Справа № 420/2631/20
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2021-03-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 березня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/2631/20

Категорія: 106030000

Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г. П.

Місце ухвалення: м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А. І.

Ступакової І. Г.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління поліції охорони в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Одеській області, 3-тя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Управління поліції охорони в Одеській області, 3-тя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 , в якому просить:

визнати протиправним та скасувати наказ начальника Управління поліції охорони в Одеській області № 623 від 24.02.2020 р. в частині накладання на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення;

визнати протиправним та скасувати наказ начальника Управління поліції охорони в Одеській області № 19 о/с від 24.02.2020 р. в частині звільнення ОСОБА_1 відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби);

поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу № 1 роти фізичної безпеки № 2 батальйону № 3 Управління поліції охорони в Одеській області;

вважати вимушеним, у зв`язку з виданням наказу № 19 о/с від 24.02.2020р., прогул ОСОБА_1 та зобов`язати Управління поліції охорони в Одеській області виплатити в повному обсязі відповідне грошове утримання, з моменту підписання вищевказаного наказу до моменту винесення відповідного судового рішення;

допустити негайне виконання рішення суду в частині позовних вимог.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказами Управління поліції охорони в Одеській області № 623 від 24.02.2020 р., № 19 о/с від 24.02.2020 р. до позивача протиправно застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади, за відсутності визначених законодавством підстав. У висновку службового розслідування від 24.02.2020р. не встановлені та не знайшли відображення порушення Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018р. №2337-VIII, які зазначено у резолютивній частині оскаржуваних наказів. Позивач вважає, що остаточне вирішення питання про притягнення його до дисциплінарної відповідальності можливе після отримання відповідних рішень суду у кримінальному та адміністративному провадженні. Правомірність протоколу №09312, складеного щодо позивача за фактом керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння є предметом спору у справі №495/1163/20, що розглядається Білгород-Дністровським районним судом Одеської області, за наслідками розгляду якої рішення не прийнято. Крім того, позивач вважає, що його огляд на стан алкогольного сп`яніння було проведено за допомогою технічного засобу, застосування якого не дозволено МОЗ та Держпродспоживстандартом. Відповідачем не зроблено спроби отримати від позивача пояснення щодо обставин, які зумовили необхідність проведення службового розслідування та висновки вказаного розслідування є передчасними і не обґрунтованими, оскільки винуватість позивача не доведена, що, на думку позивача, свідчить про незаконність оскаржуваних наказів.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року позов ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування наказів №№ 623, 19 о/с від 24.02.2020 р., поновлення на посаді,- задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Управління поліції охорони в Одеській області № 623 від 24.02.2020 р. в частині накладання на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення.

Визнано протиправним та скасовано наказ Управління поліції охорони в Одеській області № 19 о/с від 24.02.2020 р. в частині звільнення ОСОБА_1 відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу № 1 роти фізичної безпеки № 2 батальйону № 3 Управління поліції охорони в Одеській області з 24.02.2020р.

Стягнуто з Управління поліції охорони в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.08.2020р. по 11.11.2020р. у сумі 60115,20 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу № 1 роти фізичної безпеки № 2 батальйону № 3 Управління поліції охорони в Одеській області з 24.02.2020 р. та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Управління поліції охорони в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення з апелянта на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та прийняти нове рішення у цій частині, в якому зазначити про таке стягнення з послідуючим утриманням податків та інших платежів.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що при задоволенні вимог про оплату праці суд повинен зазначити, що середня заробітна плата за час вимушеного прогулу стягується без утримання прибуткового податку з громадян й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України - суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходив службу в органах поліції на посаді інспектора взводу № 1 роти фізичної безпеки № 2 батальйону № 3 Управління поліції охорони в Одеській області та має звання майора поліції.

Наказом начальника Управління поліції охорони в Одеській області № 623 від 24.02.2020 р. Про притягнення до відповідальності працівників батальйону №3 УПО в Одеській області визначено за неналежне виконання функціональних обов`язків, порушення пп.1, 4, 6 п. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018р. №2337-VIII, що виразилось у порушенні ОСОБА_3 поліцейського, керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, що призвело до дорожньо-транспортної пригоди з тяжкими наслідками інспектора взводу № 1 роти фізичної безпеки № 2 батальйону № 3 Управління поліції охорони в Одеській області, майора поліції ОСОБА_1 звільнити зі служби в поліції за п.6 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію.

За змістом вказаного наказу, 22.02.2020р. до чергової частини УПО в Одеській області надійшло повідомлення про те, що 22.02.2020р. о 16 год. 45 хв. інспектор взводу № 1 роти фізичної безпеки № 2 батальйону № 3 Управління поліції охорони в Одеській області, майора поліції ОСОБА_1 , керуючи транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, потрапив у дорожньо-транспортну пригоду, внаслідок якої пасажир загинув на місці пригоди.

Відносно майора поліції ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення від 22.02.2020р. серії ОБ №09382 за ст. 130 КУаАП та постанову по справі про адміністративне правопорушення від 22.02.2020р. серії БАА№535059 за ст. 126 КУаАП.

При проведенні службового розслідування встановлено порушення вимог Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018р. №2337-VIII, Присяги поліцейського.

