Справа № 520/8025/2020
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2021-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 р.Справа № 520/8025/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Макаренко Я.М. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

представник відповідача Вишневський О.В.

представник позивача Іванов Д.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Державної міграційної служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Заічко О.В., м. Харків, повний текст складено 23.12.20 року по справі № 520/8025/2020

за позовом ОСОБА_1

до Державної міграційної служби України
третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області
про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України, третя особа - Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області, в якому просив суд:

- скасувати рішення Державної міграційної служби України від 21.05.2020р. № 166-20;

- зобов`язати Державну міграційну службу України визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_1 .

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Державної міграційної служби України (01001, м. Київ, вул. Володимирська, 9, ), третя особа - Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області (61057, м. Харків, вул. Римарська, 24, ) про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково.

Скасовано рішення Державної міграційної служби України від 21.05.2020р. № 166-20.

Зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 .

У задоволенні решти вимог - відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням в частині відмови в задоволенні позовних вимог, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить суд апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції в цій частині скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити. В обгрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що дискреційні повноваження відповідачем здійснені за межами розсуду (режиму законності в ситуаціях правозастосування), а тому в такому випадку контроль за розсудливістю повинен здійснюватися судом. Вважає, що визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є саме способом захисту, який забезпечить справедливу та ефективну сатисфакцію.

Відповідач, Державна міграційна служба України, непогодившись з рішенням суду першої інстанції, також подав апеляційну скаргу, в якій останній просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що повторним розглядом встановлено, що у заявника не існує об`єктивних підстав побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Вважає правомірною відмову громадянину Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту за відсутності умов, передбачених пунктами 1 та 13 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому він, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову, просив залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а оскаржуване рішення в зазначеній частині без змін.

Відповідач, Державна міграційна служба України, подав відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому він, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову, просив залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а оскаржуване рішення в зазначеній частині без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представники сторін підтримали вимоги апеляційних скарг, з обставин та обгрунтування викладених в них.

В судове засідання представник ГУ ДМС України в Харківській області не прибув, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, справа розглядається за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як встановлено судовим розглядом, ОСОБА_1 , є громадянином Сирійської Арабської Республіки, 02.08.2018 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позивач отримав повідомлення Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області № 72 від 08.07.2019, в якому вказано, що відповідно до статті 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі рішення Державної міграційної служби України № 249 -19 від 21.09.2019.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 05.09.2019 по справі №520/6932/19 адміністративний позов задоволено.

Скасовано рішення Державної міграційної служби України № 249-19 від 21.06.2019 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 .

Зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 .

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 09.12.2019 року апеляційну скаргу Державної міграційної служби України - залишено без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року по справі № 520/6932/19 залишено без змін .

Позивач отримав повідомлення Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області № 48 від 01.06.2020, в якому вказано, що відповідно до статті 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі - Закон №3671) позивачу повторно відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі стосовно якої встановлено, що умови передбачені п. 1, 13 ч.1 ст 1 цього закону відсутні, на підставі рішення Державної міграційної служби України від 21.05.2020 року № 166-20.

Не погоджуючись із вказаним рішенням Державної міграційної служби України, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги в частині скасування рішення Державної міграційної служби України від 21.05.2020р. № 166-20, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення ДМС України прийнято без врахуванням всіх обставин, необґрунтовано, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, оскільки не досліджено в повному обсязі підстави та обставини, з яким Закон № 3671 пов`язує надання статусу особи, яка потребує додаткового захисту, а саме дослідження ситуації в країні походження позивача проводились відповідачем поверхнево та не об`єктивно та належним чином не вивчалась, тому вказане рішення є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

З урахуванням того, що на думку суду, не всі обставини належним чином з`ясовані при розгляді заяви позивача та потребують додаткової перевірки, суд дійшов висновку про необхідність зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 .

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 № 3671-VI.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону № 3671-VI біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пунктом 13 ч. 1 ст. 1 Закону № 3671-VI встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

За змістом частини першої статті 6 Закону № 3671-VI, не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, зокрема, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 3671-VI, рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протягом п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення про відмову можуть бути оскаржені в установленому законом порядку до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, а також до суду у строки, встановлені цим Законом.

