Справа № 480/5219/20
Суддя: І.Г. Шевченко
Дата ухвалення: 2021-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 березня 2021 р. Справа № 480/5219/20
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Шевченко І.Г.,
за участю секретаря судового засідання - Мельник О.П.,
представника позивача - Савенко Н.С.,
представника відповідача - Аландаренко А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом державного підприємства "Дороги Сумщини" до Державної аудиторської служби України, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «АМК Рем-буд» про визнання протиправним та скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
Державне підприємство "Дороги Сумщини" (далі - позивач, ДП "Дороги Сумщини") звернулося до суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), в якій просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 09.07.2020 про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-04-13-002242-а, яка проведена державним підприємством "Дороги Сумщини".
Позовну заяву обґрунтовано тим, що оскаржуваний висновок є протиправним в оскаржуваній частині встановлення порушення законодавства щодо неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі та зобов`язання замовника усунути порушення. Вважає, що порушення законодавства при обранні переговорної процедури закупівлі замовником відсутні, висновок про наявність порушень є необґрунтованим.
Так, на думку відповідача, ДП Дороги Сумщини порушено норми статті 25, статті 28, частини першої статті 30, абзацу першого частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла до 19.04.2020) щодо вимог до складання тендерної документації.
Однак, позивач вказує, що вимоги замовника, встановлені в п. 5.3 тендерної документації стосовно надання документу, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктом 2 частини 1 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла до 19.04.2020) відповідають вимогам абзацу 2 частини 3 статті 17 цього закону та чітко прописані у нормі закону. А враховуючи, що документальне підтвердження відсутності підстави, передбаченої пунктом 2 частини 1 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла до 19.04.2020) отримується учасниками у формі витягу або довідки, які формуються на основі запиту будь-якого зареєстрованого користувача стосовно себе на основі персональних даних, вказаних у його кваліфікованому електронному підписі, то зазначена вимога замовника не є порушенням норм чинного законодавства, а наявність суперечливих норм у законі не може трактуватись не на користь позивача.
Щодо порушення пункту 30 частини першої статті 1 та статті 25 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла до 19.04.2020) позивач вказує, що подання пропозицій учасників - це частина одного з етапів процедури закупівлі, а тендерна документація відповідно до визначення Закону України Про публічні закупівлі № 922 (в редакції, що діяла до 19.04.2020) передбачає умови щодо проведення всієї процедури, в тому числі і етапу укладення договору.
Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла до 19.04.2020) тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити до неї.
На стадії укладання та виконання договору, за результатами процедури закупівлі, окрім вимог, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла до 19.04.2020) замовник керується вимогами іншого чинного законодавства України, насамперед нормами Цивільного та Господарського кодексів, про що прямо зазначено у ч. 1 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла до 19.04.2020).
Відтак, порушення вказаних норм позивачем відсутнє.
При цьому, щодо допущення порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла до 19.04.2020) під час розгляду тендерної пропозиції учасника TOB АМК РЕМ- БУД, відмітив, що виходячи із норм частини 5 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, що діяла до 19.04.2020) у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівель оприлюднюється відповідно до норм частини 4 статті 10 цього ж закон ( процедура закупівель № UA-2020-04-13-002242-a оприлюднена у порядку частини 4 статті 10 цього Закону України Про публічні закупівлі (у редакції , що діяла до 19.04.2020) замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки (електронного аукціону) тендерних пропозицій. А відхилення пропозиції учасника з підстав невідповідності умовам тендерної документації, згідно ч. 4 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, що діяла до 19.04.2020) можливе на етапі після проведення автоматичної оцінки пропозицій (електронного аукціону). Тобто, на цій стадії процедури закупівлі позивачем не було допущено порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30, як зазначено у Висновку.
Окремо наголошує, що ТОВ «АМК РЕМ-БУД» відповідна довідка з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно додатку 6 «Технічне завдання» тендерної документації було надано.
Щодо вимог відповідача у висновку про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, наголосив, що окрім вимог щодо форми та змісту висновку, передбачених Законом України Про публічні закупівлі та Порядком № 86, висновок Держаудитслужби має відповідати вимогам, які висуваються до актів індивідуальної дії щодо їх обґрунтованості, вмотивованості, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних) а також переконливих мотивів його прийняття із зазначенням конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід ужити замовнику для усунення порушень, а не допущення інших порушень чинного законодавства в ході виконання рішення відповідача. Однак, у своєму висновку відповідач вказує на необхідність усунення замовником порушень, виявлених в ході моніторингу процедури закупівель №UА-2020-04-13-002242-а без зазначення у який саме спосіб має бути припинено зобов`язання, враховуючи, що не в умовах договору, укладеного за результатами процедури закупівель на законодавчо не встановлено можливості в односторонньому порядку припинити зобов`язання за договором. Умови договору відомі відповідачу, так як Договір опубліковано в електронній системі закупівель. Підстав припинення зобов`язань за вимогою органу державного фінансового контролю іншої (третьої ) особи не у судовому порядку не передбачено законодавством.
