчене підготовче провадження, справа призначена до розгляду в судовому засіданні на 07.08.2015 о 10:00 год, витребувані додаткові докази у Херсонської митниці Міндоходів.

Ухвалою від 07.08.2015 зупинене провадження в адміністративній справі до набрання законної сили рішенням Конституційного суду України.

Ухвалою від 11.12.2020 провадження у справі поновлене, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначене підготовче засідання на 14.01.2021 о 11:00 год, витребувані додаткові докази у відповідача.

Ухвалою від 14.01.2021 задоволене клопотання позивача та представника відповідача-1 про залучення до участі у справі в якості співвідповідачів - Митницю ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (далі - відповідач-2) та Чорноморську митницю Держмитслужби (далі - відповідач-3), а також продовжений строк підготовчого провадження на тридцять днів та призначене підготовче засідання на 09.02.2021 о 14:00 год. Витребувані додаткові докази.

Протокольною ухвалою від 09.02.2021 задоволене клопотання позивача, підготовче засідання відкладене на 17.02.2021 о 14:00 год., зобов`язано відповідача-2 надати до суду документи, зазначені в ухвалі від 14.01.2021.

Протокольною ухвалою від 17.02.2021 закінчене підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 09.03.2021 об 11:00 год.

У судовому засіданні 09.03.2021 проголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом відповідача-1 від 19.06.2015 № 175-о ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Херсонської митниці Міндоходів з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади" на підставі п. 7-2 ст. 36 КЗпП України. Позивач зазначає, що посада заступника начальника Херсонської митниці начальника відділу боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями з 25.12.2013 виведена поза штатний розпис державного органу - Херсонської митниці Міндоходів, у зв`язку із створенням оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Херсонської митниці Міндоходів. Відтак, вказує, що у період з 21.11.2013 до 22.02.2014 він не перебував на посаді, яка підпадає під дію Закону України "Про очищення влади". Також стверджує, що довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці від 18.06.2015, яка слугувала підставою для прийняття наказу про звільненні позивача, не відповідає зразку та не містить жодних чітких підстав для звільнення. При прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_1 відповідачем-1 не надана оцінка наявності вини позивача у вчиненні дій, передбачених статтею 2 Закону України "Про очищення влади", чим порушений принцип презумпції невинуватості. Позивач також наголошує, що відповідно до наказу від 22.05.2015 № 108-06 у період з 25.05.2015 до 04.08.2015 він перебував у відпустці, тобто звільнення з 19.06.2015 відбулось під час відпустки, що є прямим порушенням чинного законодавства про працю.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав повністю та просив їх задовольнити з підстав, викладених у позові.

04.08.2015 від Херсонської митниці ДФС надійшли заперечення на позов, в яких митний орган просить відмовити в задоволенні позовних вимог, зазначивши, що з червня 2013 року ОСОБА_1 перебував на посаді заступника начальника Херсонської митниці Міндоходів - начальник відділу боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Херсонської Митниці Міндоходів, у зв`язку з чим до позивача застосована заборона, передбачена ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади". Відтак, з метою забезпечення виконання вимог Закону України "Про очищення влади" наказом від 19.06.2015 № 175-о ОСОБА_1 звільнено з посади з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади", п. 7-2 ч.1 ст. 36 КЗпП України. Відповідач-1 не погоджується із твердженням позивача про виведення посади, на якій він перебував, поза штатний розпис органу, оскільки нормами Закону України "Про очищення влади", який є спеціальним законом, не встановлено жодних застережень чи виключень стосовно звільнення осіб, які підпадають під критерії, визначені цим Законом. Також зазначає, що звільнення з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади", як в розумінні КЗпП України, так і самого Закону України "Про очищення влади", за своєю правовою природою не є звільненням з ініціативи власника, а є окремим видом припинення трудових відносин, передбачених спеціальним законом, а тому доводи позивача про порушення вимог КЗпП України є безпідставними.

