Справа № 826/19352/15
Суддя: Погрібніченко І.М.
Дата ухвалення: 2021-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 березня 2021 року м. Київ № 826/19352/15
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі Головуючого судді Погрібніченка І.М., суддів Іщука І.О., Шулежка В.П. розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовомОСОБА_1
до треті особиМіністерства оборони України Військова частина НОМЕР_1 Міністерство юстиції України
провизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 (далі позивач) з позовом до Міністерства оборони України (далі відповідач), за участі третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Військової частини НОМЕР_1 (далі третя особа 1) та Міністерства юстиції України (третя особа 2) в якому просить:

визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України (по особовому складу державних службовців) від 04.08.2015 року № 2-Р в частині припинення державної служби у військовій частині НОМЕР_1 та увільнення ОСОБА_1 від посади заступника командира військової частини НОМЕР_1 ;

поновити ОСОБА_1 (паспорт серії НОМЕР_2 , виданий Франківським РВ УМВС України у Львівській області 25 вересня 1996 року) на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України;

стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу;

допустити до негайного виконання постанову в частині присудження виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу (за один місяць) та про поновлення на посаді.

Ухвалою суду від 01.09.2015 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до судового розгляду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2015 року зупинено провадження у справі № 826/19352/15 до вирішення Конституційним судом України справи за конституційними поданнями 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України „Про очищення влади".

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2020 року поновлено провадження у справі № 826/19352/15.

Позовна заява мотивована протиправністю прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника командира військової частини НОМЕР_1 , оскільки посади, які обіймав позивач не відносяться до переліку посад, визначених ст. 3 Закону України «Про очищення влади».

Також позивач звертає увагу, що йому рішення про початок проведення перевірки не доводилось, заяв в порядку статті 4 Закону України "Про очищення влади" ним не подавалось, відповідних, передбачених вказаним Законом перевірок щодо нього не здійснювалось, висновків про результати перевірок не надавалось, що на думку позивача, унеможливлює його звільнення з роботи за загальною процедурою передбаченою Закону України "Про очищення влади".

У той же час, із змісту наказу про звільнення підставою для звільнення, як зазначає позивач, є його персональні дані з матеріалів особової справи про проходження служби в органах КДБ СРСР з 26.02.1983 року по 29.10.1991 року (до дати створення Служби національної безпеки України відповідно до постанови Верховної Ради України від 20.09.1991 року №1581-ХІІ).

Одночасно, позивач звертає увагу, що рішенням міжвідомчої комісії з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій від 26 лютого 2015 року йому було надано статус учасника бойових дій, як особі яка безпосередньо брала участь в антитерористичній операції.

А тому, зазначена в наказі підстава звільнення є незаконно, а сам наказ таким, що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

У поданому до суду відзиві, відповідач проти задоволення адміністративного позову заперечував та просив відмовити в його задоволенні.

Відзив обґрунтовано тим, що 16.10.2014 року Міністром оборони України було видане окреме доручення, яке було надіслано на адресу військової частини НОМЕР_1 . У зазначеному дорученні з метою вчасного та безумовного виконання норм Закону України "Про очищення влади", який набрав чинності 16.10.2014 визначено завдання керівникам структурних підрозділів Міністерства оборони України, органам управління, військовій частині НОМЕР_1 та ін. невідкладно здійснити перевірку особових справ усього особового складу щодо наявності відомостей та підстав для застосування заборон, передбачених Законом України "Про очищення влади".

Як зазначає відповідач, дане доручення було видане до набрання чинності постанови Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 № 563 "Деякі питання реалізації Закону України "Про очищення влади" (дата набрання чинності -24.10.2014), а тому посада, яку обіймав позивач, відносилася до посад, до яких застосовувалися заборони, передбачені Законом України "Про очищення влади".

Поряд з цим, відповідач звертав увагу, що статус учасника бойових дій під час проведення антитерористичної операції на сході України позивачем було отримано 26.02.2015 року, тобто після прийняття Закону України "Про очищення влади".

Відповідач також звертає увагу, що 23.02.2015 року Міністерством оборони України був виданий наказ №81 "Про початок проведення у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", військових посадових осіб, державних службовців, працівників Збройних Сил України", який опублікований на офіційному сайті Міністерства оборони України та надісланий на адресу, в тому числі, і військовій частині НОМЕР_1 .

