Справа № 916/1738/19
Суддя: Корой С.М.
Дата ухвалення: 2021-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 916/1738/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом комунальної установи ОДЕСАРЕКЛАМА Одеської міської ради до обслуговуючого кооперативу ЖЕМЧУЖИНА НА МАЛИНОВСЬКОГО, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - виконавчий комітет Одеської міської ради про зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

До Господарського суду Одеської області 21.06.2019 року надійшла позовна заява комунальної установи ОДЕСАРЕКЛАМА Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» (далі - ОК «Жемчужина на Малиновського», відповідач) про зобов`язання усунути перешкоди позивачу у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації від 26 листопада 2018 року № 008448/18 та приписі про усунення порушень від 04 грудня 2018 року № 01-20/7359, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 18-А.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15 жовтня 2019 року позов задоволено. Зобов`язано відповідача усунути перешкоди позивачу у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації від 26 листопада 2018 року № 008448/18 та приписі про усунення порушень від 04 грудня 2018 року № 01-20/7359, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 18-А.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23 грудня 2019 року рішення суду першої інстанції скасовано, ухвалено нове рішення, яким у позові відмовлено.

29.09.2020 року постановою Великої Палати Верховного Суду рішення Господарського суду Одеської області від 15 жовтня 2019 року та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23 грудня 2019 року скасовано та закрито провадження у справі № 916/1738/19 за позовом Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» про зобов`язання вчинити певні дії.

15 жовтня 2020 року до Верховного Суду надійшла заява КУ «Одесреклама» про направлення справи за юрисдикцією до Одеського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 20.10.2020 року задоволено заяву Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради про передачу справи, справу № 916/1738/19 за позовом Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» про зобов`язання вчинити певні дії передано до Одеського окружного адміністративного суду.

09 грудня 2020 року матеріали справи №916/1738/19 надійшли до Одеського окружного адміністративного суду та згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями дану справу передано на розгляд судді Корой С.М.

Ухвалою суду від 14.12.2020 року судом прийнято до провадження справу №916/1738/19 за позовом комунальної установи ОДЕСАРЕКЛАМА Одеської міської ради до обслуговуючого кооперативу ЖЕМЧУЖИНА НА МАЛИНОВСЬКОГО про зобов`язання вчинити дії зі стадії вирішення питання про відкриття провадження по справі та залишено без руху позов комунальної установи ОДЕСАРЕКЛАМА Одеської міської ради до обслуговуючого кооперативу ЖЕМЧУЖИНА НА МАЛИНОВСЬКОГО про зобов`язання вчинити дії.

Вказаною ухвалою судом встановлено позивачу 10-денний строк для усунення недоліків позовної заяви з дня отримання копії ухвали.

30.12.2020 року за вх.№56168/20 від представника позивача надійшла уточнена позовна заява разом із доказами направлення її копії на адресу відповідача.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 26.11.2018 року КУ «ОДЕСРЕКЛАМА» за направленням управління реклами на проведення інвентаризації № 116/01-19 від 01.11.2018 року, з виходом на місце зафіксовано розміщення Обслуговуючим кооперативом «Жемчужина на Малиновского» дахової конструкції розміром 15м х 3м х 1 сторону (т=0 30 м) у кількості 1 шт. за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 18а без відповідного дозволу, про що складено акт фіксації № 008448/18 від 26.11.2018року. На цій підставі 04.12.2018 року управлінням реклами було винесено припис про усунення порушень № 01-20/7359 з вимогою здійснити демонтаж конструкції протягом п`яти днів з моменту отримання даного припису. Як зазначено позивачем, припис № 01-20/7359 від 04.12.2018 року було надіслано на юридичну адресу ОК «Жемчужина на Малиновского» рекомендованим відправленням з повідомленням про вручення, яке було повернуто відправнику з відміткою «у зв`язку з закінченням строку зберігання». Таким чином, як стверджує позивач, управління реклами вжило необхідних заходів для належного вручення припису, але ОК «Жемтужина н Малиновского» внаслідок власного діяння (бездіяльності) не скористався свої правом на отримання припису, на надання відповіді на припис або на йог оскарження. Припис відповідачем не оскаржений в судовому порядку, не визнавався протиправним та не скасований, отже є чинним та підлягає обов`язковому виконанню.

