Справа № 360/3413/20
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2021-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2021 року справа №360/3413/20

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Антонюк А.С., за участі представника позивача Чесебієва А.П., представника відповідача Матусевича Р.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника позивача Чесебієва Андрія Павловича на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року (повне судове рішення складено 23 грудня 2020 року в м. Сєвєвродонецьку) в справі № 360/3413/20 (суддя в І інстанції Захарова О.В.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Луганській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Луганській області (далі Управління, ГУНП у Луганській області), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 13.08.2020 № 931 о/с «По особовому складу» про звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1 , начальника 2-го міжрайонного відділу управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції в Луганській області за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) з 15.08.2020;

- поновити ОСОБА_1 , капітана поліції, на посаді начальника 2-го міжрайонного відділу управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції в Луганській області, або на іншій рівнозначній посаді в структурі Національної поліції України з 16 серпня 2020 року;

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу через незаконне звільнення з моменту звільнення на дату винесення рішення судом.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 з травня 2007 року перебував на службі в органах внутрішніх справ України. 15.06.2020 позивача було ознайомлено з попередженням про наступне звільнення через два місяці відповідно до пункту 4 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів).

22.06.2020 позивач на адресу відповідача надав рапорт про надання дозволу від начальника ГУ НП у Луганській області на переведення для подальшого проходження служби в Департаменті стратегічних розслідувань Національної поліції України. Також ОСОБА_1 подав рапорт від 18.06.2020 на адресу начальника Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про бажання проходити подальшу службу на посаді старшого оперуповноваженого 2-го відділу Управління стратегічних розслідувань в Полтавській області Департаменту стратегічних розслідувань. Питання про подальше проходження служби та переведення за відповідними рапортами позивача фактично не було вирішено, в зв`язку із довідкою від 08.07.2020 № 2081/42-12/01-2020 Луганського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції. Жодних повідомлень на адресу позивача про причини його не переведення відповідачем не направлено.

У подальшому позивач, в зв`язку із неотриманням переліку вільних посад від відповідача, звернувся з рапортом від 10.08.2020 з проханням надати йому перелік вакантних посад ГУНП у Луганській області станом на 10.08.2020. Листом від 11.08.2020 № 2797/111/19-2020 відповідач надав на адресу позивача перелік посад з додатками. Проте в зв`язку із тим, що фактично відповідачем не надано повний перелік вакантних посад, а інші посади не відповідають рівнозначності посади, з якої його звільнюють, позивач рапортом від 11.08.2020 відмовився від посад, зазначених у цьому листі. Крім цього, позивач 11.08.2020 надав на адресу відповідача рапорт, в якому зазначив, що від запропонованих посад в ГУНП у Луганській області, вказаних в листі від 11.08.2020, відмовляється, просить звільнити його з Національної поліції за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України «Про національну Поліцію», оскільки через довідку від 08.07.2020 № 2081/42-12/01-2020 Луганського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції не було здійснено його перевід на посаду старшого оперуповноваженого 2-го відділу Управління стратегічних розслідувань в Полтавській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України та просив звільнити його з 15.08.2020.

Наказом від 13.08.2020 № 931 о/с «По особовому складу» звільнено зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1 , начальника 2-го міжрайонного відділу управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції в Луганській області за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) з 15.08.2020. Позивач вважає, що його звільнення є незаконним і передчасним, так як він мав та має намір продовжувати проходити службу в органах поліції, а відповідач не забезпечив мінімальні гарантії права позивача на працю, що гарантовано Конституцією України.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд не надав належної правової оцінки фактичним обставинам справи в сукупності з нормами чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, у зв`язку із чим дійшов хибного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, проти чого заперечував представник відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.

ОСОБА_1 з 14.05.2007 проходив службу в органах внутрішніх справ, з 07.11.2015 - Національної поліції України, що підтверджується записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 (а.с. 180-181).

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2020 року № 322 «Про утворення територіального органу Національної поліції» утворено як юридичну особу публічного права міжрегіональний територіальний орган Національної поліції - Департамент боротьби з наркозлочинністю.

Наказом Національної поліції України від 27.05.2020 № 389 «Про затвердження Переліку змін у штатах Національної поліції» затверджений штат Департаменту боротьби з наркозлочинністю (у складі кримінальної поліції) як міжрегіонального територіального органу Національної поліції (а.с. 94).

