Справа № 640/11495/20
Суддя: Кузьменко А.І.
Дата ухвалення: 2021-03-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А
м. Київ
11 березня 2021 року 15:22 № 640/11495/20
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Кузьменко А.І., при секретарі судових засідань Прокопенко О.В. розглянувши у судовому засіданні заявою ОСОБА_1 подану в адміністративній справі
за позовом ОСОБА_1
до Адміністрації Державної прикордонної служби України,
Головного центру оперативного документування та оперативно-технічних заходів (військова частина НОМЕР_1 )
третя особа ОСОБА_2
про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за участі представників сторін:
позивач - ОСОБА_1 ,
від позивача - Чихайда В.С.
від відповідача 1- Грахов В.А.,
від відповідача 1 - Панчук С.В.,
від відповідача 2 - Рязанцев В.Г.
від третьої особи - не з`явилась
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із заявою, в якій просить: визнати протиправними дії Голови Державної прикордонної служби України щодо не виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва у справі № 640/11495/20 в частині не призначення на посаду, рівнозначну посаді заступника начальника Головного центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України полковника ОСОБА_1 (П-002730); визнати протиправними накази Голови Державної прикордонної служби України: від 06 січня 2021 року № 5-ОС в частині поновлення полковника ОСОБА_1 на військовій службі та на посаді заступник начальника Головного центру оперативно -технічних заходів Державної прикордонної служби України, від 13 січня 2021 року №18-ОС в частині виведення полковника ОСОБА_1 в розпорядження начальника Головного центру оперативного документування та оперативно - технічних заходів Державної прикордонної служби України; зобов`язати Голову Державної прикордонної служби України усунути порушення шляхом скасування зазначених протиправних наказів; визнати протиправними дії Голови Державної прикордонної служби України щодо виведення полковника ОСОБА_1 в розпорядження начальника Головного центру оперативного документування та оперативно - технічних заходів Державної прикордонної служби України, а не Голови Державної прикордонної служби України; встановити Голові Державної прикордонної служби України термін усунення порушень, та строк для повідомлення ним суду про усунення порушень.
В обґрунтування заяви ОСОБА_1 вказує, що на виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року його було поновлено не на посаді, що рівнозначна посаді заступника начальника Головного центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України, як зазначено у згадуваному рішенні, а на посаді заступника начальника Головного центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України, яку було скорочено ще в жовтні 2019 року та, у зв`язку з відсутністю такої посади у штаті, його, ОСОБА_1 , виведено у розпорядження начальника Головного центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2021 року заяву ОСОБА_1 призначено до розгляду в судовому засіданні.
Представник Головного центру оперативного документування та оперативно-технічних заходів (військова частина НОМЕР_1 ) у відзиві на заяву зазначив, що на виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року ОСОБА_1 наказом від 06 січня 2021 року № 5-ос поновлено на посаді заступника начальника Головного центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України та наказом від 13 січня 2021 року №18-ос виведено у розпорядження начальника Головного центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України.
Представник Адміністрації Державної прикордонної служби України у відзиві на заяву заперечував проти її задоволення та зазначив, що оскільки станом на час виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року були відсутні вакантні посаді рівнозначні посаді заступника начальника Головного центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України, ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника начальника Головного центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України та оскільки таку посаду було скорочено в жовтні 2019 року, отже ОСОБА_1 виведено у розпорядження начальника Головного центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України.
У відповіді на відзив ОСОБА_1 наголошує, що посада заступника начальника Головного центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України з жовтня 2019 року відсутня у штаті Головного центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України, тобто його поновлено на не існуючу посаду.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду заяви і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково: визнано протиправними та скасовано наказ Голови Державної прикордонної служби України від 23 квітня 2020 року № 377-ос Про особовий склад в частині дострокового припинення контракту та звільнення з військової служби у запас за підпунктом г (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу полковника ОСОБА_1 (П-002730); визнано протиправними та скасовано наказ начальника Головного центру оперативного документування та оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) від 18 травня 2020 року № 75-ос Про особовий склад в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 (П-002730); поновлено ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді заступника начальника Головного центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України; стягнуто з Головного центру оперативного документування та оперативно-технічних заходів (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 205 511 (двісті п`ять тисяч п`ятсот одинадцять) грн 57 коп.; рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді заступника начальника Головного центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України підлягає негайному виконанню; рішення в частині стягнення з Головного центру оперативного документування та оперативно-технічних заходів (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що становить 29 290 (двадцять дев`ять тисяч двісті дев`яносто) грн 20 коп. підлягає негайному виконанню. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 06 січня 2021 року № 5-ос полковника ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника начальника Головного центру оперативно - технічних заходів Державної прикордонної служби України.
Також, наказом Голови Державної прикордонної служби України від 13 січня 2021 року № 18-ос полковника ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника Головного центру оперативно - технічних заходів Державної прикордонної служби України звільнивши з посади заступника начальника Головного центру оперативно -технічних заходів Державної прикордонної служби України.
Зі змісту рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року вбачається, що відповідно до витягу зі штату Головного центру оперативного документування та оперативно-технічних заходів (військова частина НОМЕР_1 ) станом на 21 травня 2020 року наявні посади заступника начальника Головного центру начальника центру оперативного документування, заступника начальника Головного центру начальника центру оперативно - пошукової підтримки підрозділів оперативного документування та оперативно-технічних заходів, заступника начальника Головного центру начальника центру оперативно-технічних заходів та забезпечення проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відсутня посада заступника начальника Головного центру оперативно - технічних заходів Державної прикордонної служби України.
Вказане слугувало підставою для прийняття наказу Голови Державної прикордонної служби України від 23 квітня 2020 року № 377-ос Про особовий склад та наказу начальника Головного центру оперативного документування та оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) від 18 травня 2020 року № 75-ос Про особовий склад, протиправність яких встановлено рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року.
Натомість, на виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника начальника Головного центру оперативно - технічних заходів Державної прикордонної служби України.
Відповідачами не заперечується, що посада заступника начальника Головного центру оперативно - технічних заходів Державної прикордонної служби України станом на виконання зазначеного судового рішення відсутня в штаті Головного центру оперативно -технічних заходів Державної прикордонної служби України.
З урахуванням наведеного суд дійшов висновку, що фактично виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року не має правовим наслідком відновлення прав позивача.
Крім того, відповідно до пункту 130 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009, у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.
Так, з аналізу послужного списку полковника ОСОБА_3 не вбачається, що останній має переважне перед позивачем, який має державні нагороди кавалер ордену За мужність ІІ ступнею, медаль За військову службу Україні, відзнака Президента України За участь в АТО, відзнаку Міністра внутрішніх справ України Іменна вогнепальна зброя та є учасником бойових дій (посвідчення НОМЕР_3 від 29 квітня 2015 року), на призначення на службі.
Суд наголошує, що відповідно до Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації мають право учасники бойових дій.
Проте, в порушення згадуваних норм Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі та Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту позивача не було переведено на рівнозначну посаду.
Європейський Суд з прав людини звертав увагу, що судове та виконавче провадження є першою та другою стадіями у загальному провадженні (рішення у справі "Скордіно проти Італії" (Scordino v. Italy). Таким чином, виконання рішення не відокремлюється від судового розгляду і провадження повинно розглядатися загалом (рішення у справі "Сіка проти Словаччини" (Sika v. Slovaki), №2132/02, пп. 24-27, від 13 червня 2006 року, пп. 18 рішення "Ліпісвіцька проти України" №11944/05 від 12 травня 2011 року).
Крім того, у рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах "Бурдов проти Росії" від 07 травня 2002 року, "Ромашов проти України" від 27 липня 2004 року, "Шаренок проти України" від 22 лютого 2004 року зазначається, що право на судовий захист було б ілюзорним, якби правова система держави дозволяла щоб остаточне зобов`язувальне рішення залишалося бездієвим на шкоду одній із сторін; виконання рішення, винесеного будь-яким судом, має вважатися невід`ємною частиною судового процесу.
Держава несе відповідальність за виконання остаточних рішень, якщо чинники, які затримують чи перешкоджають їх повному й вчасному виконанню, перебувають у межах контролю органів влади (рішення у справі "Сокур проти України" (Sokur v. Ukraine), №29439/02, від 26 квітня 2005 року, та у справі "Крищук проти України" (Kryshchuk v. Ukraine), №1811/06, від 19 лютого 2009 року).
Аналіз зазначених вище рішень Європейського Суду з прав людини свідчить про те, що з метою забезпечення права особи на ефективний судовий захист в адміністративному судочинстві існує інститут судового контролю за виконанням судового рішення. Судовий контроль - це спеціальний вид провадження в адміністративному судочинстві, відмінний від позовного, що має спеціальну мету та полягає не у вирішенні нового публічно-правового спору, а у перевірці всіх обставин, що перешкоджають виконанню такої постанови суду та відновленню порушених прав особи-позивача.
Згідно зі статтею 124 Конституції України, судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України. Суб`єктами, на яких поширюється обов`язковість судових рішень являються всі органи державної влади і органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, посадові чи службові особи та громадяни.
При цьому, відповідно до приписів частини 2 статті 14 Кодексу адміністративного судочинства України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.
Відповідно до частини 6 статті 383 Кодексу адміністративного судочинства України за відсутності обставин протиправності відповідних рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень - відповідача та порушення ним прав, свобод, інтересів особи-позивача, суд залишає заяву без задоволення. За наявності підстав для задоволення заяви суд постановляє ухвалу в порядку, передбаченому статтею 249 цього Кодексу.
Згідно статті 249 Кодексу адміністративного судочинства України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.
У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними.
Суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (в тому числі якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором. Окрема ухвала щодо прокурора або адвоката надсилається органу, до повноважень якого належить притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора або адвоката відповідно.
В окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення.
З метою забезпечення виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, суд встановлює у ній строк для надання відповіді залежно від змісту вказівок та терміну, необхідного для їх виконання.
Окрему ухвалу може бути винесено судом першої інстанції, судами апеляційної чи касаційної інстанцій.
Окрема ухвала стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, надсилається прокурору або органу досудового розслідування, які повинні надати суду відповідь про вжиті ними заходи у визначений в окремій ухвалі строк. За відповідним клопотанням прокурора або органу досудового розслідування вказаний строк може бути продовжено.
З огляду на викладене, суд вбачає наявним підстави для визнання протиправними та скасування наказів Голови Державної прикордонної служби України: від 06 січня 2021 року № 5-ОС в частині поновлення полковника ОСОБА_1 на військовій службі та на посаді «заступник начальника Головного центру оперативно - технічних заходів Державної прикордонної служби України», від 13 січня 2021 року №18-ОС в частині виведення полковника ОСОБА_1 в розпорядження начальника Головного центру оперативного документування та оперативно - технічних заходів Державної прикордонної служби України та, як наслідок, зобов`язання Державну прикордонну службу України вжити заходи щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді заступника начальника Головного центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України на виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року у даній справі.
Щодо заяви в частині визнання протиправними дії Голови Державної прикордонної служби України щодо не виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва у справі № 640/11495/20 в частині не призначення на посаду, рівнозначну посаді заступника начальника Головного центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України полковника ОСОБА_1 та в частині визнання протиправними дій Голови Державної прикордонної служби України щодо виведення полковника ОСОБА_1 в розпорядження начальника Головного центру оперативного документування та оперативно - технічних заходів Державної прикордонної служби України суд зазначає, що наслідком таких дій є прийняття вказаних вище наказів, отже належним способом захисту прав позивача є саме визнання протиправними та скасування таких наказів.
Згідно статті 249 Кодексу адміністративного судочинства України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.
У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними.
Суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (в тому числі якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором. Окрема ухвала щодо прокурора або адвоката надсилається органу, до повноважень якого належить притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора або адвоката відповідно.
В окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення.
З метою забезпечення виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, суд встановлює у ній строк для надання відповіді залежно від змісту вказівок та терміну, необхідного для їх виконання.
Окрему ухвалу може бути винесено судом першої інстанції, судами апеляційної чи касаційної інстанцій.
Окрема ухвала стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, надсилається прокурору або органу досудового розслідування, які повинні надати суду відповідь про вжиті ними заходи у визначений в окремій ухвалі строк. За відповідним клопотанням прокурора або органу досудового розслідування вказаний строк може бути продовжено.
Отже, з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та фактичних обставин справи, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення заяви ОСОБА_1 .
Керуючись статтями 72-77, 243, 383 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
УХВАЛИВ:
Заяву ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправними так скасувати накази Голови Державної прикордонної служби України: від 06 січня 2021 року № 5-ОС в частині поновлення полковника ОСОБА_1 на військовій службі та на посаді «заступник начальника Головного центру оперативно - технічних заходів Державної прикордонної служби України», від 13 січня 2021 року №18-ОС в частині виведення полковника ОСОБА_1 в розпорядження начальника Головного центру оперативного документування та оперативно - технічних заходів Державної прикордонної служби України.
Зобов`язати Державну прикордонну службу України вжити заходи щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді заступника начальника Головного центру оперативно-технічних заходів Державної прикордонної служби України на виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року у даній справі.
Надати Державній прикордонній службі України місячний строк з дня набрання законної сили даної ухвалою для надання відповіді Окружному адміністративному суду міста Києва.
В задоволенні решти заяви ОСОБА_1 відмовити.

Ухвала набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297, пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.І. Кузьменко

Повний текст ухвали виготовлено 16 березня 2021 року