Позивач вказує, що оскільки вимоги припису не були виконані і рекламна конструкція продовжувала розміщуватись без дозвільних документів, управління реклам видало направлення на проведення демонтажу протиправно розміщеного, рекламного засобу за № 181/01 від 08.05.2019 року. Направлення на проведення демонтажу також відповідачем не оскаржено. Не визнане протиправним та не скасоване судом, а значить є чинним.

Відповідно до п. 13.1. Правил демонтаж рекламних засобів здійснюється КУ «Одесреклама» Одеської міської ради за направленням робочого і органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб`єктів господарювання на підставі відповідних договорів. Крім того, п. 13.4. Правил передбачає, що демонтаж рекламного засобу організовується КУ «Одесреклама» Одеської міської ради на підставі направлення, що видається робочим органом. 15.05.2019 року КУ «Одесреклама» було організовано та здійснено виїзд за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 18а для проведення демонтажу протиправно розміщеного ОК «Жемчужина на Малиновского» рекламного засобу - дахової конструкції розміром 15м х 3м х 1 сторону (т=0,30 м). Однак у допуску на дах будівлі за вищезазначеною адресою співробітникам установи було відмовлено головою ОК «Жемчужина на Малиновского» Мокріцьким Сергієм Миколайовичем, про що у присутності останнього було складено акт недопуску до об`єкта демонтажу. Здійснити демонтаж протиправно розміщеної дахової конструкції будь-яким іншим способом, окрім як шляхом входу на дах будівлі, не є можливим.|

Таким чином, вказано у позові, створення відповідачем перешкоди, зокрема, у здійсненні повноважень КУ «Одесреклама» з демонтажу рекламних засобів згідно направлення управління реклами фактично унеможливлює ефективну реалізацію компетенції позивача у спірних правовідносинах та взагалі нівелює завдання правового регулювання цього питання, у тому числі визначеного виконавчим комітетом Одеської міської ради, що обумовило звернення КУ «Одесреклама» з позовом до суду.

Ухвалою суду від 01.02.2021 року судом задоволено клопотання виконавчого комітету Одеської міської ради про залучення до участі у справі №916/1738/19 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача виконавчого комітету Одеської міської ради, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - виконавчий комітет Одеської міської ради, встановлено третій особі строки для надання пояснень.

11.02.2021 року (вх.№6717/21) від виконавчого комітету Одеської міської ради до суду надійшли письмові пояснення разом із додатками, згідно переліку, який у них викладено (а.с.68-97).

У поясненнях, з посиланням на положення пп. 13) п. а) ч. 1 ст. 30, ч.1 ст.73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ч. 1 ст. 16 Закону, України «Про рекламу», п.2, п.45, Типових правил розміщенні зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067, п.1.2, п.1.3 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі (у редакції, чинній на момент виникнення та існування спірних правовідносин), третя особа вказує, що саме виконавчим комітетом Одеської міської ради встановлені підстави та порядок здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів, який заперечується відповідачем. Проте така позиція не враховує реалізацію повноважень виконавчого комітету Одеської міської ради із встановлення власного порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі, зокрема, щодо відповідного демонтажу, у той час як самі Правила № 434 не оскаржуються, є чинними і в силу закону обов`язковими до виконання на території міста Одеси.

Посилаючись на положення п.1.5, п.3.1, п.4.1 п.6.2, п.13.3 розділ 7, розділ 13 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі (у редакції, чинній на момент виникнення та існування спірних правовідносин), у поясненнях вказано, що КУ «Одесреклама» - комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради, створена для реалізації господарської компетенції органів місцевого самоврядування у сфері зовнішньої реклами, виконання інших завдань та функцій, визначених цими Правилами, іншими актами органів місцевого самоврядування та міського голови (п. 1.5. Правил № 434 у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Завдання та функції КУ «Одесреклама» врегульовані розділом 1 Правил № 434. Відповідно до п. 2.2.7. Статуту КУ «Одесреклама» одним із завдань установи є демонтаж у встановленому порядку засобів зовнішньої реклами та вивісок.

