Справа № 340/2692/20
Суддя: О.А. Черниш
Дата ухвалення: 2021-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/2692/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Черниш О.А.,
розглянувши за правилами спрощеного провадження адміністративну справу

позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

відповідач: військова частина НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 )
про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_2 (надалі - ВЧ НОМЕР_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позов ОСОБА_1 мотивовано тим, що з жовтня 2019 року він проходив військову службу за контрактом на посаді водія автомобільного відділення взводу транспортного відділення ВЧ НОМЕР_2 . За наказами командира ВЧ НОМЕР_2 №24-РС від 16.06.2020 року та №123 від 16.06.2020 року він був звільнений з військової служби у запас за підпунктом "д" (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу України" та виключений зі списків особового складу військової частини. Підставою його звільнення стали висновки службового розслідування, проведеного за фактом вчинення ним 23.05.2020 року правопорушення на території ВЧ № НОМЕР_4 . Позивач стверджує, що службове розслідування було проведено неповно та необ`єктивно, а висновки службового розслідування не підтверджують його вини, натомість свідчать, що він виконував накази свого прямого начальника - заступника командира військової частини. Не погоджуючись зі своїм звільненням через службову невідповідність, позивач також посилається на те, що до нього попередньо не було застосовано стягнення у вигляді попередження про неповну службову невідповідність. З цих підстав позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира ВЧ НОМЕР_2 №24-РС від 16.06.2020 року про його звільнення з військової служби у запас за підпунктом "д" (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

- поновити його на посаді солдата військової служби за контрактом водія автомобільного відділення автомобільного взводу транспортного відділення у ВЧ НОМЕР_2 ;

- зобов`язати ВЧ НОМЕР_2 нарахувати та виплатити належне йому грошове забезпечення за період вимушеного прогулу.

Ухвалою судді від 21.07.2020 року відкрито провадження у справі за цим позовом та вирішено здійснювати її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Відповідач подав відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що підставою для звільнення позивача з військової служби стали висновки службового розслідування, призначеного наказом командира ВЧ НОМЕР_2 №894 від 25.05.2020 року з метою уточнення причин і умов, що сприяли імовірній незаконній спробі вивозу з території ВЧ НОМЕР_2 паливно-мастильних матеріалів, а також встановлення ступеня вини водія автомобільного взводу транспортного відділення солдата ОСОБА_1 , начальника складу ВЧ НОМЕР_2 прапорщика ОСОБА_2 , заступника командира ВЧ НОМЕР_2 з матеріально-технічного забезпечення майора ОСОБА_3 . Цим службовим розслідування зокрема встановлено, що 23.05.2020 року близько 21:00 год. водій автомобільного взводу транспортного відділення - солдат ОСОБА_1 за наказом заступника командира ВЧ НОМЕР_2 з тилу майора ОСОБА_3 та за участі начальника складу ВЧ НОМЕР_2 прапорщика ОСОБА_2 намагався вивезти на автомобілі УРАЛ в/н НОМЕР_5 з адміністративно-господарчої території ВЧ НОМЕР_2 чотири бочки дизельного пального ємністю 200 літрів кожна, без матеріальної перепустки або іншого дозвільного документа. Відповідач стверджує, що позивач своїми діями, які полягали у невиході на маршрут патрулювання у зазначений час та безпосередньому пособництві у навантаженні, заправці та спробі вивозу дизельного пального за територію військової частини без належних дозвільних документів, допустив порушення вимог абзацу 2 статті 3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 1 статті 11, статті 16 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України та Інструкції патруля по організації патрулювання на автомобілі по периметру навколо військової частини радіусом до 3-ох кілометрів, яка є додатком до наказу командира ВЧ НОМЕР_2 №28 від 08.01.2020 року. З цих підстав командиром ВЧ НОМЕР_2 було прийнято рішення подати на розгляд атестаційної комісії військової частини питання щодо відповідності позивача займаній посаді та його подальшого проходження військової служби за контрактом. Згідно з протоколом №18 від 09.06.2020 року атестаційна комісія надала висновок про те, що позивач займаній посаді не відповідає. На підставі акту службового розслідування №1744 від 08.06.2020 року, рекомендацій атестаційної комісії ВЧ НОМЕР_2 , вивчення особи військовослужбовця, його особистих якостей та їх проявів у ході проходження військової служби за контрактом, командиром ВЧ НОМЕР_2 прийнято рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність. Доводячи, що при винесенні спірного наказу дотримано порядок накладення такого виду дисциплінарного стягнення, відповідач просив суд у задоволенні позову відмовити.