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару Організації Об`єднаних Націй у справах біженців (далі - Керівництво) для того, щоб вважатися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Пунктом 195 Керівництва передбачено, що у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Виходячи зі змісту Конвенції про статус біженців 1951 року та статті 1 Закону№ 3671-VI поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця. До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме: расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.

При цьому «побоювання стати жертвою переслідувань» складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання». «Побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї, і саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем.

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальна інформація по країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.

Директива Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» від 27.04.2004 року №8043/04 містить фактори, які повинні досліджуватися з наведеного вище питання, зокрема: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; зрозумілість, правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; встановлено, що заявник заслуговує на довіру.

Отже, особа, яка звертається із заявою про надання їй статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту має довести, що її побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань є обґрунтованими, або її життю, безпеці чи свободі в країні походження загрожує небезпека і вона не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 22.01.2020 по справі № 815/5589/17.

Відповідно до Положень Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік), особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (пункти 45, 66).

Згідно з Позицією Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців «Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців» (1998 року) факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доведення реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосується його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. Проте у зв`язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов`язок встановлювати чи оцінювати всі факти, які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об`єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі наданням ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані.

Таким чином, у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. При цьому, об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.

Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 31.03.2020 по справі № 520/3804/19.

Позивач, обґрунтовуючи необхідність надання захисту в Україні та визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зазначив про побоювання зазнати переслідувань з боку уряду Сирійської Арабської Республіки та військові дії в країні його походження - Сирії.

Як свідчать матеріали справи при повторному розгляді заяви, з урахуванням висновків суду, досліджуючи можливість заявника бути призваним до проходження служби в урядовій армії, відповідачем було встановлено, що за інформацією по країні походження в допомогу при використанні рекомендацій УВКБ ООН по Сирії - ««Незаконний виїзд» з Сирії та пов`язані з ним питання щодо визначення потреб у міжнародному захисті осіб, які шукають притулку з Сирії» від 01.02.2017, всі чоловіки віком від 18 років є військовозобов`язаними.

Відповідно до міжнародного законодавства, можливістю для уникнення проходження військової служби, у тому числі є релігійні переконання особи або «пацифістські» погляди. Так, згідно з позицією УВКБ ООН, якщо особа не зможе довести, що вона наприклад пацифіст, або має релігійні переконання, які не дозволяють їй брати зброю, а особу до цього змушують, він теж не може розраховувати на статус біженця. В ході розгляду справи, заявник не повідомив про наявність у нього пацифістських поглядів або релігійних переконань, які не дозволяють брати в руки зброю.

Також, заявник нічого не повідомив про те, що несення військової служби потребує його участі у військових діях, що суперечить його політичним, релігійним або моральним переконанням чи обґрунтованим міркуванням совісті, як передбачено п. 170 гл. V «Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців» УВКБ ООН3.

Згідно з п. 167 гл. V «Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців» УВКБ ООН: «У країнах, де військова служба обов`язкова, факт ухилення від цього обов`язку або непокори часто є порушенням, карається за законом. Що стосується дезертирства, то воно завжди і у всіх країнах - обов`язкова чи ні військова служба - розглядається як кримінальний злочин. Покарання варіюються в залежності від країни, і зазвичай їх застосування не розглядається як форма переслідування. Побоювання переслідувань або покарання за дезертирство або за ухилення від призову самі по собі не є за визначенням обгрунтованими побоюваннями бути жертвою переслідувань....». Таким чином, факт ухилення від військової служби чи дезертирство є кримінальним злочином і не розглядається як обґрунтування побоювань стати жертвою переслідувань.

Посилаючись на дані відомого інформаційного агентства «Reuters», 09.10.2018 «Укрінформ» повідомило, що президент Сирії Башар Хафез аль-Асад оголосив про початок амністії для військових дезертирів та осіб, які ухиляються від служби, надавши їм можливість запобігти покаранню. У своєму розпорядженні президент Сирії зазначив, що амністія скасовує покарання за ухилення від служби для всіх.