Третя особа зазначає, що згідно з п. 13.4. Правил № 434 демонтаж рекламного засобу організовується КУ «Одесреклама» на підставі направлення, що видається робочим органом. З посиланням на п.п.13.5, 13.7, 13.8, 13.9, 13.10, 15.1 виконавчий комітет Одеської міської ради вказує, що дії виконавчого комітету Одеської міської ради Управління та КУ «Одесреклама» у сфері зовнішньої реклами здійснюються ними як суб`єктами владних повноважень та у чітко визначеному нормативно врегульованому порядку. Ці дії є публічно-правовими, спрямовані на реалізацію прав та функцій місцевого самоврядування у сфері розміщення зовнішньої реклами, тому, як наслідок, звернення до суду з метою реалізації таких прав та функцій зумовлено існуванням між сторонами такого спору , правовідносин публічно-правового характеру, що повинні розглядатися і порядку адміністративного судочинства. При цьому, вищенаведене вказує на наявність у позивача повноважень здійснювати примусовий демонтаж об`єктів зовнішньої реклами.

З посиланням на фактичні обставини справи, третя особа вказує що позивачем без дозволу було розміщено рекламний засіб - відповідну дахову конструкцію, яка згідно з приписами Правил № 434 підлягає демонтажу, про що заявлений позов у цій справі, який підлягає задоволенню, адже він є законним, обґрунтованим та справедливим.

На думку третьої особи, доводи ОК «Жемчужина на Малиновского» про те, що належна йому спірна дахова конструкція не є зовнішньою рекламою, а є вивіскою - є необґрунтованими, оскільки спірна дахова конструкція не відповідає жодному нормативно визначеному критерію вивіски чи інформаційної таблички.

Натомість, дахова конструкція з написом «KADORR» та зображенням голуба з гілкою у дзьобі, яка перебуває на балансі у ОК «ЖЕМЧУЖИНА НА МАЛИНОВСКОГО», спрямована на необмежене коло осіб - споживачів реклами, яка, в свою чергу, формує та підтримує їх обізнаність та інтерес щодо іншої юридичної особи - товариства з обмеженою відповідальністю «КАДОР» (ідентифікаційний код: 32521455), а також інших пов`язаних з нею юридичних осіб, що є широко відомі на ринку будівництва нерухомості не тільки міста Одеси, а й всієї України, і використовують ідентифікацію себе на ринку нерухомості як «корпорація «KADORR GROUP».

З урахуванням наведеного, виходячи з нормативного визначення реклами, вочевидь у даному випадку відбувається використання дахової конструкції з написом «KADORR» та зображенням голуба з гілкою у дзьобі як інформацію про ТОВ «КАДОР», пов`язаних з нею юридичних осіб (мають спільних беніфіціарів), що використовують у назві слово « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (українською «КАДОР») та у діяльності зображення голуба з гілкою у дзьобі, а також призначена сформувати та підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо цієї особи, яка займається будівництвом нерухомості, та спонукає споживачів до ототожнення усіх компаній з використанням назви «KADORR» (українською «КАДОР») та зображенням голуба з гілкою у дзьобі з суб`єктами, що здійснюють діяльність на ринку нерухомості. Отже, відповідна дахова конструкція, вочевидь є зовнішньою рекламою в розумінні закону, і не може вважатися вивіскою.

Зважаючи на викладене, виконавчий комітет Одеської міської ради просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

05.03.2021 року (вх.№11322/21) від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками, згідно переліку, який у ньому викладено (а.с.98-114).

У відзиві вказано, що зі змісту Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі вбачається, що цими Правилами передбачені повноваження робочого органу, яким є Управління реклами Одеської міської ради, здійснювати контроль за додержанням цих Правил (у тому числі контроль щодо самовільного розміщення реклами) та звертатися до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк, а також надавати приписи щодо здійснення демонтажу таких об`єктів.

