Справа № 240/7716/20
Суддя: Гонтарук В. М.
Дата ухвалення: 2021-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/7716/20

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лавренчук О.В.

Суддя-доповідач - Гонтарук В. М.

16 березня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Білої Л.М. Курка О. П. ,

секретар судового засідання: Аніщенко А.О.,

за участю:

прокурора відділу представництва інтересів держави з питань земельних відносин та у сфері охорони навколишнього природного середовища управління представництва інтересів держави в суді Вінницької обласної прокуратури: Ярмощука Віталія Павловича

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року (ухвалене в м. Житомир) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

В травні 2020 року позивач звернулась до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги щодо наказу №95, позивач вказує, що її звільнення відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Вказує, що відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідності скасування у судовому порядку. Вказує, що станом на 28.04.2020, не приймалося рішення про скорочення кількості працівників у прокуратурі Житомирської області в цілому та/або у відділі організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області. Зазначає, що станом на дату видання оскаржуваного наказу про звільнення, прокуратура Житомирської області не була ліквідована, не перебувала в стані припинення, а Житомирська обласна прокуратура - не утворена, рішення про визначення дня початку роботи Житомирської обласної прокуратури не прийнято. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що дія п. 9 ч. 1 ст. 51 вказаного Закону взагалі зупинена до 01.09.2021. Більше того, зі змісту вказаної норми вбачається, що вона може бути підставою для звільнення прокурорів лише з посади, а не з органів прокуратури. Просить скасувати наказ №95.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції, та прийняти постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

28 грудня 2020 року та 25 січня 2021 року від позивача надійшли відзиви на апеляційні скарги, в яких зазначено про безпідставність їх доводів.

Від Житомирської обласної прокуратури до суду 26 та 29 січня 2021 року надійшли відповіді на відзив.

25 лютого 2021 року від позивача надійшли пояснення у справі, а також клопотання про закриття апеляційного провадження у справі за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора. В обґрунтування вказаного клопотання зазначено, що особа, яка підписала апеляційну скаргу, належним чином не підтвердила свої повноваження, а тому відповідно до статті 305 КАС України є підстави для закриття апеляційного провадження у справі.

Даючи оцінку вказаному клопотанню, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до п.2 ч.1 статті 305 КАС України суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження виявилося, що апеляційну скаргу не підписано, подано особою, яка не має адміністративної процесуальної дієздатності, або підписано особою, яка не має права її підписувати.

Положеннями статті 131-2 Конституції України передбачено, що для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.

Незалежність адвокатури гарантується.

Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом.

Виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

Законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена.

За змістом підпункту 11 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 01 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 01 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 01 січня 2019 року.

Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 01 січня 2020 року.

Представництво в суді у провадженнях, розпочатих до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», здійснюється за правилами, які діяли до набрання ним чинності, - до ухвалення у відповідних справах остаточних судових рішень, які не підлягають оскарженню.

Положенням частини п`ятої статті 5 КАС України, яка гарантує право на судовий захист, передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права на участь у розгляді своєї справи у визначеному цим Кодексом порядку.

Відповідно до частини першої статті 55 КАС України сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Отже, стаття 55 КАС України передбачає дві форми участі сторін в адміністративній справі, а саме: участь через представника (представництво) і особисту участь (самопредставництво).

З урахуванням положень Конституції України, з 01 січня 2020 року представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах здійснюється виключно прокурорами або адвокатами. Питання самопредствництва не закріплені в нормах Конституції України, але ці питання регламентовані положеннями відповідних кодексів.

Зокрема, частинами третьою та четвертою статті 55 КАС України передбачено, що юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб`єкта владних повноважень), або через представника.

Держава, Автономна Республіка Крим, територіальна громада беруть участь у справі через відповідний орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник, інша уповноважена особа відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування), або через представника.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02 липня 2020 року у справі №9901/39/20 зазначила, що з урахуванням положень статті 55 КАС України, для визнання особи такою, що діє в порядку самопредставництва, необхідно, щоб у відповідному законі, статуті, положенні чи трудовому договорі (контракті) було чітко визначене її право діяти від імені такої юридичної особи (суб`єкта владних повноважень без права юридичної особи) без додаткового уповноваження.