Відтак, позивач вважає, що висновок Держаудитслужби є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.
Ухвалою суду від 14.08.2020 вказану позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Представник Держаудитслужби подав відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позову з наступних підстав.
Так, щодо порушення статей 17 та 22 вказаного Закону, відмітив, що підтвердні документи щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі надає лише переможець торгів. При цьому важливим моментом є те, що замовник не вимагає від учасника документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої статті 17 Закону № 922, а також інформацію, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, позаяк замовник повинен самостійно перевіряти таку інформацію.
Зі свого боку Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі - Мінекономрозвитку) як Уповноважений орган, як викладено в листі від 29.01.2018 № 3304-06/3584-06, відповідно до абзацу четвертого частини третьої статті 17 Закону № 922 щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на вебпорталі Уповноваженого органу, де зазначено інформацію щодо відкритих таких реєстрів, серед яких є Єдиний державний реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення.
Отже, позивач не мав вимагати у своїй Тендерній документації від переможця торгів довідку чи витяг, що мали надаватися з метою виконання пункту 2 частини першої статті 17 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції до 19.04.2020).
Щодо порушення статей 25, 28 та статті 30 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020) вказав, що законодавець не наділяв замовника правом щодо визначення інших підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця торгів, а саме: ненадання належних завірених документів, які підтверджують повноваження на підписання договору про закупівлю, що свідчить про те, що Позивач самостійно на власний розсуд вирішив встановити у своїй Тендерній документації підставу для відхилення тендерної пропозиції переможця торгів, яка не передбачена Законом № 922, а питання щодо наявності повноважень щодо підписання договору про закупівлю з урахуванням положень ЦК України та ГК України з боку переможця торгів вирішується виключно на стадії перевірки тендерних пропозицій вимогам тендерної документації, як це передбачено статтею 28 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020), позаяк невідповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації є підставою для її відхилення відповідно до вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020).
Крім іншого, позивач у своїй Тендерній документації зазначив чіткі вимоги щодо транспортної схеми, зокрема у додатку 2 до Тендерної документації, позивач зазначив форму транспортної схеми у вигляді таблиці, де міститься колонка Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування. Поряд з цим, до зазначеної транспортної схеми позивач також зазначив примітку, де надано роз`яснення, що потрібно було учасникам торгів зазначити у колонці Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування, а саме: зазначення переліку автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1 км). Отже, позивач як замовник закупівлі встановив чітку вимогу для учасників, яка стосується кваліфікаційного критерії.
Однак, не зважаючи на те, що позивач також підтверджує про те, що ним така вимога дійсно встановлювалася для учасників торгів, зазначає про те, що під час розгляду тендерних пропозицій на відповідність кваліфікаційному критерію Наявність обладнання та матеріально-технічної бази позивач звертав увагу на дотримання учасниками торгів нормативно встановлених вимог щодо часу та відстані транспортування, які мали бути зазначені обов`язково.
Проте таке твердження ніяк не спростовує доводів та висновків Держаудитслужби, які викладені у Висновку від 29.07.2020 № 656.
Щодо порушень наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 вказав, що форма повідомлення про внесення змін до договору, яка затверджена вказаним наказом № 490, містить 15 пунктів, де у пункт 14 потрібно зазначити інформацію про суму договору після внесення змін та пункт 15, де потрібно зазначити кількість товарів або обсяг виконаних робіт чи надання послуг після внесення змін.
При цьому, як свідчать фактичні обставини справи, позивач в електронній системі закупівель Рrоzоrrо 26.06.2020 оприлюднив повідомлення про внесення змін до договору, доступ до якого є відкритим, зі змісту якого випливає, що останній заповнив з 15 пунктів лише 13, не зазначивши інформацію у пунктах 14 та 15, про що зазначено у Висновку від 29.07.2020 № 656.
Водночас, Держаудитслужба звертає увагу, що твердження позивача, що ним у повідомлення про внесення змін до договору внесену всю інформацію, яка вимагалася не підтверджується жодним доказом, а тому таке твердження не може враховуватися при вирішенні справи по суті.
Відтак, відповідач вважає, що висновки Держаудитслужби стосовно виявленого порушення підтверджуються належними та допустимими доказами.