Як вказано у відзиві, оскільки чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством визначено уповноважені органи на здійснення заходів державного контролю (нагляду) і позивач до таких не віднесений, а тому за такого правового регулювання не мав повноважень вживати заходи державного контролю, передбачені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

З посиланням на п.2.1 Статуту комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 2770-УІІ від 14.12.2017 року, у відзиві зазначено, що органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Діяльність органів виконавчої влади регулюють закони та підзаконні акти. Надаючи до суду позовну заяву комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради вийшла за межі власних повноважень, виконує непритаманні функції спрямовані на контроль за дотриманням правил розміщення зовнішньої реклами, які є управлінськими і здійснюються суб`єктами владних повноважень, а саме, Управлінням реклами Одеської міської ради, у порядку, визначеному чинним законодавством України.

Зважаючи на вищевикладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

15.03.2021 року (вх.№12543/21) від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив (а.с.115-128), в якій вказано, що ані управління реклами Одеської міської ради, ані комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради не здійснюють державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. До діяльності управління та установи не має застосовуватись та не застосовуються Закон Україні ««Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», так само як і ст.ст. 26, 27 Закону України «Про рекламу». Приписи цих норм розроблені для державних органів в залежності від покладених на ці органи функції, сфер дії цих органів, змісту реклами, осіб, яких вона стосується, та сфери господарської діяльності, якої стосується реклама, повноваження міських рад та їх виконавчих органів у сфері розміщення зовнішньої реклами унормовані іншими актами чинного законодавства України. Позивач зазначає, що управління реклами та КУ «Одесреклама» жодним чином не проводили заходів щодо перевірки того, як відповідач здійснює комплексне обслуговування об`єктів, як він забезпечує належну якість робіт та послуг, допустимий рівень небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

У відповіді на відзиві вказано, що Управління реклами, видає співробітникам КУ «Одесреклама» направлення на проведення перевірки правомірності розташування зовнішньої реклами і вивісок та фіксації порушень законодавства про рекламу без визначення конкретного суб`єкта господарювання, перевірці підлягають місця розміщення рекламних засобів на всій території міста Одеси. З наведеного вбачається, що управління реклами, а тим більше КУ «Одесреклама», не проводили державного нагляду (контролю) господарської діяльності відповідача, завдання цих органів полягає в обстеженні місць розміщення зовнішньої реклами щодо відповідності нормам законодавства про рекламу, а саме на предмет наявності у суб`єктів господарювання дозвільної і документації на розміщення рекламних засобів, оскільки дозвіл на розміщення зовнішньої реклами є обов`язковим для будь-якого суб`єкта господарювання, який розміщує рекламний засіб, незалежно від того, яку господарську діяльність такий суб`єкт провадить. З огляду на вище викладене, відсутні будь-які правові підстави для застосування до спірних правовідносин положень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Також, позивачем зазначено, що виконавчий орган сільської, селищної, міської ради є органом, що надає дозвіл на розміщення зовнішньої реклами, вирішує питання, пов`язані із дозвільним контролем за розміщенням рекламних засобів, тобто здійснює контроль за дотриманням правил розміщення реклами, а отже у межах своїх повноважень може приймати рішення про усунення порушень цих правил, зокрема рішення про зобов`язання розповсюджувача реклами демонтувати рекламний засіб, установлений без відповідного на те дозволу.

Станом на дату вирішення даної адміністративної справи інших заяв по суті справи на адресу суду не надходило.

Статтею 258 КАС України визначено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позозовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до ч.1 ст.120 КАС України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Згідно з ч.6 ст.120 КАС України якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

З урахуванням положень ч.1, ч.6 ст.120 КАС України, ст.258 КАС України, дана адміністративна справа вирішується судом у межах строку, визначеного ст. 258 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, відповіді на відзив та пояснень, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

26.11.2018року КУ «Одесреклама», за направленням управління реклами на проведення інвентаризації № 116/01-19 від 01.11.2018 року (т.1 а.с.4), з виходом на місце зафіксовано розміщення Обслуговуючим кооперативом «Жемчужина на Малиновского» дахової конструкції розміром 15м х 3м х 1 сторону (т=0,30 м) у кількості 1 шт. за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 18а без відповідного дозволу, про що складено акт фіксації № 008448/18 від 26.11.2018року (т.1 а.с.30).

На підставі вищевикладеного, 04.12.2018року управлінням реклами було винесено припис про усунення порушень № 01-20/7359 з вимогою здійснити демонтаж конструкції протягом п`яти днів з моменту отримання даного припису (т.1 а.с.31).

Як вбачається з матеріалів справи, Припис № 01-20/7359 від 04.12.2018 року було надіслано на юридичну адресу ОК «Жемчужина на Малиновского» рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення, яке було повернуто відправнику з відміткою «у зв`язку з закінченням строку зберігання» (т.1 а.с.32-33).

Таким чином, управління реклами вжило необхідних заходів для належного вручення припису, але ОК «Жемчужина на Малиновского» внаслідок власного діяння (бездіяльності) не скористався своїм правом на отримання припису, на надання відповіді на припис або на його оскарження.

Позивач зазначає, що урахуванням того, що вимоги припису не були виконані і рекламна конструкція продовжувала розміщуватись без дозвільних документів, управління реклами видало направлення на проведення демонтажу протиправно розміщеного рекламного засобу за № 181/01 від 08.05.2019 року (т.1 а.с.34).

Також позивач вказує, що 15.05.2019 року КУ «Одесреклама» було організовано та здійснено виїзд за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 18а для проведення демонтажу протиправно розміщеного ОК «Жемчужина на Малиновского» рекламного засобу - дахової конструкції розміром 15м х 3м х 1 сторону (т=0,30 м). Однак у допуску на дах будівлі за вищезазначеною адресою співробітникам установи було відмовлено головою ОК «Жемчужина на Малиновского» Мокріцьким Сергієм Миколайовичем, про що у присутності останнього було складено Акт недопуску до об`єкта демонтажу (т.1 а.с.35)). Здійснити демонтаж протиправно розміщеної дахової конструкції будь-яким іншим способом, окрім як шляхом входу на дах будівлі, не є можливим.

На думку позивача, недопуском до об`єкта демонтажу ОК «Жемчужина на Малиновского» порушено право КУ «Одесреклама», відповідач перешкоджає виконанню покладених на позивача чинним законодавством завдань і функцій, що полягають у здійсненні за направленням управління реклами демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів.

За ствердженнями позивача, самовільне розміщення рекламного засобу без виданого у встановленому порядку дозволу порушує законодавство з розміщення зовнішньої реклами, а невиконання вимог припису відповідачем та вчинення перешкод відповідачем під час виконання повноважень КУ «Одесреклама», унеможливлює реалізацію робочим органом наданих йому повноважень у сфері розміщення зовнішньої реклами

Вирішуючи спір, що виник між сторонами, суд виходить з наступного.

Засади рекламної діяльності в Україні, відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначає Закон України Про рекламу від 03.07.1996 № 270/96-ВР.

Відповідно до ст. 2 Закону України Про рекламу, цей Закон регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.

Дія цього Закону не поширюється на відносини, пов`язані з розповсюдженням інформації, обов`язковість розміщення та оприлюднення якої визначено іншими законами України.

Дія цього Закону не поширюється на оголошення фізичних осіб, не пов`язані з підприємницькою діяльністю.

В статті 1 Закону України Про рекламу (у редакції від 26.07.2018 року, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) наведені визначення наступних термінів, а саме: реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; внутрішня реклама - реклама, що розміщується всередині будинків, споруд, у тому числі в кінотеатрах і театрах під час, до і після демонстрації кінофільмів та вистав, концертів, а також під час спортивних змагань, що проходять у закритих приміщеннях, крім місць торгівлі (у тому числі буфетів, кіосків, яток), де може розміщуватись інформація про товари, що безпосередньо в цих місцях продаються; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Правила розміщення зовнішньої реклами регламентовані статтею 16 Закону України Про рекламу (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), а також Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 р. № 2067 (далі Типові правила № 2067).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України Про рекламу, розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Під час видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами втручання у форму та зміст зовнішньої реклами забороняється.

Зовнішня реклама на територіях, будинках та спорудах розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб).

Стягнення плати за видачу дозволів забороняється.

Частиною другою статті 16 Закону України Про рекламу визначені вимоги, яким повинна відповідати зовнішня реклама, а саме: розміщуватись із дотриманням вимог техніки безпеки та із забезпеченням видимості дорожніх знаків, світлофорів, перехресть, пішохідних переходів, зупинок транспорту загального користування та не відтворювати зображення дорожніх знаків; освітлення зовнішньої реклами не повинно засліплювати учасників дорожнього руху, а також не повинно освітлювати квартири житлових будинків; фундаменти наземної зовнішньої реклами, що виступають над поверхнею землі, можуть бути декоративно оформлені; опори наземної зовнішньої реклами, що розташована вздовж проїжджої частини вулиць і доріг, повинні мати вертикальну дорожню розмітку, нанесену світлоповертаючими матеріалами, заввишки до 2 метрів від поверхні землі; нижній край зовнішньої реклами, що розміщується над проїжджою частиною, у тому числі на мостах, естакадах тощо, повинен розташовуватися на висоті не менше ніж 5 метрів від поверхні дорожнього покриття; у місцях, де проїжджа частина вулиці межує з цоколями будівель або огорожами, зовнішня реклама може розміщуватися в одну з фасадами будівель або огорожами лінію.

Порядок надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах визначають Типові правила розміщення зовнішньої реклами, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 р. № 2067.

Відповідно до визначення пункту 2 Типових правил, дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці.

За приписами пункту 3 Типових правил № 2067, зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.

Видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності.

Виданий у встановленому порядку дозвіл є підставою для розміщення зовнішньої реклами та виконання робіт, пов`язаних з розташуванням рекламного засобу (пункт 24 Типових правил № 2067).

Згідно пункту 5 Типових правил № 2067, для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган). Робочий орган не вправі подавати заяву та одержувати дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.

Як визначено пунктом 6 Типових правил № 2067, до повноважень робочого органу належать:

розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії;

надання у разі потреби розповсюджувачам зовнішньої реклами архітектурно-планувальних завдань на опрацювання проектно-технічної документації для розташування складних (дахових) рекламних засобів;

прийняття рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету;

підготовка проекту рішення виконавчого органу ради щодо надання дозволу (у тому числі погодження з органами та особами, зазначеними у пункті 16 цих Правил) чи про відмову у його наданні;

видача дозволу на підставі рішення виконавчого органу ради;

ведення інформаційного банку даних місць розташування рекламних засобів, плану їх розміщення та надання в установленому порядку інформації для оновлення даних містобудівного кадастру населених пунктів;

подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами;

підготовка і подання виконавчому органу ради пропозицій щодо розмірів плати за надання послуг робочим органом на підставі калькуляції витрат для прийняття відповідного рішення.

Робочий орган здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

У відповідності до наведених вимог Закону України «Про рекламу» та на підставі наведених Типових правил розроблені Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, які затверджені рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 року №434 (далі - Правила № 434 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин та звернення до суду із відповідним позовом).

Як визначено пунктом 1.3 цих правил, Правила є обов`язковими до виконання всіма суб`єктами, що вступають у правовідносини з питань розміщення зовнішньої реклами у межах території міста Одеси.

Пунктом 1.5 Правил № 434 передбачено, що робочий орган - це управління реклами Одеської міської ради, яке уповноважене регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси.

Таким чином, робочим органом у м. Одесі є Управління реклами Одеської міської ради.

Згідно з п. 6.1 Правил № 434 розміщення зовнішньої реклами в межах міста провадиться на підставі дозволів, які видаються робочим органом на підставі відповідного рішення виконавчого комітету Одеської міської ради.

Відповідно до п. 3 Правил № 434 робочий орган надає фізичним та юридичним особам обов`язкові до виконання приписи про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, а також Правил благоустрою території міста Одеси в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів; контролює виконання цих приписів.

Також згідно з пунктом 3 Правил № 434 робочий орган наділений повноваженням щодо видачі направлень на здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних конструкцій.

Отже, зі змісту наведених положень Правил № 434 вбачається, що цими Правилами передбачені повноваження робочого органу, яким, як вже зазначалось, є Управління реклами Одеської міської ради, здійснювати контроль за додержанням цих Правил (у тому числі контроль щодо самовільного розміщення реклами) та звертатися до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк, а також надавати приписи щодо здійснення демонтажу таких об`єктів.