Згідно пункту 2 наказу Міністерства оборони України від 23.02.2015 №81 передбачено проведення в Міністерстві оборони України перевірки стосовно державних службовців, працівників Збройних Сил України, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарчі обов`язки з 01 червня 2015 року по 30 листопада 2015 року.

А тому, оскільки позивач перебував у трудових взаємовідносинах, доведення вказаного вище наказу було віднесено до його повноважень.

Беручи до уваги викладене вище, відповідач звертає увагу, що позивач, відповідно до вимог статті 4 Закону України "Про очищення влади", повинен був подати Міністру оборони України власноручно написану заяву, у якій повідомити про те, що до нього застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою; статті 1 цього Закону, або повідомити про те, що до нього не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо нього відповідно до цього Закону. Неподання якої, стало підставою для звільнення позивача, з займаної посади.

Таким чином, оскаржуваний наказ видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Законом України Про очищення влади.

17.11.2020 року представником Міністерства юстиції України подано до суду письмові пояснення щодо змісту позовних вимог, в яких останній зазначив, що до позивача, з урахуванням наявності в нього статус учасника бойових дій, заборони, передбачені частиною третьою статті 1 Закону, не застосовуються.

18.11.2020 року представником Міністерства юстиції України подано до суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

25.11.2020 року представником Військової частини НОМЕР_1 подано до суду письмові пояснення щодо змісту позовних вимог, в яких останній зазначив, що позивача було особисто під підпис ознайомлено з наказом від 23.02.2015 року №81 "Про початок проведення у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", військових посадових осіб, державних службовців, працівників Збройних Сил України", про що є відповідна його відмітка.

А тому, у позивача був обов`язок у відповідності до вимог статті 4 Закону України "Про очищення влади" подати власноручно написану заяву, у якій повідомити про те, що до нього застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою; статті 1 цього Закону, або повідомити про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо нього відповідно до цього Закону. Неподання якої, стало підставою для звільнення позивача, з займаної посади.

Поряд третя особа 2 звертає увагу, що відповідно до даних, наявних в обліковій справі позивача, позивач проходив службу в органах КДБ СРСР з 26 лютого 1983 року до 29 жовтня 1991 року. Вказане, на думку третьої особи 2, дає можливість дійти висновку, що особова справа позивача (та відомості вказані в трудовій книжці позивача) дає вичерпну інформацію про період, характер служби та проходження служби в КДБ СРСР дає підстави стверджувати, що позивач був співробітником служби безпеки тоталітарного режиму. Тому зазначені винятки, що були Рішенням сформовані для позивачів не стосувались осіб які безпосередньо були співробітниками тоталітарних режимів. Крім того, позивачем не заперечується факт проходження служби в КДБ СРСР.

У зв`язку з поданням позивачем та представником Міністерства юстиції України заяви про розгляд справи у порядку письмового провадження та неявки у судове засідання представника відповідача, суд на підставі частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, дійшов до переконання про можливість її подальшого розгляду в письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:
З матеріалів справи вбачається, позивач з 10.04.2014 року по 04.08.2015 року обіймав посаду з посади заступника командира військової частини НОМЕР_1 .

16.10.2014 року набув чинності Закон України "Про очищення влади", яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування.

Наказом Міністра оборони України від 04 серпня 2015 року № 2Р відповідно до статей 1, 2, 3 Закону України від 16 вересня 2014 року № 1682-VII "Про очищення влади" у зв`язку із встановленням заборони з 16 жовтня 2014 року окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, керуючись пунктом другим прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" та на підставах визначених пунктом 5 частини першої статті 30 Закону України "Про державну службу", пунктом 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України з 04 серпня 2015 року припинено державну службу у військовій частині НОМЕР_1 та увільнено ОСОБА_1 від посади заступника командира військової частини НОМЕР_1 (за рахунок посади військовослужбовця - заступника командира і частини НОМЕР_1 ) з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади".