Згідно з Переліком змін у штатах національної поліції управління протидії наркозлочинності (реорганізується) та скорочуються усі посади у кількості 25 посад (а.с. 95).

Капітан поліції ОСОБА_1 , начальник 2-го міжрайонного відділу УНП ГУНП в Луганській області, попереджений про наступне звільнення 15.06.2020 (а.с. 96).

18.06.2020 ОСОБА_1 звернувся з рапортом до начальника Департаменту стратегічних розслідувань НПУ Р.Марчука про призначення його на посаду старшого оперуповноваженого 2-го відділу боротьби з транснаціональними та етнічними організованими злочинними групами управління стратегічних розслідувань в Полтавській області Дапартаменту стратегічних розслідувань НПУ. Рапорт був погоджений позитивно, про що свідчить резолюція на рапорті (а.с. 20).

22.06.2020 позивач звернувся до начальника ГУНП в Луганській області ОСОБА_2 про надання дозволу на переведення для подальшого проходження служби в Департаменті стратегічних розслідувань НПУ, який був погоджений 22.06.2020 (а.с. 20).

Згідно з рішенням Департаменту внутрішньої безпеки НПУ переміщення кандидата капітана поліції ОСОБА_1 , начальника 2-го міжрайонного відділу управління протидії наркозлочинності ГУНП в Луганській області, на посаду до іншого ГУНП в регіонах, з МТО до ГУНП у регіонах, з ГУНП у регіонах до МТО, з одного МТО до іншого; старшого оперуповноваженого 2-го відділу боротьби з транснаціональними та етнічними організованими злочинними групами управління стратегічних розслідувань в Полтавській області Департаменту стратегічних розслідувань НПУ вважає недоцільним, про що скеровано лист від 08.07.2020 № 2081/42-12/01-2020 до управління стратегічних розслідувань в Полтавській області ДСР НПУ (а.с. 21).

11.08.2020 вх.№ 2985 позивач звернувся з рапортом від 10.08.2020 до відповідача та просив надати перелік вакантних посад ГУНП в Луганській області станом на 10.08.2020 (а.с. 22).

Листом УКЗ ГУНП від 11.08.2020 № 2797/111/19-2020 позивачу було надано перелік вакантних посад ГУНП в Луганській області станом на 10.08.2020 (а.с. 23).

Від запропонованих посад ОСОБА_1 відмовився, про що подав рапорт від 11.08.2020 (а.с. 27).

Згідно з Актом про відмову від подання рапорту на запропоновані вакантні посади ГУ НП в Луганській області від 10.08.2020, ОСОБА_1 відмовився подати рапорт про призначення на вакантні посади ГУНП в Луганській області, зазначив про необхідність виключення керівних посад із списку (а.с. 140).

11.08.2020 ОСОБА_1 звернувся до начальника ГУНП в Луганській області ОСОБА_2 з рапортом, в якому зазначив, що від запропонованих посад в ГУНП в Луганській області відмовляється, просить звільнити його зі служби в Національній поліції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про Національну поліцію» з 15.08.2020 (а.с. 28).

Наказом ГУ НП в Луганській області Національної поліції України від 13.08.2020 № 931 о/с «По особовому складу» відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за пунктом 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) частини першої статті 77 капітана поліції ОСОБА_1 (0070652), начальника 2-го міжрайонного відділу управління протидії наркозлочинності ГУНП в Луганській області, з 15.08.2020 (а.с. 29).

Вважаючи, що наказ ГУ НП у Луганській області про його звільнення прийнятий із порушенням чинного законодавства, яке регламентує порядок проходження публічної служби та звільнення з неї, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив наступне.

Пунктом 2 частини першої статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII) передбачено, що переміщення поліцейських здійснюється на рівнозначні посади, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації.

Частинами восьмою та дев`ятої цієї ж статті визначено, що переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення; переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Відповідно до частини першої статті 68 Закону № 580-VIII, у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті (частина друга статті 68 Закону № 580-VIII).

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону (частина третя статті 68 Закону № 580-VIII).

