Справа № 160/9294/20
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2021-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 березня 2021 року м. Дніпросправа № 160/9294/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Щербака А.А.,

за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Деркач Ірини Павлівни, Дніпропетровської обласної прокуратури

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року, (суддя суду першої інстанції Маковська О.В.), прийняте у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро, в адміністративній справі №160/9294/20 за позовом ОСОБА_1 до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

в с т а н о в и в :

10 серпня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення №4 від 03.07.2020 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди;

- визнати прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 такою, що успішно пройшла атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Дніпропетровської області №1007к від 19.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 31.08.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру;

- поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 31.08.2020.

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (проспект Дмитра Яворницького, 38, м. Дніпро, 49000, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.09.2020 до дня фактичного поновлення її на посаді;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що з 2007 року вона працює в органах прокуратури Дніпропетровської області. З 17.03.2014 призначена прокурором відділу забезпечення участі в судах управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Дніпропетровської області. У зв`язку з перейменуванням, в подальшому працювала у відділі забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області. Перебувала у відпустках у зв`язку з вагітністю та пологами з 09.07.2018 по 25.11.2018 та по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 26.11.2018. У зв`язку з необхідністю проходження третього етапу атестації вийшла з декретної відпустки та приступила до виконання своїх службових обов`язків 04.05.2020. Позивач зазначає, що за результатами успішного проходження перших двох етапів вона була допущена до третього етапу атестації співбесіді, за результатами проведення якої кадровою комісією прийнято рішення №4 від 03.07.2020 про неуспішне проходження нею атестації за результатами співбесіди. В подальшому, наказом прокурора Дніпропетровської області №;1007к від 19.08.2020 позивача було звільнено з займаної посади з 31.08.2020 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру. Позивач вважає, що рішення кадрової комісії та наказ про звільнення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Позивач також наголошує, що під час проведення атестації нею було продемонстровано високий рівень професійних знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у тому числі загальних здібностей та навичок. Крім того, позивач вказує, що комісією з проведення співбесіди жодних листів з питаннями та зауваженнями на електронну адресу не надходило, що свідчить про виникнення у останнього правомірних очікувань щодо позитивного проходження процедури атестації прокурора під час проведення співбесіди. Позивач наголошує на тому, що в оскаржуваному рішенні не обґрунтовано, з огляду на які законодавчо затверджені критерії (рекомендації) оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності вона не відповідає. Щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, то вона зазначила, що в довідках про проходження таємної перевірки доброчесності вказується, що вона пройшла таємну перевірку доброчесності. Також позивач зазначає, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларації віднесені до виключної компетенції НАЗК, а тому не могли бути предметом розгляду під час проведення співбесіди. Стосовно посилань у наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру, то позивач вказує, що для застосування даної норми обов`язковою умовою є наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. Оскільки на час винесення оскаржуваного наказу про звільнення ні реорганізації, ні ліквідації, ні скорочення штату прокуратури Дніпропетровської області не відбулося, то у відповідача були відсутні підстави для законного та обґрунтованого звільнення.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення №4 від 03.07.2020 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора Про неуспішне проходження прокурором атестації щодо неуспішного проходження атестації за результатами співбесіди прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Дніпропетровської області №1007к від 19.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 31.08.2020. Поновлено ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 01.09.2020. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури (проспект Дмитра Яворницького, 38, м. Дніпро, 49000, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 по 03.12.2020 в розмірі 69 721,54 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 22 863,64 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судовий захист порушених прав має бути ефективним. В даному випадку, враховуючи специфіку спірних відносин, ефективним способом захисту порушених прав позивача є визнання ОСОБА_1 такою, що успішно пройшла атестацію.