У свою чергу підставою виникнення спору між сторонами справи стало питання про наявність або відсутність повноважень у позивача для зобов`язання відповідача здійснити демонтаж дахової конструкції, яку позивач вважає протиправно розміщеною рекламною конструкцією (об`єктом зовнішньої реклами), з написом KADORR та розміщеним голубом, розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 18а.

Відповідач заперечує щодо наявності у позивача таких повноважень.

Так, повноваження органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів врегульовані Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», однак положення цього Закону не містять повноважень таких органів на здійснення заходів щодо державного нагляду (контролю) у сфері рекламних послуг.

Засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами врегульовано Законом України «Про рекламу».

Статтею 26 цього Закону визначено органи, які уповноважені здійснювати контроль за дотриманням законодавства України про рекламу, до яких належать - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами; Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції; Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, - щодо реклами державних цінних паперів; Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами на фондовому ринку; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах будівництва, архітектури, - щодо спорудження житлового будинку; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення, - щодо реклами про вакансії (прийом на роботу).

Органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи у цьому переліку відсутні.

Отже, оскільки чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством визначено уповноважені органи на здійснення заходів державного контролю (нагляду) і позивач до таких не віднесений, а тому за такого правового регулювання не мав повноважень вживати заходи державного контролю, передбачені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Пунктами 44, 45, 46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №2067 від 29.12.2003 року (далі-Типові правила №2067) передбачено, що рекламні засоби забезпечуються маркуванням із зазначенням на каркасі рекламного засобу найменування розповсюджувача зовнішньої реклами, номера його телефону, дати видачі дозволу та строку його дії.

Контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.

У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк.

У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2015 року № 667, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства, та який реалізує державну політику, зокрема у галузі державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.

Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Згідно з пунктом 13.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 року №434, демонтаж рекламних засобів здійснюється комунальною установою «ОДЕСРЕКЛАМА» Одеської міської ради за направленням робочого органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб`єктів господарювання на підставі відповідних договорів.

Пунктом 13.2 Правил №434 встановлено, що демонтаж рекламного засобу здійснюється відповідно до цих Правил у наступних випадках: а) рекламний засіб є протиправно розміщеним; б) рекламний засіб розміщується з порушенням вимог, передбачених розділом 6 цих Правил, або технічний стан рекламного засобу не відповідає вимогам безпеки, а також якщо відповідні порушення чи недоліки не були усунуті у термін, зазначений у приписі робочого органу; в) рекламний засіб перебуває у неналежному санітарному та/або технічному стані (забруднений, погано пофарбований, містить несправні конструктивні елементи тощо), а також, якщо відповідні недоліки не були усунуті у термін, зазначений у приписі робочого органу.

Відповідно до пункту 13.3 Правил №434, у випадках, визначених абзацом "а" пп. 13.2 цих Правил, демонтаж рекламного засобу здійснюється його власником за приписом робочого органу у термін, визначений приписом. Про виконання припису власник рекламного засобу зобов`язаний письмово повідомити робочий орган не пізніше наступного дня від дати демонтажу рекламного засобу. У разі невиконання зазначеного припису у встановлений робочим органом термін, демонтаж рекламного засобу здійснюється комунальною установою «ОДЕСРЕКЛАМА» Одеської міської ради. У випадках, визначених абзацами "б", "в" пп. 13.2 цих Правил, демонтаж рекламного засобу здійснюється після спливу терміну, зазначеного у приписі робочого органу, якщо вказані у приписі недоліки не усунуті або власник рекламного засобу не здійснив демонтаж самостійно.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20.11.2019 року у справі № 522/19532/14а викладено, зокрема, такі правові висновки щодо тотожного правового спору:

- за змістом Законів України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та «Про рекламу» відповідачі (Управління реклами Одеської міської ради та Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради) не належать до числа органів, уповноважених на здійснення заходів державного контролю;

- Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами (затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067) передбачено, що в разі невиконання у визначений строк вимог про усунення порушень виконавчі органи міських рад подають інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України. Таким чином, у разі виявлення невиконання вимоги щодо маркування рекламних засобів відповідач (Управління реклами Одеської міської ради та Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради), діючи в межах визначеної законом компетенції, вправі був звернутися до уповноваженого органу державного нагляду (контролю);

- положення Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі від 22.04.2008 року №434 в цій частині суперечать вимогам норм нормативно-правових актів вищої юридичної сили і не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

За таких обставин, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 20.11.2019 у справі № 522/19532/14а дійшов висновку про те, що видаючи направлення на демонтаж рекламних конструкцій і здійснюючи такий демонтаж, відповідачі (Управління реклами Одеської міської ради та Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради) діяли за межами визначеної законом компетенції.

