Справа № 120/2051/20-а
Суддя: Смілянець Е. С.
Дата ухвалення: 2021-03-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/2051/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Свентух В.М.

Суддя-доповідач - Смілянець Е. С.

18 березня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Франовської К.С. Капустинського М.М. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Ременяк С.Я.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника відповідача: Самборської Я.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року (рішення у повному обсязі складено 02.11.2020) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И В :

в травні 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в Вінницький окружний адміністративний суд з позовом до другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (відповідач 2), Вінницької обласної прокуратури (відповідач 3) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді.

Вінницький окружний адміністративний суд рішенням від 22.10.2020 позов задовольнив. Судове рішення мотивоване тим, що відповідачами не було доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення №360 від 09.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування, а наслідком цього рішення є також скасування наказу № 402к від 28.04.2020 Прокуратури Вінницької області про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, як похідного.

Не погоджуючись з рішенням суду, Вінницька обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що за приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який набрав чинності 25.09.2019(далі - Закон № 113-ІХ), прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Також зазначає, що пунктом 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами складання вказаного іспиту позивачем складено на 90 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не було допущено до співбесіди.

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, наказом прокурора Вінницької області від 28.04.2020 № 402к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Вважає, що з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини 1, частини 2 статті 40, статей 42, 42-1, частин 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України "Про прокуратуру".

Не погоджуючись з рішенням суду, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що рішення про початок заходів з реформування (реорганізації) органів прокуратури, зокрема Генеральної прокуратури України, прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття Закону № 113-ІХ.

Також зазначає, що Законом № 113-ІХ внесені зміни до статтей 32, 40 КЗпП України. Зокрема, згідно з частиною 5 статті 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Відповідно до частини 5 статті 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пункту 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 цієї статті 40, статтей 42, 42-1, частин 1, 2, 3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Також, частина 5 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження.

Вважає, що норми Закону України "Про прокуратуру" та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Крім того, Закон № 113 та Порядок проходження прокурорами атестації визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1967 (п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ).

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ).

Також вважає, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Окрім того, з урахуванням внесених наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 №65 змін до пункту 2 розділу ІІІ Порядку 221 кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

За результатами складання вказаного іспиту позивачем складено на 90 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. При цьому, у примітках до відомостей будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту ним не оскаржувалися. Також, під час складення тестування та безпосередньо після нього позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність у нього будь-яких претензій, зауважень чи звернень з приводу атестації.

У відзиві на апеляційні скарги позивач зазначає, що відповідачем не надано матеріалів атестації, тобто роздруківку іспиту позивача, який, на думку відповідача, не складено. При цьому відповідач надав роздруківку іспиту на знання законодавства, який складено позивачем успішно. Виникає закономірне запитання, як те, що позивач склав надано ознайомитись з завданнями та відповідями, які виконувались, а те, що оспорююється і не згоден позивач йому не надали.

Зазначає також, що у відомості, на яку безпідставно посилається відповідач, стоїть дійсно його підпис, який засвідчує факт завершення роботи з програмою, оскільки іншої позиції за подібних обставин і не може бути, тому що йому не надали ні тоді, ні до сьогодні можливості ознайомитися з матеріалами іспиту. Крім цього, його підпис стоїть у колонці відомості, яку відповідач назвав "Підпис прокурора", а такі слова чи словосполучення як - "Згоден з результатом", "Погоджуюсь" - там відсутні. Також у колонці "Примітка" відсутні будь-які посилання про відомості, які мають туди заноситись. Більше того, у колонці "Особа, що зафіксувала результати тестування" має бути обов`язково вказано прізвище особи, однак відповідачем цієї позиції не забезпечено, оскільки у відомості стоїть лише підпис без ідентифікації особи, якій він належить.

Зазначає, що ТОВ "Сайметрікс-Україна" підтверджує той факт, що система тестування "Psymetrcs" побудована таким чином, що неможливо перевірити правильність відповідей, які надавались мною під час тестування. Зазначене грубо порушує принцип прозорості при проведенні атестації прокурорів, визначений п. 14 Розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", згідно з яким атестація прокурорів проводиться прозоро та публічно.

