Справа № 120/3794/20-а
Суддя: Гонтарук В. М.
Дата ухвалення: 2021-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/3794/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Дмитришена Р.М.

Суддя-доповідач - Гонтарук В. М.

16 березня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Курка О. П. Білої Л.М. ,

секретаря судового засідання: Аніщенко А.О.,

за участю:

прокурора відділу представництва інтересів держави у бюджетній сфері, з питань державної і комунальної власності управління представництва інтересів держави в суді Вінницької обласної прокуратури - Міняйло Інни Миколаївни

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року (ухвалене в м. Вінниця) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: прокуратура Луганської області, Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

в липні 2020 року позивач звернувся до суду з позовом до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: прокуратура Луганської області, Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року адміністративний позов задоволено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Офіс Генерального прокурора та Луганська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати вказане рішення та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.

В обґрунтування апеляційних скарг апелянти послались на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Так, апелянти вказують, що п. 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, згідно з яким Комісії, серед іншого, забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації. Таким чином, кадрові комісії наділені сукупністю дискреційних прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів. Комісії приймають обґрунтовані рішення, викладаючи в них мотиви їх прийняття.

Десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 20.07.2020 № 27.

Так, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної етики.

На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та відповідей на нього, а також пояснень прокурора під час співбесіди, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію професійної етики.

Зокрема, наказом від 23.03.2015 № 276к ОСОБА_1 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності за порушення норм Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, скоєння проступку, який шкодить репутації та авторитету органів прокуратури.

Крім того, вказують, що у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора ОСОБА_1 у зв`язку з фактом оформлення ним безоплатно у свою та членів його сім`ї приватну власність багатьох земельних ділянок загальною площею близько 1 га, розташованих у м. Вінниця та наближених до неї районах (у тому числі у той період, коли він реалізовував прокурорські повноваження у цих районах), вказані обставини на переконання апелянтів свідчать про правомірність дій Десятої кадрової комісії при прийнятті спірного рішення.

21 січня 2021року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність її доводів.

15 березня 2021 року від позивача надійшла заява про відкладення судового засідання.

Розглянувши вказану заяву, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 167 КАС України будь-яка письмова заява, клопотання, заперечення повинні містити: 1) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) особи, яка подає заяву чи клопотання або заперечення проти них, її місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України; 2) найменування суду, до якого вона подається; 3) номер справи, прізвище та ініціали судді (суддів), якщо заява (клопотання, заперечення) подається після постановлення ухвали про відкриття провадження у справі; 4) зміст питання, яке має бути розглянуто судом, та прохання заявника; 5) підстави заяви (клопотання, заперечення); 6) перелік документів та інших доказів (за наявності), що додаються до заяви (клопотання, заперечення); 7) інші відомості, які вимагаються цим Кодексом.

Згідно з ч. 10 ст. 44 КАС України якщо документи подаються учасниками справи до суду або надсилаються іншим учасникам справи в електронній формі, такі документи скріплюються електронним цифровим підписом учасника справи (його представника).

З матеріалів справи встановлено, що 15 березня 2021 року на електронну адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду надійшла заява від ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи, яка не підписана електронно-цифровим підписом у встановленому законом порядку. На підтвердження зазначеного, головним спеціалістом відділу надання інформаційних послуг, руху адміністративних справ та діловодства суду Друзь Ю.О. складено відповідну довідку.

Колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що правовий статус електронного цифрового підпису визначає Закон України "Про електронний цифровий підпис" від 22 травня 2003 року № 852-IV. Згідно з ст. 4 вказаного Закону електронний цифровий підпис призначений для забезпечення діяльності фізичних та юридичних осіб, яка здійснюється з використанням електронних документів.

Електронний цифровий підпис використовується фізичними та юридичними особами - суб`єктами електронного документообігу для ідентифікації підписувача та підтвердження цілісності даних в електронній формі.

За приписами ст. 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" від 22 травня 2003 року № 851-IV оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним цифровим підписом автора.

