Справа № 600/714/20-а
Суддя: Франовська К.С.
Дата ухвалення: 2021-03-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/714/20-а

Головуючий у 1-й інстанції: Боднарюк О.В.

Суддя-доповідач: Франовська К.С.

11 березня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Франовської К.С.

суддів: Ватаманюка Р.В. Боровицького О. А.

за участю:

секретаря судового засідання: Ременяк С.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Поляк Марії Володимирівни на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання рішень протиправними та поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В :

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Прокуратури Чернівецької області, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, в якому з урахуванням уточнення позовних вимог, просив :

- визнати протиправним та скасувати прийняте щодо нього рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 270 від 10 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки";

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 28 квітня 2020 року №216-к про звільнення його з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Чернівецьку область та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року;

- поновити його на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Чернівецьку область, з дати звільнення;

- стягнути з прокуратури Чернівецької області середній заробіток за час вимушеного прогулу та судові витрати.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року у позові ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Позивач зазначає, що суд дійшов помилкових висновків, оцінюючи доводи, що при складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми відбувались технічні збої програмного забезпечення, зокрема, нестабільна робота програми, наявність технічних перебоїв, що вплинуло на правильний результат, і що сам факт звернення прокурора із заявами про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Позивач наголошує, що суд не дав правильної оцінки наданому відповідачем листу ТОВ "Сайметрікс - Україна" від 02.03.2020 року № 20320-1, згідно якому технічні проблеми призвели до тимчасового зриву тестування 02.03.2020 під час його проведення. В листі зазначено, що "на цьому етапі вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування продовжується". Цим листом не підтверджується повне усунення технічних неполадок, а вказується лише на тимчасове рішення, яке дозволяє продовжити тестування.

В процесі проходження тестування, вказує позивач, система працювала некоректно, зокрема, при переході до іншого питання, "зависала" (підвисала).

Відповідач не спростував доводи про наявність технічних збоїв у програмі, а надав тільки копії актів налаштування та підготовки інструменту "PSYMETRICS", які підписані однією особою, яка не є відповідальною за процес тестування і не перебуває в трудових відносинах ні з Офісом Генерального прокурора, ні з ТОВ "Сайметрікс - Україна" та не має відношення до організації, що надала обладнання.

Позивач також звертає увагу, що ні Правилами, на Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час здачі іспиту, на які посилався суд, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки відображеної інформації.

Позивач не погоджується з рішенням кадрової комісії, оскільки вважає, що відповідно до п.12 Порідку №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Однак, оскаржуване рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року № 270 таким вимогам не відповідає. Так, кадрова комісія при прийнятті рішення не перевірила обставини, викладені ним у заяві від 04.03.2020 року та заявах від 05.03.2020 року та не навела мотивів відхилення доводів позивача, а також мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації позивачем. У рішення кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів. Натомість, аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів відсутні та не вказано підстави прийняття рішення.

Позивач звертає увагу і на те, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення було порушено п.5 розділу Ш Порядку №221. Так, 21.02.20 року, тобто до складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Генеральним прокурором України видано наказ №105, яким встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур-93 бали.

Відповідачем не надано суду доказів на підтвердження того, що застосований, в тому числі і до позивача прохідний бал 93, був встановлений наказом Генерального прокурора у відповідності до п.5 розділу Ш Порядку №221 після складання іспиту. Тому, Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прохідний бал для успішного складення іспиту позивача у кількості балів-93 застосовано у порушення вимог п.5 розділу ІІІ Порядку №221.

Посилаючись на висновки вищого державного навчального закладу України "Буковинського державного медичного університету" позивач зазначив, що на результати проходження іспиту вплинуло складання двох іспитів в один день, оскільки це є факторами надмірного соціально-психологічного впливу на особистість, яка тестується. Проте суд не дав цьому факту правильної правової оцінки.