Крім того, також у відзиві щодо усунення виявлених порушень наголосив, що у пункті 3 констатуючої частини висновку від 29.07.2020 № 656 Держаудитслужба зазначила про зобов`язання усунути у встановленому законодавством, зокрема шляхом відміни торгів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення зазначеного висновку оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Проте, як випливає з оприлюдненою інформації в електронній системі закупівель, позивач не надавав ніякої інформації про неможливість усунення виявленого порушення.
Позивачем було подано відповідь на відзив (т.1 а.с.75-93), в якій представник ДП Дороги Сумщини наголосив, що з виявленого відповідачем в ході моніторингу порушення вимог статей 17 та 22 Закону України Про публічні закупівлі № 922 (в редакції, що діяла до 19.04.2020), під час моніторингу перевірялась та аналізувалась на відповідність вимогам діючого законодавства України тендерна документація процедури закупівель № UА-2020-04-13-002242-а, затверджена рішенням тендерного комітету №13.04 від 13.04.2020, оприлюднена в електронній системі закупівель 13.04.2020, яка на момент перевірки втратила чинність, де у підпункті 5.4 пункті пункту 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції міститься вимога щодо надання переможцем документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 2 частини 1 статі 17 вказаного вище Закону.
Вважає, що підтвердженням вказаного є наданий відповідачем суду в якості доказу витяг з тендерної документації, де на першій (титульній) сторінці перекреслено номер та дату рішення тендерного комітету ДП Дороги Сумщини, яким затверджується тендерна документація, що означає його недійсність.
Тому порушення вимог статей 17 та 22 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла до 19.04.2020), яке на думку відповідача, допущено ДП Дороги Сумщини, не те що є спірним, а взагалі не мало місця у тендерній документації процедури закупівель № UА-2020-04-13-002242-а, чинній на момент проведення моніторингу.
Також вважає, що відповідач помилково стверджує про неправомірність дій позивача, яка полягає у включенні до тендерної документації, а саме до підпункту 3.7 пункту 3 розділу Результати торгів та укладення договору про закупівлю, вимоги щодо надання переможцем процедури закупівель під час укладання договору документів, що підтверджують правомочність на укладення договору про закупівлю; паспорту (для фізичних осіб) тощо, оскільки що у разі ненадання таких документів переможцем, замовник (ДП Дороги Сумщини) відхилив би тендерну пропозицію учасника з підстав ненадання належно завірених документів, які підтверджують повноваження на підписання договору про закупівлю, що свідчить про те, що позивач самостійно на власний розсуд вирішив встановити у своїй Тендерній документації підставу для відхилення тендерної пропозиції переможця торгів, яка не передбачена Законом № 922.
Крім того, твердження відповідача, що замовник не має права вимагати від переможця процедури закупівель після розгляду тендерних пропозицій учасників ніяких документів, бо такі документи подаються тільки у складі тендерної пропозиції є хибним, враховуючи, що на етапі подання тендерних пропозицій ще невідомо, хто з учасників буде переможцем. До того ж ці документи не стосуються тендерної пропозиції - пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини, у зв`язку з чим і не включені до розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції.
З посиланням на частину 2 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла до 19.04.2020) вказав, що замовник має повне право, а в деяких випадках, повинен вимагати від переможця передбачені діючим законодавством документи і на стадії укладання договору про закупівлю і на стадії його виконання, і зазначення про це у тендерній документації у іншому розділі, який не стосується порядку підготовки тендерної пропозиції, не є порушенням Закону України Про публічні закупівлі.
Щодо посилань відповідача на порушення наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490, у відповіді на відзив представник позивача вказав, що дійсно згідно вказаного наказу форма повідомлення змін до договору дійсно містить 15 пунктів, проте обов`язковими для заповнення у кожному окремому випадку внесення змін до договору, в залежності від виду таких змін, системою (авторизованим електронним майданчиком замовника) автоматично визначаються обов`язкові для заповнення поля. Так, під час внесення такого виду змін до договору, як покращення якості предмета закупівлі, після проставлення замовником відмітки у відповідному віконці типу причин додання змін до договору Покращення якості предмета закупівлі системою автоматично відкриваються такі обов`язкові для заповнення замовником поля: 1) строк дії договору; 2) номер додаткової угоди 3) дата підписання змін до договору; 4) опис причини змін до договору. Отже, навіть технічної можливості заповнення таких обов`язкових полів, як Сума договору після внесення змін та Кількість товарів або обсяг виконаних робіт чи надання послуг після несення змін у разі внесення змін у вигляді покращення якості предмета закупівлі у замовника не має.
Враховуючи, що позивачем заповнено всі обов`язкові поля Форми повідомлення змін до договору під час проведення процедури закупівлі UA-2020- 04-13-002242-а, видані системою авторизованого електронного майданчика Е-тендер, а заповнення необов`язкових полів із зазначенням додаткової інформації, є правом а не обов`язком замовника, про що зазначено у другому реченні пункту 1 Наказу № 490, то ніякого порушення вимог даного Наказу ДП Дороги Сумщини не допущено.