Не погоджуючись із наказом про звільнення, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Статтею 1 Закону України від 16.09.2014 № 1682-VII ,,Про очищення влади (далі- Закон № 1682-VII) визначено, що очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (частина 1).

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина 2).

Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону(частина 3).

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону № 1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо

1) Прем`єр-міністра України, Першого віце-прем`єр-міністра України, віце-прем`єр-міністра України, а також міністра, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, Голови Національного банку України, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, їх перших заступників, заступників;

2) Генерального прокурора, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, керівника податкової міліції, керівника центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, їх перших заступників, заступників;

3) військових посадових осіб Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації;

4) членів Вищої ради правосуддя, членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, суддів, Голови Державної судової адміністрації України, його першого заступника, заступника;

5) Глави Адміністрації Президента України, Керівника Державного управління справами, Керівника Секретаріату Кабінету Міністрів України, Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, їх перших заступників, заступників;

6) начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту;

7) посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України;

8) членів Центральної виборчої комісії, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, голів та членів національних комісій, що здійснюють державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв`язку та інформатизації, ринків цінних паперів і фінансових послуг;

9) керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб`єкта надання адміністративних послуг;

10) інших посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування;

11) осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1 - 10 цієї частини.

За змістом статті 4 Закону № 1682-VII особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону (далі - заява) (частина 1).

Заява подається не пізніше ніж на десятий день з дня початку проведення перевірки у відповідному органі, на підприємстві згідно з планом проведення перевірок, затвердження якого передбачено пунктом 3 частини другої статті 5 цього Закону (частина 2).

Неподання заяви у строк, передбачений частиною другою цієї статті, є підставою для звільнення особи із займаної посади не пізніш як на третій день після спливу строку на подання заяви та застосування до неї заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону. Подання заяви, у якій особа повідомляє про те, що до неї застосовується заборона, зазначена у частині третій або четвертій статті 1 цього Закону, є підставою для звільнення особи із займаної посади не пізніш як на третій день після подання такої заяви та застосування до неї відповідної заборони (частина 3).

З матеріалів справи судом встановлено, що 23.02.2015 року Міністерством оборони України був виданий наказ №81 "Про початок проведення у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", військових посадових осіб, державних службовців, працівників Збройних Сил України", який опублікований на офіційному сайті Міністерства оборони України та надісланий на адресу в тому числі і військовій частині НОМЕР_1 .

Згідно пункту 2 наказу Міністерства оборони України від 23.02.2015 №81 передбачено проведення в Міністерстві оборони України Перевірки стосовно державних службовців, працівників Збройних Сил України, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарчі обов`язки з 01 червня 2015 року по 30 листопада 2015 року.

Даний наказ було опубліковано на офіційному сайті Міністерства оборони України.

Окрім цього, матеріали справи містять докази доведення вказаного наказу до відмова позивача, що підтверджується підписом останнього 06.03.2015 року на копії відповідного доручення.

При цьому, суд звертає увагу, що позивачем не надано належних та допустимих доказів спростування вказаного факту, а тому суд приходить до висновку, що позивач зобов`язаний був не пізніше ніж на десятий день з дня початку проведення перевірки Військовій частині НОМЕР_1 подати Міністру оборони України власноручно написану заяву, у якій повідомити про те, що до нього застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомити про те, що до нього не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо нього.

Поряд з цим, суд звертає увагу, що наказ Міністерства оборони України від 23.02.2015 №81 в судовому порядку не оскаржувався, та був таким, що підлягав до виконання позивачем.

Як встановлено матеріалами справи та не заперечувалося позивачем, ним у десятиденний строк з дня початку проведення перевірки в перевірки Військовій частині НОМЕР_1 згідно наказу Міністерства оборони України від 23.02.2015 №81 не було подано власноручно написану заяву про те, що до нього не застосовуються або застосовуються заборони, передбачені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Таким чином, беручи до уваги викладене вище, суд приходить до переконання, що неподання позивачем заяви у строк, визначений Законом України ,,Про очищення влади, є самостійною підставою для його звільнення із займаної посади та застосування до нього заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 цього Закону.