Позивач звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що відповідачем не надано доказів спроможності автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS" забезпечити тестування прокурорів. На думку скаржника, висновки суду, що вимоги до програмного забезпечення проведення тестування не передбачені Законом № 113-1Х та Порядку є помилковими, оскільки судом не встановлено, що інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS" відповідає будь-яким міжнародним або державним стандартам та має відповідні системи захисту. Відтак, прийняте кадровою комісією рішення прийняте на підставі результатів проходження тестування на загальні здібності та навички, яке не спроможне об`єктивно оцінити професійну компетентність, професійну етику, прийняте із застосуванням програмного комплексу "PSYMETRICS" без відповідної комплексної системи захисту та дозвільних документів і прийняте на підставі тестування, яке за своїм змістом суперечить поняттю та предмету атестації відповідно до Закону 4312-V1, є протиправним.

Поза увагою суду, на думку позивача, залишились доводи про ненастання події, з якою пов`язана можливість застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Позивач вважає, що відсутніми є ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, скорочення чисельності, тому посилання в наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", є безпідставним.

Позивач також звертає увагу на те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доводам, що наказ про звільнення є протиправним, оскільки прийнятий з порушенням вимог ст.ст. 22, 24, 43 Конституції України, що є підставою для його скасування і поновлення на посаді.

У відзиві на апеляційну скаргу Офіс Генерального прокурора вказує на безпідставність доводів, просить її відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників учасників справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 безперервно працював в органах прокуратури Чернівецької області з 25.10.2001 року по 29.04.2020 року.

Відповідно до наказу прокурора Чернівецької області від 12 грудня 2019 №830-к позивач працює на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Чернівецьку область з 12.12.2019 року (т.1 а.с.46).

07.02.2020 року Наказом Генерального прокурора № 77, з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено Першу кадрову комісію .

21.02.2020 року Наказом Генерального прокурора № 105 встановлено прохідний (пороговий) бал (93) для визначення успішним складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту. (а.с.90, т.1)

Згідно протоколу № 6 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020 року затверджено список прокурорів, які не успішно пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 04 березня 2020 року. (а.с.81-84, т.1)

Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 стосовно позивача прийнято рішення №270 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з якого слідує, що за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, та не допускається до етапу проходження співбесіди.

Наказом Прокурора Чернівецької області від 28 квітня 2020 року №216-к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Чернівецьку область та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 29 квітня 2020 року (підстава рішення № 270 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Кадрової комісії № 1 від 10.04.2020) (а.с.49, т.1)

Позивач, вважаючи рішення кадрової комісії та наказ Прокурора Чернівецької області про звільнення протиправними, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Вирішуючи спір та відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення щодо ОСОБА_1 , діяла в межах повноважень та у спосіб, передбачений Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-1Х, з дотриманням принципів пропорційності та законності. Оскільки в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації останнього, наказ про звільнення позивача є правомірним.

Даючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII (надалі - Закон №1697-VII).

Відповідно до п. 1 частини першої ст. 16 Закону № 1697-VII, незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - ЗУ № 113-IX), пунктом 21 якого внесла зміни в ЗУ №1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

З дня набрання чинності цим Законом згідно з п.6 вказаного розділу ІІ ЗУ №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п.7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п.8 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ №113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

Згідно з п.9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано приписами розділу ІІІ Порядку.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п. 1 ).

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (п. 2).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 3).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п. 4).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (п. 5).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 6).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п. 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п. 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п. 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п. 5)

Рішення кадрової комісії про не успішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п. 6).

Надаючи оцінку обґрунтуванню позовних вимог ОСОБА_1 , щодо невідповідності результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не дали можливості відповісти на більшу кількість питань і що не було враховано відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

У зв`язку із розглядом даної справи, Офісом Генерального прокурора були надані копії відомостей про результати тестування, копії протоколів засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року, копії заяв позивача від 04.03.2020 року та пояснень до неї від 05.03.2020 року, копію рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 270, роздруківку деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, тощо.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Поряд з цим, як встановив суд апеляційної інстанції, жодних письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю ОСОБА_1 04.03.2020 року, на спростування доводів позивача, ні Офісом Генерального прокурора, ні Першою кадровою комісією надано не було.