05.02.2021 від Чорноморської митниці Держитслужби надійшов відзив на позовну заяву, в якій відповідач-3 не погоджується із заявленими позовними вимогами з огляду на наступне. 09.06.2015 ОСОБА_1 власноручно написав заяву про згоду щодо проведення відносно нього перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади". Перевірка була проведена за матеріалами особової справи ОСОБА_1 та встановлено, що з 21.11.2013 до 22.06.2014 позивач обіймав посаду заступника начальника Херсонської митниці - начальника відділу боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Міндоходів та не був звільнений за власним бажанням відповідно до ч. 4 ст. 3 Закону України "Про очищення влади". Тому, на виконання вимог зазначеного Закону, наказом від 19.06.2015 позивач був звільнений із займаної посади. Також відмічає, що керуючись положеннями Закону України "Про очищення влади" до даної категорії осіб вже відсутня довіра до співпраці, як з боку громадськості відповідного регіону, так і збоку керівництва держави, робота яких направлена на утвердження демократичних цінностей, верховенства права, прав людини в України. Наголошує, що відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Станом на сьогодні відповідач-1 - Херсонська митниця Міндоходів припинена, про що внесений запис до ЄДРПОУ. Натомість, відповідача-2 - Митницю ДФС у Херсонській області, автономній Республіці Крим та м. Севастополі не припинено і відповідного запису до Єдиного реєстру не внесено, відтак, на сьогодні відповідач-2 існує як повноцінна юридична особа. Крім того, згідно внесених до Закону України "Про державну службу" та КЗпП України змін, виключений обов`язок прийняття на роботу до новоствореного державного органу працівників реорганізованої установи, що виключає правонаступництво новоствореного державного органу щодо трудових зобов`язань органу, що реорганізується.

Митниця ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі у своєму відзиві від 05.02.2021 наполягає на правомірності оскаржуваного наказу, так як за результатами перевірки встановлений факт належності ОСОБА_1 до переліку осіб, до яких застосовується заборона, передбачена п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону України "Про очищення влади". Зазначає, що відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 28.03.2018 № 296 "Про реформуванням територіальних органів Державної фіскальної служби" було прийняте рішення перейменувати Головне управління ДФС у Херсонській області в Головне управління ДФС у Херсонській області, автономній Республіці Крим та м. Севастополі, а Херсонську митницю ДФС у Митницю ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. Також стверджує, що у разі задоволення позову, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток не більше, ніж за один рік, як це передбачено ч. 2 ст. 235 КЗпП України.

Представник Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі та Чорноморської митниці Держмитслужби у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзивах.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані сторонами докази та проаналізувавши норми чинного законодавства, суд встановив наступне.

Наказом начальника Херсонської митниці Міндоходів від 25.06.2014 № 126-о заступника начальника Херсонської митниці - начальника відділу боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Міндоходів ОСОБА_1 переведено з 25.06.2014 на посаду заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Херсонської митниці Міндоходів.

09.06.2015 ОСОБА_1 подав на ім`я голови Комісії з реорганізації Херсонської митниці Міндоходів, в.о.начальника Херсонської митниці ДФС заяву про проведення перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" та надання згоди на проведення перевірки.

18.06.2015 складена довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці, згідно якої встановлено, що відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, передбачених частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" на основі критеріїв, визначених пунктами 1-8 частини другої, пунктами 1-2 частини четвертої статті 3 Закону, ОСОБА_1 у період з 23.11.2013 до 22.02.2014 обіймав посаду(и) щодо яких встановлена заборона та не був звільнений з відповідної посади за власним бажанням: з 04.06.2013 до 26.06.2014 - заступник начальника Херсонської митниці - начальник відділу боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Міндоходів.