У той же час, із змісту наказу про звільнення підставою для звільнення, як зазначає позивач, є його персональні дані з матеріалів особової справи про проходження служби в органах КДБ СРСР з 26.02.1983 року по 29.10.1991 року (до дати створення Служби національної безпеки України відповідно до постанови Верховної Ради України від 20.09.1991 року №1581-ХІІ).

Тобто, позивача було звільнено не на підставі ч. 3 ст. 4 Закону України «Про очищення влади», а на підставі частини 3 статті 1 цього Закону, а відтак факт неподання ним заяви про проведення перевірки не може бути прийнятий до уваги.

У той же час, надаючи оцінку підставам звільнення позивача оскаржуваним наказом, суд зазначає таке.

Матеріалами справи встановлено, що позивач в період з 31.08.1975 року по 18.08.2001 року проходив службу в КДБ СБ України.

Відповідно до частини 3 статті 1 та пункту 3 частини 4 статті 3 Закону заборона, передбачена частиною 3 статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР, Головному розвідувальному управлінні Міністерства оборони СРСР, закінчили вищі навчальні заклади КДБ СРСР (крім технічних спеціальностей).

Загальний аналіз Закону, зокрема, запроваджених ним заборон обіймати певні посади (перебувати на службі) за ознакою обіймання певних посад (у тому числі у певний період) або встановлення недостовірності відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, а також у випадку неподання заяви про проходження відповідної перевірки, дає підстави для висновку про те, що застосування до фізичної особи названих заборон є специфічним видом юридичної відповідальності.

Відповідно до статей 60, 61 Конституції УРСР від 20 квітня 1978 року, захист Вітчизни є священний обов`язок кожного громадянина України. Зрада Батьківщини - найтяжчий злочин перед народом. Військова служба в рядах Збройних Сил - почесний обов`язок громадян С РСР.

Згідно зі статтею 1 Закону СРСР «Про загальнообов`язковий військовий обов`язок», загальнообов`язковий військовий обов`язок є законом. Військова служба в лавах Збройних Сил СРСР є почесним обов`язком громадян СРСР.

Відповідно до статті 2 даного Закону захист вітчизни - священний обов`язок кожного громадянина СРСР. Зрада Батьківщини - найтяжчий злочин.

Статтею 3 Закону СРСР «Про загальнообов`язковий військовий обов`язок» встановлено, що всі чоловіки - громадяни СРСР, незалежно від расової чи національної належності, віросповідання, освіти, осілості, соціального чи майнового стану, зобов`язані проходити дійсну військову службу в лавах Збройних Сил СРСР.

Радою Міністрів СРСР 18 березня 1985 року прийнято Постанову № 240 «Про затвердження Положення про проходження військової служби офіцерським складом Збройних сил СРСР». Вказане Положення прийнято на виконання норм Закону СРСР «Про загальнообов`язковий військовий обов`язок».

Пункт 2 Положення встановлює, що дія Положення поширюється в тому числі на офіцерський склад органів Комітету державної безпеки СРСР.

Враховуючи порядок проходження військової служби та те, що служба в Комітеті державної безпеки за законом прирівняна до служби в лавах Збройних Сил СРСР та Прикордонній службі, суд приходить до висновку, що позивач в період з 26.02.1983 року по 29.10.1991 року (до дати створення Служби національної безпеки України відповідно до постанови Верховної Ради України від 20.09.1991 року №1581-ХІІ) виконував свій обов`язок перед УРСР.

Поряд з цим, суд звертає увагу, що Конституцією України у частині 1 статті 8 визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

У рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 року по справі № 15-рп/2004 визначено, що верховенство права - це панування права у суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу і правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо (абзаци 1, 2 підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 року по справі № 15-рп/2004).

У рішенні Конституційного Суду України від 29.01.2008 року по справі № 2-рп/2008 вказано, що пріорітет природних прав людини слід розглядати як один із засадничих принципів Конституції України, відповідно до якого Верховна Рада України, як орган законодавчої влади, має приймати правові акти, додержуючи такого підходу. Природні права є винятковими, невід`ємними від людини, невідчужуваними і непорушними будь-ким, зокрема державою.

Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення (ч.2 ст. 58 Конституції України).