Щодо посилань відповідача у відзив на усунення порушень шляхом відміни торгів позивач вказав, що дана інформація відповідача є неправдивою, оскільки і у висновку, оприлюдненому в електронній системі закупівель, і у копії висновку, наданої разом із відзивом, у пункті 3 констатуючої частини міститься вимога щодо припинення зобов`язань за договором про закупівлю, яке є неспівмірним та непропорційним тим негативним наслідкам, які можуть настати, в тому числі і для TOB АМК РЕМ-БУД, як потенційної третьої сторони, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.
А припинення ж зобов`язань за договором, як того вимагає у висновку Держаудитслужба України, могло б призвести до припинення ремонтних робіт на дорозі загального користування місцевого значення, що у свою чергу ставить під загрозу безпеку дорожнього руху на дорозі, яка з`єднує населені пункти, зважаючи на те, що до переліку об`єктів, які підлягають ремонту у поточному році органами державної влади (Сумською обласною державною адміністрацією) включаються найбільш ушкоджені та аварійно-небезпечні автомобільні дороги області чи їх окремі ділянки.
За клопотанням представника відповідача (т.1, а.с.31-32,72) ухвалою суду від 14.09.2020 до участі у розгляді справи було залучено як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю АМК Рем-буд (далі - третя особа, ТОВ АМК Рем-буд).
Третьою особою було подано пояснення на позовну заяву (т.1 а.с.122-131), в яких представник ТОВ АМК Рем-буд пояснив, що документи, які вимагалися від учасника процедури закупівлі № UA-2020-04-13-002242-а третя особа подавала відповідно до вимог тендерної документації в редакції від 13.05.2020, тобто затвердженої рішенням тендерного комітету ДП Дороги Сумщини від 13.05.2020, де у підпункті 5.4 пункту 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції вимога до переможця процедури закупівлі щодо необхідності документального підтвердження інформації про відсутність підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції від 02.04.2020).
Щодо посилань відповідача на те, що позивачем вимагалися копії наступних документів, зокрема, документів, що підтверджують правомочність на укладення договору про закупівлю (виписка з протоколу засновників, копія наказу про призначення на посаду, довіреність, тощо); паспорт (для фізичних осіб); довідки про присвоєння ідентифікаційного коду (для фізичних осіб) та що це є порушенням порядку подання тендерних пропозицій, вказав, що зазначені документи вимагаються не у складі тендерної пропозиції, яка відповідно до законодавчого визначення є пропозицією щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації та у встановлений строк, а вимагаються від уже визначеного переможця процедури закупівлі та стадії укладення договору, що не забороняється Законом України Про публічні закупівлі .
Щодо посилань відповідача на те, що ТОВ АМК Рем-буд у складі тендерної пропозиції не надано інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно додатку 6 Технічне завдання тендерної документації, та не надано у складі у складі тендерної пропозиції транспортної схеми перевезення асфальтобетонної суміші на об`єкт ремонту з переліком автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по них (з точністю до 1 км), вказав, що по-перше, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно додатку 6 Технічне завдання тендерної документації ТОВ АМК Рем-буд у складі тендерної пропозиції надана (довідка № 1239/2020 12.05.2020 ), а по-друге, відсутність у транспортній схемі ( № 1002 від 12.05.2020 у складі тендерної пропозиції ) маршруту транспортування із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, є несуттєвим недоліком та таким, що не впливає на відповідність учасника в цій частині кваліфікаційному критерію Наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
Враховуючи, що ТОВ АМК Рем-буд як однією із сторін договору, належним чином виконуються зобов`язання за договором про надання послуг № 4ПС-МД/2610 від 25.06.2020, то виконання вимоги щодо припинення зобов`язань ДП Дороги Сумщини, як другою стороною договору, призвело б до його невиконання чи неналежного виконання та правом ТОВ АМК Рем-буд застосувати штрафні санкції, передбачені цим договором.
Представник ТОВ АМК Рем-буд просив врахувати надані пояснення під час розгляду справи.
Ухвалою суду від 15.10.2020 ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи та призначено судове засідання на 04.11.2020 (т.1 а.с.97), в якому було оголошено перерву до 25.11.2020 (т.1 а.с.115-117).
В подальшому в засіданнях 25.11.2020, 11.12.2020 неодноразово оголошувалася перерва з метою витребування додаткових доказів у сторін (т.1 а.с.194-196, т.2 а.с.16-17), а судове засідання 10.02.2021 за клопотання представника позивача було відкладено на 01.03.2021 (т.2, а.с.49).
При цьому, судові засідання ухвалами суду від 29.10.2020, від 04.11.2020 призначалися в режимі відеоконференції за участі представника відповідача (т.1 а.с.105, 119).
Представником відповідача подавалися суду письмові пояснення (т.1 а.с.172-181, т.2 а.с.5-7, 20-23), в яких представник Держаудитслужби підтримав позицію, викладену у відзиві та додатково вказав, що незабезпечення належного функціонування електронної системи закупівель, як на те посилається Позивач, не може спростовувати виявлені порушення вимог Закону № 922, які були чинними на час проведення закупівлі, та надалі не може визнавати прийнятий Висновок від 29.07.2020 № 656 протиправним.
Відмітив, що під час моніторингу публічної закупівлі UA-2020-04-13-002242-a Держаудитслужба відповідно до положень статті 8 Закону України Про публічні закупівлі здійснювала аналіз тендерних пропозицій учасників торгів, зокрема і тендерної пропозиції торгів товариства з обмеженою відповідальністю Сучасна транспортна інфраструктура (далі - ТОВ Сучасна транспортна інфраструктура), про що зазначено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 29.07.2020 № 656. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ Сучасна транспортна інфраструктура порушень не установлено, про що зазначено в пункті 2 констатуючої частини Висновку від 29.07.2020 № 656.
Підставою прийняття висновку про відсутність порушень з боку учасника торгів ТОВ Сучасна транспортна інфраструктура слугувало те, що ТОВ Сучасна транспортна інфраструктура підтверджено інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема, на виконання вимог додатка 2 до тендерної документації Позивача щодо надання транспортної схеми перевезення асфальтобетонної суміші на об`єкт ремонту з переліком автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по них (з точністю до 1 км), позаяк ТОВ Сучасна транспортна інфраструктура у складі своєї тендерної пропозиції надано файл Довідка про АБЗ (2), яка містить інформацію від 08.05.2020 № 876, у якій надано: довідку про наявність асфальтобетонного заводу, інформацію про виробництво та перевезення асфальтобетонних сумішей, транспортну схему, розрахунки щодо тривалості маршруту транспортування. Отже, з огляду на зазначене, Держаудитслужба вважає, що учасник торгів ТОВ Сучасна транспортна інфраструктура надало тендерну пропозицію, яка відповідала вимогам тендерної документації Позивача, що є замовником закупівлі UA-2020-04-13-002242-a. В цей же час, ТОВ «АМК-Рем-Буд» не підтверджено, наданими у складі тендерної пропозиції документами, можливості виконання робіт у повному обсязі, які передбачені предметом закупівлі.
Також представник відповідача у поясненнях відмічав, що Держаудитслужба у пункті 3 констатуючої частини Висновку від 29.07.2020 № 656 зазначила про зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень у визначеному законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, або ж аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, Держаудитслужба у своєму висновку від 29.07.2020 №656 зазначила не лише факт виявлених порушень, а й спосіб усунення таких порушень, який є цілком зрозумілим для позивача.
Також пояснення були надані представником позивача (т.2 а.с.45-48), в яких представник підтримала доводи, викладені у позові та відповіді на відзив.
Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином (т.2, а.с.52), надав заяву про розгляд справи без його участі (т.1, а.с.121, т.2, а.с.1-2). Враховуючи, вказане та норми ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважав можливим розглядати справу у відсутності представника третьої особи.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги уточнив, відмітив, що у позові була допущена помилка в частині написання дати висновку, просив суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 29.07.2020 №656 про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-04-13-002242-а, яка проведена державним підприємством "Дороги Сумщини", з підстав, викладених у позові, відповіді на відзив та поясненнях.
У судовому засіданні представник відповідача заперечував проти позовної заяви, просив суд відмовити у її задоволенні з підстав, викладених у відзиві та поясненнях.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
У судовому засіданні встановлено, що ДП Дороги Сумщини через електронну систему закупівель Prozorro (далі - Електронна система) було оприлюднено оголошення за №UA-2020-04-13-002242-а про закупівлю послуг за предметом закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0190702 Дубовичі - Воргол, км 12+000 - км 13+800 (код ДК 021:2015 - 45233142-6 - Ремонт доріг) з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 8825000,00грн.
За результатами проведеної процедури закупівель ДП Дороги Сумщини як замовником, та відповідно до результатів електронного аукціону, що відбувся 10.06.2020, визначено переможця з найбільш економічно вигідною пропозицією у 7 940 500,00 грн - TOB АМК РЕМ-БУД, з яким у строк, передбачений законодавством про публічні закупівлі, укладено договір про надання послуг № 4ПС-МД/2610 від 25.06.2020 (т.1, а.с.142-155).