Враховуюче викладене, побоювання заявника бути призваним до проходження служби в урядовій армії або понести покарання за ухилення від служби є сумнівними і носять суб`єктивний характер. Наявність ризику призову або покарання за ухилення від несення військової служби є лише припущенням заявника або його спробою вишукати підстави для обґрунтування свого звернення за захистом в Україні.

Згідно до Рекомендацій з міжнародного захисту № 10: Клопотання про надання статусу біженця у зв`язку з військовою службою в контексті статті 1А (2) Конвенції 1951 р. про статус біженця і (чи) Протоколу до неї 1967 р.: «Дезертирство означає самовільне залишення місця служби або поста, або опір призову на військову службу. Залежно від національного законодавства навіть особа призовного віку, що пройшла національну службу і демобілізувалося, але все одно вважається військовозобов`язаним, при певних обставинах може вважатися дезертиром». «Ухилення від призову на військову службу відбувається в тих випадках, коли особа не реєструється для призову або вербування на обов`язкову військову службу або не з`являється по повістці. Ухилення може бути результатом втечі того, хто ухиляється, за кордон або ж полягати, серед іншого, у поверненні повістки військовим органам». «Ухилення від призову на військову службу також може носити попереджуючий характер в тому сенсі, що ці дії можуть здійснюватися ще до отримання фактичної вимоги про реєстрацію або про явку на службу. Ухилення від призову може здійснюватися з релігійно-етичних міркувань або по інших причинах».

Відповідно до інформації по країні походження в допомогу при використанні рекомендацій УВКБ ООН по Сирії - ««Незаконний виїзд» з Сирії та пов`язані з ним питання щодо визначення потреб у міжнародному захисті осіб, які шукають притулку з Сирії» від 01.02.2017: «чоловіки призовного віку від 18 до 42 років повинні мати дозвіл від військкомату для того, щоб виїхати з Сирії на законних підставах».

Законодавчий Указ Президента Сирії №33 від 06.08.2014, доповнює Закон про обов`язкову військову службу в Сирії, а саме передбачає отримання студентами відстрочки від військової служби на час навчання, в тому числі і тих осіб, які легально залишили Сирію, щоб працювати або навчатися за кордоном на термін, як мінімум, чотирьох років.

За матеріалами справи, заявник з 2012 по 2017 роки, вже отримував вищезазначену відстрочку від військової служби на час навчання в Університеті Латакії. В 2018 році, безперешкодно, у тому числі з боку військового комісаріату, залишив територію Сирії та прибув на навчання в Україну (співбесіда від 25.02.2020). Отже, заявник не ухилявся від проходження служби в армії і мав всі дозволи з боку державних органів для виїзду з країни.

ОСОБА_1 , вже після виїзду з території Сирії, мав реальну можливість звернутись до державних органів Сирійської Арабської Республіки для отримання відстрочки від військової служби, знав як це зробити, але не схотів і підміняючи своє небажання, страхами бути притягнутим до відповідальності за ухилення від військової служби, необгрунтовано звернувся в Державну міграційну службу України із заявою про визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту. Таким чином побоювання заявника бути притягнутим до відповідальності за ухилення від проходження служби в урядовій армії є недоведеними.

Таким чином, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що що «Незалежні оглядачі відзначають, що ухилення від призову на військову службу може розцінюватися урядом як політичний, антиурядовий акт, що може привести до додаткового покарання особи, який спробував ухилитися від призову, крім відповідних санкцій за вчинення кримінального злочину у вигляді ухилення від призову, включаючи більш суворе поводження при арешті, допиті і утримання під вартою, а також, в разі направлення у війська, під час військової служби.

Під час утримання під вартою ухиляються від призову і наражаються на небезпеку тортур та інших форм жорстокого поводження, причому ця практика в Сирії, за повідомленнями, придбала повсюдний характер.

