Справа № 540/350/21
Суддя: Ковбій О.В.
Дата ухвалення: 2021-03-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________
УХВАЛА

19 березня 2021 р. м. ХерсонСправа № 540/350/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді: Ковбій О.В.,

розглянувши питання щодо повернення відзиву без розгляду, повторного зобов`язання учасників надати докази по справі та щодо забезпечення участі представника позивача в підготовчому засіданні в режимі відеоконференції в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання рішення і наказу протиправними, їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

Позивач звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №85 від 24.11.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1096к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та в органах прокуратури;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 і по день винесення рішення суду.

Ухвалою суду від 16.02.2021 року провадження у справі відкрито, визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 04.03.2021 року о 11:00 годині.

Ухвалою суду від 24.02.2021 року, заяву представника ОСОБА_1 про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів задоволено.

Підготовче засідання, призначене на 04.03.2021 року не відбулось у зв`язку з надходженням від представника позивача заяви про відкладення.

Датою наступного судового засідання визначено 19.03.2021 року, про що сторони повідомлені повістками суду.

Додатково судом постановлено ухвалу від 15.03.2021 року про забезпечення участі представника позивача в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

В підготовче засідання, призначене на 19.03.2021 року представник позивача взяла участь за допомогою засобів відеоконференцзв`язку.

Інші учасники справи до суду не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.

В засіданні судом поставлено на обговорення сторін питання щодо прийняття відзиву на позов.

Так, відзив, який надійшов до суду підписано представником Дніпропетровської обласної прокуратури (за довіреністю) Шустовою А., на підтвердження повноважень якої надано копію довіреності від керівника Дніпропетровської обласної прокуратури.

Відповідно до статті 1 КАС України цей Кодекс визначає юрисдикцію та повноваження адміністративних судів та встановлює порядок здійснення судочинства в адміністративних судах. Частиною першою статті 3 КАС України визначено, що порядок здійснення судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Провадження в адміністративній справі здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (частина третя зазначеної статті).

Водночас, за приписами частини третьої статті 7 КАС України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акта суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Відповідно до частин першої, третьої статті 55 КАС України сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Відповідно до частини другої статті 55 КАС України особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника.

Юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб`єкта владних повноважень), або через представника.

Відтак, у КАС України розмежовуються такі юридичні категорії, як "представництво" і "самопредставництво".

Відповідно до підпункту 19 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", положення цього Кодексу застосовуються з урахуванням підпункту 11 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України.

Законом "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII внесені доповнення до Конституції України, відповідно до яких розділ XV "Перехідні положення" Основного Закону України було доповнено пунктом 11, який передбачає, що представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року (абзац перший пункту). Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюватиметься з 1 січня 2020 року (абзац другий пункту). Вказані зміни набули чинності 30 вересня 2016 року.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах з 01 січня 2020 року здійснюється виключно прокурорами або адвокатами.

Водночас, варто зазначити, що пунктом 11 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України врегульовано саме питання представництва. Питання "самопредставництва" передбачено лише відповідними положеннями процесуальних кодексів.

За загальним правилом теорії права самопредставництво юридичної особи - це право одноосібного виконавчого органу (керівника) чи голови колегіального виконавчого органу діяти від імені такої особи, представляючи її інтереси в силу закону, статуту, положення.

Разом з тим, змінами внесеними до КАС України Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розширення можливостей самопредставництва в суді органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, інших юридичних осіб незалежно від порядку їх створення" від 18 грудня 2019 року № 390-IX збільшено випадки самопредставництва юридичної особи, суб`єкта владних повноважень і визначено, що "юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені" та визначено перелік документів, що можуть підтвердити відповідні повноваження: "відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту)".

З аналізу цієї норми закону вбачається, що допуск особи до участі у справі та визнання належно вчиненими будь-яких інших з переліку передбачених статтею 44 КАС України процесуальних прав можливий за умови сукупної наявності обох цих умов. Отже, для визнання особи такою, що діє в порядку самопредставництва, необхідно, щоб у відповідному законі, положенні чи трудовому договорі (контракті) було чітко визначене її право діяти від імені такої юридичної особи (суб`єкта владних повноважень без права юридичної особи) без додаткового уповноваження.

Аналогічна позиція була висловлена Верховним Судом в постанові від 18 лютого 2021 року по справі №520/5914/2020, ухвалах від 16 січня 2020 року у справі №826/11291/17, від 16 лютого 2021 року по справі № 1.380.2019.003061, від 17 січня 2020 року у справі №340/1511/19, від 20 січня 2020 року у справі №420/5959/18, від 21 січня 2020 року у справі №2140/1691/18, від 18 березня 2020 року у справі № 160/7498/18, від 18 серпня 2020 року у справі № 300/2412/19, від 17 вересня 2020 року у справі № 300/2412/19, а також в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2020 року у справі № 9901/39/20.