Згідно з наказом Держаудитслужби від 10.07.2020 №193 (т.1 а.с.50-52), опублікованим в електронній системі закупівель Prozorro, прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UA-2020-04-13-002242-а, підставою для проведення якої стала інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Предметом аналізу під час моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовами тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору (т.1ёа.с.54).
За результатами здійсненого з 13.07.2020 по 29.07.2020 моніторингу закупівлі №UA-2020-04-13-002242-а, Держаудитслужбою складено висновок від 29.07.2020 №656 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-13-002242-а від 29.07.2020, яка проведена ДП "Дороги Сумщини", в якому зафіксовано порушення:
- положення статей 25, 28, частини першої статті 30, абзацу першого частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22, пункту 4 частини першої статі 30 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922 (в редакції до 19.04.2020) (т.1 а.с.53-57).
Позивач, вважаючи висновок необґрунтованим та таким, що порушує права позивача як замовника послуг, на визначення переможця відповідно до вимог тендерної документації і чинного законодавства України та укладення з ним договору, звернувся до суду за захистом своїх прав.
Надаючи правову оцінку відносинам, що в даному випадку склалися між сторонами суд виходить з наступного.
На виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-VІІІ (далі Закон), тут і далі в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин. Відповідно до п. 5 Розділу X Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020, процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону, тобто у порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі» в редакції, що діяла до 19.04.2020.
Стаття 17 даного Закону містила підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, серед яких, зокрема п.2 ч.1 ст. 17 Закону передбачала, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.
А частиною 3 статті 17 Закону вказано, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Згідно із п.2 ч.2 ст. 22 Закону, відповідно до якої замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
В оскаржуваному висновку, відповідач стверджує, що на порушення вказаних норм за результатами моніторингу установлено, що тендерна документація (підпункт 5.4 пункту 5 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації) містить вимогу ДО ПЕРЕМОЖЦЯ процедури закупівлі щодо документального підтвердження інформації про відсутність підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 17 Закону.
Згідно із ч.2 ст.23 Закону замовник має право, серед іншого, з власної ініціативи внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.
Тобто замовником з власної ініціативи було внесено зміни до тендерної документації в процесі проведення публічної закупівлі та ще до початку моніторингу, у передбачений статтею 23 Закону спосіб. Будь-яких порушень щодо продовження строку подання тендерних пропозицій у разі внесення змін, строку та порядку надання роз`яснень учасникам щодо тендерної документації та/або вимог про усунення порушення, відповідачем, як вбачається з оскаржуваного висновку, не встановлено.
Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Тобто аналіз фактично недіючої тендерної документації, на переконання суду, суперечить самій меті моніторингу, оскільки порушення ще як до завершення подання тендерних пропозицій, так і на момент проведення такого моніторингу не існувало.
Враховуючи встановлені в судовому засіданні обставини у справі та досліджені докази, оскаржуваний висновок в даній частині є необґрунтованим та не може відповідати критеріям правомірності визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Щодо порушення вимог ст.ст.25,28, ч.1 ст. 30 Закону, суд відмічає наступне.
Так, як вбачається з матеріалів справи, підпункт 3.7 пункту 3 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації (т.1, 217) містить вимогу до переможця процедури закупівлі щодо надання замовнику під час укладання договору завірених належним чином копій наступних документів: документи, що підтверджують правомочність на укладення договору про закупівлю (виписка з протоколу засновників, копія наказу про призначення на посаду, довіреність, тощо); паспорт (для фізичних осіб); довідку про присвоєння ідентифікаційного коду (для фізичних осіб). У разі ненадання переможцем передбачених зазначеним пунктом документів, Замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визнає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Відповідач у висновку стверджує, що Законом не передбачено надання учасником документів чи інформації після закінчення строку подання тендерних пропозицій, окрім тих, які підтверджують відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону, у разі визнання його переможцем торгів, оскільки відповідно до ст.25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (ч.1). Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали (ч.3).
Відповідно до ч.5 ст. 28 Закону у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
Згідно із ч.1 ст.30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Посилаючись на вказані норми, відповідач робить висновок, що позивачем підпунктом 3.7 пункту 3 розділу «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації встановлена вимога щодо надання переможцем торгів документів та підстава щодо відхилення тендерної пропозиції переможця, з порушенням вказаних норм Закону, оскільки законодавець не наділяв замовника правом щодо визначення інших підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця торгів, а саме: ненадання належних завірених документів, які підтверджують повноваження на підписання договору про закупівлю, що, на думку відповідача, свідчить про те, що позивач самостійно на власний розсуд вирішив встановити у своїй тендерній документації підставу для відхилення тендерної пропозиції переможця торгів, яка не передбачена Законом, при цьому невідповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації є підставою для її відхилення відповідно до п.4 ч.1 ст. 30 Закону (т.1, а.с.44).
