Справа № 420/2560/20
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2021-03-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/2560/20
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

при секретарі - Філімович І.М.

за участю:

представника апелянта Ковальчука Д.П.

позивача ОСОБА_1

представника позивача Урсу І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами Адміністрації Державної прикордонної служби України, Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), третя особа: заступник начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України Чижов Олексій Ігорович, про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА
НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

В березні 2020 року до суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі - Адміністрація ДПСУ), Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі Південне регіональне управління), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 24.02.2020 року за №186-ОС в частині звільнення його - полковника ОСОБА_1 в запас Збройних Сил України за ст.26 ч.5 пунктом 2 підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі) з посади заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, без права носіння військової форми одягу;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28.02.2020 року за №69-ОС в частині виключення зі списків особового складу управління та зняття з усіх видів забезпечення по Південному регіональному управлінню його - полковника ОСОБА_1 , заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби, звільненого в запас Збройних Сил України наказом Голови Державної прикордонної служби України від 24.02.2020 року за №186-ОС за ст.26 ч. 5 пунктом 2 підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі) з посади заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби, без права носіння військової форми одягу;

- поновити його - ОСОБА_1 на військовій службі на посаді заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби з 03.03.2020 року;

- стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України (01034. м. Київ, вул. Володимирська, буд.26, ) на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03.03.2020 року по день винесення судового рішення.

Позивач зазначив, що він з 2001 року після закінчення Академії Прикордонних військ України перебував на службі на офіцерських посадах в Прикордонних військах України, Державній прикордонній службі України. Загальний стаж служби складає більше 22 років. 21.08.2014 року присвоєно військове звання "полковник".

06.04.2017 року ним, заступником начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління та головою Державної прикордонної служби України генерал-полковником ОСОБА_2 , був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, строком на п`ять років, з 01.08.2017 року по 31.07.2022 року.

Будучи на посаді заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління 01.10.2019 року він отримав попередження про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів відповідно до п.278 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України за дорученням Голови Державної прикордонної служби України за п.п. "г" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" не раніше ніж за 2 місяці після попередження.

В якості підстави для звільнення в попередженні було вказано, що скорочення посади буде відбуватися відповідно до директиви Адміністрації ДПСУ №58-ДСК від 23.09.2019 року.

Позивач зазначив, що після ознайомлення з вказаною директивою стало відомо про те, що з семи регіональних управлінь Державної прикордонної служби своє існування продовжили лише три: Західне регіональне управління, Східне регіональне управління та Південне регіональне управління, де він займав посаду заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління.

Позивач звертає увагу на те, що посада, яку він займав у Південному регіональному управлінні, а саме посада заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби була введена знову та на час вручення йому попередження про наступне звільнення від 01.01.2019 року залишалася вакантною, однак йому не запропонована.

Також позивач зазначає, що на час вручення йому попередження про можливе звільнення від 01.10.2020 року, окрім посади заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління, залишалися вакантними посади в інших органах Держприкордонслужби, які відповідали кваліфікації, тарифному розряду за посадами осіб офіцерського складу, а також стажу його служби, а саме: посада заступника начальника Західного регіонального управління з персоналу; посада заступника начальника Східного регіонального управління з персоналу.

Проте йому 25.11.2019 року (тобто більше ніж 1,5 місяці з моменту вручення попередження про можливе звільнення від 01.10.2019 року) Південним регіональним управлінням було запропоновано посади, які не відповідали ні напряму підготовки, ні спорідненій спеціальності.

11.02.2020 року (майже через 3,5 місяці з моменту вручення попередження про можливе звільнення від 01.10.2019 року) Адміністрацією ДПСУ було запропоновано інші посади, які не відповідали його напрямку роботи та кваліфікації.

Знаючи про наявність вакантних посад в інших органах Держприкордонслужби, які би відповідали кваліфікації, тарифному розряду за посадами осіб офіцерського складу, а також його стажу служби, він 11.12.2019 року звернувся до начальника Південного регіонального управляння Мула С. з рапортом, в якому просив розглянути питання щодо прийняття рішення щодо призначення його на рівну вакантну посаду: або заступника начальника Західного регіонального управління з персоналу, або заступника начальника Східного регіонального управління з персоналу, або будь-яку іншу рівну посаду, яка б відповідала напряму підготовки та спорідненій спеціальності.