УВКБ 00Н вважає, що особи, які ухиляються від призову на обов`язкову військову службу або в якості резервістів або дезертирували зі збройних сил, в залежності від індивідуальних обставин конкретної справи, ймовірно, мають потребу в міжнародному захисті як біженці на підставі фактичних або приписуваних їм політичних переконань і (або) на інших відповідних підставах» є неправомірним.

При цьому, колегія суддів увагу суду на те, що Верховний Суд у своїй постанові від 13.08.2020 у справі 820/647/18 зазначив, що «При поверненні до країни свого походження, позивач не позбавлений можливості віднайти місце для свого проживання у іншому безпечному місці. Не бажання або ухиляння від виконання свого громадянського боргу по захисту свої країни через проходження військової служби, або через побоювання притягнення до відповідальності за порушення законодавства своєї країни, не є передбаченою підставою для надання статусу біоюенця на території України».

Крім того, матеріали справи свідчать про відсутність будь-якої дискримінації стосовно заявника. У реєстраційному листі та в ході співбесід заявник вказав, що ніколи не був членом будь-яких політичних, релігійних, військових чи громадських організацій, та ніколи не був причетним до інцидентів із застосуванням фізичного насильства яке було пов`язано з національністю, політичною діяльністю або релігійною приналежністю в Сирії. Тобто немає підстав вважати, що заявник має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Заява містить твердження заявника щодо існування загрози його життю в разі повернення на батьківщину через внутрішній збройний конфлікт та побоювання заявника бути призваним до служби в урядовій армії країни.

Аналіз матеріалів справи з урахуванням інформації по країні громадянської належності на час розгляду заяви, індивідуальних обставин і досвіду заявника, а також досвіду осіб, що знаходяться в подібному положенні в країні громадянської належності, свідчить, що не існує розумної можливості того, що саме заявникові буде причинено шкоду або неприйнятні страждання у разі його повернення в країну громадянської належності.

Зважаючи на внутрішній збройний конфлікт в Сирії та намагання усунення уряду країни, необхідно зазначити, що згідно з п. 164, розд. А, гл. V Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців, особи, які змушені покинути країну походження, або не можуть повернутись в результаті внутрішніх та міжнародних збройних конфліктів, звичайно не розглядаються як біженці за визначенням Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року про статус біженців. Конвенція не застосовується до конфліктів між групами, що змагаються, чи за відсутності ефективного уряду, що відповідає за здійснення міжнародних зобов`язань у сфері прав людини. Загроза життю, безпеці та свободі внаслідок загальнопоширеного насильства чи систематичного порушення прав людини не є конвенційною ознакою для визнання біженцем.

Побоювань постраждати від расової дискримінації, чи побоювань постраждати від релігійної дискримінації заявник ні під час звернення, ні на співбесідах не виказав, пояснивши, що на тій території, на якій він проживав, ніяких військових дій не проводилось (протокол співбесіди від 04.03.20).

Поточний аналіз інформації по країні походження заявника свідчить про наступне:

УВКБ ООН у V Редакції «Рекомендацій з питання міжнародного захисту стосовно осіб, які залишають Сирійську Арабську Республіку» від 03.11.2017 зазначає наступне: «Як повідомляється, протягом 2016-2017 рр. сирійські урядові сили відвоювали у антиурядових збройних угруповань та ІГІШ значну частину території країни, зокрема, відповідно найбільше місто Сирії Алеппо (в грудні 2016 р.) і, після прориву трирічної блокади ІГІШ, розташоване на північному сході країни місто Дейр-ез-Зор (у вересні 2017 р.). На момент підготовки цього матеріалу сирійські урядові сили здійснюють контроль над усіма великими містами, включаючи столицю країни Дамаск і більшість її передмість, міста Алеппо, Хомс, Хама, частково місто Дер`а, більшість територій вздовж кордону з Ліваном, а також прибережний регіон, в тому числі провінції Латакія і Тартус».

За інформацією американської міжнародної правозахисної організації «Human Rights Watch» («Х`юман Райте Вотч») від 01.01.2018: «У 2017 р. головним пріоритетом учасників сирійського конфлікту став розгром «Ісламської держави» (ІД). Дамаску за підтримки Росії та Ірану вдалося повернути контроль над значними територіями в центрі і на сході країни, в той час як підтримувані США Сирійські демократичні сили взяли Ракка».