Між тим, положеннями ч. 2 ст. 167 КАС України визначено, якщо заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої цієї статті і ці недоліки не дають можливості її розглянути, або якщо вона є очевидно безпідставною та необґрунтованою, суд повертає таку заяву (клопотання, заперечення) заявнику без розгляду.

Таким чином, оскільки заява не містить електронного цифрового підпису, тобто подана без додержання вимог ч. 1 ст. 167 КАС України, то остання не може бути розглянута судом та підлягає поверненню заявнику без розгляду.

Позивач в судове засідання не з`явився, про час, день та місце розгляду справи повідомлено завчасно та належним чином.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Представник апелянтів в судовому засіданні вимоги апеляційних скарг підтримала просила їх задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянтів, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційних скарг та відзиву, колегія суддів вважає, що останні не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що ОСОБА_1 , з квітня 1999 року безперервно працює на різних посадах в органах прокуратури України. Станом на 30.07.2020, тобто на день звернення до суду, позивач працює на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних проваженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області.

На підставі наказу Генерального прокурора від 19.06.2020 №1561ц, позивач виконує обов`язки прокурора третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013- 2014 роках, Офісу Генерального прокурора.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон №113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

З метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до вимог Закону України «Про прокуратуру», Офісом Генерального прокурора у 2019 році запроваджено обов`язкове тестування прокурорських працівників органів прокуратури.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 №65, від 19.02.2020 № 102) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та визначено процедуру атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури, надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів усіх рівнів.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, згідно з яким Комісії, серед іншого, забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 №252 утворено Десяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Комісія), а наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 258 утворено робочу групу Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

На спільному засіданні кадрових комісій від 23.06.2020 (протокол № 1 від 23.06.2020) затверджено Графік співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 20.07.2020 (далі - Графік), відповідно до якого позивача включено до групи 10 під №10 для проходження співбесіди.

Позивачем успішно було складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та другий іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку з чим позивача допущено до наступного третього етапу -співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проходження позивачем третього іспиту, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та відповідей на нього, а також пояснень прокурора під час співбесіди, Головою десятої Комісії Мельником О. П. 20.07.2020 оголошено рішення «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі співбесіди» та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Вважаючи вказане рішення протиправним, позивач звернувся до суду для його скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

25.09.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ, згідно з п. 6, 7, 9, 10 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" якого передбачено наступне.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 №65, від 19.02.2020 № 102) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та визначено процедуру атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури, надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів усіх рівнів.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, згідно з яким Комісії, серед іншого, забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 252 утворено десяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Комісія), а наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 258 утворено робочу групу десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Відповідно до п. 12, 13 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до п.п. 14, 15 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора.

Відповідно до матеріалів справи установлено, що не заперечується жодним учасником справи, що позивачем успішно було складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та другий іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку з чим, позивача допущено до наступного третього етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проходження позивачем третього іспиту Головою десятої Комісії Мельником О. П. 20.07.2020 оголошено рішення «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі співбесіди» та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Даючи оцінку доводам апелянта стосовно того, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, з підстав того, що це є виключною компетенцією Комісії, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно із пунктом 6 розділу V Порядку № 221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відтак, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Стаття 19 Конституції України в першому реченні закріплює автономію особистості в її різноманітній життєдіяльності, а у другому реченні - передбачає, що держава не може виходити за межі повноважень, що передбачені Конституцією та законами України.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття».

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За приписами ч. 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З аналізу вищенаведених правових норм чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

Враховуючи вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи апелянтів про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02 серпня 1984 року).

Аналізуючи доводи апелянтів стосовно правомірності прийняття спірного рішення відповідачем, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора.

Вказані норми вище за змістом є аналогічними до п.п. 14, 15 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Зокрема, Комісії вправі отримувати інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до матеріалів справи, перед проведенням співбесіди, позивач 20.07.2020 виконав практичне завдання, зокрема №10 з п`ятьма запитаннями (а.с. 198). Крім того, останній заповнював опитувальник та надавав відповіді на нього, що підтверджується усними поясненнями позивача та письмовими поясненнями третьої особи Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до протоколу засідання Десятої кадрової комісії №14 від 20.07.2020 (а.с. 157-159), комісія провела співбесіду з позивачем. Так, питанням за №10 протоколу проводилась співбесіда з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та з огляду на результати виконаного практичного завдання відповідно до розділу ІУ Порядку.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Проголосовано «за» - 1; «проти» - 4. Вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу ІУ Порядку.