Крім того, відсутність можливості ознайомитись з конкретними результатами своїх відповідей, наданих при тестуванні, позбавляє позивача можливості реалізувати своє конституційне право на оскарження дій посадових осіб державних органів, і тому результати таких тестів не могли використовуватись відповідачами, як підстава для прийняття рішення кадровою комісією № 2 від 09.04.2020 № 360 про неуспішне проходження позивачем атестації та видачі наказу прокурором Вінницької області № 402 к від 28.04.2020.

Також позивач наводить інформацію, що ТОВ "Сайметрікс-Україна" зазначає, що ніхто, окрім повноважних представників замовника (менеджер з персоналу, члени комісії тощо), не могли знати, кому саме з респондентів (прізвище, ім`я, по батькові) виданий той чи інший логін чи пароль. Даний факт свідчить про те, що тестування не було анонімним, а тому будь-хто мав можливість впливати на результати тестування. Зазначене підтверджується Висновком комп`ютерно-технічної експертизи №64/20 від 10.07.2020, проведеної ТОВ "Центр судових експертиз "Альтернатива", та встановлено, що робота з автоматизованою системою не була анонімною. Одночасно з деанонімізацією користувачів відбулась компроментація їх паролів.

При цьому зазначає, що така підстава звільнення, як непроходження прокурором атестації не внесена до Закону України «Про прокуратуру» Законом- 113-ІХ, хоча ним же внесено зміни до значної кількості статей спеціального закону. Таким чином, вирішення питання про звільнення прокурора з посади регулюється двома законами одночасно, що порушує конституційний принцип визначеності, а також обумовлює звуження змісту та обсягу існуючих прав громадян, запровадивши дуалізм правових засад організації і діяльності прокуратури України, статусу прокурорів. Отже, є очевидним, що законодавець, мав реалізувати повноваження встановлене пунктом 14 статті 92 Конституції України щодо визначення організації і діяльності прокуратури шляхом внесення змін до спеціального Закону № 1697-УІІ, проте прийняв Закон 113-ІХ, який призвів до подвійності застосування двох правових актів, які мають однакову юридичну силу, що порушує принцип правової визначеності, котрий вимагає, щоб норми були чіткими і точними та спрямованими на забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишалися передбачуваними (стаття 8 Конституції України)

В судовому засіданні позивач заперечував проти задоволення апеляційних скарг відповідача та просив суд залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник відповідачів підтримав доводи апеляційних скарг та просив їх задовольнити.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 02.10.2003 працював в органах прокуратури на різних посадах, а з 28.12.2019 - на посаді прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області, що підтверджується записами в трудовій книжці.

На виконання вимог пунктів 9,10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, позивачем було подано заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію.

За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №360 від 09.04.2020, ОСОБА_1 не було допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано таким, що не успішно пройшов атестацію у зв`язку з набранням 90 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту.

Наказом прокуратури Вінницької області №402К від 28 квітня 2020 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 28 квітня 2020 року.

Вважаючи рішення №360 від 09.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та, відповідно, звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень, визначені у ч. 2 ст. 2 КАС України.

Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, ст. 2 та ч. 4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюються Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII.

Відповідно до п. 1 частини першої ст. 16 Закону № 1697-VII, незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - ЗУ № 113-IX), пунктом 21 якого внесла зміни в ЗУ №1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

З дня набрання чинності цим Законом згідно з п.6 вказаного розділу ІІ ЗУ №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п.7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п.8 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ №113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

Згідно з п.9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано приписами розділу ІІІ Порядку.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п. 1 ).

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (п. 2).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 3).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п. 4).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (п. 5).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 6).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п. 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п. 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п. 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п. 5)

Рішення кадрової комісії про не успішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п. 6).

Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до оскаржуваного наказу від 28.04.2020 № 402к, який виданий на підставі статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнений з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Однак, як вірно зазначено судом першої інстанції, посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", породжує негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстави звільнення. Зі змісту оскаржуваного наказу не зрозуміло, чи звільнений ОСОБА_1 у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури або у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.

Також зроблено правомірний висновок, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або процедура скорочення чисельності прокурорів, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

При цьому, неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки статтею 19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №360 від 09.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", колегія суддів виходить з наступного.

Як встановлено судом пепршої інстанції, позивачем було подано заяву про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Також, згідно матеріалів справи позивачем здійснено успішне проходження першого етапу атестації та він був допущений до другого етапу.