Від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій він наполягав на задоволенні позову, посилаючись на те, що накладене на нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби є занадто суворим та не відповідає характеру та обставинам вчиненого правопорушення. Також вказував на те, що всупереч установленій процедурі наказ про застосування до нього такого дисциплінарного стягнення відповідачем не видавався.

Відповідач подав заперечення, у яких зазначив, що при обранні виду дисциплінарного стягнення дотримано вимоги Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та порядок, передбачений Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Також вказав, що Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає чіткої послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості, що наділяє уповноважену особу правом самостійно визначити вид стягнення в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку. Посилається на те, що позивач раніше притягувався до дисциплінарної відповідальності, зокрема 07.01.2020 року до нього застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани, а 11.01.2020 року - дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани.

У ході розгляду справи суд постановив ухвалу від 11.12.2020 року про витребування доказів. Цією ж ухвалою суд відмовив у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження в адміністративній справі.

Розглянувши справу в порядку спрощеного позовного провадження, дослідивши письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, надані докази, суд установив такі обставини та дійшов до таких висновків.

ОСОБА_1 з 30.07.2019 року проходив військову службу за контрактом у Збройних Силах України, зокрема у складі ВЧ НОМЕР_2 на посаді водія автомобільного відділення взводу транспортного відділення.

Наказом командира ВЧ НОМЕР_2 (по особовому складу) №24-РС від 16.06.2020 року ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "д" (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". (а.с. 71)

Пунктом 2 наказу командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовій частині) №123 від 16.06.2020 року ОСОБА_1 з 16.06.2020 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, на підставі наказу командира ВЧ НОМЕР_2 (по особовому складу) №24-РС від 16.06.2020 року. (а.с. 72)

Не погодившись зі своїм звільненням, позивач 16.07.2020 року звернувся до суду з цим позовом.

Перевіряючи правомірність оскаржуваного наказу про звільнення позивача з військової служби, суд виходить з того, що загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу".

За визначенням, наведеним у частині 1 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до частин 2, 3, 4 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини 6 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового складу.

Згідно з пунктом 2 частини 1, частиною 3 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) зокрема: д) через службову невідповідність.

Згідно з частиною 7 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (надалі - Положення №1153/2008, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно з пунктом 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Порядок звільнення з військової служби регламентований розділом XII Положення №1153/2008.

Відповідно до підпункту 2 пункту 225 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (крім строку проведення мобілізації та часу воєнного стану) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктом 2 частини п`ятої і пунктом 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"; у військових званнях до старшого прапорщика (старшого мічмана) включно за всіма підставами - командирами окремих батальйонів (кораблів 2 рангу) та посадовими особами, які мають рівні з ними права та вищі.

Згідно з пунктом 228 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі:

- застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України;

- неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби на інших підставах, передбачених законодавством.

Пунктом 236 Положення №1153/2008 передбачено, що з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.

Відповідно до пункту 238 Положення №1153/2008 наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Порядок оформлення документів для видання наказу про звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність визначається Міністерством оборони України.

Згідно з пунктом 246 Положення №1153/2008 військовослужбовці, до яких згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України застосовано таке стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, звільняються з військової служби на підставах, передбачених підпунктом "ґ" пункту 1 частини четвертої, підпунктом "д" пункту 1, підпунктом "д" пункту 2 частини п`ятої, підпунктом "д" пункту 1, підпунктом "ґ" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до пункту 42 Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 07.11.2001 року №1053/2001, для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання, вдосконалення підготовки осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять службу за контрактом, визначення об`єктивної та принципової оцінки професійної підготовки і морально-ділових якостей кожного військовослужбовця, відповідності посаді і перспективи службового використання проводиться їх атестування.

Атестування осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, проводиться зокрема в разі прийняття рішення командуванням щодо звільнення з військової служби військовослужбовця за службовою невідповідністю або у зв`язку з систематичним невиконанням ним умов контракту.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24.03.1999 року №551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (надалі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Дисциплінарний статут ЗСУ визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

За визначенням, наведеним у статті 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Відповідно до статті 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Згідно зі статтею 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ за стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Стягнення за порушення військової дисципліни передбачені розділом ІІІ Дисциплінарного статуту ЗСУ.

Згідно зі статтею 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до статті 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

За правилами пункту 55 Дисциплінарного статуту ЗСУ командир бригади (полку, корабля 1 рангу) має право застосовувати стягнення, передбачені пунктами "а" - "ґ", а також пунктами "д" - "ж" (до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно) статті 48 цього Статуту.

