Справа № 600/2706/20-а
Суддя: Анісімов Олег Валерійович
Дата ухвалення: 2021-03-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2021 р. м. Чернівці Справа № 600/2706/20-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

1.1. ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України (далі відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій, оформлене Протоколом від 21.04.2020 року №9 в частині позбавлення статусу учасника бойових дій солдата ОСОБА_1 .

1.2. Ухвалою суду 14.12.2020 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене провадження без повідомлення учасників справи.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

2.1. Відповідно до протоколу комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій №9 від 21.04.2020 року ОСОБА_1 позбавлено статусу учасника бойових дій на підставі вироку Новоайдарського районного суду Луганської області від 01.08.2019 року (справа №419/1035/19) за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції чи здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях.

2.2. З таким рішенням відповідача позивач не згідний, що і обумовило звернення до суду з цим позовом.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Позиція позивача

3.1. В обґрунтування позовних вимог, представник позивача, у поданій до суду позовній заяві зазначає, що як зазначено в протоколі комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України №9 від 21.04.2020 року підставою для прийняття спірного рішення слугував вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 01.08.2019 року у справі №419/1035/19, згідно яким позивача визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України позивача звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом строку (один) рік не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

3.2. Як встановлено рішенням Новоайдарського районного суду Луганської області від 1.08.2019 року у справі №419/1035/19 та актом службового розслідування за фактом несвоєчасного повернення після лікування солдата ОСОБА_1 у військовому шпиталі останній не їхав у розташування підрозділу до н.п. Новозванівка Луганської області, так як повторно захворів та лікувався вдома.

3.3. Таким чином, суб`єктивна сторона вчиненого злочинного діяння, який кваліфіковано за ч.4 ст. 407 КК України полягає у злочинній недбалості - особистій недисциплінованості солдата, що має преюдиційне значення при вирішенні цієї справи.

3.4. Відтак, злочин, вчинений позивачем, є тяжким злочином, вчиненим з необережності, а саме із «злочинною недбалістю», що безпосередньо випливає з диспозиції норми статті 407 КК України та вироку Новоайдарського районного суду Луганської області від 01.08.2019 року у справі №419/1035/19.

3.5. При цьому, оскаржене рішення відповідача про позбавлення позивача статусу учасника бойових дій прийнято відповідно до пункту 8-1 Порядку № 413, згідно з яким підставою позбавлення статусу учасника бойових дій є наявність обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції чи здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях. Вказана норма містить вичерпні умови та обставини, за яких особа може бути позбавлена вказаного статусу, а саме наявність обвинувального вироку, який набрав законної сили, за вчинення саме умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину.

3.6. Однак, з урахуванням наведених вище норм злочин, у якому позивач визнаний винуватим, не є умисним, а тому застосування Комісією при прийнятті рішення про позбавлення позивача статусу учасника бойових дій пункту 8-1 Порядку № 413 є необґрунтованим, тобто таке рішення прийняте без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення.

3.7. Таким чином, Комісія Командування Сухопутних військ Збройних Сил України діяла не в, спосіб та не в межах визначених чинним законодавством та протиправно позбавила ОСОБА_1 статусу учасника бойових дій.

Позиція відповідача

3.8. 26.01.2021 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого представник відповідача заперечує щодо задоволення позову з огляду на наступне.

3.9. Процедура надання, а також позбавлення, статусу учасника бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, та категорії таких осіб визначається Порядком надання та позбавлення статусу учасника бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення чи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 413 (далі - Порядок №413).

3.10. Згідно вимог пункту 8-1 Порядку №413, комісія або міжвідомча комісія позбавляє статусу учасника бойових дій у разі наявності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції чи здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях.

3.11. Рішення про позбавлення статусу учасника бойових дій приймають ті комісії, які його надавали, або їх правонаступники.

3.12. Підставою для позбавлення комісією або міжвідомчою комісією статусу учасника бойових дій осіб, є: копія обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину з Період участі в антитерористичній операції чи здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, що надійшов від органів прокуратури, органів або установ виконання покарань, а також від інших осіб, установ або органів у випадках, передбачених законом, на розгляд комісії або міжвідомчої комісії для прийняття відповідного рішення.

3.13. Вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 01.08.2019 року в справі №419/1035/19 позивача визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України і призначено відповідне покарання.

3.14. Санкція частини 4 ст. 407 КК України, за самовільне залишення військовослужбовцями військової частини або місця служби, а також нез`явлення і вчасно на службу без поважних причин, вчиненого в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, передбачається позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

3.15. Класифікація злочинів наводиться в статті 12 КК України. Так, згідно частини 1 цієї статті, злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а згідно частини 4 цієї ж статті, тяжким злочином є злочин, за який передбачено покарання не більше десяти років. З огляду на викладене вище, злочин передбачений частиною 4 статті 407 КК України є тяжким злочином.

3.16. 21.04.2020 року комісія Командування, розглянувши вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 01.08.2019 року в справі №419/1035/19 відносно позивача, враховуючи ту обставину, що злочин було вчинено в період участі в антитерористичній операції чи здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, керуючись вимогами пункту 8-1 Порядку №413, позбавила ОСОБА_1 статусу учасника бойових дій.

3.17. У зв`язку з діючими на дату засідання на всій території України карантинними обмеженнями щодо недопущення поширення коронавірусної хвороби, комісія Командування розглядала документи про позбавлення статусу учасника бойових дій без виклику осіб, відносно яких приймалися такі рішення, про що в подальшому письмово повідомлялося відповідно до вимог Порядку №413.

3.18. Враховуючи викладене вище, вважає, що Комісія Командування своїми діями не порушила прав, свобод або законних інтересів позивача, оскільки діяла відповідно та на підставі вимог чинних на дату вчинення процесуальних дій положень Порядку №413.

IV. ЗАЯВИ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1. Заяв та клопотань від учасників справи до суду не надходило.

V. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

5.1. Дослідженням матеріалів справи судом встановлено, що ОСОБА_1 15.10.2017 року укладено з Військовою частиною НОМЕР_1 контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу строком на 3 (три) роки (а.с. 12-13).

5.2. Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 виданого 29.05.2018 року ОСОБА_1 встановлено статус учасника бойових дій (а.с. 14).

5.3. Вироком Новойдароврського районного суду Луганської області від 01.08.2019 року (справа №419/1035/19, провадження №1-кп/419/185/2019) ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого частиною 4 статті 407 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі (на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнено від відбування покарання з випробуванням) (а.с.16-17).

5.4. Згідно витягу з Протоколу №9 засідання комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій від 21.04.2020 року ОСОБА_1 за наявністю обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції чи здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, позбавлено статусу учасника бойових дій, а саме на підставі вироку Новоайдарського районного суду Луганської області від 01.08.2019 року (справа №419/1035/19) (а.с. 15-17).

VІ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

6.1. Предметом цього позову є рішення комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій, оформлене Проколом №9 від 21.04.2020 року, яким позивача позбавлено статусу учасника бойових дій. А тому, у цій справі, суд має надати оцінку на предмет правомірності вказаного наказу через призму верховенства права.

6.2. При цьому, при прийнятті рішення у цій справі суд керується положеннями частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), згідно якої в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

6.3. Також, суд зазначає, що позивачем не спростовується факт вчинення ним злочину, який кваліфіковано за частиною 4 статті 407 Кримінального кодексу України, а виключно оскаржується рішення відповідача у зв`язку наявністю правової проблеми, суть якої полягає тлумаченні суб`єктивної сторони вчиненого ним злочинного діяння.

6.4. Правовий статус ветеранів війни визначено Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22.10.1993 року № 3551-XII (надалі Закон № 3551-XII; тут і далі по тексту всі нормативно-правові акти зазначені в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який також забезпечує створення належних умов для їх життєзабезпечення, сприяє формуванню в суспільстві шанобливого ставлення до них.