Згідно приписів Закону, щодо критеріїв віднесення державних службовців до категорії осіб, на яких розповсюджується люстрація, де-факто виходять із презумпції їх вини та запроваджують колективну відповідальність вказаних осіб за діяльність визначених названим Законом державних органів у цілому.

Передбачена нормами Закону відповідальність поширюється на правовідносини, які мали місце до набрання ним чинності, що не узгоджується зі статтею 58 Конституції України, відповідно до якої, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 2 Конвенції №11 від 25 червня 1958 року «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04 серпня 1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (статті 4 цієї Конвенції).

Суд також зазначає, що згідно з статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, питання щодо виникнення дискримінації у зв`язку із застосуванням до державних службовців люстраційних заходів висвітлено в рішенні Європейського суду з прав людини (далі- ЄСПЛ) у справі «Сідабрас і Джяутас проти Литви».

У даному рішенні ЄСПЛ приходить до висновку про порушення статті 14 Конвенції в поєднанні зі статтею 8 Конвенції. Зокрема, заявникам заборонено займатись визначеним переліком діяльності у зв`язку з їх статусом «колишніх працівників КДБ». Заборона значною мірою вплинула на їхні можливості розвивати відносини із зовнішнім світом, а також створила серйозні труднощі щодо можливості заробляти на життя і тим самим призвела до очевидних негативних наслідків для втілення права на особисте життя (пункт 48).

У пункті 49 даного рішення Суд дійшов висновку, що заявники не могли передбачити наслідків, які матиме для них робота в органах державної безпеки.

Таким чином, ЄСПЛ дійшов висновку, що вищевказане призвело до дискримінаційних дій відносно заявників, що полягало в незаконному звільненні у зв`язку із люстрацією з підстав, що заявники працювали в органах КДБ.

Крім того, у пункті 69 даного рішення ЄСПЛ вказав, що обмеження на трудову діяльність виникли не в результаті звичайного судового розгляду в межах трудового законодавства, а внаслідок застосування спеціального внутрішнього законодавчого акта, що вводить люстраційні заходи у зв`язку із колишньою роботою в КДБ.

Парламентська асамблея Ради Європи прийняла Резолюцію №1096 «Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем», якою надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні процедурних заходів, які можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, яких слід дотримуватися при запровадженні люстраційних заходів. У цьому документі з-поміж іншого вказано, що люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду. Люстрація не може застосовуватись з метою покарання або помсти - покарання може бути призначене тільки за минулі кримінальні дії відповідно до чинного кримінального законодавства із дотриманням всіх процедур і гарантій цього законодавства. У жодному разі не має підлягати люстрації особа без надання їй усіх належних засобів процесуального захисту, в т.ч., але не виключно - права на адвоката, прав на оспорювати та оскаржувати докази, наведені проти неї, права на доступ до всіх наявних обвинувальних та виправдувальних доказів, права представляти власні докази, права на відкритий розгляд справи у суді, якщо вона звернеться з такою вимогою, та права на оскарження до незалежної судової установи.

Підходи до проведення люстрації, які викладені у Резолюції №1096 Ради Європи, знайшли свій розвиток у практиці ЄСПЛ, який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах, наприклад у Польщі (рішення у справі «Турек проти Словаччини», у справі «Матиєк проти Польщі», у справі «Бобек проти Польщі»).

Так у рішенні ЄСПЛ у справі «Матиєк проти Польщі» Європейський суд з прав людини відзначає тісний зв`язок між процедурою люстрації та кримінально-правовою сферою: незважаючи на те, що Закон про люстрацію не надає суб`єкту люстрації статусу обвинуваченого і не використовує термін «обвинувачення», становище особи, що підлягає люстрації схоже на становище обвинуваченого в кримінальному процесі, зокрема, в тій мірі в якій його стосуються відповідні процесуальні гарантії. Суд зазначає, що заборона на зайняття певними професіями (політичними чи правовими) протягом тривалого періоду часу може мати дуже серйозні наслідки для людини, позбавляючи його або її можливості продовження професійного життя. Це може бути виправданим з урахуванням історичного контексту в Польщі, але це не змінює оцінку серйозності накладеного стягнення. Таким чином, вказана санкція повинна розглядатися як така, що, принаймні частково має каральний і стримуючий характер. Суд вважає, що, враховуючи її характер і тривалість, санкція передбачена Законом про люстрацію, повинна розглядатись як така, що спричиняє значну шкоду та має серйозні наслідки для заявника. Зважаючи різні аспекти справи, Суд зазначає про те, що переважають аспекти пов`язані із кримінальною відповідальністю. За таких обставин Суд дійшов висновку, що, враховуючи як характер правопорушення, так і характер і тяжкість покарання, звинувачення проти заявника становили по суті кримінальні звинувачення у контексті статті 6 Конвенції (пункти 49,55,57,58 даного рішення ЄСПЛ).

