Справа № 640/33653/20
Суддя: Огурцов О.П.
Дата ухвалення: 2021-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

23 березня 2021 року № 640/33653/20

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Огурцов О.П., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників адміністративну справу

за позовом Служби автомобільних доріг у Чернігівській області

до Антимонопольного комітету України

треті особа 1) Товариство з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77",

2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада",

3) Відкрите акціонерне товариство "Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель"

про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг у Чернігівській області (14005, м. Чернігів, вул. Київська, 17, ) звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45, ), в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення від 03.12.2020 № 22419-р/пк-пз.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач при розгляді скарги дійшов помилкового висновку про порушення позивачем порядку проведення закупівлі. Зокрема, позивач зазначає, що ним було правомірно відхилено тендерну пропозицію Відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель", оскільки зазначеним учасником було надано недостовірні відомості, а саме: вказано невірну відстань транспортування асфальтобетонної суміші від заводу до середини ділянки, що є предметом закупівлі. Крім того, позивач зазначає, що були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77", оскільки подана учасникам банківська гарантія повністю відповідає умовам тендерної документації, тоді як не передбачено обов`язок учасника вносити зміни до банківської гарантії у разі внесення змін до тендерної документації, якщо такі зміни не стосуються самої банківської гарантії.

Ухвалою від 06.01.2021 відкрито провадження у справі, призначено розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Відповідач проти позовних вимог заперечив, надав суду відзив на адміністративний позов, який обґрунтовує тим, що при розгляді скарги було встановлено, що позивач (замовник) не довів та документально не підтвердив надання недостовірної інформації у складі пропозиції Відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель". Окрім того, надана Товариством з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77" банківська гарантія містила посилання на нечинну редакцію тендерної документації, у зв`язку з чим замовник був зобов`язаний відхилити пропозицію учасника з підстав невідповідності банківської гарантії.

Ухвалою від 03.03.2021 залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77", Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада", Відкрите акціонерне товариство "Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель".

Третя особа, Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада", подала до суду пояснення щодо позовної заяви, в якій підтримує позовні вимоги та просить задовольнити їх у повному обсязі. Інші треті особи не скористались у встановлений судом строк правом на подання пояснень щодо позовних вимог. Про розгляд справи повідомлені належним чином.

Під час судового розгляду справи судом встановлено наступне.

Службою автомобільних доріг у Чернігівській області оголошено про проведення процедури закупівлі за предметом - «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-07 Київ - Суми - Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 198+550 - км 205+150, Чернігівська область. (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» у формі відкритих торгів з публікацією англійською мовою, про що розміщено оголошення в електронній системі закупівель № UA-2020-09-23-012144-b.

На участь у зазначеній процедурі закупівлі подали тендерні пропозиції Товариство з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77", Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада", Відкрите акціонерне товариство "Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель" та Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь».

Згідно з інформацією, розміщеної в електронній системі закупівель, замовник відхилив пропозиції Відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель" та Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» та допустив до аукціону тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77", Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада".

Відкрите акціонерне товариство "Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель" звернулось до Антимонопольного комітету України зі скаргою від 24.07.2018 № 1711/14 на неправомірні рішення замовника щодо відхилення його тендерної пропозиції та допущення до аукціону Товариства з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77", Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада".

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03.12.2020 № 22419-р/пк-пз зобов`язано Службу автомобільних доріг у Чернігівській області скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест №2, м. Гомель" та рішень про допущення до аукціону тендерних пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77", Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада".

Позивач, не погоджуючись із зазначеним рішенням, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся з відповідним позовом до суду.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі за текстом - Закон) Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 18 Закону встановлено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з частиною шістнадцятою статті 18 Закону орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Частиною вісімнадцятою статті 18 Закону встановлено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Отже, орган оскарження, яким є Антимонопольний комітет України, розглядає скаргу щодо порушення процедури проведення закупівлі та приймає рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) на підставі відповідної скарги в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель.

Так, пунктом 31 частини першої статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

У відповідності до положень статті 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі, зокрема:

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Також підставою для відхилення тендерної пропозиції є те, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (пункт 2 частини першої статті 31 Закону).

Згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Щодо відхилення тендерної пропозиції Відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель" суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі повинна складатися, зокрема, з інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам тендерної документації згідно з додатком 2 тендерної документації.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ тендерної документації інформація надається учасником за умовами згідно з додатком 2 Документації.

Додаток 2 тендерної документації передбачено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника.

Відповідно до розділу 5 «Інші вимоги до предмета закупівлі» Додатку №2 тендерної документації відстань транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2 ДБН В.2.3-4 (зі зміною 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин.

Розділом 5 додатку 2 тендерної документації зазначено, зокрема, на підтвердження дотримання учасником даних вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці.

Так, в таблиці необхідно зазначити найменування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС, виробника, місце доставки, відстань доставки та швидкість перевезення (в населеному пункті та поза населеним пунктом), загальну тривалість транспортування, перелік автомобільних доріг маршруту транспортування.

У примітці 2 до таблиці зазначено, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1 км).

У складі тендерної пропозиції Відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель" надано транспортну схему від 02.11.2020 № 02-11/2783/1/33 (файл - 31-33 АБЗ Н-07 км 198-205.pdf), де зазначено наступну інформацію:

- місце виробництва: Україна, Полтавська область, Лубенський р-н, с. Засулля, вул. Молодіжна, 151

- місце доставки: а/д Н-07 Київ -Суми - Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 198+550 - км 205+150 (середина ділянки)

- відстань транспортування: 107 км, а саме в межах населених пунктів - 25 км, поза населеними пунктами - 82 км.

- час транспортування: 2 год. 43 хв., а саме в межах населених пунктів - 1 год. 03 хв., поза населеними пунктами - 1 год. 40 хв.

- перелік автомобільних доріг маршруту транспортування:

1) М-03 Київ - Харків - Довжанськ (на м. Ростов-на-Дону) - 8 км,

2) О 1713179 - Лубни - Тишки - Ісківці - 33 км,

3) О 1712171 - /Р-60/ - Шумейкове - Дрюківщина - 10 км,

4) Р-60 Кровелець - Конотоп - Ромни - Пирятин - 54 км,

5) Н-07 Київ - Суми - Юнаківка (на м. Курськ) - 2 км.

За результатами розгляду зазначеної тендерної пропозиції позивачем (замовником) було встановлено, що реальна відстань маршруту транспортування становить 135,5 км, а не 107 км, як про це зазначає учасник, оскільки учасником зазначено невірні відстані автомобільних доріг маршруту, а саме:

1) М-03 Київ - Харків - Довжанськ (на м. Ростов-на-Дону) - 8 км,

2) О 1713179 - Лубни - Тишки - Ісківці - 34 км,

3) О 1712171 - /Р-60/ - Шумейкове - Дрюківщина - 10 км,

4) Р-60 Кровелець - Конотоп - Ромни - Пирятин - 59 км,

5) Н-07 Київ - Суми - Юнаківка (на м. Курськ) - 24,5 км.

Крім того, замовником встановлено, що учасником зазначено відстань транспортування у межах населених пунктів - 25 км, що не відповідає дійсності, оскільки вірна відстань транспортування у межах населених пунктах становить 55 км, а саме: с. Мгарь - 4,5 км, с. Луки - 2,5 км, с. Тишки - 2,5 км, с. Ждани - 1,0 км, с. Ісківці - 2,5 км, с. Лохвиця - 5,5 км, с. Млини - 2 км, с. Юсківці - 1,5 км, с. Андріяшивка - 4 км, с. Перекопівка - 5,5 км, с. Бобрик - 6 км, с. Ромни - 10 км, с. Овлаші - 1,5 км, с. Лавіркове - 6 км.

Отже, у випадку збільшення відстані маршруту, який пролягає у межах населених пунктів, зменшується швидкість руху та, відповідно, збільшується час транспортування асфальтобетонної суміші.

Так, за розрахунками позивача (замовника) загальний час транспортування складає 3 год. 56 хв. (в межах населених пунктів - 2 год. 18 хв., поза межами населених пунктів - 1 год. 38 хв.), тоді як учасником у тендерній пропозиції вказано 2 год. 43 хв.

У даному випадку, тендерною документацією встановлено вимогу, що час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин.

За розрахунками учасника Відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель" час транспортування є таким, що відповідає умовам тендерної документації. Разом з тим, замовник (позивач) не погоджується з таким розрахунком та стверджує, що час транспортування є значно більшим та перевищує встановлений тендерною документацію максимальний час, оскільки учасником було невірно розраховано відстань перевезення.

У протоколі розгляду тендерних пропозицій, що завантажений в електронній системі закупівель, позивачем було наведено обґрунтований розрахунок відстані та часу транспортування та зазначено, з яких підстав він не погоджується з розрахунком, який був наведений учасником.

Також, зазначені обставини були додатково та детально описані у поясненнях замовника щодо скарги, яка була подана до органу оскарження із наведенням відповідних картографічних матеріалів на підтвердження позиції замовника.

Разом з тим, відповідач при розгляді скарги жодним чином не врахував обставини, які були наведені замовником у протоколі розгляду тендерних пропозицій та у поясненнях щодо скарги, а лише обмежився цитуванням причин відхилення пропозиції учасника, доводів скаржника та, у подальшому зазначив: «Замовник не довів та документально не підтвердив надання недостовірної інформації у складі Пропозиції Скаржника в цій частині. Враховуючи викладене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної підстави».

Суд звертає увагу, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Європейським Судом з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" від 01.07.2003 вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Водночас, у даному випадку відповідачем не було надано оцінку доводам замовника стосовно того, що учасником було невірно розраховано відстань маршруту транспортування асфальтобетонної суміші, що призвело до суттєвого зменшення часу транспортування, тоді як дійсний час транспортування не відповідає вимогам тендерної документації та становить більше трьох годин. З рішення відповідача не зрозуміло, з яких причин він надав перевагу доводам учасника, який зазначає, що час транспортування становитиме менше трьох годин, та жодним чином не врахував доводів позивача (замовника), що час транспортування становитиме більше трьох годин.

Крім того, відповідно до розділу 5 «Інші вимоги до предмета закупівлі» Додатку № 2 тендерної документації eчасник в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку згідно форми наведеної Таблиці щодо пропонованого eчасником постачання передбачених Технічним завданням асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС шляхом подання інформації про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) із зазначенням типу (стаціонарний, мобільний, найменування, марка, модель тощо) з наступним документальним підтвердженням

У тендерній документації також зазначено, що асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

Тобто усі зазначені учасником у тендерній пропозицій асфальтобетонні заводи мають бути атестовані згідно вимог ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015.

Відкритим акціонерним товариством "Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель" надано до тендерної пропозиції довідку від 02.11.2020 № 02-11/2783/1/31 про наявність асфальтобетонного заводу (файл - 31-33 АБЗ Н-07 км 198-205.pdf), де зазначено про наявність двох асфальтобетонних заводів:

- мобільний ДС-168 (Кредмаш). Згідно атестату виробництва від 24.06.2019 № ДР.АВ.23.054-19 завод атестований згідно вимог ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015;

- стаціонарний ДС-158 (Кредмаш). Згідно атестату виробництва від 24.06.2019 № ДР.АВ.23.053-19 атестований лише згідно вимог ДСТУ Б В.2.7-119:2011.

Отже, встановивши невідповідність одного з заводів умовам тендерної документації, а саме щодо атестації згідно вимог ДСТУ Б В.2.7-127:2015 заводу ДС-158, позивач (замовник) відхилив тендерну пропозицію Відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель".

Відповідач в оскаржуваному рішенні підтримав позицію Відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель" та зазначив, що наявність у учасника щонайменше одного асфальтобетонного заводу, який відповідає вимогам тендерної документації, дає змогу такому учаснику приймати участь у закупівлі.

Суд не погоджується із зазначеним твердженням відповідача, оскільки тендерною документацією прямо встановлено, що усі зазначені учасником у тендерній пропозицій асфальтобетонні заводи мають бути атестовані згідно вимог як ДСТУ Б В.2.7-119, так і ДСТУ Б В.2.7-127:2015. Жодних зауважень щодо можливості визначення учасником одного заводу, який буде відповідати умовам одного ДСТУ, а інший завод - вимогам іншого ДСТУ у тендерній документації не зазначено.

Враховуючи зазначені вище обставини щодо невірного зазначення відстані транспортування асфальтобетонної суміші, а також невідповідність асфальтобетонних заводів вимогам тендерної документації, є окремими та самостійними підставами для відхилення тендерної пропозиції Відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест № 2, м. Гомель", що правомірно та обґрунтовано було здійснено замовником (позивачем) при її розгляді. При цьому, відповідачем при розгляді справи у цій частині не було надано належної правової оцінки доводам замовника, що призвело до порушення його прав.

З приводу допущення до аукціону тендерної пропозиції Товариство з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77", суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії з накладеним електронно-цифровим підписом/кваліфікованого електронного підпису гаранту (далі-банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства. Тендерна пропозиція, що не супроводжуються забезпеченням тендерної пропозиції, відхиляються Замовником.

Банківська гарантія має бути оформлена відповідно до вимог постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 "Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах".

Відповідно до Постанови № 639 гарантія повинна містити, зокрема, дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини.

Відповідно до вказаної Постанови базові відносини - відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія.

Пунктом 3 вказаного Положення передбачено визначення термінів, що вживаються у Положенні, зокрема, передбачено, що:

- базові відносини - відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія;

- тендерна документація - документація, що готується замовником тендера і використовується особами - учасниками тендера для підготовки та їх участі в тендері.

У складі тендерної пропозиції ТОВ "ШБУ 77" міститься банківська гарантія від 23.10.2020 № 016-001-38566-2020, яка видана ПАТ АБ "ПІВДЕННИЙ", в якій зазначено, зокрема: "приведеним у Тендерній документації на закупівлю за процедурою відкритих торгів: "Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-07 Київ - Суми - Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 198+550 - км 205+150, Чернігівська область. (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", затвердженої рішенням тендерного комітету протокол № 547 від "23" вересня 2020 року".

Відповідач зазначає, що у банківській гарантії міститься посилання на тендерну документацію, що затверджена протоколом від 23.09.2020 № 547, тоді як на веб-порталі Уповноваженого органу, замовником 26.10.2020 розміщено останню редакцію тендерної документації, затвердженої протоколом від 26.10.2020 № 671. Відтак, враховуючи, що тендерна пропозиція була подана ТОВ «ШБУ-77» після внесення змін до тендерної документації, то банківська гарантія має містити посилання на чинну редакцію тендерної документації.

Відповідно до частини другої статті 24 Закону замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

23.09.2020 замовником оприлюднено оголошення про проведення процедур відкритих торгів № UA-2020-09-23-012144-b та тендерну документацію, яка затверджена рішенням тендерного комітету від 23.09.2020 № 547.

Отже, базові відносини щодо участі учасників у процедурі закупівлі виникають з моменту оголошення процедури та, відповідно, публікації на веб-порталі Уповноваженого органу, тендерної документації.

26.10.2020 замовником (позивачем) було внесено зміни до умов тендерної документації, яка, на виконання вимог зазначених вище положень, була розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу додатково до первісної редакції та зміни до тендерної документації в окремому документі щодо переліку змін, що вносяться.

Відповідно до частини восьмої статті 18 Закону, якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися.

Отже, Законом не передбачено викладення тендерної документації у новій редакції шляхом втрати чинності тендерної документації, яка оприлюднювалася первинно разом із оголошенням про проведення відкритих торгів.

Оскільки жодних змін, які б змінювали вимоги щодо документа, що підтверджує забезпечення тендерної процедури, 26.10.2020 не вносилось, тендерне забезпечення могло бути надано відповідно до умов, які передбачені тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету від 23.09.2020 № 547.

Суд критично ставиться до доводів відповідача, що учасник мав змогу подати банківську гарантію з посиланням на тендерну документацію у новій редакції, оскільки тендерна пропозиція була подана після внесення змін з огляду на те, що ТОВ «ШБУ 77» отримало спірну банківську гарантію 23.10.2020, тобто до викладення тендерної документації у новій редакції.

Відповідно, під час отримання такого забезпечення тендерної пропозиції учасник не міг передбачити та знати, що замовником у майбутньому будуть внесені зміни до умов тендерної документації.

Тендерною документацією також не передбачено обов`язок учасника процедури вносити зміни до забезпечення тендерної пропозиції - банківської гарантії у разі внесення змін до тендерної документації, за умови її повної відповідності вимогам тендерної документації, та за умови, якщо під час внесення змін до тендерної документації не вносились зміни щодо документа, який підтверджує забезпечення тендерної пропозиції.

Таким чином, банківська гарантія, що була подана разом з тендерною пропозицією ТОВ «ШБУ-77» відповідає вимогам постанови Національного банку України від 15.12.2004 № 639 та містить усі необхідні реквізити, а отже у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції зазначеного учасника.

Отже, відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, всупереч вимогам частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, не довів тих обставин, на які він посилається в оскаржуваному рішенні, а тому зазначене рішення є протиправним та підлягає скасуванню у повному обсязі.

Керуючись статтями 241, 243, 244, 245, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Чернігівській області (14005, м. Чернігів, вул. Київська, 17, ) до Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45, ) про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03.12.2020 № 22419-р/пк-пз.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України на користь Служби автомобільних доріг у Чернігівській області судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні 00 копійок.

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.П. Огурцов