6.5. Так, відповідно до статті 5 Закону №3551-XII учасниками бойових дій є особи, які брали участь у виконанні бойових завдань по захисту Батьківщини у складі військових підрозділів, з`єднань, об`єднань всіх видів і родів військ Збройних Сил діючої армії (флоту), у партизанських загонах і підпіллі та інших формуваннях як у воєнний, так і у мирний час (перелік підрозділів, що входили до складу діючої армії, та інших формувань визначається Кабінетом Міністрів України).

6.6. За змістом пункту 19 частини 1 статті 6 Закону №3551-XII, учасниками бойових дій, з-поміж інших, визнаються: військовослужбовці (резервісти, військовозобов`язані) Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, військовослужбовці військових прокуратур, особи рядового та начальницького складу підрозділів оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, поліцейські, особи рядового, начальницького складу, військовослужбовці Міністерства внутрішніх справ України, Управління державної охорони України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Державної пенітенціарної служби України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів.

6.7. Порядок надання статусу учасника бойових дій особам, зазначеним в абзаці першому цього пункту, категорії таких осіб та терміни їх участі (забезпечення проведення) в антитерористичній операції, у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також райони антитерористичної операції визначаються Кабінетом Міністрів України. Райони здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації визначаються відповідно до Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях». Порядок позбавлення статусу учасника бойових дій осіб, зазначених в абзаці першому цього пункту, визначає Кабінет Міністрів України (абзац 2 пункту 19 частини 1 статті 6 Закону №3551-XII).

6.8. На виконання вимог пунктів 19-21 частини 1 №3551-XII Постановою Кабінету Міністрів України №413 від 20.09.2014 року затверджено Порядок надання та позбавлення статусу учасника бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення чи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення (надалі Порядок №413).

6.9. Згідно з абзацом 2 пункту 2 Порядку №413 статус учасника бойових дій надається, зокрема, військовослужбовцям (резервістам, військовозобов`язаним) Збройних Сил, Національної гвардії, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, Держприкордонслужби, Держспецтрансслужби, військовослужбовцям військових прокуратур, особам рядового та начальницького складу підрозділів оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції ДФС, поліцейським, особам рядового, начальницького складу, військовослужбовцям МВС, Управління державної охорони, Держспецзв`язку, ДСНС, Державної кримінально-виконавчої служби, співробітникам Служби судової охорони, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів.

6.10. Відповідно до абзацу 2 пункту 5 Порядку №413 рішення про надання статусу учасника бойових дій стосовно осіб, зазначених в абзацах другому і третьому пункту 2 цього Порядку, приймається комісіями з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій, утвореними в Міноборони, МВС, Мін`юсті, Національній поліції, Національній гвардії, СБУ, Службі зовнішньої розвідки, Адміністрації Держприкордонслужби, Адміністрації Держспецтрансслужби, Офісі Генерального прокурора, Управлінні державної охорони, Адміністрації Держспецзв`язку, ДСНС, ДФС (далі - комісії).

6.11. Абзацом 2 пунктом 8-1 Порядку №413 передбачено, що комісія або міжвідомча комісія позбавляє статусу учасника бойових дій у разі наявності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції чи здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях.

6.12. З системного аналізу вищенаведених правових норм можна дійти висновку, що законодавством України, яке регулює питання щодо процедури надання та позбавлення статусу учасника бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, визначений чіткий алгоритм дій та повноважень комісій щодо надання та позбавлення статусу учасника бойових дій.

Водночас суд звертає увагу на те, що комісія позбавляє статусу учасника бойових дій у разі наявності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за наявності наступних умов:

- вчинення умисного тяжкого злочину;

- вчинення умисного особливо тяжкого злочину.