Між тим, 10.02.2020 року начальником Південного регіонального управління було винесено Подання на його звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України №186-ос від 24.02.2020 року, позивача було звільнено з посади заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на підставі п.п."г" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі).

28.02.2020 року Начальником Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України був виданий наказ "Про особовий склад" №69-ОС від 28.02.2020 року, відповідно до якого його звільнено в запас Збройних Сил України та виключено зі списків особового складу Управління з 03.03. 2020 року.

Позивач вважає своє звільнення з посади заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління незаконним, накази про його звільнення є такими, що прийняті з істотним порушенням процедури вивільнення, Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009 року (далі - Положення).

У порушення п. 278 Положення пропозиції інших посад були зроблені йому не одночасно з врученням попередження про можливе звільнення від 01.10.2019 року, а набагато пізніше, а саме: 25.11.2019 року (більше ніж 1,5 місяці) та 10.02.2020 року (тобто майже через 3,5 місяці).

Відповідачем не дотримано п.130,131 Положення щодо наявності у нього переважного права залишення на службі. Згідно зі ст.131 Положення якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Позивач також звертає увагу на те, що його посада не скорочувалась.

Зважаючи на введення в Південному регіональному управлінні цієї самої посади, яку він займав (посада заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління), він відповідно до вимог п.п. 130,131 Положення мав переважне право на своє призначення на посаду, яку він займав до свого звільнення, та яка повністю відповідала його кваліфікації, тарифному розряду за посадами осіб офіцерського складу, а також стажу служби.

Представник відповідача надав до суду відзив на адміністративний позов, в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог позивачу в повному обсязі та зазначив, що позивач проходив військову службу.

Директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 23.09.2019 року №58-ДСК "Про оптимізацію Адміністрації Державної прикордонної служби України" з метою покращення ефективності управління структурними підрозділами Держприкордонслужби, оперативно службової діяльності, в Південному регіональному управлінні Адміністрацією Держприкордонслужби було запроваджено організаційно-штатні зміни, під час яких головні акценти зроблені на скороченні посад в управлінських ланках, виключенні дублювання функцій і структур, наближенні до європейських норм співвідношення органів управління й забезпечення до підрозділів кордону.

Представник відповідача стверджує, що у зв`язку з організаційно-штатними заходами, оголошеними директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 23.09.2019 року №58-ДСК посада заступника начальника Південного регіонального управління з персоналу Державної прикордонної служби України, яку обіймав полковник ОСОБА_1 скорочено.

У зв`язку з скороченням посади та відповідно до вимог п.278 Положення позивач 01.10.2019 року попереджений про можливе звільнення з військової служби.

Наказом голови Адміністрації ДПСУ від 11.12.2019 року №1294-ос позивача виведено у розпорядження начальника Південного регіонального управління у відповідності до п.127 Положення.

Цим же наказом Голови Держприкордонслужби від 11.12.2019 року №1294 ОС на новоутворену посаду заступника начальника Південного регіонального управління з персоналу призначено полковника ОСОБА_3 .

Представник відповідача вважає, що вказане свідчить про те, що на час виведення у розпорядження позивача посада заступника Південного регіонального управління у з персоналу була не вакантною. Позивач відмовився від запропонованих йому посад.

Враховуючи відсутність в Держприкордонслужбі рівних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти та досвіду служби, а також відмову військовослужбовця від призначення на нижчі посади, використання полковника ОСОБА_1 на військовій службі було неможливе, про що управлінням кадрового менеджменту Адміністрацією Державної прикордонної служби України був підготовлений відповідний висновок.