Провадження у цій справі відкрито після набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", справу визначено розглядати за правилами загального позовного провадження, що виключає можливість застосування в даному випадку приписів ч.2 ст. 57 КАС України.

До відзиву не долучено документа про те, що Шустова А.А. має статус адвоката або представляє інтереси Дніпропетровської обласної прокуратури в статусі прокурора.

Також відсутні документи, які б свідчили про те, що Шустова А.А. є особою, яка діє відповідно до статуту, положення чи іншого акта, на підставі якого вона здійснює представництво суб`єкта владних повноважень у порядку її самопредставництва.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.11 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі - Закону № 1697) керівник обласної прокуратури представляє регіональну прокуратуру у відносинах з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, підприємствами, установами та організаціями.

Частиною 3 статті 11 Закону № 1697 передбачено, що у разі відсутності керівника обласної прокуратури його повноваження здійснює перший заступник керівника обласної прокуратури, а в разі його відсутності - один із заступників керівника обласної прокуратури.

За змістом ст.11 Закону № 1697 повноваження щодо здійснення представництва обласної прокуратури у зносинах з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, підприємствами, установами та організаціями має керівник обласної прокуратури і лише в разі відсутності останнього такі повноваження може виконувати перший заступник, а у разі відсутності першого заступника - один із заступників, відповідно.

ОСОБА_2 не надано документів на підтвердження її статусу як керівника обласної прокуратури або його заступника, а тому право на представництво Дніпропетровської обласної прокуратури на підставі наведеного вище закону в неї не з`явилось.

Стосовно того, що відповідне право ОСОБА_2 передбачено наказами Генерального прокурора, Регламентом прокуратури Дніпропетровської області, Положення про управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та наказом прокурора області про призначення ОСОБА_2 на посаду, суд зазначає, що не має можливості надати оцінку доводам ОСОБА_2 в цій частині через відсутність в додатках до відзиву документів на які зазначена особа посилається (до відзиву надано лише копію довіреності).

З огляду на наведене, відзив підписаний особою, яка не має права його підписувати.

Вимоги до форми та змісту письмової заяви, клопотання, заперечення визначені ст.167 КАС України.

Частиною 1 статті 167 КАС України встановлено, що будь-яка письмова заява, клопотання, заперечення повинні містити: 1) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) особи, яка подає заяву чи клопотання або заперечення проти них, її місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України; 2) найменування суду, до якого вона подається; 3) номер справи, прізвище та ініціали судді (суддів), якщо заява (клопотання, заперечення) подається після постановлення ухвали про відкриття провадження у справі; 4) зміст питання, яке має бути розглянуто судом, та прохання заявника; 5) підстави заяви (клопотання, заперечення); 6) перелік документів та інших доказів (за наявності), що додаються до заяви (клопотання, заперечення); 7) інші відомості, які вимагаються цим Кодексом.

Відповідно до ч.2 ст.167 КАС України якщо заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої цієї статті і ці недоліки не дають можливості її розглянути, або якщо вона є очевидно безпідставною та необґрунтованою, суд повертає таку заяву (клопотання, заперечення) заявнику без розгляду.

Оскільки відзив від імені Дніпропетровської обласної прокуратури підписано особою, яка не має права його підписувати, то дана заява підлягає поверненню заявнику без розгляду.

Окрім зазначеного, відповідно до ч.4 ст.9 КАС України суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Частиною 1 статті 72 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Будь-яка особа, у якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду (ч.6 ст.80 КАС України).

Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали (ч.7 ст.80 КАС України).

Судом встановлено, що ухвалою від 16.02.2021 року, окрім іншого:

- зобов`язано Дніпропетровську обласну прокуратуру разом з відзивом на позовну заяву надати до суду:

- належним чином засвідчені копії документів, на підставі яких винесено наказ від 24.12.2020 р. № 1096 к;

- довідку про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 за період часу, що передує його звільненню, обчислену відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100.

Зобов`язано Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), разом з відзивом на позовну заяву надати до суду належним чином засвідчені копії: матеріалів атестації ОСОБА_1 , наказу про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та наказів щодо змін в складі зазначеної комісії, звернень позивача до комісії та відповіді за результатом їх розгляду.

Станом на 19.03.2021 року ухвала суду не виконана, що є підставою для повторного постановлення ухвали з зазначеного приводу.

Стосовно забезпечення права представника позивача на участь в наступному підготовчому засіданні за допомогою засобів відеоконференцзв`язку, суд зазначає наступне.