6.13. Судом у цій справі встановлено, що спірне у цій справі рішення щодо позбавлення позивача статусу учасника бойових дій прийнято на підставі вироку Новоайдарського районного суду Луганської області від 01.08.2019 року (справа №419/1035/19), яким ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого частиною 4 статті 407 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі (а.с. 16-17).

6.14. Відповідно до даних Єдиного державного реєстру судових рішень, вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 01.08.2019 року (справа №419/1035/19), є таким, що набрав законної сили.

6.15. Статтею 12 Кримінального кодексу України визначена класифікація кримінальних правопорушень, у тому числі через призму тяжкості вчиненого злочину.

6.16. Так, відповідно до частини 3 статті 12 Кримінального кодексу України злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років (частина 5 статті 12 Кримінального кодексу України).

Особливо тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі (частина 6 статті 12 Кримінального кодексу України).

Ступінь тяжкості злочину, за вчинення якого передбачене одночасно основне покарання у виді штрафу та позбавлення волі, визначається виходячи зі строку покарання у виді позбавлення волі, передбаченого за відповідний злочин (частина 7 статті 12 Кримінального кодексу України).

6.17. Аналізуючи наведене слід прийти до висновку, що тяжкість злочину, згідно класифікації наведеній у статті 12 Кримінального кодексу України, визначається насамперед виходячи зі строку покарання у виді позбавлення волі, передбаченого за відповідний злочин.

6.18. Як встановлено судом вище, позивач засуджений за вчинення злочину передбаченого частиною 4 статті 407 Кримінального кодексу України, санкція якого передбачає покарання у вигляді позбавленням волі на строк від трьох до семи років, а отже такий злочин віднесено до тяжких злочинів (у даному разі класифікація злочину залежить від санкції статті, а не міри покарання), що не заперечується позивачем.

6.19. Разом з цим, скоєння тяжкого злочину не є безумовною підставою для позбавлення особи статусу учасника бойових дій відповідно до Порядку №413, оскільки такий злочин має бути умисним.

Водночас суд звертає увагу, що не кожний умисний злочин є тяжким, оскільки такий може бути вчинений і через необережність.

6.20. У даному разі необхідно звернутись до теорії складу злочину, яка передбачає, що останній складається з такого обов`язкового елементу, як суб`єктивна сторона злочину під якою розуміють внутрішню сторону злочину, а саме психічне ставлення суб`єкта злочину до суспільно-небезпечного діяння, що він вчиняє, та його суспільно-небезпечних наслідків в момент вчинення злочину.

Суб`єктивну сторону злочину утворюють такі ознаки: вина, мотив та мета.

6.21. Статтями 23-25 Кримінального кодексу України визначено: поняття вини, під яким розуміють психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності; види умислів та необережності.

6.22. Зокрема, умисел поділяється на прямий і непрямий.

Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (частина 2 статті 24 Кримінального кодексу України); непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання (частина 3 статті 24 Кримінального кодексу України).

6.23. Необережність поділяється на кримінальну протиправну самовпевненість та кримінальну протиправну недбалість (частина 1 статті 25 Кримінального кодексу України); необережність є кримінальною протиправною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення (частина 2 статті 25 Кримінального кодексу України); необережність є кримінальною протиправною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити (частина 3 статті 24 Кримінального кодексу України).

6.24. У цій справі позивач, обґрунтовуючи свою позицію, вважає, що суб`єктивна сторона вчиненого ним злочинного діяння, полягала у злочинній недбалості - особистій недисциплінованості, що має преюдиційне значення при вирішенні цієї справи. Тобто позивач, на його думку, не передбачав настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинен був і міг їх передбачити.

При цьому суд вважає за необхідним зазначити, що інтелектуальні ознаки злочинної недбалості полягають: а) винний не усвідомлює суспільної небезпеки свого злочинного діяння; б) винний не передбачає можливості настання якихось суспільно небезпечних наслідків; а вольова ознака злочинної недбалості полягає в тому, що особа, маючи реальну можливість передбачити суспільно небезпечні наслідки свого злочинного діяння, не докладає належних зусиль для запобігання ймовірним злочинним наслідкам.