Офіс Генерального прокурора також звернувся з апеляційною скаргою у даній справі, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що під час проведення третього етапу атестації, кадрова комісія, у тому числі на підставі отриманих пояснень прокурора, дійшла висновку про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та доброчесності. Так, під час співбесіди та виконання практичного завдання позивач продемонструвала низький рівень професійної компетентності, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозахисної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації; згідно з дослідженими матеріалами атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора та його декларації у Комісії наявні обґрунтовані сумніві щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної компетентності у зв`язку з не зазначенням у її декларації вартості автомобіля Volkswagen Caddy2010, який перебуває у власності її чоловіка ( у декларації у відповідній графі зазначено вартість «невідомо» ) разом з тим, у декларації її чоловіка така вартість зазначена. Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними НПА не визначений, таким чином, висновки суду першої інстанції про недостатню вмотивованість рішення комісії є необґрунтованими. Суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. Також, заявник зазначає, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив Закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Крім того, відповідач зазначає, що позивач є особою, що не успішно пройшла атестації, тому її поновлення на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу вірності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Дніпропетровська обласна прокуратура також звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги, відповідач зазначає, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 прийняте в порядку та в межах повноважень визначених Законом. Відповідач зазначає, що кадровою комісією не приймались передбачені Законом України «Про запобігання корупції» рішення та не формувались висновки про порушення вимог антикорупційного законодавства. Під час співбесіди кадрова комісія лише надавала оцінку професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 , що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог Закону №113-ІХ. На думку заявника поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкурентному критерію, уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевіряти ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами на приклад, таємність обговорення членами комісії кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином не свідчить автоматично, що рішення кадрової комісії є неправомірним та підлягає скасуванню.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, перевіривши в межах доводів апеляційних скарги правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_2 з 2007 року працює в органах прокуратури Дніпропетровської області.

Відповідно до наказу №442к від 17.03.2014 призначена прокурором відділу забезпечення участі в судах управління представництва захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Дніпропетровської області. В подальшому, у зв`язку з перейменуванням працювала прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області.

Верховною Радою України 19.09.2019 прийнято Закон України №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон №113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Наказом Генерального прокурора України №249 від 02.06.2020 створено Сьому кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем 04.03.2020 успішно складено два етапи атестації, а саме: 1) іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, отримала 87 балів; іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, отримала 101 бал.

Враховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації, позивача було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.

В подальшому, 03.07.2020 за результатами проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №4 Про неуспішне проходження прокурором атестації.

В обґрунтування прийнятого рішення кадрова комісія зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:

- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України Про прокуратуру, законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;

- згідно з дослідженими матеріалами атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора та його декларацій у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної компетентності у зв`язку з не зазначенням у її декларації вартості автомобіля Volkswagen Caddy 2010, який перебуває у власності її чоловіка (в декларації у відповідній графі зазначено вартість - не відомо), разом із тим, у декларації її чоловіка - ОСОБА_3 така вартість зазначена.

В оскаржуваному рішенні зазначено, що відповідно до пункту 4 частини 4 статті 19 Закону України Про прокуратуру прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь- яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

За вказаних обставин, Комісія прийшла до висновку, що прокурор відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 не пройшла успішно атестацію.

Наказом прокуратури Дніпропетровської області №1007к від 19.08.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру з 31.08.2020.

Позивач, не погодившись із рішенням №4 від 03.07.2020 Про неуспішне проходження прокурором атестації та наказом прокуратури Дніпропетровської області №1007к від 19.08.2020, звернулась за захистом порушеного права до суду.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_4 атестація не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, добросовісності, розсудливості та пропорційності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а відтак, його слід визнати протиправним та скасувати. Оскільки, суд визнав протиправним та скасував рішення №4 від 03.07.2020 року, то позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку є таким, що також підлягають задоволенню. В свою чергу, суд дійшов висновку, що вимоги позивача про визнання прокурора ОСОБА_1 такою що успішно пройшла атестацію не підлягає задоволенню, оскільки прийняття рішення про успішне проходження атестації належить до виключної компетенції кадрової комісії.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Законом №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі-Закон №1697).

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пп. 8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора «Про створення дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» від 02.06.2020 №251 зі змінами, внесеними наказом від 30.06.2020 №300 створено дев`яту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вказаних положень Закону №113-ІХ (п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення») наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Згідно з п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону» №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з п. 8 розд. IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розд. IV Порядку №221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку №221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку №221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку №221).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Встановлені обставини справи свідчать, що 03.07.2020 за результатами проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора Сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №4 Про неуспішне проходження прокурором атестації. В обґрунтування прийнятого рішення кадрова комісія зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:

- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України Про прокуратуру, законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;

- згідно з дослідженими матеріалами атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора та його декларацій у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної компетентності у зв`язку з не зазначенням у її декларації вартості автомобіля Volkswagen Caddy 2010, який перебуває у власності її чоловіка (в декларації у відповідній графі зазначено вартість - не відомо), разом із тим, у декларації її чоловіка - ОСОБА_3 така вартість зазначена.

Отже, встановлені обставини справи свідчать, що однією з підстав для прийняття оскаржуваного рішення суду послугувало те, що позивачем під час виконання практичного завдання продемонстровано низький рівень професійної компетенції та не зазначенням у її декларації вартості автомобіля Volkswagen Caddy 2010, який перебуває у власності її чоловіка (в декларації у відповідній графі зазначено вартість - не відомо), разом із тим, у декларації її чоловіка - ОСОБА_3 така вартість зазначена.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ та Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

В оскаржуваному рішенні комісії зазначено, що у комісії є обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної компетентності у зв`язку з не зазначенням у її декларації вартості автомобіля Volkswagen Caddy 2010, який перебуває у власності її чоловіка (в декларації у відповідній графі зазначено вартість - не відомо), разом із тим, у декларації її чоловіка - ОСОБА_3 така вартість зазначена.

Проте, суд першої інстанції слушно виходив з того, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначені у Законі України «Про запобігання корупції».

У відповідності до ч. 1 ст.4 та п. 8 п. 8 ст.11 Закону цього виключно Національне агентство з питань запобігання корупції наділене на законодавчому рівні повноваженнями з контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Разом з тим, здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №814/886/17.

Таким чином, саме цей компетентний орган вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки щодо порушення позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування фактів, що випливають з наведених вище обставин.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, таких висновків НАЗК під час розгляду справи до суду не надано. Відсутні і докази звернення з цього приводу відповідача до НАЗК.

Стосовно другої обставини, що послугувала підставою для прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації, а саме: під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України Про прокуратуру, законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках виконання позивачем практичного завдання, оскільки І та ІІ етап, який також є складовою професійної компетентності прокурора, позивач пройшов успішно, що відповідачами не оскаржується.

Більш того, як видно з рішення кадрової комісії, в ній не зазначено конкретно на які саме питання позивач відповідала не правильно, та які саме завдання нею було вирішено із неправильним застосуванням норм процесуального законодавства.

У відповідності до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №11 питань, які мають бути дослідженні в рамках добору на вакантні посади прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі добору; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення Сьомої кадрової комісії від 03.07.2020 №4 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, добросовісності, розсудливості та пропорційності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а відтак, його слід визнати протиправним та скасувати. В свою чергу, враховуючи протиправність та необгрунтованість рішення комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, та необхідність його скасуванню, задоволенню підлягають і вимоги позивача про поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробтку за час вимушеного прогулу.

Стосовно доводів відповідачів про неможливість надання судом оцінки рішенню кадрової комісії з приводу визнання обгрунтованими сумнівів у професійної компетентності та доброчесності прокурора ОСОБА_1 , з огляду на дикреційні повноваження комісії на оцінку професійних якостей прокурорів, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів. Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено вище.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд вважає безпідставними доводи відповідачів про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Наведений висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (ст. 32).

Так, у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).

Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31 липня 2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22 листопада 1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21 липня 2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02 грудня 2010 року).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02 серпня 1984 року).

Суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованими висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовної вимоги про визнання прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області Деркач Ірину Павлівну такою, оскільки така прийняття рішення про успішне або неуспішне проходження атестації є виключною компетенцією кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а до повноважень суду відноситься перевірка законності прийнятого комісією рішення.

З урахуванням вищевикладного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, прийнятим із дотриманням вимог норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційних скарг не спростовуються висновків суду, а тому підстави для зміни або скасування рішення суду в межах доводів апеляційних скарг відсутні.

Керуючись ст. 243, 308, 310, 315, 316, 321, 325 КАС України суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року в адміністративній справі №260/9294/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена 18.03.2021 року.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.А. Щербак