Відповідно до статті 1 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII) прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Частиною першою статті 6 Закону №1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до частини третьої статті 3 Закону №1697-VII у структурі Офісу Генерального прокурора утворюються департаменти, управління, відділи, а також Генеральна інспекція. Управління та відділи можуть бути самостійними або входити до складу департаменту (управління). Положення про самостійні структурні підрозділи Офісу Генерального прокурора затверджуються Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №99-щц у структурі Офісу Генерального прокурора створено Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, на який покладено повноваження щодо забезпечення участі в цивільних, адміністративних, господарських справах, у яких Офіс Генерального прокурора (Генеральну прокуратуру України) залучено як відповідача або третю особу.

Наказом Генерального прокурора від 28 січня 2020 року №47 затверджено Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора.

Пунктом 3 Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, основні завдання Департаменту, зокрема, представництво в суді органів прокуратури, їхніх посадових і службових осіб, які діють від імені органу прокуратури, Генерального прокурора (самопредставництво).

Пунктом 4.2.2. Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора зазначено, що Відділ представництва інтересів органів прокуратури, серед іншого, здійснює організацію, підготовку та подання відзивів на позовні заяви, відповідей на відзиви, пояснень, заяв, клопотань, заперечень, апеляційних, касаційних скарг, інших процесуальних документів у справах, у яких Офіс Генерального прокурора (Генеральну прокуратуру України), посадових і службових осіб, що діють від його (її) імені, Генерального прокурора залучено як відповідачів або третіх осіб та у справах за позовами Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) як юридичної особи (самопредставництво), що розглядається в усіх судах України.

Так, колегією суддів встановлено, що апеляційну скаргу підписано представником Офісу Генерального прокурора Р. Булою.

На підтвердження своїх повноважень представником надано копію довіреності від 21.09.2020 року 15/1/2-723-20, наказу Генерального прокурора від 11.09.2020 року №2428ц про призначення ОСОБА_2 на посаду, наказ Генерального прокурора від 27.07.2020 року №336 "Про затвердження Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора".

Розглянувши вказані документи, колегія суддів приходить до висновку, що вони є достатніми, щоб підтвердити повноваження Р.Були на підписання апеляційної скарги, а тому підстави для закриття апеляційного провадження у справі відповідно до статті 305 КАС України відсутні.

15 березня 2021 року від позивача до суду надійшли заяви про розгляд справи без її участі.

Представник апелянтів в судовому засіданні вимоги апеляційних скарг підтримала, просила суд їх задовольнити.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянтів, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційних скарг, відзиву, відповіді на відзиву та пояснень, колегія суддів вважає, що останні задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи неоспорені факти про те, що ОСОБА_1 із 06.04.2005 працювала в органах прокуратури України, зокрема із 07.08.2015 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області.

Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019.

15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 155).

Наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Кадровою комісією № 2 прийнято рішення від 09 квітня 2020 року №350 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

У рішенні вказано: "керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області ОСОБА_3 за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію" (т. 1 а.с. 36).

Наказом Прокуратури Житомирської області №95к від 28 квітня 2020 року, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення " Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії №2 від 9 квітня 2020 року №350 (а.с. 35).

Вважаючи рішення Кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року №350 та наказ №95к від 28 квітня 2020 року протиправним та таким, що порушує її права, позивач звернулась до суду за захистом своїх порушених прав.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

25 вересня 2019 року набрав чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX(далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (далі Порядок №221).

Згідно з пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пункті 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді (пункт 10 розділу І Порядку №221).

Аналізуючи доводи апелянтів стосовно того, що Кадрова комісія під час прийняття спірного рішення діяв в межах своїх повноважень, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пункту 10 Розділу IІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, ОСОБА_1 15 жовтня 2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в обласній прокурорі та про намір пройти атестацію.

При дослідженні змісту заяви встановлено, що позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Подача заяви іншої форми, ніж встановленої Порядком №221 не передбачено.

Відповідно до п.1 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Позивачем не заперечується, що інформацію про дату, час та місце проведення тестування (05.03.2020) було оприлюднена на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України 24 лютого 2020 року, тобто в межах строку, визначеному п.1 розділу ІІ Порядку №221.

У пункті 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ зазначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Встановлено, що наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Так, Офіс Генерального прокурора у своїй апеляційній скарзі зазначає, що за результатами спільного засідання кадрових комісій 28.02.2020 визначено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2-го та 4-го березня 2020 року. Визначено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року (т. 1 а.с. 133-134).

Водночас, ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не надано жодного доказу, на підтвердження вказаних обставин.