19.06.2015 на виконання Закону України "Про очищення влади", відповідно до Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених ч. 3, ч. 4, ст. 1 Закону України "Про очищення влади", та згідно з Планом проведення перевірок, наказу ДФС від 24.02.2015 № 117 "Про очищення влади", наказу Херсонської Митниці від 28.05.2015 № 94 "Про початок проведення перевірки відповідно до Закону України "Про очищення влади" відносно посадових осіб Херсонської митниці Міндоходів прийнятий наказ № 175-о "Про звільнення з роботи", яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Херсонської митниці Міндоходів з 19 червня 2015 року з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади", відповідно до п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Вважаючи даний наказ протиправним, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи оцінку правомірності наказу від 19.06.2015 № 175-о про звільнення позивача з органів митної служби, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та положення законодавства.

Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).

Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Частиною другою статті 61 Конституції України передбачено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина 2 статті 19 Конституції України).

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені в Законі України Закон України "Про очищення влади" від 16.09.2014 № 1682-VIІ (далі - Закон № 1682-VII).

За змістом ст. 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (ч. 3 ст. 1 Закону № 1682-VII).

Пунктом "б" ч. 1 ст. 2 Закону № 1682-VII передбачено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо начальницького складу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Статтею 4 Закону № 1682-VII передбачено, що особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 1682-VII, органом, уповноваженим на забезпечення проведення перевірки, передбаченої цим Законом, є Міністерство юстиції України.

Організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка (ч. 4 ст. 5 Закону № 1682-VII).

Згідно із ч. 5 ст. 5 Закону № 1682-VII: перевірці підлягають: - достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону; - достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції" (далі - декларація), набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на третій день після отримання заяви надсилає до відповідних районних, міських (міст обласного значення), районних у містах територіальних органів державної влади за місцем проживання особи, до компетенції яких належить проведення перевірки відповідних відомостей, визначених у пункті 1 частини п`ятої цієї статті, запити про перевірку відомостей щодо особи, стосовно якої проводиться перевірка, до яких додаються копії заяви (ч. 7 ст. 5 Закону № 1682-VII)

Частиною 14 ст. 5 Закону № 1682-VII визначено, що керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

Крім того, пп. 1 п. 2 Прикінцеві та перехідні положення Закону № 1682-VІІ визначено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині 3 статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною 1 статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше, ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Суд зазначає, що у контексті частини другої статті 1 Закону України "Про очищення влади" очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

При цьому, дана норма визначає, що очищення влади (люстрація) ґрунтується на принципі індивідуальної відповідальності.

Звільнення ж ОСОБА_1 відбулось виключно з тих підстав, що він у період з 21.11.2013 до 22.02.2014 обіймав посаду заступника начальника Херсонської митниці - начальника відділу боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Міндоходів, яка підпадає під дію статті 3 Закону № 1682-VII, що визначає критерії здійснення очищення влади (люстрації).

Частинами 1-3 статті 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція), яка відповідно до частини першої статті 9 Конституції України стала частиною національного законодавства України.

Міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Отже, Конвенція є частиною національного законодавства України відповідно до положень статті 9 Конституції України.

Парламентська Асамблея Ради Європи у Керівних принципах для забезпечення відповідності законів про люстрацію та аналогічних адміністративних заходів вимогам держави, заснованої на принципі верховенства права зауважила таке: "Щоб відповідати вимогам держави, заснованої на принципі верховенства права, закони про люстрацію повинні відповідати певним вимогам. Насамперед, люстрація повинна бути спрямована на загрози основоположним правам людини і процесу демократизації; помста ніколи не може бути метою таких законів, також не допускається політичне або соціальне зловживання результатами люстраційного процесу. Мета люстрації полягає не в покаранні тих осіб, які вважаються винними, - що є завданням прокурорів, які використовують кримінальне законодавство, - а в захисті новоствореної демократії.

Люстрація має здійснюватися спеціально створеною незалежною комісією шанованих суспільством громадян, запропонованих главою держави та затверджених парламентом;

Люстрація може бути застосована тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб`єкт люстрації, створенню вільної демократії, зокрема шляхом використання конкретної посади, яку обіймає цей суб`єкт, для порушення прав людини або блокування демократичних процесів;

Люстрація не може бути використана для покарання, відплати або помсти; покарання може накладатися тільки за минулу злочинну діяльність на підставі чинного Кримінального кодексу України та відповідно до усіх процедур і гарантій кримінального переслідування;

Люстрація повинна обмежуватися посадами, щодо яких є всі підстави вважати, що суб`єкти, які їх обіймають, становитимуть значну небезпеку для прав людини і демократії, тобто посади державної служби, які передбачають значну відповідальність за визначення або виконання державної політики та заходів, що стосуються внутрішньої безпеки або щодо посад державної служби, які передбачають надання наказу та/або вчинення порушення прав людини, таких як правоохоронні органи, служба безпеки і розвідки, судові органи та прокуратура…".

Європейська комісія за демократію через право (Венеціанська комісія) на 101 Пленарній сесії схвалила проміжний висновок щодо Закону "Про очищення влади", згідно з яким:

"…Застосування люстраційних заходів до періоду правління радянської комуністичної влади через стільки років після закінчення цього режиму та набрання чинності демократичної конституції в Україні потребують переконливих причин для виправдання наявності конкретної загрози, яку колишні комуністи наразі становлять для демократії; Комісія вважає, що важко виправдати таку пізню люстрацію.

Застосування люстраційних заходів щодо недавнього періоду, упродовж якого пан ОСОБА_2 був Президентом України, зрештою поставить під сумнів реальне функціонування положень Конституції та законодавства України, як демократичної держави, заснованої на принципі верховенства права.

Закон України "Про очищення влади" містить кілька серйозних недоліків і потребує перегляду принаймні таких положень: - люстрація повинна стосуватися тільки посад, які дійсно можуть становити значну загрозу для прав людини та демократії; перелік посад, які підлягають люстрації, має бути переглянутий; - вина має бути доведена у кожному конкретному випадку та не може припускатися на підставі лише приналежності до категорії органів державної влади; критерії для люстрації мають бути переглянуті; - відповідальність за проведення процесу люстрації повинна бути знята з Міністерства юстиції України та покладена на спеціально створену незалежну комісію за активної участі громадянського суспільства.

Процедура люстрації повинна поважати гарантії справедливого судового розгляду (право на захисника, рівність сторін, право бути вислуханим особисто); судове провадження має призупиняти адміністративне рішення щодо люстрації до ухвалення остаточного рішення; Закон України "Про очищення влади" має прямо передбачати ці гарантії.

Люстрація суддів повинна регулюватися лише одним законом, а не законами, які дублюються, та здійснюватися лише з повним урахуванням конституційних положень, що гарантують їхню незалежність, і тільки Вища рада юстиції має нести відповідальність за будь-яке звільнення судді.

Відомості про осіб, що підлягають люстраційним заходам, мають оприлюднюватися тільки після ухвалення остаточного рішення суду…"

За змістом статті 32 Конвенції питання тлумачення і застосування Конвенції належить до виключної компетенції Європейського суду з прав людини (надалі - Суд, ЄСПЛ).

Варто відмітити, що предметом регулювання Конвенції є захист основних прав і свобод особи, що передбачає пряму дію норм Конвенції.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" закріплено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно статті 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п.25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п.61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п.29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п.47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п.22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа № 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п.43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)). З рештою, у статті 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі "Pfeifer проти Австрії" від 15 листопада 2007 року (справа № 12556/03) та п.п.63 та 64 рішення Суду у справі "A. проти Норвегії" від 09 квітня 2009 року (справа № 28070/06), п.165 рішення ЄСПЛ у справі "Олександр Волков проти України" (заява № 21722/11).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі "Крастанов проти Болгарії" (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п.53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах "Молдован та інші проти Румунії (№2)" (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п.94, ECHR 2005-VII (витяги), та "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п.159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі "SAJLO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії" (заява № 49382/06, п.48, ECHR 2012 (витяги)).

Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях визначив, що "відповідно до закону" означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. п. 39 рішення Суду у справі "C.G. and Others проти Болгарії" від 24 квітня 2008 року (справа № 1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (див. п. 46 рішення Суду у справі "P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства" (справа № 44787/98, ECHR 2001-IX)).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії" (Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та пункт 52 рішення у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010 року).

Суд зауважує, що оскаржуваним наказом позивач звільнений на підставі п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України як такий, що є особою, на яку розповсюджується дія Закону України "Про очищення влади".

Як вбачається з наказу від 19.06.2015 № 175-о підставою для його видання стала довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці від 18.06.2015.

Відповідно до довідки від 18.06.2015 за результатами перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці ОСОБА_1 , який працює на посаді заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Херсонської митниці Міндоходів, встановлено, що відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, передбачених частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" на основі критеріїв, визначених пунктами 1-8 частини другої, пунктами 1-2 частини четвертої статті 3 Закону, ОСОБА_1 за період з 21.11.2013 до 22.02.2014 обіймав посади щодо яких встановлена заборона та не був звільнений з відповідної посади за власним бажанням: з 04.06.2013 (наказ Міндоходів від 04.06.2013 № 1223-о) по 24.06.2014 (наказ митниці від 25.06.2014 № 126-о) - заступник начальника Херсонської митниці - начальник відділу боротьби з контрабандою ти митними правопорушеннями Міндоходів. За результатами проведеної перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці, встановлено, що до ОСОБА_1 застосовується заборона, визначена частиною першою статті 3 Закону України "Про очищення влади".

Із наведеного слідує, що ОСОБА_1 звільнений з посади виключно в силу зайняття ним в період з 21.11.2013 до 22.02.2014 посади заступника начальника Херсонської митниці - начальника відділу боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Міндоходів.

Втім, виходячи з мети Закону України "Про очищення влади", на переконання суду, перш ніж застосувати до позивача передбачені у цьому Законі заходи відповідальності, відповідач-1 зобов`язаний був встановити його особисту участь та довести вину у вчиненні правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини.

Тобто, вина позивача повинна бути доведена у встановленому законом порядку та ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом.

Суд наголошує, що під час розгляду справи відповідачами не було надано доказів вчинення саме ОСОБА_1 зазначених вище правопорушень, проведення щодо нього будь-яких службових розслідувань, не встановлено його особисту участь. Отже його вина у сприянні узурпації влади у передбачений Законом спосіб не встановлена.

Звільнивши позивача з посади лише з обставин зайняття ним у певний період окремо визначеної посади, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками, відповідач-1 діяв не у спосіб та не з метою, що встановлені Законом.

Водночас необхідно врахувати, що Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) "Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем" звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12, 13 Асамблею підкреслила, що люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена в кожному конкретному випадку, а особі, яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Відповідно до пункту "і" Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи нікого не може бути піддано люстрації виключно за зв`язок з якоюсь організацією або участь у її діяльності, яка була законною на час такого зв`язку або діяльності (крім випадків, викладених лише у підпункті "h"), або за особисті думки чи переконання.

Пунктом "h" зазначеної Рекомендації встановлено, "що особи, які видали накази, скоїли або значною мірою сприяли скоєнню серйозних порушень прав людини, можуть бути відсторонені від посади; якщо організація вчинила серйозні порушення прав людини, її член, співробітник або уповноважений вважається таким, що залучався до цих порушень, обіймаючи високу посаду в цій організації, якщо тільки він не доведе, що не брав участі у плануванні, спрямуванні або здійсненні такої політики, практики або дій".

Крім того, рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Полях та інші проти України" від 17.10.2019 (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі "Полях та інші проти України"), ЄСПЛ із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що люстрація є втручанням у їхнє право на повагу до приватного життя, оскільки це вплинуло на заявників у трьох аспектах: 1) їх звільнили з державної служби; 2) до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років; 3) відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону №1682-VII.

У вказаному рішенні ЄСПЛ дійшов висновку, що поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункт 209).

У зазначеній справі ЄСПЛ визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону № 1682-VII, проте продовжив розгляд скарг, призюмуючи, що цілі Закону № 1682-VII можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. ЄСПЛ зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони "необхідні у демократичному суспільстві" у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.

Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом "Про очищення влади" є прихід до влади пана ОСОБА_2 (див. пункт 7), а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. Суд вважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави.

Застосування до осіб заборон, передбачених частиною третьою статті Закону України "Про очищення влади", може здійснюватися виключно крізь призму приписів частини другої статті 1 цього Закону, тобто з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та з урахуванням відповідних принципів, зокрема, верховенства права, презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності.

Тобто, має бути доведено, що відповідна особа причетна до дій, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , чи таких, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини тощо.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 04 листопада 2020 року у справі № 805/1265/15-а, від 17 червня 2020 року у справі №826/1137/16, від 12 серпня 2020 року у справі № 826/17778/14, від 07 жовтня 2020 року у справі № 818/3740/15, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/6973/15, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 12 листопада 2020 року № 816/4302/14, від 12 листопада 2020 року у справі № 807/3487/14.

Таким чином, із аналізу наведенного вище слідує, що ОСОБА_1 фактично звільнено на підставі Закону № 1682-VII лише за критерієм перебування на посаді заступника начальника Херсонської митниці - начальника відділу боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Міндоходів. Звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці. При цьому, встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. Навпаки, відповідачі не надали будь-яких відомостей про причетність позивача до порушень прав людини чи підтримання останнім антидемократичних заходів.

Тобто, ані оскаржений наказ про звільнення позивача, ані матеріали, на підставі яких його прийнято, не містять обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Відтак, у випадку, що розглядається, застосування до позивача заборон, передбачених положеннями Закону України "Про очищення влади", не може вважатись ані пропорційним, ані необхідним у демократичному суспільстві, та створює передумови для порушення з боку України міжнародних зобов`язань за статтею 8 Конвенції.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про протиправність звільнення позивача із займаної посади, а тому наказ Херсонської митниці Міндоходів від 19.06.2015 № 175-о "Про звільнення з роботи" підлягає скасуванню.

Скасування наказу про звільнення позивача, передбачає поновлення його на посаді, з якої останній незаконно звільнений.

При вирішенні питання про поновлення порушених прав позивача внаслідок неправомірного звільнення, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Із матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 19.06.2015 було звільнено з посади заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Херсонської митниці Міндоходів.

Питання здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2011 № 1074 "Про затвердження Порядку здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади" (далі - Порядок № 1074).

Відповідно до п. 12 Порядку № 1074 орган виконавчої влади, утворений в результаті реорганізації, здійснює повноваження та виконує функції у визначених Кабінетом Міністрів України сферах компетенції з дня набрання чинності актом Кабінету Міністрів України щодо можливості забезпечення здійснення таким органом повноважень та виконання функцій органу виконавчої влади, що припиняється. Орган виконавчої влади, щодо якого набрав чинності акт Кабінету Міністрів України про його припинення, продовжує здійснювати повноваження та виконувати функції з формування і реалізації державної політики у визначеній Кабінетом Міністрів України сфері до набрання чинності актом Кабінету Міністрів України щодо можливості забезпечення здійснення утвореним органом виконавчої влади його повноважень та виконання функцій.

Згідно із п. 13 Порядку № 1074 акт Кабінету Міністрів України про можливість забезпечення здійснення утвореним органом виконавчої влади повноважень та виконання функцій органу виконавчої влади, що припиняється, видається після здійснення заходів, пов`язаних з державною реєстрацією утвореного органу виконавчої влади як юридичної особи публічного права, затвердженням положення про нього, структури та штатного розпису його апарату, кошторису та заповненням 30 відсотків вакансій.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 № 311 "Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України" утворено як юридичну особу публічного права Херсонську митниця ДФС, реорганізовано Херсонську митницю Міндоходів шляхом приєднання до Херсонської митниці ДФС.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 17.07.2014 № 651-р "Питання Державної фіскальної служби" підтримано пропозицію Голови Державної фіскальної служби про завершення здійснення заходів з утворення зазначеної Служби та можливість виконання нею функцій і повноважень Міністерства доходів і зборів, що припиняється.

Тобто, Державна фіскальна служба з її територіальними органами набула процесуальних прав та обов`язків з 17.07.2014 від Міністерства доходів і зборів України.

На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 28.03.2018 № 296 "Про реформування територіальних органів Державної фіскальної служби" та Порядку здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2011 № 1074 (зі змінами), з 10 травня 2018 року Херсонську митницю ДФС перейменовано в митницю ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2019 № 858 "Про утворення територіальних органів Державної митної служби" утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної митної служби - Чорноморська митниця Держмитслужби, реорганізовано Митницю ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі, Миколаївську митницю ДФС шляхом їх приєднання до Чорноморської митниці Держмитслужби.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1217-р "Питання Державної митної служби" погоджено з пропозицією Міністерства фінансів щодо можливості забезпечення здійснення з 8 грудня 2019 року Державною митною службою покладених на неї постановою Кабінету Міністрів України від 6 березня 2019 року № 227 "Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України" функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.

Таким чином, Державна митна служба України та її територіальні органи з 8 грудня 2019 року набули процесуальних прав та обов`язків Державної фіскальної служби України.

За змістом ч. 5 ст. 104 ЦК України юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до Єдиного державного реєстру запису про її припинення, а відповідно до відповідно до ч. 8 ст. 4 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань" приєднання вважається завершеним з дня державної реєстрації змін до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі, щодо правонаступництва юридичної особи, до якої приєднуються.

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадських формувань 13.01.2016 внесений запис № 8015917 про припинення юридичної особи - Херсонська митниця Міндоходів, а Митниця ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (запис 27.11.2019) перебуває в стані припинення.

Із наведеного вище слідує, що Херсонська митниця Міндоходів, з якої звільнено позивача, ліквідована, а правонаступником прав та обов`язків Херсонської митниці Міндоходів є Митниця ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, яка перебуває в стані припинення.

За таких обставин суд вважає, що належним способом захисту порушених прав ОСОБА_1 є зобов`язання Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Херсонської митниці Міндоходів, з 20 червня 2015 року, оскільки день звільнення 19 червня 2015 року є останнім днем перебування на посаді.

За змістом ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 затверджений Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі-Порядок № 100), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку № 100 збереження заробітної плати у всіх інших випадках, до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку № 100 визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно довідки голови комісії з реорганізації Митниці ДФС у Херсонській області, автономній Республіці Крим та м. Севастополі заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить:

- за квітень 2015 року - 4596,69 грн (5869,88 грн загальна сума доходу до якої включена сума лікарняних - 1273,19 грн);

- за травень 2015 року - 2278,38 грн (29973,90 грн загальна сума доходу до складу якої включені: відрядження - 828,38 грн, відпускні - 19453,15 грн., матеріальна допомога на оздоровлення - 3364,49 грн., матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань - 4049,50 грн.).

Відтак, загальна сума заробітної плати за два останні місяці складає - 6875,07 грн. (без урахування сум лікарняних, відпускних, відрядження та матеріальних допомог).

У розрахунковому періоді позивачем фактично відпрацьовано 27 днів:

- у квітні 2015 року - 14 робочих днів (враховуючи перебування позивача на лікарняному кількість фактично відпрацьованих днів складає 66,17% робочих днів у квітні 2015 року, що становить 14 днів ((21 р.д. х 66,17%) /100 %);

- у травні 2015 року - 13 робочих днів (враховуючи перебування позивача з 25.05.2015 у відпустці).

Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 254,63 грн. (6875,07 грн. : 27 р. д.).

Період вимушеного прогулу з 20.06.2015 по дату прийняття даного рішення - 09.03.2021 складає 1432 робочих дні (з 22.06.2015 по 31.12.2015 - 136 р.д.; за 2016 рік - 251 р.д.; за 2017 рік - 249 р.д.; за 2018 рік - 250 р.д.; за 2019 рік - 250 р.д.; за 2020 рік - 251 р.д.; з 01.01.2021 по 09.03.2021 - 45 р.д.).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 364630,16 грн (254,63 грн х 1432 р. дн. = 364630,16 грн).