Суд не погоджується з даними доводами.
Відповідно до п. 29 ч.1 ст.1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках (п.29).
Згідно із ч.3 ст.22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
При цьому, відповідно до ч.1 ст.36 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У свою чергу, згідно ч. 2 ст.203 Цивільного кодексу України, особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.
Згідно із ст.80 Цивільного кодексу України юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю. Юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону (ч.1 ст. 92 Цивільного кодексу України). Правочини юридична особа також вчиняє через свої органи (посадових, службових осіб), що з огляду на приписи ст.237 Цивільного кодексу України утворює правовідношення представництва, в якому орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана або має право вчинити правочин від імені цієї юридичної особи, в тому числі вступаючи у правовідносини з третіми особами.
При цьому, як вже було зазначено, відповідно до п.2 ч.1 ст.30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
Як встановлено судом вказана вище вимога щодо надання документи, що підтверджують правомочність на укладення договору про закупівлю передбачена у розділі «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» тендерної пропозиції (т.1, а.с.217), а відтак, є вимогою тендерної документації до підписання договору про закупівлю та підставою відхилення тендерної пропозиції переможця згідно пункту 2 частини 1 статті 30 Закону, а не пункту 4 частини 1 статті 30 цього ж Закону, як помилково вважає відповідач.
Відтак, оскаржуваний висновок і в цій частині не може бути обґрунтованим та таким, що відповідає критеріям правомірності, визначених у ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Також за результатами моніторингу установлено, що позивачем у формі повідомлення про внесення змін до договору (т.1, а.с.66) не відображено:
- інформацію про суму договору після внесення змін;
Однак, відповідно до пункту 2 вказаного наказу формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу (у т.ч. форма повідомлення про внесення змін до договору), затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них НАЯВНОЇ інформації В ЕЛЕКТРОННІЙ СИСТЕМІ ЗАКУПІВЕЛЬ. У разі необхідності замовник МОЖЕ зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.
Згідно Наказу № 490 Форма повідомлення змін до договору дійсно містить 15 пунктів, проте обов`язковими для заповнення у кожному окремому випадку внесення змін до договору, В ЗАЛЕЖНОСТІ ВІД виду таких ЗМІН, системою (авторизованим електронним майданчиком замовника) автоматично визначаються обов`язкові для заповнення поля.
Вказане підтверджується доданими позивачем доказами (т.1, а.с.89), з яких вбачається, що під час внесення такого виду змін до договору, як «Покращення якості предмета закупівлі», після проставлення замовником відмітки у відповідному полі «Тип причин додання змін до договору" системою автоматично відкриваються такі обов`язкові для заповнення замовником поля: 1) строк дії договору; 2) номер додаткової угоди 3) дата підписання змін до договору; 4) опис причини змін до договору (т.1, а.с.89). Для заповнення таких полів як «Сума договору після внесення змін» та «Кількість товарів або обсяг виконаних робіт чи надання послуг після несення змін», у системі відсутні (тобто н е н а я в н і).
На противагу зазначеному позивачем надано скріншот екрану за яких у випадку проставлення такого виду змін до договору як «Зменшення обсягів закупівлі», «Продовження строку дії договору на наступний рік», в системі наявні такі обов`язкові поля як «Кількість товарів або обсяг виконаних робіт чи надання послуг після несення змін» (т.1, а.с.90).
Враховуючи, що позивачем заповнено всі обов`язкові (НАЯВНІ) поля Форми повідомлення змін до договору під час проведення процедури закупівлі UA-2020-04-13-002242-а, видані системою авторизованого електронного майданчика Е- тендер, а заповнення необов`язкових полів із зазначенням додаткової інформації, є правом а не обов`язком замовника, про що зазначено у другому реченні пункту 1 Наказу № 490, висновок відповідача про допущення позивачем порушення вимог даного Наказу в судовому засіданні підтверджено не було, а відтак, висновок відповідача в цій частині також не може бути обґрунтованим та таким, що відповідає критеріям правомірності, визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.
При цьому посилання відповідача на постанову Верховного Суду від 22.09.2020 №240/9818/19 суд не приймає до уваги, оскільки у зазначеній справі Судом з наданих ВІДПОВІДАЧЕМ доказів встановлено, що Замовник мав можливість внести до відповідного повідомлення всі НАЯВНІ обов`язкові поля для заповнення, а тому відсутні підстави для скасування висновку. У той же час, у даній справі відповідачем не надано, а судом не встановлено обставин, що позивачем не було заповнено всі НАЯВНІ обов`язкові поля для заповнення у повідомленні за наявності такого типу змін як «Покращення якості предмета закупівлі».