6.25. Розуміння суті інтелектуальних ознак суб`єктивної сторони складу злочину передбаченого частиною 4 статті 407 Кримінального кодексу України, необхідно здійснювати через розуміння його об`єкту та об`єктивної сторони.

6.26. Так, об`єктом цього злочину є установлений порядок проходження військової служби, який зобов`язує військовослужбовців строкової служби постійно перебувати в розташуванні військової частини чи місця служби, а офіцерів, прапорщиків, військовослужбовців за контрактом - у службовий час і не залишати їх без дозволу відповідного начальника; в той ж час об`єктивна сторона цього злочину полягає у нез`явленні вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або лікувального закладу.

6.27. Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що з точки зору теорії кримінального права нез`явлення вчасно на службу без поважних причин може бути вчинене як умисно, так і з необережності, що має доводитись під час проведення слідства та встановлено у вироку суду.

Водночас суд звертає увагу, що в межах розгляду справи адміністративної юрисдикції вирішення питання щодо скоєння позивачем злочину умисно чи з необережності не можливе, оскільки це знаходиться поза межами компетенції суду.

6.28. Дослідженням тексту вироку Новоайдарського районного суду Луганської області від 01.08.2019 року (справа №419/1035/19) встановлено, що позивач скоїв злочин умисно, що зокрема слідує із наступних слів «…Умисні дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч. 4 ст. 407 КК України, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби)…» (а.с.16).

При цьому суд звертає увагу на наявний у справі контракт про проходження служби, згідно змісту якого позивач знав свої службові обов`язки та не міг не усвідомлювати, що нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу є грубим порушенням військової дисципліни, оскільки військовослужбовець не може виконувати своїх обов`язків тим самим підтриваючи установлений порядок проходження військової служби.

6.29. Також, суд звертає увагу на те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 розглядалось в порядку частини 3 статті 349 Кримінального процесуального кодексу України, згідно якого суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

6.30. Отже, з викладеного слідує, що позивач не заперечував факту скоєння ним злочину умисно, що відповідає змісту вироку.

6.31. Щодо преюдиційності про яку йдеться у позові, то суд зазначає, що акт службового розслідування за своєю правовою природою не є документом, який встановлює преюдиційність. Окрім цього, позиція яка викладена в ньому, обґрунтовує поважність причин нез`явлення вчасно на службу, однак наявність таких виключає злочинність діяння, яке у цій справі є.

6.32. Отже, на підставі викладеного вбачається, що ОСОБА_1 позбавлено статусу учасника бойових дій на підставі наявності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого злочину в умовах особливого періоду.

6.33. Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що відповідач при прийняті рішення про позбавлення позивача статусу учасника бойових дій, оформленого Проколом №9 від 21.04.2020 року, діяв на законних підставах.

VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ

7.1. Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а згідно частини 2 цієї статті Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

7.3. Відповідачем доведено суду правомірність прийняття рішення про позбавлення позивача статусу учасника бойових дій, оформленого Проколом №9 від 21.04.2020 року, тоді як позивач не довів його протиправність.

7.4. Відтак, аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що підстав для визнання протиправними та скасування рішення про позбавлення позивача статусу учасника бойових дій, оформленого Проколом №9 від 21.04.2020 року, не має.

7.5. У зв`язку із наведеним суд відмовляє у задоволенні цього позову у повному обсязі.

VІІ. ЩОДО СУДОВИХ ВИТРАТ

7.1. Позивачем при пред`явленні цього позову сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн., а також надано суду попередній (орієнтований) розрахунок витрат на правову допомогу, однак оскільки в задоволенні позову відмовлено, суд не стягує на його користь ці кошти.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування рішення відмовити повністю.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ).

Відповідач Командування Сухопутних військ Збройних Сил України (04119, м. Київ-119, вул. Дегтярівська 19).

Суддя О.В. Анісімов