Згідно зі статтею 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Статтями 84, 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Як передбачено статтею 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ, дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Відповідно до статей 96, 97 Дисциплінарного статуту ЗСУ дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні та у відпустці.

Про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Наказом Міністерства оборони України №608 від 21.11.2017 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 року за №1503/31371, затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (надалі - Порядок №608, у редакції, чинній на час проведення службового розслідування).

Вказаний Порядок визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів).

За визначенням, наведеним у пункті 2 розділу І Порядку №608, службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Відповідно до пунктів 1, 6 розділу V Порядку №608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Згідно з пунктами 1, 2 розділу VІ Порядку №608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454, затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (надалі Інструкція №170), яка визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.008 року №1153.

Відповідно до пункту 1.5 Інструкції №170 встановлення, зміна або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами по особовому складу у військових частинах, здійснюються за рішеннями судів, що набрали законної сили, та наказами посадових осіб про накладення дисциплінарних стягнень, виданих згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Згідно з пунктом 4.20 Інструкції №170 якщо протягом шести місяців після накладення дисциплінарного стягнення "попередження про неповну службову відповідність" військовослужбовець не виправив своєї поведінки і стягнення не відіграло своєї ролі, командир військової частини приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби.

Виконання рішення здійснюється шляхом накладення посадовими особами, визначеними Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, таких дисциплінарних стягнень, як пониження в посаді або звільнення з військової служби. Підставою для цього рішення є клопотання командира військової частини з наданням матеріалів службового розслідування та інших документів, що підтверджують факти нових правопорушень і порушень військової дисципліни, вчинених військовослужбовцем після попередження про неповну службову відповідність. Клопотання командира військової частини з цими документами подаються безпосередньо посадовій особі, яка має право накладати такі дисциплінарні стягнення, із дотриманням строків, визначених статтею 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Не допускається накладення дисциплінарного стягнення пониження в посаді на військовослужбовців, які займають первинні посади сержантського (старшинського) та молодшого офіцерського складу. Звільнення з військової служби здійснюється у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем або через службову невідповідність.

Після накладення і оголошення військовослужбовцям цих дисциплінарних стягнень у стислий строк, а у виняткових випадках - не пізніше трьох місяців від дня накладення стягнення, здійснюється його виконання наказом по особовому складу посадової особи, яка згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України має право накладати такі дисциплінарні стягнення.

Відповідно до пункту 12.1 Інструкції №170 звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення.

Згідно з пунктом 12.3 Інструкції №170 дисциплінарне стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" накладається на військовослужбовців посадовими особами, визначеними Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. На військовослужбовців, які займають посади номенклатури призначення Міністра оборони України, накладення цього стягнення здійснюється за погодженням з Міністром оборони України.

Виконання дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" здійснюється у строки, визначені статтею 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Виконання проводиться шляхом видання наказів по особовому складу посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення, про звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність.

Пунктом 12.7 Інструкції №170 передбачено, що бесіда з питань звільнення проводиться: 1) з військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу - командиром військової частини, в якій вони проходять військову службу, або його заступником.

Аналіз цих норм свідчить, що звільнення з військової служби через службову невідповідність є найсуворішим видом дисциплінарного стягнення, яке накладається на військовослужбовця за невиконання (неналежне виконання) своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни або громадського порядку. Це дисциплінарне стягнення оголошується у письмовому наказі посадової особи, визначеної Дисциплінарним статутом ЗСУ, про застосування до військовослужбовця дисциплінарного стягнення. Вказаний наказ є підставою для видання наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця з військової служби.

З огляду на те, що дисциплінарне стягнення про звільнення з військової служби через службову невідповідність оголошується у формі наказу, останній повинен містити чітке формулювання суті та обставин допущеного військовослужбовцем порушення військової дисципліни, підстави прийняття рішення про притягнення до відповідальності, час вчинення і час виявлення порушення та обґрунтування обрання певного виду стягнення, з урахуванням передбачених законодавством умов та обставин, установлених під час службового розслідування (у разі, якщо воно проводилося).

Судом установлено, що всупереч вимогам пунктів 228, 238, 246 Положення №1153/2008, статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, пунктів 1, 2 розділу VІ Порядку №608, пунктів 4.20, 12.3 Інструкції №170 командиром ВЧ НОМЕР_4 не видавався наказ про застосування до ОСОБА_1 такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, який мав би слугувати підставою для видання спірного наказу №24-РС від 16.06.2020 року по особовому складу та у якому б були описані причини і підстави звільнення його з військової служби за службовою невідповідністю.