Таким чином, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 за період з 20.06.2015 до 09.03.2021 становить 364630,16 грн. з відрахуванням податків та зборів. Дана сума підлягає стягненню з Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (правонаступника Херсонської митниці Міндоходів), рішення про припинення якої на час розгляду справи не внесено до ЄДРПОУ.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Херсонської митниці Міндоходів з 20.06.2015 та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у сумі 5092,60 грн підлягає негайному виконанню.

Щодо доводів відповідача-2 в частині того, що на користь позивача може бути стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу не більше ніж за один рік, суд зазначає наступне.

Ухвалою від 07.08.2015 за ініціативи суду провадження у даній справі зупинене до набрання законної сили рішенням Конституційного суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади", положень частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади".

Ухвала від 07.08.2015 в апеляційному порядку відповідачами не оскаржена, тобто є чинною.

Суд відмічає, що провадження у справі було зупинено в зв`язку з невизначеністю у питанні про те, чи відповідають окремі положення Закону України "Про очищення влади" Конституції України.

Про складність правових питань, які постали перед судами у зазначеній категорії спорів та з якими національна правова система стикнулася вперше, необхідність висновків Конституційного Суду України через наявність в такій категорії доводів про неконституційність положень Закону № 1682-VII, зокрема, в частині суперечності його норм приписам статті 61 Конституції України щодо індивідуалізації юридичної відповідальності неодноразово зазначалось Верховним Судом, зокрема в постановах від 11.09.2020 у справі №804/19009/14, від 12.11.2020 у справі № 816/4302/14, від 23.10.2020 у справі №826/17794/14.

Також, з наведених підстав в аналогічній категорії справ на стадії касаційного провадження Вищим адміністративним судом України неодноразово приймались рішення про необхідність зупинення провадження у справі до прийняття рішення Конституційним судом України (до прикладу: ухвала від 03.02.2016 року в провадженні К/800/7423/15).

Таким чином, зупинення провадження у справі було обґрунтованим та необхідним станом на дату прийняття судом такого рішення.

Отже, даний трудовий спір розглядається більше одного року не з вини позивача.

З огляду на викладене вище, суд вважає необґрунтованими доводи відповідача-2 про стягнення на користь позивача середнього заробітку не більше, ніж за один рік.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Приймаючи рішення про звільнення позивача за п. 7-2 ст. 36 КЗпП України, відповідно до п.п. 2-8 ч. 2 ст. 2 КАС України, відповідач-1 повинен був діяти обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, неупереджено, добросовісно та розсудливо з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

За таких обставин, враховуючи положення ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч. 2 ст. 2 КАС України, суд дійшов висновку про недоведеність відповідачами правомірності наказу Херсонської митниці ДФС від 19.06.2015 № 175-о щодо звільнення позивача з посади заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Херсонської митниці Міндоходів, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 9, 14, 73-78, 90, 242-246, 250, 255, 371 КАС України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Херсонської митниці Міндоходів від 19.06.2015 № 175-о про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Херсонської митниці Міндоходів з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади" відповідно до п. 7-2 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України.

Зобов`язати Митницю ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (73000, м. Херсон, вул. Гоголя, 13; ) поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Херсонської митниці Міндоходів з 20 червня 2015 року.

Стягнути з Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (73000, м. Херсон, вул. Гоголя, 13; ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 червня 2015 року до 09 березня 2021 року включно в сумі 364630 (триста шістдесят чотири тисячі шістсот тридцять) грн 16 коп. з відрахуванням обов`язкових платежів.

Допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Херсонської митниці Міндоходів з 20 червня 2015 року.

Допустити до негайного виконання рішення в частині стягнення з Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (73000, м. Херсон, вул. Гоголя, 13; ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; рнокпп НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5092 (п`ять тисяч дев`яносто дві) грн 60 коп. з відрахуванням обов`язкових платежів.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 19 березня 2021 р.

Суддя О.Й. Кисильова

кат. 106030000