У рішенні Конституційного Суду України від 07.05.2002 № 8-рп/202 у справі за конституційним поданням Президента України щодо офіційного тлумачення положень частин другої, третьої статті 124 Конституції України (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) правове регулювання Конституцією України (254к/96-ВР) та спеціальними законами України статусу, посадових осіб (частина перша статті 9 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-XII) (3723-12) зазначено, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Законом № 580-VIII окремо не визначено процедуру здійснення пропозиції наявних вакантних посад поліцейському, який попереджається про можливе звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. У зв`язку з відсутністю у спеціальному законі положень, які б регулювали порядок пропонування поліцейському іншої вакантної посади, суд вважає, що в цьому випадку слід застосувати загальні положення Кодексу законів про працю України.

Так, частиною третьою статті 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Матеріалами справи підтверджено, що позивачу за його рапортом пропонувались вакантні некерівні посади в ГУ НП в Луганській області станом на 10.08.2020, які є нижчими, ніж та, з якої він був звільнений (а.с.24). Від запропонованих посад позивач відмовився, про що свідчить його рапорт від 11.08.2020 (а.с. 72).

З переліку вакантних посад, рівнозначних посаді начальника 2-го міжрайонного відділу управління протидії наркозлочинності ГУНП в Луганській області, вбачається, що у ГУНП Луганської області були наявні вакантні керівні посади (а.с. 136-140).

Згідно з Актом про відмову від подання рапорту на запропоновані вакантні посади ГУ НП в Луганській області від 10.08.2020, складеного комісією у складі начальника відділу комплектування управління кадрового забезпечення ГУ НП в Луганській області Шеховцова О.В., старшого інспектора відділу комплектування управління кадрового забезпечення ГУНП в Луганській області ОСОБА_3 , старшого інспектора з особливих доручень відділу комплектування управління кадрового забезпечення ГУНП в Луганській області, 10.08.2020 ОСОБА_1 було запропоновано подати рапорт про призначення на вакантні посади ГУНП в Луганській області згідно з додатком (а.с. 140).

В Акті зазначено, що під час бесіди, капітан поліції ОСОБА_1 повідомив комісію про те, що зі списку вакантних посад необхідно виключити керівні посади у зв`язку із тим, що ДВБ у Луганській області буде надано негативні рекомендації щодо призначені на вищезазначені посади. Також ОСОБА_1 рапортом відмовляється від запропонованих йому вакантних посад. Цим Актом комісії, у визначеному складі, своїми підписами підтвердила факт відмови 10.08.2020 ОСОБА_1 від подання рапорту на запропоновані вакантні посади ГУНП в Луганській області.

Суд першої інстанції зазначив, що законодавством не визначено чіткої процедури пропонування вакантних посад, тому на думку суду, пропонування посад не обов`язково повинно відбуватися у спосіб надання переліку посад у письмовому вигляді.

Так само, законодавством не визначено обов`язку щодо неодноразового пропонування усіх вакантних посад впродовж усього двомісячного періоду з моменту попередження про наступне вивільнення, як стверджує позивач.

На відповідача вищенаведеними положеннями Закону № 580-VIII та КЗпП України покладений обов`язок запропонувати усі наявні вакантні посади.

В силу приписів статей 73, 74 75 КАС України Акт про відмову від подання рапорту на запропоновані вакантні посади ГУ НП в Луганській області від 10.08.2020 є належним та допустимим доказом пропонування позивачу вакантних рівнозначних керівних посад.

Жодних доказів на підтвердження того, що акт є неналежним та не допустимим доказом позивачем суду не надано.

Твердження позивача та його представника, що акт є неналежним доказом з підстав того, що такий акт не був наданий до відзиву та з іншими документами на виконання вимог ухвали суду про відкриття провадження, судом першої інстанції спростовано.

Виходячи із системного аналізу пункту 1 частини першої та частини другої статті 40, частини другої статті 49-2 КЗпП України з метою забезпечення цієї гарантії на власника або уповноважений ним орган при звільненні працівника у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці покладається обов`язок при попередженні працівника про таке звільнення одночасно запропонувати йому наявні вакантні посади. Тобто, законодавець встановив принцип одночасності попередження про наступне вивільнення та пропонування наявних вакантних посад для забезпечення гарантії права громадян на сприяння у збереженні роботи.

За приписами частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, власник вважається таким, що належно виконав свій обов`язок щодо сприяння у збереженні роботи працівника, який підлягає звільненню у зв`язку із скороченням штату, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник який вивільнюється, працював.

За встановлених обставин справи та наданих відповідачем доказів щодо здійснення пропозиції позивачу усіх наявних вакантних посад, суд дійшов висновку про дотримання відповідачем процедури звільнення позивача з причин скорочення штатів або проведення організаційних заходів.

Приписами частини третьої статті 68 Закону № 580-VIII гарантована можливість працевлаштування поліцейського в будь-якому органі (закладі, установі) поліції, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків, у разі скорочення його посади. Необхідним елементом щодо призначення поліцейського на іншу посаду є його згода.

Натомість, позивачем поданий рапорт про звільнення з Національної поліції України, що свідчить про його небажання проходити подальшу службу в органах поліції.

На думку суду, за наявності рапорту ОСОБА_1 від 11.08.2020 про його звільнення, у відповідача відсутній обов`язок надалі пропонувати позивачу вакантні посади, оскільки позивач висловив своє бажання бути звільненим.

Проте, з такими висновками місцевого суду не може погодитись судова колегія апеляційного суду.

Так, частиною другою статті 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначаються відповідно до Закону № 580-VIII.

Пункт 4 частини 1 статті 77 Закону № 580-VIII серед підстав для припинення служби в поліції виділяє її припинення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Згідно зі ст. 60 Закону № 580-VIII проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Отже, норми КЗпП застосовуються до спірних правовідносин, якщо вони безпосередньо не врегульовані спеціальним Законом № 580-VIII.

Частиною першою статті 68 Закону № 580-VIII регламентовано, що в разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Отже, процедура звільнення поліцейських на підставі пункту 4 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII чітко не визначена, тому до спірних правовідносин слід застосовувати законодавство про працю КЗпП України.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений термін, а також терміновий трудовий договір до закінчення терміну його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим їм органом у разі змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, скорочення чисельності або штату працівників.

Отже, реорганізація належить до терміну «змін в організації виробництва і праці», тому на ці правовідносини поширюються положення ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 29.04.2020 № 322 «Про утворення територіального органу Національної поліції» утворено як юридичну особу публічного права міжрегіональний територіальний орган Національної поліції - Департамент боротьби з наркозлочинністю.

За приписами частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

З огляду на викладене, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду й існували на день звільнення.

Обов`язок при попередженні про звільнення запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади неодноразово підтверджувався у висновках Верховного Суду при розгляді подібних спорів, зокрема, в постанові від 11.02.2021 в справі № 420/7705/19.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 попереджений про наступне звільнення 15.06.2020, перелік вакантних посад ГУНП в Луганській області йому надано 11.08.2020 за його рапортом від 10.08.2020

У той же час, відповідачем не надано до суду доказів пропонування позивачу всіх наявних вакантних посад станом на дату ознайомлення із попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці.

Отже, відповідачем не виконано обов`язку, передбаченого частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, а саме, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

У той же час, приписами ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, яка повинна застосовуватись до спірних правовідносин субсидіарно, визначено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Тобто, відповідач зобов`язаний був при попередженні позивача про звільнення відповідно до ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України запропонувати іншу роботу, оскільки відповідне правове регулювання не знайшло свого відображення у спеціальному нормативно-правовому акті Законі № 580-VIII.

У зв`язку із невиконанням відповідачем обов`язку, передбаченого частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, а саме: одночасного з попередженням про звільнення запропонування позивачу всіх наявних вакантних посад, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, відповідач фактично позбавив ОСОБА_1 можливості обрати посаду, яку він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації для переведення останнього на наявну вакантну посаду відповідно до приписів статті 68 Закону № 580-VIII.

При цьому, вчинення позивачем дій, спрямованих на переведення до іншого органу Національної поліції не скасовує обов`язків відповідача, визначених ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що наказ про звільнення зі служби позивача не відповідає вимогам статті 68 Закону України «Про Національну поліцію», порушує вимоги частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, оскільки зазначені положення підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

При цьому складений відповідачем Акт не спростовує його обов`язок дотримання діючого законодавства.

Також позивач відмовився в рапорті від запропонованих посад, а не від проходження служби в поліції взагалі, не запропонування йому всіх вакантних посад унеможливило висловлення ОСОБА_1 свого ставлення до подальшого проходження служби на таких (незапропонованих) посадах.

