Справа № 380/7331/20
Суддя: Кравців Олег Романович
Дата ухвалення: 2021-03-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2021 року справа №380/7331/20

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючий суддя Кравців О.Р.;

за участю:

секретар судового засідання Шийович Р.Я.,

від позивача Гойдик В.М.,

від відповідача Андрющенко О.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Марвел» до Головного управління ДПС у Кіровоградській області про визнання протиправними дій, скасування рішення, -

Суть справи.

До Львівського окружного адміністративного суду звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Марвел» (далі позивач) з позовною заявою до Головного управління ДФС у Кіровоградській області (далі відповідач), в якій, з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 06.10.2020 за вх. №50834, просить:

- визнати дії посадових осіб відповідача щодо не зазначення підстав проведення фактичної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Львівська Тютюнова Фабрика ЛТД» в наказі №792 від 31.07.2020 протиправними;

- визнати дії посадових осіб відповідача щодо складання акта про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, пального №231/11-28-32-01/36929041 від 10.08.2020 без зазначення відповідних порушень вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими для виконання при здійсненні оптової торгівлі тютюновими виробами протиправними;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення відповідача №0 від 20.08.2020.

Ухвалою суду від 10.09.2020 позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення виявлених недоліків.

Ухвалою суду від 09.10.2020 провадження у справі відкрито та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не вказав в наказі №792 від 31.07.2020 року «Про проведення фактичної перевірки» ТзОВ «Торговий дім «Львівська Тютюнова Фабрика ЛТД» (після зміни найменування це ТзОВ «Торговий Дім «МАРВЕЛ») підстав проведення фактичної перевірки у відповідності до п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового Кодексу України. Відповідач, за результатами такої фактичної перевірки, всупереч п. 86.1 ст. 86 Податкового Кодексу України склав акт без зазначення відповідних порушень вимог чинного законодавства України, що регулює дану сферу публічних правовідносин додержання яких є обов`язковим до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі тютюновими виробами, а не довідку, а також, відповідач виніс оскаржуване податкове повідомлення-рішення на підставі такого акту фактичної перевірки.

У вказаному акті фактичної перевірки відповідач зазначив, що в ході даної фактичної перевірки було проведено, за участю відповідача, інвентаризацію залишків тютюнових виробів на складі позивача, встановлено повну відповідність номенклатурних показників залишків тютюнових виробів відображених у бухгалтерському обліку до їх фактичних залишків на складі, а також фактично здійснив усі дії передбачені Податковим Кодексом України для проведення такої фактичної перевірки.

Надалі відповідач зазначив, що з метою встановлення відповідності марок акцизного податку якими марковані тютюнові вироби, що зберігаються позивачем в місці здійснення даної фактичної перевірки було направлено запит до ГУ ДПС у Львівській області №1748/7/11-28-32-01-10 від 03.08.2020 року. У п. 3 висновків Акту фактичної перевірки зазначено: «у випадку надходження інформації від ГУ ДПС у Львівській області щодо маркування тютюнових виробів з відхиленням від вимог діючого законодавства України, будуть вжиті заходи згідно з нормами діючого законодавства України».

За інформацією наданою ГУ ДПС у Львівській області марки акцизного податку, якими марковані такі тютюнові вироби призначені для маркування тютюнових виробів з кількістю сигарил дві шт., а виявлені під час даної фактичної перевірки тютюнові вироби, що зберігаються і реалізовуються позивачем містяться у пачках, що містять іншу (відмінну) кількість сигарил.

Саме тому в порядку визначеному абзацом 2 пункту 226.9 статті 226 Податкового кодексу України (далі ПК України) відповідач класифікував такі тютюнові вироби як не марковані та таким чином встановив порушення позивачем абзацу 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», що і слугувало підставою для винесення оскаржуваного податкового повідомлення рішення.