Також в порушення пункту 236 Положення №1153/2008, пункту 12.7 Інструкції №170 з позивачем не проводилася бесіда перед його звільненням.

Судом установлено, що звільненню позивача з військової служби через службову невідповідність передувало службове розслідування та його атестування.

Так, наказом командира ВЧ НОМЕР_2 №894 від 25.05.2020 року "Про призначення службового розслідування" призначено службове розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли імовірній незаконній спробі вивозу з території ВЧ НОМЕР_2 паливно-мастильних матеріалів, а також встановлення ступеня вини водія автомобільного взводу транспортного відділення солдата ОСОБА_1 , начальника складу ВЧ НОМЕР_2 прапорщика ОСОБА_2 , заступника командира ВЧ НОМЕР_2 з матеріально-технічного забезпечення майора ОСОБА_3 , чиї дії або бездіяльність стали причиною виникнення правопорушення. (а.с. 125 126, 152)

За результатами службового розслідування складено акт №1744 від 08.06.2020 року. (а.с. 115 - 124)

В акті описані такі обставини вчиненого правопорушення: 23.05.2020 року близько 21:00 год. водій автомобільного взводу транспортного відділення солдат ОСОБА_1 за наказом заступника командира ВЧ НОМЕР_2 з тилу майора ОСОБА_3 за участі начальника складу ВЧ НОМЕР_2 прапорщика ОСОБА_2 намагався вивезти на автомобілі УРАЛ в/н НОМЕР_5 з адміністративно-господарчої території ВЧ НОМЕР_2 чотири бочки дизельного пального ємністю 200 літрів кожна, без матеріальної перепустки або іншого дозвільного документа. З пояснень опитаних осіб вбачається наступна хронологія подій: 23.05.2020 року о 20:00 год. на складі ПММ, який знаходиться на території парку ВЧ НОМЕР_2 , під керівництвом заступника командира ВЧ НОМЕР_2 з тилу майора ОСОБА_3 здійснювалися роботи. Близько 20:30 год. за наказом майора ОСОБА_3 до складу ПММ прибули солдати ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та прапорщик ОСОБА_2 . Солдат ОСОБА_1 підігнав автомобіль УРАЛ до складу ПММ та розташував його біля складу ПММ з тим, аби у подальшому зручно було здійснювати завантаження бочок на борт та їх заправку на борту автомобіля. Солдати ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , з допомогою солдата ОСОБА_1 здійснили завантаження на борт автомобіля УРАЛ чотирьох пустих бочок ємністю 200 літрів кожна. Прапорщик ОСОБА_2 з допомогою солдатів ОСОБА_5 та ОСОБА_4 здійснили заправку чотирьох двохсотлітрових бочок (які знаходилися на борту автомобіля УРАЛ) дизельним паливом, яке належить ВЧ НОМЕР_2 , зі складу ПММ. Після заправки бочок дизельним пальним, загальним об`ємом 800 літрів, прапорщик ОСОБА_2 відбув додому. Солдати ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відбули до казарми такелажної роти. Солдат ОСОБА_1 із військовослужбовцями, призначеними в добовий наряд автопатруля, солдатом ОСОБА_6 та ст. солдатом ОСОБА_7 на автомобілі УРАЛ вибули з парку до пункту пропуску техніки (виїзду з території АТГ ВЧ НОМЕР_2 ). Біля воріт ППТ автомобіль УРАЛ було оглянуто помічником чергового КПП ст. солдатом ОСОБА_8 , який виявив в кузові УРАЛу чотири бочки з дизпаливом. Матеріальної перепустки або іншого документу, який є підставою для випуску матеріальних цінностей з території ВЧ НОМЕР_2 , на вивіз 800 літрів дизпалива пред`явлено не було. Ст. солдат ОСОБА_8 здійснив доповідь черговому КПП та черговому частини - майору ОСОБА_9 , який, отримавши доповідь, подав команду не здійснювати випуск машини з дизельним паливом з території військової частини, після чого доповів командиру ВЧ НОМЕР_2 полковнику ОСОБА_10 . Командиром ВЧ НОМЕР_2 було віддано наказ не випускати транспорт з матеріальними цінностями без дозвільних документів, повернути автомобіль УРАЛ до парку. Автомобіль УРАЛ з дизпаливом не було випущено за межі АГТ, після чого солдат ОСОБА_1 з допомогою солдата ОСОБА_6 та ст. солдата ОСОБА_7 вивантажили бочки з дизельним паливом біля приміщення лазні на АТГ та відбули за маршрутом патрулювання автопатруля.