Судом першої інстанції також було встановлено, що послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур надавало ТОВ «Сайметрікс- Україна», шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання, а також забезпечувалась асистентська підтримка під час тестування.

Листом № 20320-1 від 02.03.2020 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020, що призвела до тимчасового зриву тестування під час його проведення. В листі ТОВ «Сайметрікс-Україна» на адресу Генерального прокурора зазначено, що "на цьому етапі вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування продовжується".

Відтак, цим листом не підтверджується повне усунення технічних неполадок у програмному забезпеченні, а вказується лише на тимчасове рішення, яке дозволяє продовжити тестування.

Відповідач не спростував доводи позивача про технічні збої ( "некоректну роботу")у програмі в процесі іспиту , а надав тільки копії актів налаштування та підготовки інструменту "PSYMETRICS", які підписані однією особою, яка не є відповідальною за процес тестування і не перебуває в трудових відносинах ні з Офісом Генерального прокурора, ні з ТОВ "Сайметрікс -Україна" та не має відношення до організації, що надала обладнання.

Доказів про належну роботу програми в ході іспиту, відповідач суду не надав.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу, що 21.02.2020 року Генеральним прокурором було погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (https://www.gp.gov.ua/userfiles/Pravila_zrazok_test_pitan.pdf).

Зі змісту указаних Правил вбачається, що тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Хоча в кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.

Із спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.

Разом з тим, ні вказаними Правилами, ні Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у своїх протоколах, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Викладене, у свою чергу, свідчить, що Перша кадрова комісія, приймаючи оскаржуване ОСОБА_1 рішення, а також перевіряючи аргументи його заяв від 04.03.2020 року та від 05.03.2020 року, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ні Порядком №221, ні Правилами.

Апеляційний адміністративний суд за результатами розгляду даної справи, звернув увагу, що з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, того ж дня (04.03.2020 року) до відповідача звертався ще 81 прокурор, який приймав у ньому участь. До того ж, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс Україна», що мало місце раніше - 02.03.2020 року та яке зумовило перенесення іспиту на інший день.

Щодо твердження Офісу Генерального прокурора про те, що згідно листа ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 27.04.2020 року №270420-1 технічна несправність була зафіксована під час тестування 02.03.2020 року, у той час як жодних технічних проблем у період з 03 по 05 березня 2020 року, які б могли вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано не було, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що відповідний лист не може вважатися належним доказом відсутності технічних збоїв у програмі під час проведення тестування 04.03.2020 року, позаяк у протоколі від 13.04.2020 року №9 засідання Першої кадрової комісії зафіксовано, що принаймні одного разу технічний збій мав місце. Викладене, у свою чергу унеможливлює врахування в якості доказів відсутності технічних збоїв комп`ютерної програми під час тестування 04.03.2020 року листа ТОВ «Сайметрікс-Україна», оскільки останній містить суперечливі протоколу засідання Першої кадрової комісії відомості.

Відтак, всупереч вимог ч. 2 ст. 77 КАС України суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи позивача про те, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, а також те, що він вірно відповідав на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, і що, в процесі проходження тестування, система працювала некоректно, зокрема, при переході до іншого питання, "зависала" (підвисала).

Таким чином, наявні у матеріалах докази свідчать про обґрунтованість доводів позивача про те, що під час проведення 04.03.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від ОСОБА_1 , який приймав у ньому участь.

Як було зазначено, за правилами п. 7 Порядку №221 комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Судом апеляційної інстанції враховується, що у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 року у справі «Інтерсплав» проти України» Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Відтак, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги.

Пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 у справі "Волохи проти України" (заява №23543/02) зазначено, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 у справі "C.G. та інші проти Болгарії", заява №1365/07, п. 39).

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції.

З урахуванням наведеного, а також з огляду на викладені обставини, судова колегія не може погодитися з висновками суду першої інстанції про те, що відмовляючи позивачу у задоволенні його звернення від 04.03.2020 року про призначення іншого часу (дати) іспиту за вказаних обставин та приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); неупереджено; добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак його рішення від 10.04.2020 року № 270 є протиправним та підлягає скасуванню.

У даній справі суд не перебирає на себе повноваження кадрової комісії щодо проведення атестації прокурорів, а лише надає оцінку зовнішній стороні рішення, а саме тому, чи є воно обґрунтованим.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що метою запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, є побудова якісної та професійної системи прокуратури. Така атестація має відбуватися відповідно до приписів чинного законодавства, без впливу на цей процес з боку інших осіб та органів.

Оцінку наявності підстав для звільнення прокурора за результатами проходження атестації може надати лише прокурор відповідного рівня, який законом уповноважений для прийняття такого рішення.

При цьому визначена законом підстава для звільнення наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, за висновком суду апеляційної інстанції, не має імперативного характеру для керівника прокуратури, адже відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Таким чином закон визначає лише підставу для звільнення, тоді як саме рішення, яке носить обов`язковий характер та впливає на обсяг прав та обов`язків прокурора, приймає саме керівник прокуратури відповідного рівня. Такий наказ є актом індивідуальної дії, який має відповідати критеріям, визначеним Кодексом адміністративного судочинства України, а тому має бути прийнятий суб`єктом звільнення обґрунтовано та розсудливо.

Відповідно до ч. ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи оцінку правомірності оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, за висновком колегії суддів, наявність зазначеної обставини є самостійною підставою для звільнення прокурора відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки Законом № 113-ІХ дія статті 60 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинена до 01 вересня 2021 року.

На думку апеляційного суду, саме суб`єкт звільнення мав би дослідити матеріали атестації, перевірити правильність та обґрунтованість висновків Кадрової комісії в сукупності з доводами особи, яка підлягає звільненню, та прийняти рішення розсудливо і пропорційно, що не було вчинено останнім.

Наказ керівника обласної прокуратури є актом індивідуальної дії, який має вирішальний валив на обсяг права позивача, тягне для останнього незворотні правові наслідки у вигляді звільнення з посади та органів прокуратури, а тому має виключати будь-які сумніви щодо наявності обґрунтованих підстав для звільнення та неврахування всіх обставин, які мають значення для його прийняття.

Натомість, оскаржуваний наказ не містить жодного обґрунтування його прийняття, а містить лише посилання на прийняте рішення Кадрової комісії.

Враховуючи, що наказ про звільнення не відповідає вимогам, визначеним законом для його прийняття, останній підлягає скасуванню із поновленням позивача на роботі у Чернівецькій обласній прокуратурі (перейменована з прокуратури Чернівецької області) із виплатою позивачеві середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до ст. 235 КЗпПУ та постанови КМУ № 100.

При цьому суд не констатує відсутність або наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури, а лише вказує на порушення процедури прийняття відповідного рішення, яке має бути виправлено керівником обласної прокуратури.

Що стосується вимоги про поновлення позивача на посаді, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Фактично зміни, які зазнала прокуратура Чернівецької області відбулись у найменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та не створює скорочення штату працівників, і внесеними Законом України від 19.09.2019 року №113-IX зміни до ч.1 ст.14 Закону України "Про прокуратуру" не потягли за собою скорочення чисельності працівників органів прокуратури.