Позивач зазначає, що за результатами аналізу акту фактичної перевірки вбачається очевидний та беззаперечний факт проведення відповідачем фактичної перевірки господарської діяльності позивача на предмет додержання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі тютюновими виробами, здійснив усі дії передбачені ПК України для проведення такої фактичної перевірки, - та не виявив жодних порушень вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової та роздробної торгівлі тютюновими виробами.

Позивач не погоджується з висновками контролюючого органу та винесеним податковим повідомленням-рішенням, оскільки вважає, що відповідачем допущене грубе порушення норм чинного законодавства України, якими імперативно врегульовано порядок проведення фактичних перевірок на предмет додержання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі тютюновими виробами та оформлення результатів таких перевірок.

Визначальною обставиною для встановлення порушення суб`єктом господарювання абзацу 3 частини четвертої статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» є не інформація ГУ ДПС у Львівській області про те на яку тютюнову продукцію проводилось замовлення марок акцизного податку платником акцизного податку, а відомості щодо фактичного використання таких марок акцизного податку відповідним платником акцизного податку та відповідність сум акцизного податку фактично сплаченого відповідним його платником до відомостей вказаних у відповідному звіті із використання марок акцизного податку та зареєстрованої відповідної декларації із сплати акцизного податку.

Позивач наголосив, що відповідач в ході фактичної перевірки не встановив в місці здійснення господарської діяльності у якому проводилась відповідна фактична перевірка фальсифікованих тютюнових виробів чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або тютюнових виробів з підробленими марками акцизного податку, що підтверджується відповідним актом складеним за результатами перевірки.

Оскільки вказані дії та рішення відповідача порушують права позивача, він звернувся до суду з цим позовом.

Ухвалою суду від 20.01.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Ухвалою суду від 08.02.2021 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про участь у розгляді справи в режимі відеоконференції.

Відповідач проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві /арк.спр.47-48/, посилаючись на правомірність висновків контролюючого органу, зроблених при проведенні фактичної перевірки. Під час даної фактичної перевірки працівниками ГУ ДПС у Кіровоградській області описано марки акцизного податку на тютюнових виробах виробництва ТзОВ «МАРВЕЛ ІНТЕРНЕШНЛ ТОБАККО ГРУП» та надіслані запити до ГУ ДПС у Львівській області про надання інформації на який вид продукції та кількість сигарил в пачці були видані описані марки акцизного податку відповідно до коду товару згідно з УКТЗЕД, опис товару згідно УКТЗЕД, а також про суму акцизного податку, сплачену виробником за вказані марки акцизного податку в розрізі кожної марки акцизного податку окремо. Після отримання відповіді від ГУ ДПС у Львівській області відповідачем встановлено, що марки акцизного податку «ТВ ІНШІ» видавалися для маркування сигар включаючи сигари з відрізним кінцем, сигарил (тонкі сигари) та сигарет, цигарок з тютюном, або його замінниками: сигар, включаючи сигари з відрізним кінцем та сигарил (тонкі сигари) з вмістом тютюну УКТЗЕД , кількість штук в пачці 2 сигарили.

Таким чином, тютюнові вироби сигарили, які зберігалися та реалізовувалися у позивача марковані марками акцизного податку, що не відповідають продукції тобто вважаються не маркованими, що є порушенням вимог абзацу 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

В поданій до суду відповіді на відзив /арк.спр.96-102/ позивач не погодився з доводами відзиву, підтримав власну правову позицію, викладену у позові та заяві про збільшення позовних вимог. Додатково надав інформацію від виробника щодо сум акцизного податку фактично сплаченого до бюджету за 2019-2020 роки, в т.ч. суми акцизного податку доплаченого за результатами діяльності виробника у відповідні звітні періоди та кількості пачок тютюнових виробів, а також інформацію ОВП ДПС України про підтвердження відповідних сум акцизного податку сплаченого (в т.ч. доплаченого за результатами використання марок акцизного податку) виробником за 2020 рік. Наголосив, що за результатами проведення відповідної фактичної перевірки позивача, а також після отримання відповідачем відповідей на запити від ГУ ДПС у Львівській області відповідач не встановив жодних порушень з боку позивача під час здійснення торгівлі тютюновими виробами.

Відповідач зазначив, що інформація виробника тютюнових виробів про суми акцизного податку доплаченого за результатами його діяльності у відповідні звітні періоди та кількості пачок тютюнових виробів за які була здійснена відповідна доплата, а також інформація ОВП ДПС України про підтвердження відповідних сум акцизного податку сплаченого (а т. ч. доплаченого за результатами використання відповідних марок акцизного податку) виробником за 2020 рік, не спростовує його доводів щодо порушень позивачем вказані в акті фактичної перевірки та оскаржуваному податковому повідомленні-рішенні оскільки з них не вбачається, що доплата була здійснена саме по тих марках акцизного податку, які описані в ході відповідної фактичної перевірки.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав повністю з підстав викладених у позові, відповіді на відзив, просив задовольнити позов.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти позову з підстав викладених у відзиві та поясненнях. Просив відмовити у задоволенні позову повністю.

Суд заслухав пояснення представників сторін, з`ясував підстави позову та відзиву, фактичні обставини та відповідні їм правовідносини, дослідив письмові докази, долучені до матеріалів справи, та, -

в с т а н о в и в :

ГУ ДПС у Кіровоградській області проведено фактичну перевірку ТзОВ «Торговий Дім «МАРВЕЛ» за адресою: м. Кропивницький вул. Виставочна, 11, за результатами якої складено акт №231/11-28-32-01/36929041 від 10.08.2020 /арк.спр.52-56/.

В ході даної фактичної перевірки працівниками ГУ ДПС у Кіровоградській області описані марки акцизного податку на тютюнових виробах виробництва ТОВ «МАРВЕЛ ІНТЕРНЕШНЛ ТОБАККО ГРУП» та надіслано запит до ГУ ДПС у Львівській області про надання інформації на який вид продукції та кількість сигарил в пачці були видані описані марки акцизного податку відповідно до коду товару згідно з УКТЗЕД, опис товару згідно УКТЗЕД, а також суму акцизного податку, сплачену виробником за вказані марки акцизного податку в розрізі кожної марки акцизного податку окремо.

У висновку Акту перевірки зазначено, що у випадку надходження інформації від ГК ДПС України у Львівській області щодо маркування тютюнових виробів з відхиленням від вимог діючого законодавства України, будуть вжиті заходи згідно з нормами діючого законодавства України /арк.спр.56/.

У відповіді ГУ ДПС у Львівській області зазначено, що марки акцизного податку для маркування тютюнових виробів ТВ ІНШІ видавалися ТОВ «МАРВЕЛ ІНТЕРНЕШНЛ ТОБАККО ГРУП» (40299515) для маркування сигар включаючи сигари з відрізними кінцями, сигарил (тонкі сигари) та сигарет, цигарок з тютюном, або його замінниками: сигар, включаючи сигари з відрізними кінцями та сигарил (тонкі сигари) з вмістом тютюну УКТ ЗЕД кількість штук у пачці 2 сигарили.

ГУ ДПС у Кіровоградській області зроблено висновок про те, що тютюнові вироби сигарили, які зберігалися та реалізовувалися у вищезазначеній господарські одиниці позивача марковані марками акцизного податку, що не відповідають продукції тобто вважаються не маркованими, що є порушенням вимог абзацу 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

За наслідками такої фактичної перевірки ГУ ДПС у Кіровоградській області прийнято податкове повідомлення-рішення №0 від 20.08.2020 року, яким до позивача застосовано штрафну санкцію у сумі 4 102 868,88 грн. /арк.спр.82/

Вважаючи дії та рішення контролюючого органу такими, що порушують його права, позивач звернувся за їх захистом до суду.