Відповідно до оскаржуваного рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 №360 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" підставами для висновку про непроходження атестації ОСОБА_1 , тобто другого етапу атестації, стали висновки комісії, що за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 90 балів, а це є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв`язку із чим позивача не було допущено до етапу проходження співбесіди.

Приписами пункту 5 розділу III Порядку визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до цих вимог прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 та становить 93 бали.

Згідно матеріалів справи, за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 90 балів. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач поставив підпис. Зокрема, у вказаній відомості зазначено наступні результати щодо тестування ОСОБА_1 : вербальний блок - 89, абстрактно логічний блок - 91, середній арифметичний бал 90.

Також встановлено, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів, що відбувалося з 02 по 05 березня 2020 року, проводилось ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS".

Зокрема, за погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку, яка і була замовником послуги проведення тестування. Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО), за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА".

При цьому, під час розгляду справи в суді першої інстанції встановлено, що автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS" не передбачає можливості ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі. Такі обставини пояснюють факт ненадання відповідачем в обґрунтування своєї позиції зазначених відомостей.

Доказів зворотного матеріали справи не містять, відповідно нівелюється можливість ознайомлення з запитаннями, що формулювались респонденту під час тестування, та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі.

Крім того, суд вважає необхідним зазначити, що порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення остаточного результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки на загальні здібності і навички та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак рішення другої кадрової комісії № 360 від 09.04.2020 таким вимогам не відповідає, в рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

У судовому засіданні позивач вказав, що при проходженні ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та при прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації не було дотримано принципів прозорості, доступності, публічності та анонімності.

Позивач стверджує, що саме порушення цих принципів вплинуло на кінцевий результат прийнятого рішення за наслідками проходженні ним атестації.

Як доказ порушення вказаних принципів, позивач посилається на висновок №64/20 комп`ютерно-технічної експертизи процедур провадження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи від 10 липня 2020 року.

З наведеного висновку вбачається, що досліджуваний відеозапис вказує на те, що до документа "Відомість про результати тестування", який містив заздалегідь надруковані анкетні дані користувачів системи та перші дев`ять знаків логіну, до початку іспиту було внесено заздалегідь невідомі останні цифрові знаки логіну, тобто відбулась деанонімізація користувачів. Таким чином, робота з автоматизованою системою тестування для її користувачів не була анонімною.

Вказаний висновок стосується періоду проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Натомість, представниками відповідачів наведені твердження належними та допустимими доказами не спростовані в ході розгляду справи.

Пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 у справі "Волохи проти України" (заява №23543/02) зазначено, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 у справі "C.G. та інші проти Болгарії", заява №1365/07, п. 39).

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції.

Натомість, відповідачами не було доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення №360 від 09.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки та є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування, а наслідком цього рішення є також скасування наказу № 402к від 28.04.2020 Прокуратури Вінницької області про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, як похідного.

Разом з тим, скасування наказу № 402к від 28.04.2020 Прокуратури Вінницької області про звільнення позивача з посади, у силу вимог частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, є підставою для його поновлення на попередній роботі, а саме на посаді прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді або на рівнозначній посаді в Вінницькій обласній прокуратурі.

При цьому, колегія суддів враховує, що відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено, що Прокуратура Вінницької області ліквідована чи реорганізована, або що відбулось скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У той же час, на момент звільнення позивача із займаної посади, згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зміни або доповнення до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, Законом №113-ІХ не вносились.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Разом з тим, вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів з врахуванням вимог частини другої статті 235 КЗпП України, статті 27 Закону України "Про оплату праці", Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 №100 та висновків Верховного Суду у постанові № 826/1659/17 від 29 вересня 2020 року, вважає, що судом першої інстанції зроблено вірний розрахунок та обґрунтований висновок щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 163926,94 грн.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року (справа № 11-134ас18) підтримала правову позицію, сформульовану раніше Верховним Судом України, та вказала, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Колегія суддів також враховує, що згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Доводи апеляційних скарг зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції. Обґрунтувань неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права судом першої інстанції апеляційна скарга не містить.

Також, скаржниками не надано доказів щодо незаконності чи необґрунтованості рішення суду, а доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 22 березня 2021 року.

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Франовська К.С. Капустинський М.М.