Як встановлено судом першої інстанції та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, ОСОБА_1 05 березня 2020 року складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

У відповідності до пунктів 2 - 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до ч. 6 Розділу І, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пунктів 2-4 розділу ІІ Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Під час судового розгляду адміністративної справи встановлено, що перелік тестових питань до іспиту було опубліковано 24 лютого 2020 року, а 05 березня 2020 року ОСОБА_1 складено іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурор.

Отже, строки підготовки до складання іспиту відповідають термінам, визначеним Порядком №221.

За результатом проведеного тестування ОСОБА_1 набрала 77 балів, що підтверджується відомостями про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, що затверджена головою другої кадрової комісії та секретарем другої кадрової комісії (т. 1 а.с. 157), а тому була допущена до наступного етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т. 1 а.с. 48, 52-53).

Отже, саме другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур проводилась атестація ОСОБА_1 , тоді як графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який оприлюднено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора та в якому міститься прізвище позивача, затверджено 20.02.2020 головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Колегія суддів зазначає, що однією з підстав звернення позивача до суду з даним адміністративним позовом є проведення двох етапів тестування в один день без відповідного рішення другої кадрової комісії є порушенням вимог законодавства України.

Колегія суддів зазначає, що згідно вимог п. 2 Розділу ІІІ Порядку №221, кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день

Однак, як встановлено з матеріалів справи, на запит позивача від 11.06.2020 про надання рішення кадрової комісії про складання прокурорами регіональних прокуратур двох іспитів в один день (т. 1 а.с. 206) Офісом Генерального прокурора було надано відповідь №27/3-2835вих-20 від 17.06.2020 (т. 1 а.с. 208) до якої додано копію протоколу №1 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020, яким вирішено провести складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день (т. 1 а.с. 209-210).

Водночас, при дослідженні листа №27/3-2835вих-20 від 17.06.2020 судом першої інстанції встановлено відсутність інформації про прийняття другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідачами ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції, не надано копії вказаного рішення про проведення двох етапів атестації в один день, як і не надано належних доказів існування рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Отже, відповідачами, які є суб`єктами владних повноважень не надано до суду, а матеріали адміністративної справи не містять належних доказів правомірності проведення другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Відповідно до Правил складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, погодженого Генеральним прокурором 21.02.2020 (далі - Правила, т. 1 а.с. 67) анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводиться за допомогою вимірювання рівнів:

- вербального інтелекту;

- абстрактно - логічного інтелекту.

Як вбачається з Правил, тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму. Хоча в кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин. Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.

Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що для надання послуг з тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адаптаційною здатністю прокурорів, що відбувалось із 02 по 05 березня 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" було залучено (т. 1 а.с. 220). Тестування проводилось за допомогою інструменту "Psymetrics".

Як вбачається з відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 отримала такі результати тестування: вербальний блок - 91 бал, абстрактно-логічний блок - 93 бали, середній арифметичний бал - 92 (а.с. 169-170).

Позивач, як на протиправність дій відповідачазазначає, що звернулась до голови кадрової комісії №2 із заявою від 05.03.2020 (вх. №238 від 05.03.2020) у якій вказує, що під час проходження тестування з вербального блоку питань виник технічний збій програми у результаті чого була позбавлена можливості обрати варіант відповіді самостійно, що і вплинуло на результат тесту. Просить дати можливість повторного проходження тесту (т. 1 а.с. 171).

Як вбачається з протоколу №5 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року, усі кандидати скаржились на технічні збої в системі та роботу програмно-апаратного комплексу, некоректність питань у тестах (без конкретних прикладів). При цьому, як зазначається в протоколі комісії, під час проходження тестування прокурори не звертались до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-технічного комплексу у відповідних актах, а отже скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими (т. 1 а.с. 174). Заслухано присутніх членів комісії щодо розгляду заяв, зокрема і ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички внаслідок технічних збоїв вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації. Вказано: "згідно даних системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавались та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені у п. 7 Порядку, відсутні" (т. 1 а.с. 177-178).

Колегія суддів звертає увагу, що тривалість тестування з вербального блоку становить 8 (вісім) хвилин (т. 1 а.с. 237).

Водночас, суд апеляційної інстанції зауважує, що іспит ОСОБА_1 проходила 5 березня 2020 року, а рішення про відмову у призначення нового дня тестування за результатом розгляду заяви позивача від 05.03.2020, приймалось другою кадровою комісією 9 квітня 2020 року, тобто більш ніж через місяць.