Слід також зауважити, що, хоча форма пропонування посад дійсно не визначена чітко законодавством (наприклад, лише виключно в письмовій формі), саме на відповідача за діючим процесуальним законодавством покладено обов`язок довести такий факт. Акт, складений лише працівниками відповідача (які зацікавлені в результатах розгляду справи), до таких переконливих доказів (за наявності з цього приводу спору між сторонами) віднести не можна, тим більше, що на заяву ОСОБА_1 йому пропонувались вакантні посади саме в письмовій формі.

Більш того, в листі від 29.10.2020 № 3842/111/19-2020 УКЗ ГУНП в Луганській області зазначило, під час підготовки переліку вакантних посад у зв`язку з написанням рапорту ОСОБА_1 на звільнення, в перелік не були включені керівні посади (а.с.121-122). Таке мотивування не відповідає матеріалам справи: перелік наданий 11.08.2020 листом за № 2797/111/19-2020 (а.с.23), а рапорт ОСОБА_1 , хоч і написаний в цей же день, містить зазначення про відмову від запропонованих посад з посилання на номер вказаного листа, тобто, був написаний пізніше за надання переліку вакантних посад (а.с.27).

З огляду на вказані апеляційним судом порушення законодавства відповідачем, спірний наказ підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 поновленню на службі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відтак підлягає задоволенню вимога про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16.08.2020 (наступний день за днем звільнення) по 23.03.2021 (день ухвалення апеляційним судом рішення про поновлення на службі).

Здійснюючи розрахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з наступного.

Виплата грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі - Постанова № 988).

Пунктом 2 Постанови № 988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Наказом МВС України від 06 квітня 2016 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 29 квітня 2016 року № 669/28799, затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок № 260).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 206 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І цього ж Порядку встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Зі змісту Порядку № 206, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин та діяв на час звільнення позивача, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

У свою чергу, пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок № 100), визначено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає присудженню на користь позивача з відповідача, правильним є обчислення не робочих, а календарних днів для обрахунку грошового забезпечення.

Апеляційний суд вважає за необхідне розраховувати розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 виходячи з розміру його грошового забезпечення за останні два місяці, шо передують місяцю, в якому відбулось звільнення, застосовуючи правила, передбачені пунктом 8 Порядку № 100, оскільки іншого нормативно-правового акту, який би встановлював правила такого обрахунку, на теперішній час не існує.

День звільнення позивача 15.08.2020 вважається останнім днем служби.

Згідно з довідкою від 10.11.2020 № 921/111/22-2020 грошове забезпечення позивача за останні два календарні місяці служби складає: за червень 2020 року (30 календарних днів) 20 190,63 грн, а за липень 2020 року (31 календарний день) 20 234,48 грн (а.с.134).

Середньоденне грошове забезпечення складає: (20 190,63 + 20 234,48 грн.) : 61 календарний день за два місяці = 662,71 грн.

Період нарахування середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні складає з 16.08.2020 по 23.03.2021 та становить 219 календарних днів.

Середнє грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, яке належить стягнути на користь позивача, складає 145 133,49 грн (662,71 грн х 219 календарних днів).

Аналогічна позиція щодо застосування норм спеціального нормативно-правового акту (Порядку № 260) та розрахунку грошового забезпечення міститься в постанові Верховного Суду від 19 липня 2019 року у справі № 805/1110/17-а (реєстраційний номер рішення в ЄДРСР 75424287).

Згідно з абз.5 п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року № 13, при задоволенні вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу визначена судом без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення місцевого суду скасуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати сторонами не понесені.

Керуючись статтями 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника позивача Чесебієва Андрія Павловича задовольнити.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року в справі № 360/3413/20 скасувати.

Позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Луганській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Луганській області від 13.08.2020 № 931 о/с «По особовому складу» про звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 , капітана поліції, на посаді начальника 2-го міжрайонного відділу управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції в Луганській області з 16 серпня 2020 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Луганській області (, адреса місцезнаходження: 93406, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Вілєсова, буд.1) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання/перебування: АДРЕСА_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 серпня 2020 року по 23 березня 2021 року в сумі 145 133 (ста сорока п`яти тисяч ста тридцяти трьох) гривень 49 коп., з яких відрахувати податки та обов`язкові платежі.

Повне судове рішення - 23 березня 2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів І. В. Сіваченко

А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук