Справа № 280/5009/20
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2021-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 березня 2021 року м. Дніпросправа № 280/5009/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Щербака А.А.,

за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року (суддя 1-ї інстанції Семененко М.О.) у справі №280/5009/20 за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: Запорізька обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення відповідача від 10.04.2020 №214 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що після написання ним заяви про намір пройти атестацію Офісом Генерального прокурора погіршено умови проходження тестування для кандидатів на посади прокурорів регіональних (обласних) прокуратур, зокрема, у Порядок №221 внесені зміни, згідно яких встановлено можливість проведення двох видів тестування в один день. Позивач звертає увагу, що на час написання ним заяви про намір пройти атестацію відповідні положення Порядку №221 передбачали проходження тестування на знання законодавства та тестування на загальні здібності та навички в різні дні. Наведене свідчить про те, що Офісом Генерального прокурора при проведенні атестації прокурорів регіональних (обласних) прокуратур не було дотримано принципу правової визначеності, коли згода на проведення атестації від прокурора була отримана на одних умовах її проведення, а в подальшому ці умови були змінені в сторону більш несприятливу. Крім того, зазначає про процедурні порушення, зміну складу комісії та відсутності доказів на правомірність такої зміни. Відсутність доказів на належний розгляд заяви позивача від 04.03.2020р. щодо неналежної роботи комп`ютерної техніки, тощо.

Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 18.08.2020 залучено у справі співвідповідача - Офіс Генерального прокурора (далі - також відповідач 2), залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача Прокуратуру Запорізької області (далі третя особа), відкладено підготовче засідання на 08.10.2020.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем Офісом Генерального прокурора подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував усі обставини, що мають значення для справи та надав не належну оцінку тим обставинам, що наявні в матеріалах справи, а тому порушив норми матеріального та процесуального права, а саме, оскаржуване рішення комісії прийнято у відповідності до норм чинного законодавства, а викладені доводи позивача у позові не спростовують такого.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити у її задоволенні. У відзиві зазначає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про необґрунтованість оскаржуваного рішення.

Також позивачем подано клопотання про закриття апеляційного провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 305 КАС України.

Судом апеляційної інстанції у задоволенні клопотання відмовлено.

Позивач, представник позивача до суду апеляційної інстанції не з`явились. Повідомлені про день та час розгляду справи. Позивач надав копію лікарняного листка та просив відкласти розгляд справи. Також зазначив про зайнятість адвоката.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції відмовила у задоволенні клопотання позивача, відповідно до ст. 313 КАС України.

Представники відповідачів також до суду апеляційної інстанції не з`явились. Причини неявки суду не повідомили.

В судове засідання з`явився представник третьої особи. Суду зазначив, що вважає апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора такою, що підлягає задоволенню з підстав в ній викладених.

Заслухавши суддю-доповідача, представника третьої особи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено, що з 22 квітня 2003 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, зокрема з 03.02.2017 позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.

Позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-IX звернувся до Генерального прокурора із заявою від 08.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

20.02.2020 Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ОСОБА_1 включено до групи №1 (дата складання іспиту 04.03.2020) (за посиланням: https://www.gp.gov.ua/ua/at_obl?_m=publications&_t=rec&id=266744).

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набране 68 балів.

Результати вказаного тестування відображені у відомості про результати такого тестування (в якій також відображений номер службового посвідчення позивача, логін позивача з підписом про отримання ним логіну, набраний ним бал), з якими під підпис ознайомлено позивача.

Позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії із заявою від 04.03.2020, в якій вказував, що під час іспиту у сформованих програмою питань ним виявлені питання у розділах Кримінального кодексу України та Кримінально процесуального кодексу України, які за своїм змістом сформовані неточно та некоректно та відповідно запропоновані відповіді до питань не відповідають точним приписам Закону. Як наслідок вказані питання та відповіді до них вплинули на загальний результат тестування. На підставі зазначеного позивач просив переглянути сформовані електронною системою питання та відповіді до них, які визнано невірними на відповідність нормам Закону, зарахувавши їх як правильні або надати можливість повторно скласти іспит.

Результати розгляду заяви позивача (як і чисельної кількості інших прокурорів) відображено в Протоколі №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, відповідно до яких у задоволенні такої заяви позивачу (як і чисельній кількості інших прокурорів) було відмовлено з посиланням на те, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено. Таким чином підстави для повторного проходження прокурорами етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку №221, відсутні.

10.04.2020 Першою кадровою комісією прийнято рішення №214 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому зазначено що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Позивач, вважаючи рішення Першої кадрової комісії №214 від 10.04.2020 протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції задовольняючи позов дійшов висновку про необґрунтованість оскаржуваного рішення, а також прийняття такого без надання оцінки заяв позивача, поданими після завершення тестування із зазначенням імовірної некоректної роботи техніки.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX ( далі Закон №113).

Вказаним Законом №113 запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

За приписами пункту 7 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113).

В силу пункту 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

На виконання вимог Закону №113, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За правилами абзацу 3 пункту 2 розділу І Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу 1 Порядку №221).

Пунктом 7 розділу І Порядку №221 проходження прокурорами атестації визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 13 розділу І Порядку №221 проходження прокурорами атестації перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до підпункту 1 - 5 розділу ІІ Порядку №221 проходження прокурорами атестації, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (п. 6 розділу ІІ Порядку №221).

Як свідчать встановлені обставини справи, позивач за результатами першого етапу атестації набрав меншу кількість балів (68 балів), ніж прохідний бал (70 балів), тому не був допущений до наступного етапу атестації у зв`язку з чим Першою кадровою комісією прийнято оскаржуване рішення №214 від 10.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації. (а.с. 221-231 Т1)

Враховуючи норми законодавства та не набрання позивачем прохідної кількості балів, було прийнято оскаржуване рішення, оскільки прийняття іншого, Порядком №221 не передбачено.

Доводи суду першої інстанції про невмотивованість такого є помилковими, оскільки перший етап атестації передбачає набрання кількості балів за результатами тестування, яке проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки.

Доводи позивача щодо імовірної некоректної роботи техніки та подання з цих підстав заяви після проходження тестування колегія суддів відхиляє, оскільки позивач пройшов тестування, під час проходження такого не зазначав на ймовірне некоректну роботу комп`ютерної техніки або технічного збою, його заяви були розглянуті, проте доказів на підтвердження доводів позивача, відповідачами не встановлено та матеріали справи не містять. Заяви позивача були розглянуті як і ряд інших на засіданні комісії 10.04.2020р. (а.с. 235-237 Т1).

Щодо посилання судом першої інстанції на те, що подані відповідачами результатів тестування не є роздруківками тестування ОСОБА_1 також є помилковими, оскільки матеріали справи містять декілька результатів анонімного тестування, у тому числі і результатами тестування з логіном позивача - U74 з результатом 68 балів (а.с. 221 Т1).

Щодо доводів позивача про зміну порядку тестування, а саме проведення тестів в один день, суд зазначає, що графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності й навички для прокурорів регіональних прокуратур завчасно 20.02.2020 розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, що відповідає пункту 2 розділу ІІІ Порядку.

Щодо доводів позивача з приводу повноважень Першої кадрової комісії при прийнятті спірного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, суд зазначає наступне.

Згідно з положеннями частини 2 статті 9 Закону №1697-VII Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок №233, відповідно до пункту 1 якого кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ та Закону №1697-VII.

Згідно із пунктом 3 Порядку №233 для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №223).

На виконання вищезазначених положень наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 член комісії, ОСОБА_4 член комісії (секретар комісії), делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (члени комісії).

06.03.2020 наказом Генерального прокурора №136 до наказу від 07.02.2020 №77 внесені зміни щодо персонального складу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур: виключено зі складу Першої кадрової комісії ОСОБА_2 - голову комісії, включено до складу ОСОБА_8 та визначено його головою комісії.

Отже, у даному випадку ОСОБА_8 визначено головою комісії наказом Генерального прокурора, що узгоджується з вимогами пункту 4 Порядку №233.

Відповідно до пункту 5 Порядку №223 голова комісії: організовує роботу комісії, веде її засідання; встановлює порядок повідомлення членів комісії про проведення її засідань; підраховує голоси членів комісії під час голосування; підписує рішення комісії та протоколи її засідань; вносить Генеральному прокурору пропозиції про зміну персонального складу комісії у разі об`єктивної неможливості членом комісії виконувати свої повноваження; відповідає за зберігання документації, пов`язаної з роботою комісії, складання та виготовлення рішень і протоколів засідань комісії, витягів із протоколів засідань комісії.

У разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання (підпункт 2 пункту 5 Порядку №223).

Отже, пункт 4 Порядку № 223 визначає саме порядок призначення голови та секретаря комісії, як вже було зазначено, голову комісії визначає Генеральний прокурор. Пункт 5 Порядку №223 регулює повноваження голови та покладення виконання обов`язків на інших членів у разі відсутності голови комісії та таке питання вирішується на засіданні комісії її членами.

Згідно з протоколом №6/1 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 присутніми членами комісії: секретар ОСОБА_9 , члени ОСОБА_10 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , у зв`язку із звільненням з органів прокуратури голови комісії ОСОБА_8 , комісією прийнято рішення про покладення виконання обов`язків голови Першої кадрової комісії до призначення наказом Генерального прокурора нового голови на ОСОБА_3 .

У даному випадку питання покладання виконання обов`язків голови комісії на ОСОБА_3 вирішено та відповідне рішення прийнято на засіданні комісії, що відповідає вимогам пункту 5 Порядку №223.

Таким чином, доводи позивача щодо неправомочності складу комісії є необґрунтованими.

Щодо доводів позивача про протиправність спірного рішення про неуспіше проходження прокурором атестації у зв`язку з тим, що останнє засвідчене підписом члена Першої кадрової комісії ОСОБА_11 , який не був присутнім 04.03.2020 під час формування списків осіб.

Відповідно до пункту 8 Порядку №223 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

За змістом положень пунктів 12, 13 Порядку №223 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Додатком №2 до Протоколу №6 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено список осіб, які 04.03.2020 склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал, в число яких увійшов й ОСОБА_1 .

Як вбачається з вказаного протоколу, склад комісії при голосуванні за затвердження вищевказаного списку становив 5 осіб (з необхідних шести): голова - ОСОБА_12 , секретар - ОСОБА_9 , члени ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 . При цьому, у протоколі зафіксовано факт відсутності члена комісії ОСОБА_14 .

Оскільки при голосуванні брали участь п`ять членів комісії з шести необхідних, то вказаний склад комісії відповідає правомочності комісії відповідно до вимог пункту 8 Порядку №223.

У свою чергу, на засіданні Першої кадрової комісії 10.04.2020, де розглядалась заява позивача про повторне складення іспиту та вирішувалось питання щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, член комісії ОСОБА_5 був присутнім та приймав участь у голосуванні.

Наведене свідчить про те, що член комісії ОСОБА_5 , підписавши спірне рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, діяв у відповідності до пунктів 12, 13 Порядку №223.

Посилання позивача на те, що член комісії ОСОБА_5 не мав права підписувати спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки він був відсутнім під час затвердження списку осіб, які 04.03.2020 склали іспит, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний, як на підставу для скасування оскаржуваного у даній справі, є безпідставними, оскільки таке твердження не ґрунтується на нормах чинного законодавства.

Таким чином, вищенаведене не було враховано судом першої інстанції, а отже оскаржуване рішення першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №10 прийнято у межах та у спосіб, визначених законодавством України, а отже апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 315, ст. 317, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року у справі №280/5009/20 скасувати та прийняти у справі нове судове рішення.

У задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Повне судове рішення складено 18 березня 2021 року.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя Н.П. Баранник

суддя А.А. Щербак