Як вбачається з листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" №22/0720 від 17 липня 2020 року, наданого на запит ОСОБА_1 , в системі Інструменту зберігаються результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні (т. 1 а.с. 221).

Отже, станом на дату розгляду заяви позивача від 05.03.2020 про технічні проблеми під час проходження вимірювання рівню вербального інтелекту, Офіс Генерального прокурора не мав можливості перевірити обставини, викладені у листі у зв`язку із видаленням відповідної інформації в Інструменті, а тому є помилковим твердження відповідачів про відсутність будь-яких несправностей комп`ютерної техніки чи програмно-технічного комплексу.

При цьому судова колегія зауважує, що ні Правилами, ні Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався Офіс Генерального прокурора у протоколі №5 від 09.04.2020, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Отже, з огляду на вищевикладені обставини колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Офіс Генерального прокурора не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком та Правилами, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.

В силу приписів п. 7 Порядку Розділу І №221 комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Однак, в порушення вимог п. 7 Порядку Розділу І №221 другою кадровою комісією відмовлено ОСОБА_1 у повторному проходженні етапу тестування без фактичної перевірки обставин викладених нею у заяві та за відсутності на день прийняття рішення у системі Інструменту результатів позивача за кожним тестом.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішенням кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" вказано: керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію" (т. 1 а.с. 36).

Колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак, рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №350, такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин.

Імперативні приписи Порядку №233 вимагають ухвалення комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування. Наведені норми у своїй сукупності призводять до переконання, про нормативно визначену вимогу наявності мотивів як обов`язкової складової ухвалених за результатами кваліфікаційного оцінювання рішень і гарантії дотримання прав особи, щодо якої таке проводиться.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що в оскаржуваному рішенні кадрової комісії, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали позивача за кожним з критеріїв, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003 у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Враховуючи вищезазначені обставини та правові норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №350 є протиправним, а тому підлягає скасуванню.

Даючи оцінку доводам апелянта стосовно правомірності винесення наказу прокуратурою Житомирської області від 28.04.2020 року №95к про звільнення ОСОБА_4 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області з 30.04.2020 року, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи встановлено, що наказом прокуратури Житомирської області від 28.04.2020 року №95к керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020. Підстава: рішення кадрової комісії №2 від 9 квітня 2020 року №350 (т. 1 а.с. 35).

Колегія суддів зазначає, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Тобто, застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.

Судова колегія звертає увагу, що в матеріалах адміністративної справи міститься лист Прокуратури Житомирської області від 18.06.2020 №19-737вих -20 у якому вказано, що у період із 01.03.2020 по 01.05.2020 посади прокурорів відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів, у штатному розписі не скорочувались (т. 1 а.с. 244).

Наказом Офісу Генерального прокурора від 05 травня 2020 року №25ш скорочено в штатному розписі прокуратури Житомирської області 3 одиниці, які зарахувати до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом оплати праці, у тому числі: прокурор відділу роботи з кадрами - 1; прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - 2 (т. 2 а.с. 21).

Отже, станом на 30 квітня 2020 року (дата, з якої звільнено позивача) скорочення посади, яку займала ОСОБА_1 в органах прокуратури, не проводилось.

Як під час розгляду справи в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду справи встановлено, що в даному випадку відбулась лише зміна власної назви відповідача з Прокуратури Житомирської області на Житомирську обласну прокуратуру без зміни коду ЄДРПОУ.

При цьому, ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції відповідачами не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, тому посилання у оскаржуваному наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним.

Отже, у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

А тому, на переконання колегії суддів, наказ №95к від 28.04.2020 є протиправним, тапідлягає скасуванню.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що скасування наказу про звільнення повинно відновити те становище, що існувало до його прийняття, тобто, забезпечити позивачу ті ж самі умови праці, які останній мав до незаконного звільнення.

З урахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що належним способом захисту прав позивача, буде поновлення з 01 травня 2020 року ОСОБА_1 в Житомирській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів, оскільки у структурі та штатній чисельності апарату Житомирської обласної прокуратури, який затверджено наказом Генерального прокурора №46ш від 08 вересня 2020 року відсутня посада позивача, яку вона займала до звільнення (том 2, а.с.22-25).

За таких обставин, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції в повній мірі надав оцінку усім вказаним обставинам та зібраним по справі доказам, у зв`язку із чим, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 22 березня 2021 року.

Головуючий Гонтарук В. М.

Судді Біла Л.М. Курко О. П.