З огляду на вищезазначені висновки Верховного Суду, суд зазначає, що в даному випадку управління реклами Одеської міської ради вийшло за межі визначених законом повноважень, оскільки питання демонтажу незаконно встановлених рекламних конструкції має вирішуватись саме спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, яким в Одеській області є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області.

Відповідно до пункту 3 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2015 року № 667, основними завданнями Держпродспоживслужби, зокрема є здійснення відповідно до закону державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами.

Згідно пп. 9 пункту 4 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, приймає рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.

З огляду на зазначене, до моменту розгляду уповноваженим органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та прийняття ним відповідних заходів реагування, звернення із позовом до суду в даному випадку взагалі є передчасним.

В матеріалах справи міститься лист від 19.09.2019 року №09 Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, адресований відповідачу, в якому зазначено про передачу для вжиття заходів реагування відповідно до законодавства про рекламу Управлінню матеріалів перевірки за наслідками якої встановлено розміщення Обслуговуючим кооперативом «Жемчужина на Малиновского» дахової конструкції розміром 15м х 3м х 1 сторону (т=0 30 м) у кількості 1 шт. за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 18а без відповідних дозволів (т.1 а.с.73-74) та що в зв`язку із надходженням вказаних матеріалів призначено на 17.09.2019 року о 10:00 год. засідання у справі про порушення законодавства про рекламу (ч.1 ст.16 Закону України «Про рекламу»)

Водночас, рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, прийнятого за результатами розгляду вказаного звернення Управління реклами Одеської міської ради, матеріали справи не містять.

З огляду на зазначене, до моменту розгляду уповноваженим органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та прийняття ним відповідних заходів реагування, звернення із позовом до суду в даному випадку взагалі є передчасним.

Таким чином судом з`ясовано відсутність у позивача станом на дату звернення до суду права вимагати від відповідача усунення перешкод у здійсненні демонтажу конструкцій.

З установлених обставин не вбачається й законодавчо визначеного обов`язку відповідача здійснити допуск позивача до зазначеної дахової конструкції, у зв`язку з чим у суду не було підстав примушувати відповідача робити те, що не передбачено законодавством.

Наведене є достатньою підставою для відмови в позові, без урахування інших обставин справи, в тому числі щодо доведеності/недоведеності порушення прав позивача та належності/неналежності дахової конструкції, з приводу якої виник спір, до засобів внутрішньої реклами.

Зазначений висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12 травня 2020 року по справі № 916/1737/19.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене у сукупності, суд доходить висновку, що позовна заява комунальної установи «ОДЕСРЕКЛАМА» Одеської міської ради про зобов`язання вчинити дії є такою, що задоволенню не підлягає.

Відповідно до частини четвертої статті 139 КАС України, у справах, в яких позивачем є суб`єкт владних повноважень, а відповідачем - фізична чи юридична особа, судові витрати, здійснені позивачем, з відповідача не стягуються.

За таких обставин, ст.ст. 7, 9, 241-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову комунальної установи ОДЕСАРЕКЛАМА Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - виконавчий комітет Одеської міської ради про зобов`язання усунути перешкоди позивачу у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації від 26 листопада 2018 року № 008448/18 та приписі про усунення порушень від 04 грудня 2018 року № 01-20/7359, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 18-А відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач комунальна установа ОДЕСАРЕКЛАМА Одеської міської ради (вул.Косовська, 2-Д, м.Одеса, 65074, ).

Відповідач - Обслуговуючий кооператив «Жемчужина на Малиновського» (вул. Маршала Малиновського, 18-А, прим. 2, м.Одеса, 65017, ).

Третя особа - виконавчий комітет Одеської міської ради (пл.Думська, буд.1, м.Одеса, 65026, ).

Суддя С.М. Корой

.