Тож, за висновками службового розслідування встановлені такі обставини та факти, щодо осіб, причетних до цієї події:

ОСОБА_11 було вчинено ряд дій, спрямованих на організацію вивезення за межі території військової частини НОМЕР_2 чотирьох бочок дизельного пального загальним обсягом 800 л без належних дозвільних документів та з невідомою метою, а саме:

- майором ОСОБА_3 було організовано завантаження та заправку на борту автомобіля УРАЛ чотирьох бочок по 200 літрів кожна дизельним пальним, належним військовій частині НОМЕР_2 , на складі ПММ, шляхом віддання наказів водію автомобіля УРАЛ солдату ОСОБА_1 на забезпечення зручного, для подальшого завантаження та заправки, розташування автомобіля УРАЛ біля складу ПММ, а також віддання наказу солдату ОСОБА_1 на завантаження на борт УРАЛу бочок та участь у їх заправці дизельним пальним (що підтверджується поясненнями ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 );

- майором ОСОБА_3 було віддано наказ солдатам ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на здійснення завантаження чотирьох пустих бочок на борт автомобіля УРАЛ та їх заправку дизельним пальним, яке належить військовій частині НОМЕР_2 , на складі ПММ (підтверджується поясненнями ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 );

- майором ОСОБА_3 було віддано наказ начальнику складу ПММ прапорщику ОСОБА_2 на заправку чотирьох бочок, ємністю по 200 літрів кожна, дизельним пальним, належним військовій частині НОМЕР_2 на складі ПММ (що підтверджується поясненнями ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 );

- майором ОСОБА_3 було віддано наказ солдату ОСОБА_1 на вивезення дизельного пального, загальним обсягом 800 літрів, за межі території військової частини НОМЕР_2 без дозвільних документів та з невідомою метою (що підтверджується поясненнями ОСОБА_1 );

- майором ОСОБА_3 було здійснено тиск на службових осіб військової частини НОМЕР_2 з метою забезпечення виїзду автомобіля УРАЛ з дизпаливом за межі території військової частини, а саме: спроби вмовляння, примусу помічника чергового КПП-1 ОСОБА_8 (з пояснень ОСОБА_8 ), чергового частини майора ОСОБА_9 (з пояснень ОСОБА_9 );

- майором ОСОБА_3 було вжито заходів, з метою приховання спроби вивозу дизпалива без дозвільних документів, шляхом віддання наказу солдату ОСОБА_1 на вивантаження бочок із дизельним пальним в дровах біля приміщення лазні на АГТ військової частини НОМЕР_2 (з пояснень ОСОБА_1 ).

Начальником складу ПММ прапорщиком ОСОБА_2 було безпідставно видано 800 літрів дизельного пального, яке належить військовій частині НОМЕР_2 , без роздаточної відомості, шляхового листа або іншого документа, який є підставою для видачі матеріальних цінностей зі складу ПММ (підтверджено поясненнями ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , а також фактичною відсутністю таких документів у військовій частині).

Водієм солдатом ОСОБА_1 було не виконано обов`язки військовослужбовця, який призначається в добовий наряд у автопатруль, шляхом виконання наказу майора ОСОБА_3 та безпосереднього пособництва завантаженню, заправці та спробі вивозу дизельного пального за територію військової частини без належних дозвільних документів, що солдат ОСОБА_1 визнає у свої письмових поясненнях (що підтверджується поясненнями ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ).

Тож службовим розслідуванням щодо позивача встановлені такі неправомірні дії та причинний зв`язок між діями та подією, що трапилась: невиконання обов`язку військовослужбовця, який призначається в добовий наряд в автопатруль. Безпосереднє пособництво завантаженню, заправці та спробі вивозу дизельного пального за територію військової частини без належних дозвільних документів. Вищевказані неправомірні дії призвели до спроби незаконного вивозу, імовірно з метою збуту, 800 літрів дизельного пального, яке належить військовій частині НОМЕР_2 , а також до несвоєчасного виходу на маршрут патрулювання автомобіля та особового складу, призначеного у добовий наряд у автопатруль. Виходячи з матеріалів службового розслідування, вина військовослужбовця виражається у формі недбалості.