Частинами першою та другою статті 195 КАС визначено, що учасники справи мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за умови наявності у суді відповідної технічної можливості, про яку суд зазначає в ухвалі про відкриття провадження у справі, крім випадків, коли явка цього учасника справи в судове засідання визнана судом обов`язковою. Учасник справи подає заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання. Копія заяви в той самий строк надсилається іншим учасникам справи.

Відповідно до частини четвертої статті 195 КАС (зі змінами та доповненнями, внесеними Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)") під час карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Підтвердження особи учасника справи здійснюється із застосуванням електронного підпису, а якщо особа не має такого підпису, то у порядку, визначеному Законом України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" або Державною судовою адміністрацією України.

На виконання цього Закону та відповідно до пункту 10 частини першої статті 152, частини п`ятої статті 153 Закону України "Про судоустрій і статус судів" Державна судова адміністрація України наказом від 08 квітня 2020 року № 169 затвердила Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду (далі - Порядок, зі змінами, внесеними наказом Державної судової адміністрації України від 23 квітня 2020 року № 196).

Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку учасники судового процесу беруть участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за умови наявності у суді відповідної технічної можливості, про яку суд зазначає в ухвалі, у порядку, встановленому процесуальним законодавством.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку для участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції учасник справи повинен попередньо зареєструватись з використанням власного електронного підпису в Системі та перевірити наявні у нього власні технічні засоби на відповідність технічним вимогам.

За пунктами 3-5 розділу ІІІ Порядку учасник справи подає заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, зразок якої наведено в додатку 2 до цього Порядку, не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання.

У заяві учасник справи обов`язково зазначає: назву суду; номер судової справи; дату та час судового засідання, в якому учасник бажає взяти участь в режимі відеоконференції; своє прізвище, ім`я та по-батькові; свій статус в судовій справі; електронну адресу, яка використана їм для реєстрації в Системі; номер телефону для зв`язку із судом.

Копія заяви в той самий строк надсилається учасником, що подав заяву, іншим учасникам справи.

Заява подається до суду та надсилається іншим учасникам справи в порядку, визначеному процесуальним законодавством, дозволеними засобами зв`язку.

Заява представниці позивача про розгляд справи у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів подана з дотриманням правил процесуального закону, за формою та змістом відповідає вимогам Порядку.

З урахуванням викладеного та з огляду на наявність технічної можливості проведення судового засідання у такий спосіб (за допомогою програмного забезпечення "EasyCon") у визначені дату і час, подана заява представниці ОСОБА_1 підлягає задоволенню, зокрема, й щодо підготовчого засідання, яке призначено на 01.04.2021 року.

Керуючись ст.ст. 9, 72, 80, 195, 243, 248 КАС України,

ухвалив:

Відзив на позовну заяву про визнання рішення і наказу протиправними, їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, підписаний Шустовою А.А., як представником Дніпропетровської обласної прокуратури повернути заявнику без розгляду.

Встановити Дніпропетровській обласній прокуратурі встановити новий строк для надання відзиву - до 01.04.2021 року.

Зобов`язати Дніпропетровську обласну прокуратуру в строк до 01.04.2021 року надати суду:

- належним чином засвідчені копії документів, на підставі яких винесено наказ від 24.12.2020 р. № 1096 к;

- довідку про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 за період часу, що передує його звільненню, обчислену відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100.

Зобов`язати Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в строк до 01.04.2021 року надати до суду належним чином засвідчені копії: матеріалів атестації ОСОБА_1 , наказу про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та наказів щодо змін в складі зазначеної комісії, звернень позивача до комісії та відповіді за результатом їх розгляду.

Визначити датою наступного підготовчого засідання - 01.04.2021 року о 14:00 год.

Забезпечити участь представника ОСОБА_1 в підготовчому засіданні по справі призначеному на 01 квітня 2021 року о 14:00 год. в режимі відеоконференції.

Роз`яснити позивачу, що для участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції він зобов`язаний: зайти та авторизуватися в Системі відеоконференцзв`язку за допомогою програмного забезпечення "EasyCon" за 10 хвилин до часу судового засідання; активувати технічні засоби (мікрофон, навушники та камера) та перевірити їх працездатність шляхом тестування за допомогою Системи відеоконференцзв`язку; очікувати запрошення секретаря судового засідання до участі в судовому засіданні.

Роз`яснити позивачу, що ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

Відеоконференція проводитиметься за допомогою програмного забезпечення "EasyCon", яке може бути встановлене за веб-посиланням https://easycon.com.ua.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення, оскарженню не підлягає та є обов`язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.

Суддя О.В. Ковбій