Розглядаючи справу суд керується таким.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначає Закон України від 19/12/1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Відповідно до абзацу 3 частини 4 статті 11 цього Закону, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного збору в порядку, визначеному законодавством.

За приписами підпункту 14.1.107 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (далі ПК України) марка акцизного податку це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно з підпунктом 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

За правилами пункту 226.1 статті 226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (пункт 226.2 статті 226 ПК України).

Виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України (пункт 226.3 статті 226 ПК України).

Підпунктом 222.1.2 пункту 222.1 статті 222 ПК України встановлено, що суми податку з урахуванням мінімального акцизного податкового зобов`язання із сплати акцизного податку на тютюнові вироби та ставок податку, діючих відповідно до норм цього Кодексу, виробниками тютюнових виробів сплачуються до бюджету протягом п`ятнадцяти робочих днів після отримання марок акцизного податку з доплатою (у разі потреби) на день подання податкової декларації. Якщо зазначений строк припадає на день наступного бюджетного року, сума акцизного податку сплачується виробникам тютюнових виробів до закінчення бюджетного року, в якому отримані марки.

Відповідно до пункту 226.8 стаття 226 ПК України кожна марка акцизного податку на тютюнові вироби повинна мати окремий номер та позначення про квартал і рік випуску марки.

Виробники та імпортери тютюнових виробів ведуть облік та звітують про використання марок акцизного податку за видами марок (ТІ «тютюн імпортний», ТВ «тютюн вітчизняний») у кількісному виразі.

Згідно з пунктом 226.9 статті 226 ПК України вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

Також, згідно із пунктом 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 року №1251, маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.

Вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої та тютюнові вироби у випадках, визначених пунктом 226.9 статті 226 Податкового кодексу України, а також алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження: пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення; наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція); пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів; відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.

Відповідно до абзацу 15 частини другої статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»(у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Тобто, законодавцем визначена міра відповідальності у вигляді штрафу саме за виробництво, зберігання, транспортування, реалізацію фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку.

При цьому немаркованими вважаються алкогольні напої, за які не сплачено або сплачено не в належному розмірі акцизний податок, а підставою для притягнення до відповідальності згідно із наведеними положеннями є ухилення від сплати акцизного податку.

Разом з тим, механізм застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону визначає Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 №790 (надалі Порядок).

Пунктом 5 вказаного Порядку передбачено, що підставами для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб`єкта господарювання, пов`язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Таким чином, суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють зберігання алкогольних напоїв, повинні додержуватись вимог абзацу 3 частини 4 статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», статті 226 ПК України та пункту 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251, щодо належного маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Склад правопорушення, за яке статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» передбачена відповідальність, утворює факт зберігання, транспортування чи реалізацію алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку.

Разом з тим, суд звертає увагу, що необхідною передумовою застосування до суб`єкта господарювання рішення про застосування фінансових санкцій є наявність необхідних доказів на підтвердження порушення таким суб`єктом вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Відповідно до абзацу 19 частини 2 статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» склад правопорушення утворює факт зберігання, транспортування чи реалізації алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку.

Отже, склад правопорушення, за яке вищенаведеною нормою передбачена відповідальність, утворює факт зберігання, транспортування чи реалізації алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку.

Як слідує з матеріалів справи, ГУ ДПС у Кіровоградській області зроблено висновок про те, що, тютюнові вироби сигарили, які зберігалися та реалізовувалися у господарській одиниці позивача, у яких здійснювалася відповідна фактична перевірка, марковані марками акцизного податку, що не відповідають продукції тобто вважаються не маркованими.

Такий висновок, відповідачем зроблено відповідно до інформації ГУ ДПС у Львівській області щодо визначення виду тютюнових виробів (зокрема щодо визначення кількості сигарил в пачці) на які отримувались виробником марки акцизного податку «ТВ ІНШІ» видавалися для маркування сигар включаючи сигари з відрізними кінцями, сигарил (тонкі сигари) та сигарет, цигарок з тютюном, або його замінниками: сигар, включаючи сигари з відрізними кінцями та сигарил (тонкі сигари) з вмістом тютюну УКТ ЗЕД кількість штук в пачці 2 сигарили.

Судом встановлено, що ГУ ДПС у Кіровоградській області надсилало до ГУ ДПС у Львівській області запит про надання інформації №1748/7/11-28-32-01-10 від 03.08.2020 року в якому просило надати інформацію на який вид продукції (вказати кількість сигарил в пачці) були видані вказані марки акцизного податку відповідно до коду товару згідно УКТ ЗЕД, опис товару згідно з УКТ ЗЕД, а також вказати суму акцизного податку, сплачену виробником за вказані марки акцизного податку в розрізі кожної марки акцизного податку окремо.

У відповідь на вказаний запити ГУ ДПС у Львівській області листом від 14.08.2020 №4055/7/32.6-05 повідомило, що марки акцизного податку для маркування тютюнових виробів «ТВ ІНШІ» видавалися для маркування сигар включаючи сигари з відрізними кінцями, сигарил (тонкі сигари) та сигарет, цигарок з тютюном, або його замінниками: сигар, включаючи сигари з відрізними кінцями та сигарил (тонкі сигари), з вмістом тютюну, код УКТЗЕД кількість штук в пачці 2 сигарили. При цьому, ГУ ДПС у Львівській області вказує на те, що для отримання інформація про сплату акцизного податку необхідно звертатись по місцю обліку суб`єкта господарювання, а саме Офісу великих платників податків ДПС. Інформацію про використання зазначених марок акцизного податку немає змоги надати, так як відповідно до статті підпункту 226.8 статті 226 ПК України виробники та імпортери тютюнових виробів ведуть облік та звітують про використання марок акцизного податку за видами марок (ТІ «тютюн імпортний», ТВ «тютюн вітчизняний») у кількісному виразі /арк.спр.81/.

Відповідач, як контролюючий орган, за таких обставин обґрунтував оскаржене податкове повідомлення-рішення виключно наявною податковою інформацією, що і стала підставою для нарахування фінансових санкції вже за результатами проведеної фактичної перевірки, але в розумінні чинного процесуального законодавства, за висновками Верховного Суду, викладеними 02.04.2020 у постанові Касаційного адміністративного суду №К/9901/25783/19 така податкова інформація не визнається належним доказом і сама по собі її наявність не може бути підставою для притягнення платника податків до відповідальності, через що відповідач не впорався з покладеним на нього згідно з частиною 2 статті 77 КАС України обов`язком доказування, надаючи листам ГУ ДПС у Львівській області всупереч частині 2 статті 90 цього Кодексу наперед встановленої сили виявленого податкового правопорушення внаслідок недобросовісно проведеної податкової перевірки.

Разом з тим, відповідачем не надано доказів щодо встановлення факту сплати виробником вказаних тютюнових виробів акцизного податку, якою володіє Офіс великих платників податків ДПС.

При цьому, як з`ясовано з інформації, наданої виробником відповідних тютюнових виробів ТзОВ «МАРВЕЛ ІНТЕРНЕШНЛ ТОБАККО ГРУП» листом від 07.12.2020 №01-0712 щодо сум акцизного податку фактично сплаченого до бюджету за 2019-2020 роки в т.ч. суми акцизного податку, доплаченого за результатами діяльності виробника у відповідні звітні періоди та кількості пачок тютюнових виробів, а також інформації ОВП ДПС України, наданої листом від 31.12.2020 №40180/10/28-10-52-03 про підтвердження відповідних сум акцизного податку сплаченого (в т.ч. доплаченого за результатами використання марок акцизного податку) виробником за 2020 рік, станом на 28.12.2020 заборгованість ТзОВ «МАРВЕЛ ІНТЕРНЕШНЛ ТОБАККО ГРУП» по акцизному податку відсутня.