Наказом начальника Управління поліції охорони в Одеській області № 19 о/с від 24.02.2020 р. По особовому складу, на підставі наказу Управління поліції охорони в Одеській області № 623 від 24.02.2020 р., інспектора взводу № 1 роти фізичної безпеки № 2 батальйону № 3 Управління поліції охорони в Одеській області, майора поліції ОСОБА_1 24.02.2020р. звільнено з поліції за п. 6 ч.1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України).

Не погодившись з вищезазначеними наказами та звільненням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалюючи рішення по справі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач провів службове розслідування без дотримання встановленої процедури щодо його проведення, не довів наявності в діях позивача складу дисциплінарного проступку, а саме неналежного виконання функціональних обов`язків, порушення пп.1, 4, 6 п. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018р. №2337-VIII, що виразилось у порушенні Присяги поліцейського, керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, а тому при дійшов висновку задоволення позовних вимог та скасування оскаржуваних наказів.

Разом з цим вказав на те, що оскільки позивача протиправно звільнено зі служби в поліції, внаслідок притягнення до дисциплінарної відповідальності, позивач підлягає поновленню на службі в поліції на посаді інспектора взводу № 1 роти фізичної безпеки № 2 батальйону № 3 Управління поліції охорони в Одеській області з 24.02.2020р.

При цьому, з урахуванням ч. 2 ст.235 КЗпП стягнув з апелянта середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.08.2020р. по 11.11.2020р. у сумі 60115,20 грн.

Переглянувши рішення суду першої інстанції в частині доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.99 року за N 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимогу про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Так, судом першої інстанції з урахуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати №100, вказано, що згідно наявної в матеріалах справи довідки №41 від 19.03.2020р., загальна сума нарахованого грошового забезпечення позивача за грудень 2020 року становить 25110,70 грн., за січень 2020 року 16969,72 грн.

При цьому, кількість робочих днів за грудень 2019 року та січень 2019 року складає 42 дні.

Отже, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 1001,92 грн. (42080,42 : 42).

Також судом першої інстанції визначено період, протягом якого відповідач мав нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток, та який складає 60 днів. Зокрема, зазначений період обраховується починаючи з наступного дня після звільнення позивача зі служби в поліції, тобто з 25.02.2020р., по день ухвалення судом рішення в даній справі про поновлення позивача на посаді, тобто по 11.11.2020р. включно.

Проте, враховуючи, що позивач у період з 25.02.2020р. по 17.08.2020р. перебував під цілодобовим домашнім арештом, вказаний період не є вимушеним прогулом.

З урахуванням наведеного, наявні підстави вважати вимушеним прогулом період з 18.08.2020р. по 11.11.2020р.

Отже, оскільки кількість днів вимушеного прогулу складає 60днів, то розмір середнього грошового забезпечення, яке необхідно стягнути з відповідача на користь позивача, становить 60115,20 грн. (1001,92 грн. х 60), даний розрахунок апелянтом в апеляційній скарзі не оскаржується.

Водночас, як вбачається з апеляційної скарги апелянт зазначає про те, що при задоволенні вимог про оплату праці суд повинен зазначити, що середня заробітна плата за час вимушеного прогулу стягується без утримання прибуткового податку з громадян й інших обов`язкових платежів.

Надаючи правову оцінку таким доводам колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з абз. 5 п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року № 13, при задоволенні вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Верховний Суд у постанові у справі № 359/10023/16-ц дійшов висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, розраховуються без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку повинен нарахувати роботодавець під час виконання відповідного судового рішення. Тобто сума, призначена судом як виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зменшується на суму податків і зборів.

Незважаючи на те, що призначена судом сума зменшується на суму податкових відрахувань, цей факт в жодному разі не погіршує становище працівника. Адже якби працівник просто отримував зарплату, а вимушено був відсутній на роботі, то таку зарплату він отримував би також з урахуванням утримання обов`язкових податкових платежів.

Тобто суд під час вирішення питання про призначення суми середнього заробітку за період вимушеного прогулу вказує суму без відрахування з неї податків і зборів. При цьому в резолютивній частині рішення обов`язково має бути зазначено, що суму визначено без утримання податку. Стягнення і сплата прибуткового податку покладаються на роботодавця, який самостійно розраховує суму податкових відрахувань і зменшує суму, призначену судом, на суму нарахованих податків.

З одного боку, суд не повинен був розраховувати розмір податків, що підлягають утриманню, з іншого у резолютивній частині рішення суд повинен був указати, що суму виплат зазначено без урахування податків і зборів.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові по справі № 817/893/17 від 05 серпня 2020 року.

За правилами частини 4 ст.317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Отже, оскільки суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу, водночас при задоволенні позовних вимог в частині стягнення з Управління поліції охорони в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.08.2020р. по 11.11.2020р. у сумі 60115,20 грн. не зазначив, що сума виплат вказано без урахування податків і зборів, відтак, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність зміни рішення суду першої інстанції в цій частині.

Водночас, колегія суддів зазначає, що рішення суду першої інстанції в іншій частині задоволення позовних вимог судом апеляційної інстанції не переглядається на підставі ст. 308 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Управління поліції охорони в Одеській області задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року змінити, виклавши абзац шостий резолютивної частини в наступній редакції:

Стягнути з Управління поліції охорони в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.08.2020р. по 11.11.2020р. у сумі 60115,20 грн. (шістдесят тисяч сто п`ятнадцять гривень 20 коп.). з вирахуванням з даної суми обов`язкових до сплати податків та зборів.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 18 березня 2021 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова