Справа № 640/18731/19
Суддя: Оксененко Олег Миколайович
Дата ухвалення: 2021-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Лічевецького І.О.,

Мельничука В.П.,

При секретарі: Лащевської Д.О.,

За участю позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: Донець Ю.Б.,

представників відповідачів: Сергієнка В.О., Федорчука В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Генерального штабу Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, в якому просив:

- визнати протиправними та скасувати окремі положення наказу Генерального штабу Збройних Сил України № 264 від 19.07.2019, що стосуються полковника ОСОБА_1 , в т.ч. п. 2, зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України поновити ОСОБА_1 у військовому званні «Полковник»;

- визнати протиправними та скасувати наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) ОСОБА_2 № 487 від 27.09.2019, зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України включити полковника ОСОБА_1 до списків особового складу Збройних Сил України з 19.07.2019;

- визнати протиправними та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) ОСОБА_3 №215 від 30.09.2019, зобов`язати військову частину НОМЕР_2 включити полковника ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 з 19.07.2019 та виплатити усі належні йому відповідно до закону види грошового забезпечення починаючи з 01.07.2019 до моменту набрання рішенням законної сили.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідачем порушено порядок проведення службового розслідування, а відтак висновки такого розслідування не можуть слугувати підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2020 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги - задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що рішення, які прийняті відповідачами, не є законними та обґрунтованими, оскільки прийняті на основі службового розслідування, яке проведено з численними порушеннями та не ґрунтуються на повному, всебічному усіх обставин правопорушення.

У відзиві на апеляційну скаргу Генеральним штабом Збройних Сил України зазначено, що висновки службового розслідування є самостійною підставою для накладення дисциплінарного стягнення, відтак видача спірного наказу є правомірним, а тому наказ не підлягає скасуванню.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 27.03.2018 обіймав посаду начальника групи напрямків відділу напрямків центру поточних операцій Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України.

Наказом Командувача об`єднаних сил від 16.06.2019 №501 «Про призначення службового розслідування», з метою встановлення причин та умов, що сприяли скоєнню позивачем правопорушення, а саме виконання службових обов`язків у стані алкогольного сп`яніння, залишення 14.06.2019 всупереч встановленого порядку розташування базового табору «Світязь» та встановлення ступеня вини посадови (службових) осіб проведено службове розслідування.

Як наслідок, Наказом Командувача об`єднаних сил від 23.06.2019 №540 «Про результати службового розслідування» наказано начальнику групи персоналу Об`єднаного командного пункту об`єднаних сил за результатами проведеного службового розслідування до 27.06.2019 підготувати клопотання на начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності владою вищого командування вказаних військовослужбовців, в т. ч. ОСОБА_1 , за неналежне виконання обов`язків військовослужбовця, порушення Військової присяги, військової дисципліни та вимог статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в частині не вживання спиртних напоїв під час виконання обов`язків військової служби, порушення вимог статей 6, 11, 13, 14, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, в частині обов`язку свято і непорушно додержуватися Військової присяги, законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, виконання службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, які визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями, звернення до свого безпосереднього начальника з особистих питань, зобов`язання додержання вимог безпеки, вжиття заходів до запобігання захворюванню, травматизму, утримання від шкідливих для здоров`я звичок, звернення до свого безпосереднього начальника з особистих питань головним оперативним черговим відділу поточних операцій центру оперативного управління Об`єднаного командного пункту об`єднаних сил полковником ОСОБА_1 , який з метою виїзду з базового табору «Світязь» ввів в оману свого безпосереднього начальника, без дозволу залишив базовий табір «Світязь», не відпочивав у нічний час у визначеному спальному приміщенні у готовності до зайняття робочого місця, знаходився у стані алкогольного сп`яніння на бойовому чергуванні в особливий період, можливо розголосив (втратив) відомості військового характеру, що становлять державну таємницю та ухилився від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом накладення дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання».

На підставі вищезазначеного, начальником Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України винесено наказ від 19.07.2019 №264 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» відповідно до п. 2 якого за порушення вимог абз. 2, 5, 7, 8, 10, 11 ст. 11, 12, 13, 14, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз. 2, 3, 6 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та п. 4.15 наказу Командувача об`єднаних сил від 27.06.2019 №407 дск «Про організацію роботи та чергування на Об`єднаному командному пункті об`єднаних сил», усунення від виконання функціональних обов`язків за посадою на начальника групи напрямків відділу напрямків центру поточних операцій військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_1 наказано накласти дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання».

У подальшому, Наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 27.09.2019 №487 відповідно до п. 2 частини п`ятої ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» позивача звільнено з військової служби у запас за п.п. «є» (у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу ЗСУ від 19.07.2019.

Крім того, наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 30.09.2019 №215 з 19.07.2019 позивача виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 , всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Солом`янського районного у місті Києві військового комісаріату.

Не погоджуючись з такими рішеннями відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки матеріалами справи підтверджується факт вчинення дисциплінарного правопорушення, тому відсутні підстав для визнання протиправними та скасування оскаржуваних наказів.

Колегія суддів не погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII).

Так, відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

За приписами частини другої статті 2 Закону №2232-XII порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі Дисциплінарний статут Збройних Сил).

У силу вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до частини першої статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень встановлено статтями 83-95 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Так, згідно з статті 83 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Тобто, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, відповідно до статей 83-88 цього Статуту можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

При цьому, у відповідності до частини першої статті 83, частин першої, третьої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Згідно із статтею 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Тобто, підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою військової дисципліни або громадського порядку.

Отже, службове розслідування - це комплекс заходів, які здійснюються в межах відомчої компетенції з метою уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного проступку, встановлення ступеня вини особи, яка його вчинила.

Мета службового розслідування полягає в тому, щоб повністю, об`єктивно та всебічно встановити: обставини (час, місце) і наслідки правопорушення, з приводу якого було призначено розслідування; осіб, винних у правопорушенні, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали загрозу їх спричинення; наявність причинного зв`язку між неправомірним діянням особи, щодо якої призначено службове розслідування, та його наслідками; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів, розпорядчих документів або службових обов`язків, що були порушені; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення, та мотиви протиправної поведінки працівника і його ставлення до вчиненого.

У свою чергу, підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів) визначаються Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України затвердженим наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608 (далі - Порядок № 608).

Відповідно до п. 1-3, 5 розділу VI Порядку № 608, за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовець, стосовно якого проводилося службове розслідування, а у випадку, передбаченому пунктом 7 розділу V цього Порядку, також начальник органу управління Військової служби правопорядку.

У той же час, вирішення питання про правомірність притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясувати саме наявність складу дисциплінарного проступку в його діяннях.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви №9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

Як вбачається з матеріалів службового розслідування, в акті проведення службового розслідування від 21.06.2019 комісією зазначено, що дисциплінарне стягнення накладено на полковника ОСОБА_1 за порушення вимог Дисциплінарного статуту ЗС України, зокрема введення в оману, з метою виїзду з базового табору «Світязь», свого безпосереднього начальника полковника ОСОБА_4 та залишення без дозволу базового табору «Світязь», відсутність у нічний час у визначеному спальному приміщенні у готовності до зайняття робочого місця, знаходження у стані алкогольного сп`яніння на бойовому чергуванні в особливий період, можливе розголошення (втрата) відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю та ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом.

Згідно висновку вищевказаного акту факт виконання службових обов`язків у стані алкогольного сп`яніння, на бойовому чергуванні в особливий період, а також залишення 14.06.2019 всупереч встановленого порядку розташування базового табору «Світязь» ГОЧ ВПО ЦОУ ОКП ОС полковником ОСОБА_1 підтверджено. Полковник ОСОБА_1 скоїв адміністративне правопорушення передбачене частиною 3 статті 172-20 КУпАП «Розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів».

Крім того, з акту проведення службового розслідування вбачається, що бойове чергування ГОЧ здійснюється без додержання вимог наказу Командувача об`єднаних сил №407 ДСК від 27.05.2019 «Про організацію роботи чергування на ОКП ОС».

Наказ Командувача об`єднаних сил №407 ДСК від 27.05.2019 «Про організацію роботи чергування на ОКП ОС» не було доведено до особового складу ОКП ОС, що призвело до недодержанню вимог при здійснення службової діяльності.

Разом з тим, як вбачається з пояснень позивача від 16.06.2019 з метою отримання дозволу на залишення базового табору «Свiтязь» полковник ОСОБА_1 повідомив свого безпосереднього керiвника - начальника вiддiлу поточних операцiй центру оперативного управлiння Об`єднаного командного пункту об`єднаних сил полковника ОСОБА_5 про те, що до нього приїхала дружина, останній не заперечував.

Враховуючи зазначену обставину, полковник ОСОБА_6 дозволив полковнику ОСОБА_1 виїжджати iз базового табору «Свiтязь» у денний час 11, 12 та 13 червня 2019 року.

Згідно акту проведення службового розслідування від 21 червня 2019 року близько 12.00, після виявлення ознак алкогольного сп`яніння відділом ВСП ОКП ОС викликано військового коменданта та проведено експрес аналіз на вміст алкоголю у полковника Мосорюка, за результатами якого встановлено стан алкогольного сп`яніння 0,29 проміле.

На підставі результатів службового розслідування, відповідач прийшов до висновку про те, що позивачем вчинено правопорушення, а саме виконання службових обов`язків на бойовому чергуванні у станi алкогольного сп`яніння, залишення 14 червня 2019 року всупереч встановленого порядку розташування базового табору «Свiтязь» за яке він підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, прийняттю рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення передувало проведення службового розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Аналіз правових норм Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дає також підстави для висновку, що під час вирішення питання про застосування того чи іншого виду дисциплінарного стягнення, командир має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.

В свою чергу, суд, який розглядає справу, повинен перевірити чи були виконані такі умови при обранні дисциплінарного стягнення до якого був притягнутий військовослужбовець.

Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №826/5587/16.

З матеріалів справи вбачається, що постановою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.06.2019 у справі №219/6599/19 (провадження №3/219/2373/2019) ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною третьою ст. 172-20 КУпАП і накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави у розмірі двохсот п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у грошовому вигляді становить 3655 грн.

Слід зазначити, що один і той самий проступок може бути підставою для різних видів юридичної відповідальності, однією з яких є дисциплінарна, тому вчинення адміністративного правопорушення може бути підставою для службового розслідування і застосування заходів дисциплінарного впливу не ставиться у залежність від того, чи притягнута особа, зокрема, до адміністративної відповідальності.

Водночас, для притягнення до дисциплінарної відповідальності треба з`ясувати обставини скоєного, його причини та наслідки, а також вину особи. Усі ці питання з`ясовуються в рамках службового розслідування.

Відтак, у даному випадку, постанова Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.06.2019 у справі №219/6599/19 сама по собі не впливає на наявність чи відсутність у діяннях позивача складу дисциплінарного проступку.

З огляду на вказане, висновки службового розслідування є самостійною підставою для накладення дисциплінарного стягнення, так як такий висновок є документом, який складається за результатами службового розслідування, містить правову оцінку виявлених фактів та обставин, дій чи бездіяльності осіб рядового і начальницького складу, висновки та пропозиції.

Однак, підставою для застосування до військовослужбовця дисциплінарних стягнень є вчинення дисциплінарних проступків, а саме невиконання (неналежне виконання) службових обов`язків або порушення військової дисципліни чи громадського порядку. У разі проведення службового розслідування, зазначені обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини військовослужбовця, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого командир вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні військовослужбовця складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності чи відсутності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтовуючи при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення.

Суб`єкт владних повноважень, своєю чергою, повинен довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достатніми доказами, зокрема, матеріалами службового розслідування тощо. Стосовно правової оцінки правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, то така повинна фокусуватися насамперед на такому:

- чи прийнято рішення у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією та законами України;

- чи дійсно у діянні особи є склад дисциплінарного порушення;

- чи є встановлені законом підстави для застосування дисциплінарного стягнення;

- чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим діянням.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі №822/1120/17.