Отже, у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів вакантних рівних посад, які могли бути запропоновані позивачу, відмови його від призначення на нижчі посади, використання його на військовій службі було неможливим та він звільнений зі служби.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Адміністрації Державної прикордонної служби України (вул. Володимирська, 26, м. Київ, 01034, ), ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) ( АДРЕСА_2 код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), третя особа заступник начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України Чижов Олексій Ігорович ( АДРЕСА_2 ), про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Державної прикордонної служби України від 24.02.2020 року за №186-ОС в частині звільнення полковника ОСОБА_1 в запас Збройних Сил України за ст. 26 ч. 5 пунктом 2 підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі) з посади заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, без права носіння військової форми одягу.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28.02.2020 року за №69-ОС в частині виключення зі списків особового складу управління та зняття з усіх видів забезпечення по Південному регіональному правлінню полковника ОСОБА_1 , заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби, звільненого в запас Збройних Сил України наказом Голови Державної прикордонної служби України від 24.02.2020 року за №186-ОС за ст.26 ч.5 пунктом 2 підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі) з посади заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби, без права носіння військової форми одягу.

Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі на посаді заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби з 04.03.2020 року.

Стягнено з Адміністрації Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_3 , ) на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.03.2020 року по день винесення судового рішення у сумі 252 660,09 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі на посаді заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби з 04.03.2020 року та стягнення заробітку за один місяць у сумі у 30 557,71 грн.

На вказане рішення суду Адміністрація ДПСУ подала апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року за позовом ОСОБА_1 про визнання протиправними дій, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, прийняти нову постанову, якою відмовити в повному обсязі у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . Апелянт вважає рішення незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Крім того, на вищезазначене рішення суду також надійшла апеляційна скарга Південного регіонального управління ДПСУ, в якій просить суд скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року в частині задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28.02.2020 року за №69-ОС в частині виключення зі списків особового складу управління та зняття з усіх видів забезпечення по Південному регіональному правлінню полковника ОСОБА_1 , заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби, звільненого в запас Збройних Сил України наказом Голови Державної прикордонної служби України від 24.02.2020 року за №186-ОС за ст.26 ч.5 пунктом 2 підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі) з посади заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби, без права носіння військової форми одягу. Апелянт зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неповно з`ясовані обставини справи, порушені норми матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, на думку апелянта, рішення є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач, якій є громадянином України, уклав контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строком дії на п`ять років з 01.08.2017 року по 31.07.2022 року (т.2 а.с.9).

Контракт укладений між головою Державної прикордонної служби України генерал-полковником ОСОБА_2 (підписаний 21.04.2017 року) та полковником ОСОБА_1 , заступником начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління (підписаний 06.04.2020 року).

У п.3 Контракту зазначено, що він може бути достроково припинений з ініціативи Державної прикордонної служби України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

01.10.2019 року позивачу видано попередження про можливе звільнення із проведенням організаційно-штатних заходів, у якому зазначено, що у зв`язку зі скороченням посади відповідно до директиви Адміністрації ДПСУ №58-ДСК від 23.09.2019 року полковник ОСОБА_1 , заступник начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України відповідно до п.278 Положення за дорученням голови Державної прикордонної служби України попереджається про можливе звільнення з військової служби за пп."г" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" не раніше ніж за 2 місяця після попередження (т.2 а.с.21).

Згідно з вимогами пп."г" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Наказом голови Адміністрації ДПСУ від 11.12.2019 року №1294-ос позивача виведено у розпорядження начальника Південного регіонального управління у відповідності до п.127 Положення.

Цим же наказом Голови Держприкордонслужби від 11.12.2019 року №1294 ОС на новоутворену посаду заступника начальника Південного регіонального управління у з персоналу призначено полковника ОСОБА_3 .

Позивачу були запропоновані нижчі посади начальником Південного регіонального управління, від яких позивач відмовився.

Позивач 11.12.2020 року подав рапорт на адресу начальника Південного регіонального управління щодо клопотання перед вищестоящим командуванням про розгляд питання на прийняття рішення щодо призначення його на посаду заступника начальника Західного регіонального управління з персоналу або заступника начальника Східного регіонального управління з персоналу, або будь-яку іншу рівну посаду, яка відповідає напрямку підготовки та спорідненій спеціальності.

Вказані посади йому запропоновані не були.

10.02.2020 року начальник Південного регіонального управління подав подання на звільнення з військової служби позивача (т.2 а.с.16-17).

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 24.02.2020 року за №186-ОС позивач був звільнений в запас Збройних Сил України за статтею 26 частиною 5 пунктом 2 підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі) з посади заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, без права носіння військової форми одягу (т.2. а.с.11).

Наказом начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28.02.2020 року за №69-ОС позивач виключений зі списків особового складу управління та знятий з усіх видів забезпечення по Південному регіональному управлінню за статтею 26 частиною 5 пунктом 2 підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі) з посади заступника начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби, без права носіння військової форми одягу (т.2 а.с.12-13).

Не погоджуючись із вищезазначеними наказами, вважаючи їх протиправними та необґрунтованими, позивач звернувся до суду із даним адміністративним позовом.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

Спірні правовідносини між сторонами виникли з приводу проходження та звільнення з публічної служби позивача, якій є військовослужбовцем.

Статтею 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до вимог ст.4 Закону України "Про державну прикордонну службу України" правовою основою діяльності Державної прикордонної служби України є Конституція України, Закон України "Про державний кордон України", цей Закон, інші закони України, видані на їх виконання акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

З урахуванням вимог ст.4 Закону принцип єдиноначальність - принцип управління, за яким керівникові надаються широкі управлінські повноваження при персональній відповідальності за результати роботи, на якій посилається представник відповідача не означає недотримання керівником вимог законодавства.

Згідно до вимог ст.14 Закону до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Уповноважені посадові особи Державної прикордонної служби України попередньо вивчають склад призовників та здійснюють їх добір у військових комісаріатах.

Відповідно до вимог п.1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Згідно до вимог п.15 прийняття громадян на військову службу за контрактом здійснюється Головою Державної прикордонної служби України та начальниками органів Держприкордонслужби, які мають право видавати накази по особовому складу згідно з повноваженнями, визначеними п.29 цього Положення.

Пунктом 129 Положення встановлено, що у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

Згідно до вимог п.130, п.131 Положення у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених п.95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

Аналіз зазначених нормативно-правових норм свідчить про те, що проведення організаційно-штатних заходів можливо із скороченням деяких посад, та у такому випадку до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби. Та саме ці військовослужбовці користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Судом першої інстанції вірно встановлено, що посада позивача - заступник начальника регіонального управління з персоналу Південного регіонального управління у результаті проведення організаційно-штатних заходів на підставі директиви Адміністрації Держприкордонслужби від 23.09.2019 року №58-ДСК не була скорочена (т.2 а.с.110-117).

На вказаній посаді позивач працював після його попередження 01.10.2019 року про його можливе звільнення.

Лише Наказом голови Адміністрації ДПСУ від 11.12.2019 року №1294-ос позивача виведено у розпорядження начальника Південного регіонального управління у відповідності до п.127 Положення. Цим же наказом Голови Держприкордонслужби від 11.12.2019 року №1294 ОС на новоутворену посаду заступника начальника Південного регіонального управління у з персоналу призначено полковника ОСОБА_3 .

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги Адміністрації Державної прикордонної служби України стосовно того, що ОСОБА_3 призначали на новоутворену посаду, вважає їх неспроможними. Також, на думку колегії суддів, не заслуговує на увагу твердження апелянта про те, що призначення ОСОБА_3 на посаду, яку обіймав позивач, свідчить про те, що на час виведення у розпорядження позивача посада заступника Південного регіонального управління у з персоналу була не вакантною.

Відповідно до вимог п.127 Положення, на якій посилається апелянт, як на правомірність дій Держприкордонслужби, зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі розформування (реформування) органу Держприкордонслужби чи його підрозділу або скорочення штатних посад, якщо до закінчення встановленого строку проведення зазначених заходів не вирішено питання щодо дальшого проходження служби військовослужбовцями, які вивільняються, - до двох місяців.

Проте на підставі вказаної норми позивач, посада якого не скорочена, виведений у розпорядження начальника Південного регіонального управління з одночасним призначенням на його посаду іншої особи - ОСОБА_3 .

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що є неправомірним виведення позивача у розпорядження начальника Південного регіонального управління, з урахуванням посади, яку займав позивач, та з урахуванням вимог п.131 Положення, відповідно до якої у разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

При цьому, колегією суддів враховується, що контракт позивача також був підписаний з Держприкордонслужбою.