За даними британської телерадіомовної організації «ВВС» («Бі-бі-сі») від 18.07.2018, сирійські урядові сили з боями зайняли місто Дараа, з якого почалося повстання проти режиму Башара Асада: «З`явилася інформація, що сили опозиції погодилися скласти зброю і здатися за умови амністії». «Десятки тисяч біженців, які перебували на кордоні з Йорданією, повернулися до своїх домівок після того, як в на початку липня сили опозиції в околицях Дараа погодилися скласти зброю і перейти під контроль Дамаска».

За інформацією Міністерства закордонних справ України від 06.09.2018, урядові війська Сирії контролюють 75% території країни, 20% країни припадає на курдський автономний регіон, лише 5% території Сирії займають терористичні формування. На територіях провінцій Тартус, Хомс, Дараа та Аль-Кунейтра, які повністю перебувають під контролем урядових військ, внутрішній збройний конфлікт не спостерігається (стор.107 о/с).

Відповідно до Доповіді та картографічних даних щодо ситуації в Сирії, підготовлених американським Інститутом військових досліджень («Institute for the Study of War») 22.02.2019, більша частина країни перебуває під контролем сирійської влади10 (стор.178 о/с).

Міністерство закордонних справ України листом від 11.05.2019 повідомило, що поточна безпекова ситуація у зоні, контрольованій урядовими військами (приблизно дві треті території країни включно із столицею Дамаском та провінцією Тартус), характеризується відсутністю безпосередніх загроз для життя і здоров`я місцевих мешканців (стор.108-109 о/с).

За даними Сирійського арабського інформаційного агентства «САНА» від 04.11.2019: «03- 09.11.19 в спорткомплексі «Аль-Басель» міста Тартус працює щомісячна торгова ярмарок «Зроблено в Сирії», організована Торгово-промисловою палатою Дамаска. У ярмарку беруть участь 130 промислових підприємств з різних провінцій країни, які виробляють продовольство, одяг, товари побутової хімії і інші, необхідні для сім`ї», також за даними від 23.09.2019: «в місті Сафіта провінції Тартус стартував перший фестиваль емігрантів під девізом «Сирія вічна», відкритий павільйон інвестиційних проектів в сфері туризму. Емігранти з різних країн світу висловили радість у зв`язку з їх приїздом на Батьківщину, особливо на тлі останніх перемог Сирійської армії над тероризмом. Вони вважають, що проведення такого роду заходів є важливою ініціативою, закликавши всіх сирійських емігрантів внести свій внесок у відновлення зруйнованого терористами», (стор.161-162 о/с)

Австрійський центр досліджень і документації в сфері інформації про країни походження та з питань притулку (ACCORD) при Австрійському Червоному Хресті, який фінансується спільно Європейським фондом біженців, УВКБ ООН, Міністерством внутрішніх справ Австрії та австрійськими організаціями допомоги біженцямь, у своїй Доповіді «Сирія - ситуація з безпекою» (листопад 2019 року), наводить картографічні дані територіального розподілу сил в країні, відповідно до яких, уряд країни контролює найбільшу частину території, а опозиційні владі сили контролюють лише провінцію Ідліб та сусідні місцевості в провінціях Алеппо та Хама. Незначна присутність зазначених опозиційних владі сил також наявна біля пропускного пункту Ет-Танф на кордоні між Сирією та Йорданією (стор.175-177 о./с).

09.01.2020, американський Інститут військових досліджень («Institute for the Study of War») підготував доповідь про ситуацію у Сирії та розмістив картографічні дані, які свідчать про в цілому незмінність територіального розподілу сил у країні - більшість території Сирії перебуває під контролем сирійської влади, лише на півночі країни зафіксовано присутність турецьких сил. Згідно з цими даними, провінція Тартус, включаючи м.Тартус, перебувала раніше, та на цей час продовжує перебувати під контролем сирійської влади.