Разом з тим, колегія суддів бере до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Однак, відповідачем прийнято оскаржуване рішення щодо накладення на позивача найсуворішого дисциплінарного стягнення - позбавлення військового звання, без врахування всіх обставин, які впливають на міру та суворість дисциплінарного стягнення.

При цьому, відповідачем не наведено належного обґрунтування щодо застосування саме цього виду дисциплінарного стягнення.

Так, при накладенні дисциплінарного стягнення відповідачем не було враховано: відсутність наслідків правопорушення вчиненого полковником ОСОБА_1 , попередня поведінка позивача та його характеристика, державні нагороди та заохочувальні відзнаки, вислугу на військовій службі понад 30 років, а також неодноразову тривалу участь в операції Об`єднаних сил на території Донецької та Луганської областей.

Згідно пояснень від 20.06.2019 відібраних в ході проведення службового розслідування начальника відділу поточних операцій в/ч НОМЕР_2 полковника ОСОБА_7 , останній охарактеризував позивача з позитивної сторони, зазначив про відсутність конфліктів з іншими військовослужбовцями в позивача не було.

Головний оперативний черговий ОКП ОС полковник ОСОБА_8 в своїх поясненнях від 18.06.2019 в ході службового розслідування охарактеризував позивача з позитивної сторони, в стані алкогольного сп`яніння в ОКП ОС раніше не помічав.

Відповідно до пояснень від 18.06.2019 головного оперативного чергового підполковника ОСОБА_9 , позивач характеризується позитивно, в стані алкогольного сп`яніння не був замічений та зазначено, що при виході з табору «Світязь» ОСОБА_9 та інші завжди отримували дозвіл начальника полковника ОСОБА_7 .

Колегія суддів також бере до уваги службову характеристику позивача, яка наявна в матеріалах справи.

Так, згідно з зазначеної характеристики полковник ОСОБА_10 за час виконання обов`язків зарекомендував себе з позитивної сторони. Діяльність здійснює на основі позитивного особистого прикладу. Мотивований та спрямований на військово-професійну діяльність. Державну таємницю зберігати вміє, заходи з забезпечення захисту інформації та державної таємниці виконує без порушень. Згідно висновку останньої атестатції полковник ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

При цьому, колегія суддів критично ставиться до службової характеристики позивача складеної 16.06.2019, яка характеризує позивача в основному з негативної сторони, оскільки зазначена інформація про низький рівень знань спростовується наявною в матеріалах справи карткою оцінки військовослужбовця.

В той же час, негативна характеристика полковника ОСОБА_1 від 16.06.2019 за підписом начальника ВПО ЦОУ ОКП ОС ОСОБА_11 та начальника штабу першого заступника Командувача ОС генерал-майором І.Танцюрою спростовується поясненнями ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , які надані в ході проведення службового розслідування та містяться в матеріалах справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що характеризуючи дані позивача під час тривалого періоду служби, що передував події, яка викликала необхідність проведення службового розслідування, і після, суттєво відрізняються, а тому не сприймаються за обґрунтовану характеристику полковника ОСОБА_1 , оскільки характеристика від 16.06.2019 оформлена під час проведення службового розслідування.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на висновок зроблений комісією у наказі Командувача об`єднаних сил №540 від 23.06.2019 «Про результати службового розслідування», згідно якого причиною невиконання особовим складом ОКП ОСВ наказу Командувача об`єднаних сил від 27.05.2019 №407 «Про організацію роботи та чергування на об`єднаному командному пункті об`єднаних сил», а також передумовою для зниження рівня військової дисципліни полковником ОСОБА_1 та іншими посадовими особами відділу ВПО ЦОУ ОКП ОС, та як наслідок скоєння останнім правопорушень є факт неналежного доведення до особового складу ОКП ОС вищезазначеного наказу Командувача об`єднаних сил.

Суперечливими є і обставини, що зазначені в акті проведення службового розслідування щодо можливого вчинення полковником ОСОБА_1 кримінальних правопорушень передбачених частиною першою статті 122 КК України «Умисне тяжке тілесне ушкодження» та частиною першою статті 422 КК України «Розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, або втрата документів чи матеріалів, що містять такі відомості», статтею 409 КК України «Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом», оскільки є недоведеними у встановлений чинним законодавством порядком, а отже не беруться до уваги колегією суддів.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що згідно доповідної записки до проекту наказу генерального штабу Збройних Сил України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» полковника ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності з метою недопущення подібних випадків у подальшому в ході виконання завдань із забезпечення національної безпеки і оборони. Іншими словами, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності з виховною метою, як приклад для інших військовослужбовців.

Однак, колегія суддів зазначає, що дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер, а притягнення до дисциплінарної відповідальності є індивідуальною мірою покарання за індивідуальні дії військовослужбовця та не може застосовуватись як приклад покарання для інших військовослужбовців, з метою підтримання військової дисципліни.

На підставі викладеного колегією суддів встановлено, що фактично підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності слугувало залишення без дозволу базового табору «Світязь» та перебування у стані алкогольного сп`яніння на бойовому чергуванні в особливий період.

Враховуючи викладене та фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем безпідставно застосовано до позивача найсуворіший вид дисциплінарного стягнення без врахування всіх обставин справи, а отже наказ Генерального штабу Збройних Сил України № 264 від 19.07.2019 в частині, що стосується ОСОБА_1 , є протиправним та підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 підлягає поновленню у військовому званні «Полковник».

Пунктом 232 Положення «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі Положення №1153) передбачено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої.

Відповідно до пункту 231 Положення №1153 у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Враховуючи незаконне звільнення позивача, суд дійшов висновку про необхідність поновлення полковника ОСОБА_1 на військовій службі як військовослужбовця Збройних Сил України на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений - на посаді начальника групи напрямків центру поточних операцій військової частини НОМЕР_2 з наступного дня після звільнення з посади, тобто з 20.07.2019.

Таким чином, наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №487 від 27.09.2019 та наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №215 від 30.09.2019 є протиправними та підлягають скасуванню.

При цьому, колегія суддів з метою належного захисту порушеного права вважає за необхідне зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України включити полковника ОСОБА_1 до списків особового складу Збройних Сил України з 20.07.2019, а також зобов`язати військову частину НОМЕР_2 поновити полковника ОСОБА_1 посаді начальника групи напрямків центру поточних операцій військової частини НОМЕР_2 з 20.07.2019, оскільки наказами вказаного найвищого органу військового управління та командира військової частини НОМЕР_2 позивач був позбавленний військового звання та звільнений з займаної посади.

Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, а в рішенні від 27.09.2010 по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» - що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Відповідно до частини першої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Верховенство права є найважливішим принципом правової держави. Змістом цього принципу є пріоритет (тобто верховенство) людини, її прав та свобод, які визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Цей принцип закріплено у статті 3 Конституції України.

Окрім того, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Враховуючи вищевикладене та фактичні обставини справи доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.

Відповідно до частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним обставинам справи, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню, а позовні вимоги підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2020 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати окремі положення наказу Генерального штабу Збройних Сил України № 264 від 19.07.2019, що стосуються полковника ОСОБА_1 , в т.ч. п. 2, та зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України поновити ОСОБА_1 у військовому званні «Полковник».

Визнати протиправними та скасувати наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 487 від 27.09.2019 що стосуються полковника ОСОБА_1 .

Зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України включити полковника ОСОБА_1 до списків особового складу Збройних Сил України з 20.07.2019.

Визнати протиправними та скасувати п. 10 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 215 від 30.09.2019.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_2 поновити полковника ОСОБА_1 на посаді начальника групи напрямків центру поточних операцій військової частини НОМЕР_2 з 20.07.2019 та виплатити усі належні йому відповідно до закону види грошового забезпечення починаючи з 20 липня 2019 року по 15 березня 2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді І.О. Лічевецький

В.П. Мельничук