За висновками службового розслідування своїми діями водій автомобільного взводу транспортного відділення старший солдат ОСОБА_1 порушив вимоги таких нормативно-правових актів:

- абзацу 2 статті 3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, яким передбачено, що військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України;

- пункту 1 статті 11 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, яким передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

- статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, якою передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями;

- Інструкції патруля по організації патрулювання на автомобілі по периметру навколо військової частини радіусом до 3-ьох кілометрів, яка є додатком 3 до наказу командира військової частини НОМЕР_2 №28 від 08.01.2020 року: абз. 2: "Для організації патрулювання призначаються водій на автомобілі та патрульні...", абз. 3: "Патруль на автомобілі підпорядковується черговому частини та помічнику чергового частини. Він відповідає за своєчасний виїзд на маршрут (через кожних чотири години: 09:00, 13:00, 17:00, 21:00, 01:00, 05:00, 09:00), а у разі загострення обстановки постійно, своєчасне виявлення сторонніх осіб, цивільного транспорту, швидке сповіщення про них чергового частини та недопущення сторонніх осіб до меж розташування об`єктів військової частини".

За висновком акту службового розслідування №1744 від 08.06.2020 року рекомендовано за порушення ОСОБА_1 цих вимог та внаслідок невиконання обов`язку водія, призначеного у добовому наряді у автопатруль, неумисного пособництва у спробі незаконного вивозу дизельного палива за межі території ВЧ НОМЕР_2 , притягти його до дисциплінарної відповідальності та розглянути на атестаційній комісії питання щодо відповідності займаній посаді.

Наказом командира ВЧ НОМЕР_2 №995 від 09.06.2020 року "Про результати службового розслідування" наказано службове розслідування, призначене наказом командира ВЧ НОМЕР_2 №894 від 25.05.2020 року, вважати завершеним та розглянути на атестаційній комісії ВЧ НОМЕР_2 питання щодо відповідності ОСОБА_1 займаній посаді. (а.с. 69)

Відповідно до витягу з протоколу засідання атестаційної комісії ВЧ НОМЕР_2 №18 від 09.06.2020 року за висновком атестаційної комісії водій автомобільного взводу транспортного відділення солдат ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, тож відповідно до пункту "ж" статті 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ на нього слід накласти дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом через службову невідповідність. (а.с. 70)

Вказаний висновок став підставою для видання командиром ВЧ НОМЕР_2 спірного наказу №24-РС від 16.06.2020 року, яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "д" (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Суд дослідив матеріали службового розслідування, надані відповідачем, та вважає, що зібраними доказами не підтверджено вину позивача у невиконанні службових обов`язків та порушеннях військової дисципліни, які б могли слугувати підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Судом установлено, що водій автомобільного взводу транспортного відділення старший солдат ОСОБА_1 23.05.2020 року о 9:00 год. приступив до несення служби в добовому наряді, виконуючи наказ командира ВЧ НОМЕР_2 №876 від 22.05.2020 року "Про заступання особового складу внутрішньої варти та посилення охорони і оборони об`єктів військової частини НОМЕР_2 ". Пунктом 1 цього наказу наказано особовому складу внутрішньої варти та посилення охорони і оборони об`єктів ВЧ НОМЕР_2 23.05.2020 року заступити на цілодобове посилення охорони та оборони об`єктів ВЧ НОМЕР_2 . Пунктом 1.8 вказаного наказу призначено мобільний патруль по периметру радіусом до трьох кілометрів по дорогах, що межують з військовою частиною, для патрулювання кожні чотири години, до складу якого включено ОСОБА_1 водія автомобіля Урал-43101 військовий номер НОМЕР_6 . (а.с. 105 - 113)

Відповідно до Інструкції патруля по організації патрулювання на автомобілі по периметру навколо військової частини радіусом до 3-ьох кілометрів (додаток 3 до наказу командира ВЧ НОМЕР_2 №28 від 08.01.2020 року "Про організацію трирівневої системи оборони і оборони військової частини НОМЕР_2 ") з метою посилення охорони та оборони, недопущення несанкціонованого проникнення на територію військової частини сторонніх осіб, організовується патрулювання на автомобілі навколо військової частини радіусом до 3-ьох кілометрів. Для організації патрулювання призначаються водій на автомобілі та патрульні із числа офіцерів, сержантів та солдат військової служби за контрактом. Патруль на автомобілі підпорядковується черговому частини та помічнику чергового частини. Він відповідає за своєчасний виїзд на маршрут (через кожних чотири години: 09:00, 13:00, 17:00, 21:00, 01:00, 05:00, 09:00), а у разі загострення обстановки постійно, своєчасне виявлення сторонніх осіб, цивільного транспорту, швидке оповіщення про них чергового частини та недопущення сторонніх осіб до меж розташування об`єктів військової частини. Водій патруля призначається із числа сержантів та солдат військової служби за контрактом транспортного відділення, інженерного взводу, батальйону охорони, патрульні призначаються із рядового та сержантського складу від батальйону охорони. Патрулювання організовується та здійснюється цілодобово. (а.с. 152 - 158)