Також висновком встановлено, що на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону тендерна пропозиція учасника ТОВ «АМК Рем-Буд» не була відхилена позивачем, як така, що не відповідає умовам тендерної документації, та допущена до аукціону. При цьому, відповідно до абз.6 ч.1 ст. 31 Закону замовник відміняє торги в разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.
Так, відповідач стверджує, що TOB «АМК Рем-Буд» у складі тендерної пропозиції не надана інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно додатку 6 «Технічне завдання» тендерної документації, чим не дотримано вимоги підпункту 1.1, пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.
Водночас, суд відмічає, що вимогами пп.11 п.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено те, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів, серед іншого з «інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі ЗГІДНО ч.6 цього розділу та додатку 6 «Технічне завдання» (т.1, а.с.203).
При цьому відповідачем ні у висновку, ні у відзиві, ні представником в судовому засіданні не було зазначено, яка саме інформація не була подана третьою особою згідно додатку 6 «Технічне завдання». Натомість, як встановлено в судовому засіданні така довідка за №1239/2020 від 12.05.2020 з зазначенням технічного завдання, яке відповідає змісту додатку 6 «Технічне завдання» тендерної документації (т.1, а.с.226-227) була надана у складі тендерної пропозиції ТОВ «АМК Рем-Буд» (т.2, а.с.42,43-44,). Відтак, відповідачем зроблено необґрунтований висновок про порушення позивачем вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону в цій частині.
Також відповідач стверджує, що TOB «АМК Рем-Буд» у складі тендерної пропозиції надано схему перевезення асфальтобетонної суміші на об`єкт ремонту, у якій в стовпці «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» не зазначено довжину відрізку маршруту саме в км, що проходить по них (з точністю до 1 км), чим недотримано вимоги додатку 2 до тендерної документації.
Дійсно, згідно додатку 2 до тендерної документації в стовпці «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» згідно примітки до такої таблиці повинно бути зазначено довжину відрізку маршруту саме в км, що проходить по них (з точністю до 1 км) (т.1, а.с.221).
Судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «АМК Рем-Буд» було надано довідку №1002 від 12.05.2020 (т.1, а.с.61), в якій дійсно в стовпці «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» відсутня довжина відрізку маршруту саме в км, що проходить по них (з точністю до 1 км) (т.1, а.с.61).
Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.
У той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 3 Закону, якою передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
На переконання суду, позивачем в цій частині були дотримані такі принципи, зокрема недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, оскільки як встановлено судом позивачем до оцінки (аукціону) були допущені тендерні пропозиції як ТОВ «АМК Рем-Буд» так і товариством з обмеженою відповідальністю «Сучасна транспортна інфраструктура» (т.1, а.с.171), в тендерній пропозиції якого була наявна довідка від 08.05.2020 №876 (т.1, а.с.91-93), в якій також у стовпці «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» не зазначена довжина відрізку маршруту саме в км, що проходить по них (з точністю до 1 км).
У той же час, за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Сучасна транспортна інфраструктура», відповідачем порушень встановлено не було (т.1, а.с.56). Водночас, будь-якого н а л е ж н о го обґрунтування встановленої у висновку обставини про відсутність порушень даним учасником за умови не зазначення у довідці (у стовпці «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування») відповідної інформації, суду надано не було. З огляду на що, оскаржуваний висновок в цій частині не може бути таким, що складений безсторонньо (неупереджено), з дотриманням принципу рівності перед законом.
Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеним з третьою особою (т.1, а.с.57).
Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконаний (т.1, а.с.239-242), є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ передбачено права державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.
Тобто втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
З огляду на такі обставини суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який вже виконаний, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Крім того, пункт 8 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок Держаудитслужби України мало би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок. Також відповідачем не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання договору і реальності забезпечення виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку у п`ятиденний строк.
З огляду на зміст та характер виявлених недоліків за наслідками фінансового моніторингу вказане втручання державного органу неможливо сприйняти як виправдане.
Враховуючи встановлені в судовому засіданні обставини у справі та досліджені докази суд приходить, що оскаржуваний висновок прийнято необґрунтовано, небезсторонньо, без дотриманням принципу рівності перед законом, не пропорційно, такий висновок не може відповідати критеріям правомірності, визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а відтак, позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи викладене, суд вважає необхідним стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь ДП "Дороги Сумщини" в рахунок повернення сплачений згідно квитанції від 12.08.2020 при подачі позову до суду судовий збір у розмірі 2102,00грн. (т.1 а.с.14).
Керуючись ст.ст. 90, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 255, 295, 297, п.15.5 Розділу VІІ Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 29.07.2020 №656 про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-04-13-002242-а, яка проведена державним підприємством "Дороги Сумщини".
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено 09.03.2021.

Суддя І.Г. Шевченко