Відповідно до абз. 2 пункту 12 Порядку № 233, рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, ні Порядок № 221, ні Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

В сукупному аналізі п. 5 та пп.3 п.6 розділу І Порядку №221 можливо прийти до висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Згідно п.п. 3 п. 9 розділу IV Порядку №221 дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Показники, передбачені п.п.3 п.9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Таким чином, оскільки порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі Порядок № 233), та іншими нормативними актами відповідач має враховувати саме показники, визначені відповідними пунктами та розділами Порядку.

Тобто, виходячи з положень п. 12 Порядку № 233, колегія суддів звертає увагу на те, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як вбачається зі змісту спірного рішення, підставами для його прийняття про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам доброчесності та професійної етики, а саме:

- у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача критерію професійної етики;

- у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора.

У вказаному рішенні зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної етики.

На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та відповідей на нього, а також пояснень прокурора під час співбесіди, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію професійної етики.

Так зазначено, що наказом від 23.03.2015 № 276к ОСОБА_1 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану за порушення норм Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, скоєння проступку, який шкодить репутації та авторитету органів прокуратури.

Крім того, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора ОСОБА_2 у зв`язку з фактом оформлення ним безоплатно у свою та членів його сім`ї приватну власність багатьох земельних ділянок загальною площею близько 1 га, розташованих у м. Вінниця та наближених до неї районах (у тому числі у той період, коли він реалізовував прокурорські повноваження у цих районах).

Аналізуючи висновки комісії, щодо доброчесності прокурора, у зв`язку з фактом оформлення ним та членів його сім`ї безоплатно у приватну власність багатьох земельних ділянок, судова колегія вказує на слідуюче.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, дружина позивача на підставі рішення 14 сесії 4 скликання Якушинецької сільської ради від 25.05.2004 року в результаті реалізації права на безкоштовну приватизацію отримала в с. Зарванці, Вінницького району земельну ділянку, загальною площею 1000кв.м. для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, про що видано державний акт на право власності на земельну ділянку (а.с. 240).

Відповідно до розпорядження Вінницької РДА від 30.06.2006 дружина позивача в результаті реалізації права на безкоштовну приватизацію отримала на території Якушинецької сільської ради земельну ділянку для ведення садівництва, площею 1200кв.м., про що видано державний акт.

17.08.2007 року дружина позивача від своєї матері отримала земельну ділянку у м. Вінниця, площею 695 кв.м. відповідно до договору дарування, який зареєстрований приватним нотаріусом, про що зроблено запис в Державному реєстрі.

Позивач, на підставі рішення 23 сесії 5 скликання Ксаверівської сільської ради від 20.07.2009 року, в результаті реалізації права на безкоштовну приватизацію отримав в с. Ксаверівка, Вінницького району земельну ділянку, загальною площею 1400кв.м., для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, про що видано державний акт на право власності на земельну ділянку (а.с. 237). Вказана земельна ділянка у попередні роки використовувалась покійною матір`ю позивача.

Відповідно до розпорядження Вінницької РДА від 30.12.2009 позивач в результаті реалізації права на безкоштовну приватизацію отримав на території Лаврівської сільської ради земельну ділянку для ведення садівництва, площею 800кв.м., про що видано державний акт.

Земельна ділянка в с. Якушинці Вінницького району, загальною площею 1000кв.м., набута позивачем 29.03.2011 в порядку спадкування від покійної матері позивача, яка використовувалась останньою.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до сукупної площі земельних ділянок, що перебувають у власності позивача та члена його сім`ї, загальна площа становить 60,95 соток, що не відповідає висновкам комісії про загальну площу близько 1 га.

Щодо факту оформлення цих земельних ділянок безоплатно, як зазначено у спірному рішенні, колегія суддів зазначає, що відповідно до матеріалів справи, земельні ділянки в порядку приватизації передавались позивачу та члену сім`ї відповідним компетентним органом, що відображено у державних актах (а.с. 237-244).