Інструкцією визначено порядок підготовки та несення патрулювання: 15.30 - 16.30 год. - напередодні дня заступання на патрулювання (у вихідні святкові дні - напередодні вихідних та святкових днів) вивчення інструкцій щодо організації патрулювання - в розташуванні підрозділу під керівництвам командира підрозділу); 07.30 - 07.45 год. - інструктаж у чергового частини; 07.45 - 08.00 год. - отримання зброї та боєприпасів, засобів зв`язку та засобів спостереження у чергового частини; з 09.00 до 09.00 год. (цілодобово) - несення патрулювання згідно затвердженої схеми патрулювання; прийом їжі особовим складом патруля здійснювати: патрульні - згідно розпорядку дня військової частини у складі підрозділу; з 09.00 до 09.30 год. наступної доби - зміна з патрулювання (повернення зброї, боєприпасів до кімнати зберігання зброї); 09.30 - 10.00 год. підведення підсумків несення патрулювання в кімнаті №13 будівлі управління під керівництвом чергового частини.

Згідно з поясненням ОСОБА_1 , наданими ним у ході службового розслідування, 23.05.2020 року він перебував у добовому наряді. Близько 20:30 год. до нього підійшов заступник командира ВЧ НОМЕР_2 з матеріально - технічного забезпечення майор ОСОБА_3 , який знаходився на території парку військової частини, та дав йому усну вказівку під`їхати та поставити машину УРАЛ в/н НОМЕР_6 до складу ГСМ, який розміщено на території парку військової частини. Далі ОСОБА_3 вказав, що після погрузки бочок він, ОСОБА_1 , повинен вивезти їх до центрального переїзду с. Богданівка, де його зустрінуть та проведуть до місця їх вигрузки. Він виконав вказівку майора ОСОБА_3 щодо розміщення машини біля складу ПММ, після чого отримав вказівку допомогти військовослужбовцям строкової служби загрузити бочки. Тому він піднявся на кузов машини, прибрав запасне колесо, щоб на його місце поставити бочки, потім допоміг перемістити порожні бочки та заправити дизельним паливом одну з них. ОСОБА_1 вказав, що після цього пішов займатися своїми справами, але бачив, що на машину військовослужбовцями строкової служби було загружено чотири бочки ємністю 200 літрів, які потім заправили дизельним паливом (заправку бочок проводив начальник складу ПММ прапорщик ОСОБА_2 разом зі строковиками). Близько 21:00 год. до позивача підійшли ст. солдат строкової служби ОСОБА_6 та ст. солдат строкової служби ОСОБА_7 , які сіли в машину, після чого вони направились до воріт пункту пропуску техніки здійснювати патрулювання. Біля воріт пункту пропуску техніки помічником чергового КПП старшим солдатом служби за контрактом ОСОБА_8 був оглянутий автомобіль та виявлено в кузові чотири бочки ємністю 200 літрів. Вищезазначене майно він віз без матеріальної перепустки. Помічником чергового КПП була здійснена доповідь черговому КПП та черговому частини. Автомобіль не був допущений на маршрут руху патрулювання. Приблизно о 22:10 год. на мобільний телефон старшого солдата строкової служби ОСОБА_6 подзвонив невідомий номер і наказав передати трубку позивачу. Під час спілкування позивач впізнав голос майора ОСОБА_3 , який сказав йому розгрузити бочки в дровах біля лазні військової частини. Після розгрузки вони з патрульними вирушили на маршрут патрулювання. (а.с. 127 - 129)

Такі пояснення ОСОБА_12 узгоджуються з поясненнями інших військовослужбовців, зібраними у ході службового розслідування, та свідчать про те, що ОСОБА_12 , вчиняючи вказані дії, виконував накази свого начальника - заступника командира ВЧ НОМЕР_2 з матеріально - технічного забезпечення майора ОСОБА_3 , якому він був підпорядкований за службою.

Статтею 60 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність.