У зв`язку з цим, судова колегія звертає увагу на правову позицію Верховного Суду, сформульовану у постанові від 17 липня 2019 року у справі №814/1893/16, згідно якої у випадку перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні, звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. При цьому, саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не є підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів такої юридичної особи до і після реорганізації.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в даному випадку сама по собі зміна назви органу прокуратури, без фактичного скорочення штатної чисельності працівників у новоутвореному підрозділі (відділі) не може бути підставою для звільнення позивача з посади прокурора та з органів прокуратури, а відтак, незаконно звільненого ОСОБА_1 має бути поновлено з дня звільнення, 29 квітня 2020 року в Чернівецькій обласній прокуратурі на рівнозначній посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Чернівецьку область.

При цьому, уповноваженій кадровій комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створеної на підставі наказу Генерального прокурора, у встановленому законом порядку належить призначити позивачу проходження тестування.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року (справа № 11-134ас18) підтримала правову позицію, сформульовану раніше Верховним Судом України, та вказала, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку із навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки, проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 8 вказаного Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами законодавства про оплату праці № 13 від 24 грудня 1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно розрахункового листа про нарахування та виплату заробітної плати ОСОБА_1 , що виданий на підставі ухвали суду апеляційної інстанції Чернівецькою обласною прокуратурою, сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1321,66 грн. (січень, лютий 2020 року: 27094,10+27094,10 : 41(робочі дні) = 1321,66 грн.)

Оскільки позивача звільнено з 29 квітня 2020 року, цей день є першим днем вимушеного прогулу, справа вирішена по суті 11 березня 2021 року, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 29.04.2020 по 11.03.2021 припадає всього 216 робочих днів.

Отже, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 285 478, 56 грн. (1321,66 грн. х 216 р/д), з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів та спеціальних фондів.

Відповідно до пунктів 2-3 частини першої статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід звернути до негайного виконання.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Згідно ч. 9 ст. 139 КАС України, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Згідно з положеннями статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VI гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Зміст зазначених норм права дають підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката, пов`язані з розглядом справи, підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

Аналіз наведених положень законодавства, дає підстави суду апеляційної інстанції для висновку, що документально підтверджені судові витрати на правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

При цьому, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на правничу допомогу, суди досліджують на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 17.09.2019 у справі № 810/3806/18, від 10.12.2019 у справі № 10.12.2019.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що до клопотання про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу додано, зокрема:

- договір про надання юридичної (правничої) допомоги №75/20 від 30 квітня 2020 року, відповідно до якого гонорар адвоката становить 40% розміру мінімальної заробітної плати, встановленої на 01.01. поточного року , за годину роботи адвоката (т.1 а.с.37);

- ордер адвоката Поляк М.В.(т.1 а.с.39, т.3 а.с.173);

- звіт (акт) про надані послуги у зв`язку із розглядом справи в суді 1 інстанції від 28.12.2020 року, згідно якому адвокатом затрачено 17 годин 36 хвилин, сума судових витрат становить 33 249,00грн.(т.3 а.с.147) ;

- квитанція до прибуткового ордера №28/20/12 від 28.12.20 р., згідно якому ОСОБА_1 сплатив адвокатському об`єднанню згідно договору про надання правничої допомоги №75/20 від 30 квітня 2020 року 33 249,00грн.(т.3 а с.148);

- звіт (акт) про надані послуги у зв`язку із розглядом справи апеляційним судом від 10.03.21 року, згідно якому адвокатом затрачено 7 годин роботи, вартість наданих послуг склала 16 800,00 грн.

- квитанція до прибуткового ордера № 10/12/03 від 10.03.2021 року, згідно якому ОСОБА_1 сплатив адвокатському об`єднанню згідно договору про надання правничої допомоги №75/20 від 30 квітня 2020 року 16800 грн.

Загальна сума судових витрат по наданню професійної правничої допомоги у зв`язку із розглядом даної справи, склала 50049,00 грн.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат у даній справі, суд апеляційної інстанції враховує, що при визначенні суми відшкодування судових витрат, суд повинен керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та суті виконаних послуг. Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені, договором на правову допомогу, актами приймання-передачі наданих послуг, платіжними документи про оплату таких послуг та розрахунком таких витрат.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що в матеріалах цієї справи наявний належним чином складений договір про надання правової допомоги, оформлені та підписані документи, які містять детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом та документи, які свідчать про оплату позивачем послуг адвоката.

Однак, колегія суддів дійшов висновку, що сума судових витрат на професійну правничу допомогу, яку позивач просить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, підлягає зменшенню у зв`язку з відсутністю ознак співмірності, визначених ч. 5 ст. 134 КАС України.

Так, згідно деталізованим звітам (актами) про обсяг наданої професійної правничої допомоги позивачу, надавалися такі види професійної правничої допомоги, зокрема: підготовка адвокатських запитів, підготовка та подача клопотань, підготовка позовної заяви, виготовлення її копій для учасників справи, підготовка клопотань про витребування доказів, підготовка позовної заяви в новій редакції, підготовка до судового засідання, участь в судовому засіданні, підготовка апеляційної скарги, підготовка та участь в судовому засіданні апеляційного суду.

Колегія суддів вважає, що визначена адвокатом сума компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу позивачем, за результатами розгляду справи не є належним чином обґрунтованою у контексті дослідження обсягу фактично наданих адвокатом послуг із урахуванням складності справи, кількості витраченого на ці послуги часу, та, відповідно, співмірності обсягу цих послуг та витраченого адвокатом часу із розміром заявленої суми витрат на професійну правничу допомогу.

Зокрема, визначення часу, затраченого на складання позовної заяви, уточненої позовної заяви та апеляційної скарги, є завищеним. З огляду на викладене, вирішуючи питання обґрунтованості розміру заявлених позивачем витрат на професійну правничу допомогу та пропорційності їх складності правовому супроводу справи в суді першої та апеляційної інстанції, враховуючи зміст та обсяг наданих послуг, колегія суддів приходить до висновку, що слід зменшити розмір судових витрат до відшкодування до 19 572,11 грн. в суді 1 інстанції (1889 грн.20 коп.(40% мінімальної зарплати на 01.01.2020 року х 10год.36 хв. (підготовка позовної заяви - 4 години, уточненої - 1 година), в суді апеляційної інстанції - до 9600,00 грн. (40% від мінімальної зарплати станом на 01.01.2021 року х4 години, з яких 1 година - участь в судовому засіданні, 3 години - підготовка апеляційної скарги). Всього належить до відшкодування витрат по наданню професійної правничої допомоги 29 172,11 грн.

Враховуючи сукупність викладених обставин, колегія суддів доходить висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що є підставою для його скасування.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.317 КАС України підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги є суттєвими та дають підстави вважати про порушення судом першої інстанції норм матеріального права при прийнятті оскаржуваного рішення, що є підставою для його скасування та прийняття нового про задоволення позову з підстав, викладених у даній постанові.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Поляк Марії Володимирівни задовольнити .

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року скасувати.

Прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 270 від 10 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки» щодо прокурора ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 28 квітня 2020 року №216-к про звільнення з 29 квітня 2020 року ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Чернівецьку область та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Поновити ОСОБА_1 у Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Чернівецьку область, з дати його звільнення 29 квітня 2020 року.

Стягнути з Чернівецької обласної прокуратури (58001,м.Чернівці, вул. Мирона Кордуби,21 А) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 квітня 2020 року по 11 березня 2021 року в сумі 285 478 (двісті вісімдесят п`ять тисяч чотириста сімдесят вісім) грн. 56 коп.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Чернівецької обласної прокуратури (58001, м.Чернівці, вул. Мирона Кордуби,21 А) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на відшкодування витрат за надану професійну правничу допомогу 29 172 (двадцять дев`ять тисяч сто сімдесят дві) грн.11 коп.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 15 березня 2021 року.

Головуючий Франовська К.С.

Судді Ватаманюк Р.В. Боровицький О. А.