Згідно з вимогами п.131 Положення у разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

Апелянтом не спростовано твердження позивача про наявність саме у розпорядженні Держприкордонслужби вакантних посад за відповідним напрямом і основною його спеціальністю, освітньо-кваліфікаційним рівнем підготовки та фахом.

Пунктом 277 Положення визначено, що військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів, у тому числі в разі ліквідації (розформування), реорганізації органу Держприкордонслужби і неможливості використання військовослужбовця на військовій службі.

Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю у межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби цих військовослужбовців, що письмово підтверджується відповідними кадровими підрозділами, та відмовою військовослужбовців від призначення на нижчі посади.

Представник відповідача не довів, що у межах Держприкордонслужби, а не Південного регіонального управління, були відсутні вакантні рівні посади. Позивачу пропонувались посади лише в межах Південного регіонального управління.

Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги позивача про визнання протиправними та скасування наказів про його звільнення, поновлення його на посаді заступника начальника Південного регіонального управління у з персоналу та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог про стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою КМУ від 08.02.1995 року №100, відповідно до вимог пп."з" п.1 розділу І якого цей Порядок застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Згідно з довідкою про доходи позивачу нараховано: у січні 2019 року - 25 963,50 грн.; у лютому 2019 року - 35 151,91 грн. Середньомісячна заробітна плата складає - 30 557,71 грн., середньоденна - 745,31 грн.

Вимушений прогул позивача склав період з 04.03.2020 року по 13.11.2020 року, тобто 8 міс 11 днів. Отже, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 252 660,09 грн.

Щодо стягнення витрат на правничу допомогу, колегія суддів зазначає наступне.

Представник позивача - адвокат І.М.Урсу звернувся до суду апеляційної інстанції із заявою про розподіл судових витрат в порядку ст.139 КАС України та просить стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 суму витрат на правову допомогу, понесених позивачем під час розгляду справи у розмірі 6000 грн.

Частиною 1 ст.132 КАС України встановлено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з вимогами ч.1,2 ст.16 КАС України встановлено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво в суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до вимог ст.134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною 5 ст.134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно з вимогами ч.6 ст.134 КАС України у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до вимог ст.30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Аналіз вищезазначених положень КАС України дає підстави вважати, що розмір таких витрат визначається на підставі доказів, підтверджуючих понесені стороною витрати та доказів, що підтверджують відповідність цих витрат фактично виконаній адвокатом роботі.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у пункті 95 рішення у справі Баришевський проти України (Заява № 71660/11), пункті 80 рішення у справі Двойних проти України (Заява № 72277/01), пункті 88 рішення у справі Меріт проти України (заява № 66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

В якості доказів щодо обсягу наданих послуг та виконаних робіт, а також їх вартості, що була сплачена ОСОБА_1 , до суду апеляційної інстанції надані:

- копія договору про надання правової допомоги від 04.03.2020 року, укладеного між ОСОБА_1 та АО "Грищенко та партнери Одеса" (т.3 а.с.79);

- копія акту виконаних послуг від 22.12.2020 року (т.3. а.с.80);

- копія квитанції АТ КБ "Приватбанк" №0.0..1 від 22.12.2020 року про сплату ОСОБА_1 на рахунок АО "Грищенко та Партнери Одеса" грошових коштів у розмірі 6000 грн. (т.3 а.с.81);

- копія виписки з рахунку АО "Грищенко та партнери Одеса", відкритому в АТ КБ "Приватбанк", про зарахування грошових коштів ОСОБА_1 за 22.12.2020 року (т.3 а.с.82).

Вказані документи містять інформацію про обсяг наданих послуг та виконаних робіт, а також їх вартості та сплати.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вимога позивача щодо відшкодування витрат на правову допомогу в сумі 6 000,00 грн. підлягає задоволенню.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що судове рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційних скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308; 310; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Адміністрації Державної прикордонної служби України та Південного регіонального управління ДПСУ залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року без змін.

Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України () за рахунок її бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_2 ) витрати на правову допомогу в сумі 6000 (шість тисяч) грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 23.03.2021 року.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Кравченко К.В. Вербицька Н. В.