Відповідно до положень ст. 116 Земельного кодексу України, громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Згідно з ч. 4 ст. 116 ЗК, передача земельних ділянок безоплатно у власність громадян у межах норм, визначених цим Кодексом, провадиться один раз по кожному виду використання.

Отже, судова колегія зауважує, що безоплатна передача земельних ділянок передбачена Земельним Кодексом, а їх набуття, згідно з письмовими доказами, не суперечить приписам чинного законодавства.

Крім того, суд бере до уваги, що відомості про всі земельні ділянки позивачем вносились до щорічних декларацій, зокрема 2015 року, що доводиться письмовими доказами (а.с. 224-236).

Колегія суддів звертає увагу на те, що у контексті наведеного визначення поняття «доброчесність» відсутнє у національному законодавстві України.

Згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, вказана фраза передбачає (inter alia), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У п. 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Вищенаведений аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Колегія суддів звертає увагу, що з метою забезпечення проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних і місцевих прокуратур, відповідно до Закону України «Про прокуратуру», був прийнятий наказ 16.06.2016 №205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України», який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 17 червня 2016 р. за №875/29005.

Відповідно до п. 1 р. ІІ Порядку, кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Анкета).

Відповідно до п. 11 р. ІІ Порядку, у разі ненадходження до підрозділу внутрішньої безпеки інформації, зазначеної у пункті 8 цього розділу, протягом 6 місяців після розміщення інформації про прокурора в порядку, зазначеному в пункті 6 цього розділу, твердження прокурора у Анкеті вважаються достовірними, а прокурор - таким, що пройшов таємну перевірку доброчесності, про що уповноваженою особою складається довідка про проходження таємної перевірки доброчесності (додаток 2), копія якої долучається до особової справи.

Як вбачається з матеріалів спрви, позивачем подавались анкети доброчесності 25.01.2017, 12.01.2018, 02.01.2019, 21.01.2020, про що складено відповідні докази про проходження таємної перевірки доброчесності (а.с. 161, 162, 170-172).

Відповідно до листа Офісу Генерального прокурора від 06.08.2020 (а.с. 170-172) вказано, що повідомлення в порядку перевірки доброчесності стосовно позивача до Генеральної інспекції не надходили.

Вищенаведені норми Порядку №205, діяли на момент складання довідок про проходження таємної перевірки доброчесності упродовж 2016-2018 років.

24.06.2019 наказом Генеральної прокуратури України №105 внесені зміни до Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11 липня 2019 р. за № 762/33733.

У наказі вказано, що відповідно до статей 9, 19 Закону України «Про прокуратуру», з метою підвищення ефективності та удосконалення організації роботи з проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур внести до Порядку №205, зміни пункт 11 розділу II викласти у такій редакції: «11. У разі ненадходження до підрозділу внутрішньої безпеки інформації, зазначеної у пункті 8 цього розділу, протягом 12 місяців після розміщення інформації про прокурора в порядку, зазначеному в пункті 6 цього розділу, твердження прокурора в Анкеті вважаються достовірними, а прокурор - таким, що пройшов таємну перевірку доброчесності.

У сукупності наведених норм слід дійти висновку, що вони передбачають порядок проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів.

Також, як встановлено судом апеляційної інстанції, позивачем відповідно до визначеної процедури, а саме Порядку №205, із змінами відповідно до наказу Генеральної прокуратури України №105, вчинено всі дії задля того, щоб дотриматись перевірки доброчесності.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» від 11.08.2015 (а.с. 160), вказано, що для проведення перевірки подавались, зокрема декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік, та за висновком Вінницької ОДПІ у Вінницькій області вказано про достовірність відомостей щодо наявності та вартості майна, набутого ОСОБА_1 за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 ЗУ «Про очищення влади», які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) із законних джерел. Отже, перевірка факту набуття прав на земельні ділянки позивачем, була вже предметом перевірки відповідним спеціально уповноваженим на те органом.

З урахуванням вищенаведених обставин, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто державні органи наділені лише тими повноваженнями і компетенцією, які визначені законом і не можуть на свій розсуд привласнювати повноваження інших державних органів.

Крім того, позивачем подано до матеріалів справи декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за відповідні звітні періоди 2015, 2020 (подана після звільнення), в яких відображено наявність земельних ділянок, та дати набуття права власності.

Отже, порядок набуття позивачем та членами сім`ї права власності згідно з письмовими доказами не суперечить приписам чинного законодавства.

Водночас, на противагу вищевказаним обставинам, комісією в рішенні не наведено чітких аргументів, в чому полягають обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора, пов`язуючи це із фактом оформлення ним безоплатно у свою та членів його сім`ї приватну власність.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

У зв`язку з встановленими обставинами та дослідженими доказами, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що спірне рішення в цій частині є необґрунтованим, та таким, що прийнято без з`ясування всіх обставин, у зв`язку з чим є протиправним.

Колегія суддів також критично ставиться до висновку комісії про наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію професійної етики, з огляду на те, що у спірному рішенні відповідач лиш констатує факт притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказу №276к від 23.03.2015 року, за яким оголошено догану за порушення норм Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, скоєння проступку, який шкодить репутації та авторитету органів прокуратури.

Водночас колегія суддів звертає увагу, що кадрова комісія, вважаючи, що дії позивача суперечать вимогам професійної етики, залишила поза увагою, що відповідно до ст. 151 КЗпП, якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.

Так, спеціальним нормативно-правовим актом щодо дисциплінарного прокурором проступку, зняття дисциплінарного стягнення є Порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження, який затверджений наказом Генерального прокурора 04.11.2019 №266 (далі Порядок №266)

Відповідно до п. 1 р. IV Порядку №266, прокурор протягом одного року з дня накладення на нього дисциплінарного стягнення вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності.

З аналізу наведеної норми, чітко встановлено, що протягом року триває дисциплінарне стягнення.

На підставі клопотання керівника органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, за рішенням кадрової комісії, прокурор, який не допустив порушення законодавства, сумлінно і професійно здійснював свої службові обов`язки, може бути визнаний таким, що не притягувався до дисциплінарної відповідальності до закінчення річного строку, однак не раніше як (п. 1 р. IV Порядку №266):

1) через шість місяців з дня накладення дисциплінарного стягнення, передбаченого пунктом 1 частини першої статті 49 Закону;

2) після закінчення половини строку, визначеного комісією, у разі накладення дисциплінарного стягнення, передбаченого пунктом 2 частини першої статті 49 Закону.

Отже, оскільки спеціальним порядком передбачено лише дострокове зняття дисциплінарного стягнення з прокурора, то у даному випадку підлягають до застосування загальні положення КЗпП.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі №803/31/16, від 30.07.2019 року у справі №804/406/16, від 08.08.2019 року у справі №813/150/16.

Відповідно до ст. 151 КЗпП, якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення. Якщо працівник не допустив нового порушення трудової дисципліни і до того ж проявив себе як сумлінний працівник, то стягнення може бути зняте до закінчення одного року. Протягом строку дії дисциплінарного стягнення заходи заохочення до працівника не застосовуються.

З аналізу наведеної вище норми слідує, що є чіткі строки дії дисциплінарного стягнення, і вони не можуть бути безмежними, в протилежному випадку це суперечить ті й же юридичній визначеності, а також не відповідає принципу верховенству права.

Крім того, відповідно до матеріалів справи, 20.08.2018 року позивача, відзначаючи за сумлінне виконання службових обов`язків, ініціативу, оперативність у роботі присвоєно в порядку заохочення класний чин старшого радника юстиції.

Отже, на думку суду апеляційної інстанції, висновки щодо невідповідності позивача критерію професійної етики, за умови того, що його в 2015 році було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, яка за приписами ст. 151 КЗпП, вважається погашеною, без встановлення будь-якого іншого порушення, не можуть бути правомірними.