За інформацією від 30.09.2019 Організації Об`єднаних Націй, 23.09.2019 створено структуру, покликану розробити проект конституції Сирії. Зі слів, спеціального посланника глави ООН по Сирії Гейра Педерсена, формування комітету - результат угоди між урядом Сирії та опозиційної Сирійської комісії з переговорів. Нову структуру очолять дві співголови - один з боку уряду і один з боку опозиції, а до його складу увійдуть 50 кандидатів, відібраних урядом, 50 осіб з числа опозиції і ще 50 громадських активістів, які представляють різні релігійні та етнічні групи. 30 відсотків членів комітету - жінки.

30.11.2019, Державний департамент США повідомив наступне: «Сполучені Штати продовжують підтримувати Генерального секретаря ООН Антоніо Гутерріша і Спеціального посланника ООН по Сирії Гейра Педерсена в їх зусиллях по сприянню роботі Конституційного комітету Сирії. Протягом останнього тижня комісії з підготовки проекту провели другий раунд засідань, метою якого було просування вперед процесу розробки конституції, що відбиває волю всього сирійського народу». «Конституційний комітет не може бути єдиним напрямком зусиль, що вживаються міжнародним співтовариством в відповідно до Резолюції 2254 Ради Безпеки ООН. Паралельно повинні здійснюватися і інші елементи Резолюції, включаючи звільнення затриманих, загальнонаціональне припинення вогню і створення безпечної і нейтрального середовища для проведення вільних і справедливих виборів під повним наглядом Організації Об`єднаних Націй»17.

Отже, на сьогодні склалася зовсім інша ситуація в Сирії ніж декілька років тому. Уряд країни повернув контроль над більшою частиною території країни, озброєна опозиція позбавлена можливості вести активні бойові дії, зберігаючи свій контроль лише у провіниії Ідліб. «Ісламська держава» (колишня «ЩІЛ» або «ІДІШ») як «квазідеужавне» терористичне утворення та його військова інфраструктура розгромлена. Сирія перебуває на шляху політичного врегулювання конфлікту за участі міжнародного співтовариства.

Враховуючи викладене, слід дійти висновку, що у разі повернення заявника до країни громадянської належності, а саме на території підконтрольні уряду країни, включаючи м. Тартус або однойменну провінцію, на яких відсутні військові дії та протистояння між терористичними угрупуваннями, опозиційними силами з одного боку та урядовими силами з іншого, життю, безпеці чи свободі заявника не буде загрожувати смертна кара або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширене насильство в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, тобто заявник не підпадає під перелік підстав, викладених у пункті 13 частини першої статті 1 Закону.

Окрім того, повторним розглядом встановлено, що у заявника при поверненні до країни громадянської належності не існує об`єктивних підстав побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, віросповідання, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, тобто умови, передбачені пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», відсутні.

В свою чергу, позивачем не надано належних доказів на підтвердження обґрунтованості побоювань загрози життю, не доведено існування умов для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

За таких обставин колегія суддів зазначає, що звернення позивача за міжнародним захистом обумовлено намірами щодо легалізації в Україні і не пов`язано із ситуацією громадянської належності позивача, причини неможливості повернення на Батьківщину складаються лише з припущень позивача та мають загальний характер.

Таким чином, враховуючи, що позивач за жодною із конвенційних ознак в країні походження не переслідувалась, побоювання стати жертвою переслідувань достовірними доводами не підтверджуються, інформаційні матеріали носять загальний характер і свідчать, що позивач не тікав від небезпеки, рятуючи своє життя, а залишив територію країни по причинам особистого характеру, через що така особа є мігрантом, а не біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту.

Суд першої інстанції наведені обставини не врахував, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку щодо часткового задоволення позовних вимог.

На підставі викладеного, враховуючи відсутність умов, передбачених пунктами 1 та 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», судова колегія вважає, що рішенням ДМС України від 21.05.2020 №166-20 правомірно було відмовлено громадянину Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 року по справі № 520/8025/2020 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді Я.М. Макаренко З.О. Кононенко
Повний текст постанови складено 22.03.2021 року