З огляду на проаналізовані законодавчі норми та встановлені обставини справи, суд дійшов висновку, що визначальною умовою в спірних правовідносинах для встановлення порушення суб`єктом господарювання абзацу 3 частини 4 статті 11 Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» є не інформація ГУ ДПС у Львівській області про те на яку тютюнову продукцію проводилось замовлення марок акцизного податку платником акцизного податку, а відомості щодо фактичного використання таких марок акцизного податку відповідним платником акцизного податку та відповідність сум акцизного податку фактично сплаченого відповідним його платником до відомостей вказаних у відповідному звіті із використання марок акцизного податку та зареєстрованої відповідної декларації із сплати акцизного податку.

Проаналізувавши вказані обставини у сукупності, в контексті викладених норм права, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами порушення позивачем вимог абзацу 3 частини 4 статті 11 Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», а тому суд дійшов висновку, що податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС у Кіровоградській області №0 від 20.08.2020 рокує протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Всупереч наведеним вимогам відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується його заперечення, і не довів правомірності винесення спірного податкового повідомлення-рішення про застосування відповідної штрафної (фінансової) санкції.

Під час перевірки правомірності оскаржуваних рішень, дій чи бездіяльності суд враховує чи прийняті (вчинені) вони з використанням повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискредитації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) №303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28.08.2018 (справа №802/2236/17-а).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що вимоги позивача про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення є обґрунтованими та належить задовольнити.

Водночас позовні вимоги про визнання протиправними дій відповідача щодо не зазначення підстав для проведення перевірки та складання акту за результатами перевірки слід зауважити, що наказ на проведення перевірки реалізовано його застосуванням, оскільки перевірку проведено, за її наслідками складено Акт та прийнято податкові повідомлення-рішення. Дії контролюючого органу зі складання Акта перевірки є способом реалізації наданої суб`єкту владних повноважень компетенції. Сам акт перевірки не є рішенням (актом індивідуальної дії) в розумінні КАСУ, а є лише носієм інформації, встановленої під час здійснення контрольного заходу. Наявність акта перевірки чи включення до його змісту певних висновків самі собою не створюють жодних перешкод для діяльності платника податків, що зумовлює відсутність порушень у реалізації охоронюваних законом інтересів особи (постанова Верховного Суду від 08.05.2018 №804/3594/13-а).

Тому, у задоволенні таких позовних вимог слід відмовити.

Згідно з ч. 1 ст. 90 цього ж Кодексу, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи викладене, здійснивши системний аналіз положень законодавства України, доказів, наявних у матеріалах справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування податкового-повідомлення-рішення. У задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправними дій посадових осіб відповідача слід відмовити. Отже, позов слід задовольнити частково.

Позивачем за немайнові вимоги позову сплачено судовий збір в сумі 4204,00 грн. /арк.спр.8, 29/ та за майнову вимогу сплачено судовий збір в сумі 21020,00 грн. /арк.спр.40/.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З врахування того, що суд задовольнив позов в частині майнової вимоги та відмовив у задоволенні позову в частині немайнових вимог, з відповідача на користь позивача слід стягнути судовий збір в сумі 21020,00 грн.; судовий збір в сумі 4204,00 грн. слід покласти на позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 19, 22, 25, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 263, п.п. 15.5 п. 15 розділуVII «Перехідні положення» КАС України, суд -

в и р і ш и в :

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Управління ДФС у Кіровоградській області №0 від 20.08.2020.

3. У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

4. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Марвел» (79035, м. Львів, вул. Зелена,149, корп.4, к.184; ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Кіровоградській області (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна,55; ) судові витрати у виді судового збору пропорційно до задоволених позовних вимог в сумі 21020,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський окружний адміністративний суд до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 22.03.2021.

Суддя Кравців О.Р.