Враховуючи вище викладене, до особи, до якої застосовується люстрація згідно Закону, повинні бути застосовані усі гарантії правового захисту, передбачені Конституцією України для осіб, звинувачених у кримінальному провадженні.

Суд також під час розгляду справи враховує доводи, що викладені у рішення ЕСПЛ у справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15, 53217/16, 59099/16, 23231/18 та 47749/18) від 17.10.2019 року, яке набуло статусу остаточного, у відповідності до якого звільнення заявників на підставі Закону України «Про очищення влади» є порушенням статті 8 Конвенції, оскільки таке звільнення не відповідає принципу «необхідності у демократичному суспільстві».

Також, необхідність доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, європейськими стандартами визначено як один із ключових критеріїв, що стосуються процедури люстрації, на чому наголошує Європейська комісія за демократію через право (Венеціанська комісія) у висновку від 14-15 грудня 2012 року №CDL-AD (2012)028 щодо «Закону про люстрацію» колишньої югославської республіки Македонія.

У пунктах 63 та 64 Висновку № 788/2014 Європейської комісії «За демократію через право» (Венеціанська комісія) щодо Закону України «Про очищення влади» вказано, що очищення влади ґрунтується на принципі індивідуальної (не колективної) відповідальності. За виключенням осіб зазначених у частинах 5,6,7 статті 3 Закону України «Про очищення влади» встановлення індивідуальної відповідальності незалежним органом не вимагається. Заборона доступу до державної служби, яка застосовується до таких інших осіб, базується на самому лише факті обіймання певної посади, з відповідною презупцією винуватості. Хоча такий підхід може бути застосовуваним по відношенню до посадовців найвищого рівня за комуністичний час та посадовців окремих ключових урядових посад за часів правління пана Януковича (найвищих посад), в усіх інших випадках вина має бути доведена на підставі персональної поведінки. Якщо сам лише факт приналежності до партії, організації чи адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони перебування на державній службі, така заборона набуває форми колективного чи дискримінаційного покарання, що є несумісним з стандартами прав людини.

Так, встановлення пунктом 3 частини 4 статті 3 Закону критеріїв стосовно осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР для заборони протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку із цим підстави для звільнення цих осіб із займаних ними посад в органах державної влади суперечить принципу індивідуального підходу при виникненні юридичної відповідальності, передбаченого частиною 2 статті 61 Конституції України. Також, вказане суперечить і статті 17 Закону України «Про виконання та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року за № 3477 - IV, яка є в Україні окремим джерелом права.

Частиною 2 статті 1 Закону визначено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Отже, для застосування до особи процедури «люстрації» необхідно, щоб остання своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяла у їх здійсненні) спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

Суд звертає увагу, що відповідач та третя особа 2 не довели належними засобами доказування фактів участі позивача під час його служби у КДБ УРСР у заходах спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

Поряд з цим, суд при вирішенні даної справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина 1 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України).

Верховенство права є найважливішим принципом правової держави. Змістом цього принципу є пріоритет (тобто верховенство) людини, її прав та свобод, які визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Цей принцип закріплено у ст. 3 Конституції України.

Окрім того, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Як зазначено в пункті 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Суд зазначає, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003).

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, - кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 05 квітня 2005 року «Афанасьєв проти України» вказав, що спосіб захисту, що вимагається статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод - повинен бути «ефективним» як у законі так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Отже, «ефективний засіб правового захисту» у розумінні статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату. Винесення рішень які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації - не відповідає зазначеній нормі Конвенції.

Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 04.06.2020 у справі №821/4571/14 та постанові Верховного Суду від 05.08.2020 у справі №826/1003/17.

Підсумовуючи наведене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у ч. 2 статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

З урахуванням наведеного суд приходить до переконання про наявність правових підстав для визнання протиправними дій та скасування наказу Міністра оборони України (по особовому складу державних службовців) від 04.08.2015 року № 2-Р в частині припинення державної служби у військовій частині НОМЕР_1 та увільнення ОСОБА_1 від посади заступника командира військової частини НОМЕР_1 .

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За змістом статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод засіб юридичного захисту має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору.

Отже враховуючи, встановлення судом протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивача належним способом поновлення його порушеного права є поновлення позивача на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_1 з дня, наступного після дня його звільнення, тобто з 05.08.2015 року.

Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід зазначити, що відповідно до ч. 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно зі статтею 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку №100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до довідки Військової частини № 222/4/167/239/4 від 11.01.2021 року, позивачу за червень-липень 2015року (тобто за останні два місяці роботи) нараховано та виплачено заробітну плату у розмірі 11 572, 10 грн.

У той же час середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складав 269, 12 грн. (11 572, 10 грн./43 робочі дні).

Відповідно до аналогічних листів Міністерства соціальної політики України від 09 вересня 2014 року N 10196/0/14-14/13 кількість робочих днів у 2015 році з 05.08.2015 склала 106 днів.

Крім того, відповідно до аналогічних листів Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року N 10846/0/14-15/13, від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13, а також розрахунку на 2018 згідно роз`яснення Міністерства від 19 жовтня 2017 року N 224/0/103-17/214, кількість робочих днів у 2016 склала 251 день, у 2017 - 249 днів, у 2018 - 250 днів, що за цей період складає 750 день.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 08 серпня 2018 року № 78/0/206-18 кількість робочих у 2019 складала 250 днів.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 29 липня 2019 року № 1133/0/206-19 кількість робочих днів у 2020 року складає відповідно 251 день.

Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 12 серпня 2020 року № 1133/0/206-193501-06/219 кількість робочих днів у 2021 року, з врахуванням дня прийняття рішення суду (16.03.2021) складає відповідно 50 днів (19, 20 та 10 днів).

Отже, загальна кількість робочих днів з дати, наступної за днем звільнення позивача та по день прийняття рішення про поновлення на роботі складає: 106+750+250+251+49 = 1407 днів вимушеного прогулу.

Таким чином, за вказаних вище обставин, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_3 становить 378 651, 84 грн. (269,12 грн.х1407днів).
Відповідно до пунктів 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді з 05.08.2015 та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у розмірі 5 651, 52 грн. (269,12 грн. х21 день) підлягає негайному виконанню.

Відповідно до положень чч. 1 та 2 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Частинами 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Оцінюючи подані сторонами докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин зазначених вище, суд прийшов до переконання про задоволення позовних вимог.

Оскільки спір вирішено на користь сторони, звільненої від сплати судового збору, а також за відсутності витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням судових експертиз, судові витрати (судовий збір) стягненню з відповідача не підлягають.

Керуючись ст.ст. 22, 72-77, 90, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
В И Р І Ш И В:
1. Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , АДРЕСА_1 ) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним скасувати наказ Міністра оборони України (по особовому складу державних службовців) від 04.08.2015 року № 2-Р в частині припинення державної служби у військовій частині НОМЕР_1 та увільнення ОСОБА_1 від посади заступника командира військової частини НОМЕР_1 .

3. Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України з 05.08.2015 року.

4. Стягнути з Міністерства оборони України (, 03168, місто Київ, проспект Повітрофлотський, 6) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.058.2015 року по 11.12.2020 року у розмірі 378 651, 84 грн. (триста сімдесят вісім тисяч шістсот п`ятдесят одну гривню, 84 копійок).

5. Звернути до негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України з 05.08.2015 року та стягнення з Міністерства оборони України (, 03168, місто Київ, проспект Повітрофлотський, 6) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5 651, 52 грн. (п`ять тисяч шістсот п`ятдесят одну гривню, 52 копійки).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Головуючий суддя І.М. Погрібніченко

Судді І.О. Іщук

В.П. Шулежко