Крім того, у 2015 році діяв наказ від 28.11.2012 №123, яким затверджено Кодекс професійної етики та поведінки працівників прокуратури, який визначав основні моральні норми і принципи, яких повинні додержуватися працівники прокуратури при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою. Цей Кодекс втратив чинність на підставі Наказу Генеральної прокуратури №132 від 04.05.2017.

Правове регулювання відносин у сфері професійної етики та поведінки прокурорів, яким урегульовано основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою є Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів, що затверджений на Всеукраїнській конференції прокурорів 27.04.2017. Кодекс за змістом має 6 розділів та 33 статті.

У статті 3 Кодексу вказано, що правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики та поведінки прокурорів становлять Конституція України, закони України "Про прокуратуру", "Про захист суспільної моралі", "Про запобігання корупції", "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора та цей Кодекс.

Нормативною базою у цій сфері є також міжнародно-правові документи, в тому числі Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод і рішення Європейського Суду з прав людини, Керівні принципи ООН щодо ролі прокурорів, прийняті на Восьмому конгресі ООН у 1990 році, Стандарти професійної відповідальності та виклади основних обов`язків і прав прокурорів, ухвалені Міжнародною асоціацією прокурорів у 1999 році, Європейські інструкції з питань етики та поведінки прокурорів (Будапештські принципи), ухвалені Конференцією генеральних прокурорів країн - членів Ради Європи у 2005 році, та інші.

Відповідно до спірного рішення Комісією не конкретизовано, яку статтю Кодексу та/або інші положення наведені вище позивачем порушено. Натомість висновок сформульовано без чіткої вказівки на норми права, що вказує на не зрозумілість та неясність рішення.

Водночас, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 32 Кодексу, оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій. Іншого цим Кодексом не передбачено.

Отже, як зазначено вище, оскільки відповідно до п. 12, 13 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, предметом атестації є оцінка, зокрема професійної етики, та за умови того, що Порядком № 233, критерії професійної етики та межі її дотримання, не регулюються вказаними приписами, застосуванню підлягає Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів, що є чинним та затверджений на Всеукраїнській конференції прокурорів 27.04.2017.

Однак, відповідно до змісту спірного рішення, комісією не встановлено невідповідності позивача професійній етиці у період з 2017-2020, а лише констатовано факт притягнення його до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказу №276к від 23.03.2015. З огляду на це, посилання третіх осіб у своїх письмових поясненнях, що позивачем порушено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів до подій, які відбувались у 2015 році є недоречним, оскільки Кодекс затверджений 27.04.2017.

При цьому, відповідно до положень Конституції України, зокрема статті 61, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Колегія суддів звертає увагу, що досліджуючи критерій притягнення позивача до юридичної відповідальності одного виду, то як в першому, так і в другому випадку оцінка надавалась одному і тому ж факту.

Відповідно до визначення публічної служби, що наведено у п. 17 ч. 1 ст. 4 КАС України, - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Отже, оскільки обидва випадки, пов`язані з питанням проходження позивача на публічній службі, де в першому випадку його притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення норм Кодексу професійної етики, а в другому - за невідповідність позивача критерію професійної етики, то суд приходить до висновку, що рішення прийнято не на підставі та не у спосіб, що визначений Конституцією та законами України (п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України).

Згідно частини першої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, ЄСПЛ у п. 36 по справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97 від 1 липня 2003 року зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року).

Судова колегія зазначає, що згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема, в рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, п. 29).

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, щодо задоволення позовних вимог,.

При цьому, апеляційні скарги не містять посилання на обставини, передбачені ст. 317 КАС України, за яких рішення суду підлягає скасуванню, оскільки доводи викладені в апеляційних скаргах не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Натомість оскаржуване рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства України, враховуючи всі фактичні обставини справи, в межах наданих суду повноважень, та вірно застосовано судом як норми процесуального так і матеріального права, в повному обсязі з`ясовано обставини, що мають значення для правильного вирішення адміністративного спору, доведено та всебічно обґрунтовано їх в своєму рішенні, надано належну оцінку всім доказам, ґрунтуючись на повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 22 березня 2021 року.

Головуючий Гонтарук В. М.

Судді Курко О. П. Біла Л.М.