У статті 41 Кримінального кодексу України на реалізацію положень статті 60 Конституції України передбачені юридичні наслідки виконання наказу або розпорядження.

Відповідно до частин 2, 3, 4, 5 статті 41 КК України наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження.

Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.

Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.

Відповідно до статті 6 Дисциплінарного статуту ЗСУ право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 року №548-XIV, передбачений такий порядок віддання й виконання наказів:

35. Накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.

Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

36. Командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.

За віддання і виконання явно злочинного наказу (розпорядження) винні особи притягаються до відповідальності згідно із законом.

37. Військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ.

Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

38. У разі коли військовослужбовець, який виконує наказ, отримав від іншого командира (начальника), старшого за службовим становищем чи військовим званням, новий наказ, що стане перешкодою для виконання попереднього, він доповідає про це командирові (начальникові), який віддав наступний наказ, і після отримання його згоди припиняє виконання попереднього наказу.

Командир (начальник), який віддав наступний наказ, повідомляє про це командира (начальника), який віддав попередній наказ.

Згідно з пунктом 76 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України заступник командира бригади (полку, окремого батальйону) з тилу в мирний і воєнний час відповідає за матеріальне й технічне забезпечення підрозділів бригади (полку, окремого батальйону) підпорядкованими службами; за підвезення всіх видів матеріальних засобів та за водопостачання; за торговельно-побутове забезпечення особового складу; за утримання казарм та іншого житлового фонду; за бойову та мобілізаційну готовність, бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан, додержання правил охорони довкілля і стан пожежної безпеки безпосередньо підпорядкованих йому підрозділів і служб, укомплектування їх озброєнням і технікою тилу; за стан обліку матеріально-технічних засобів підпорядкованих служб.

Заступник командира бригади (полку, окремого батальйону) з тилу підпорядковується командирові та є прямим начальником усього особового складу бригади (полку, окремого батальйону).

При цьому стаття 77 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України зобов`язує заступника командира бригади (полку, окремого батальйону) з тилу, серед іншого: керувати роботою, спрямованою на поліпшення матеріально-побутового становища особового складу військової частини; організовувати своєчасне забезпечення підпорядкованими службами підрозділів бригади (полку, окремого батальйону) матеріальними засобами, якісне харчування особового складу; контролювати доведення встановлених норм забезпечення до кожного військовослужбовця; перевіряти не менше ніж двічі на рік наявність і стан матеріальних засобів у підрозділах бригади (полку, окремого батальйону) і безпосередньо підпорядкованих складах з оформленням відповідних актів; організовувати щорічне проведення інвентаризації всього майна і техніки у службах; керувати роботами з обладнання й удосконалення навчально-матеріальної бази та механізації вантажно-розвантажувальних робіт тилу бригади (полку, окремого батальйону) і підпорядкованих складів; здійснювати контроль за якістю, правильністю застосування і ощадливим витрачанням пального, мастильних матеріалів і спеціальних рідин та виконанням вимог безпеки при поводженні з ними.

Відповідно до пункту 3.2.2 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997 року №300, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.12.1997 року за №615/2419, заступник командира частини з тилу - основний організатор військового (корабельного) господарства. Його вказівки з загальних питань планування господарської діяльності, перевезення матеріальних засобів, торговельно-побутового, квартирно-експлуатаційного забезпечення обов`язкові для всіх начальників родів військ, служб та командирів підрозділів.

Заступник (помічник) командира частини з забезпечення (з матеріально-технічного забезпечення) виконує свої обов`язки відповідно до обов`язків заступника командира частини з тилу.

Суд вважає, що наказ (вказівка) заступника командира ВЧ НОМЕР_2 з матеріально - технічного забезпечення майора ОСОБА_3 про навантаження дизельного пального на автомобіль та про виїзд за межі території ВЧ НОМЕР_2 , який виконував позивач разом з іншими військовослужбовцями, з урахуванням установлених судом обставин, не можна вважати явно незаконним, а у ставленні позивача до вчинюваних дій відсутня вина у формі умислу. Доказів того, що позивач знав про незаконні наміри ОСОБА_3 та допомагав у їх здійсненні і при цьому усвідомлював їх протиправний характер, матеріали службового розслідування не містять.

На запит суду Територіальне управління Державного бюро розслідувань у м. Миколаєві повідомило, що у провадженні Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань у м. Миколаєві перебувають матеріали досудового розслідування №0000026 від 28.05.2020 року, відкритого за ч.2 ст.15, ч.3 ст.410 КК України, за фактом спроби незаконного вивезення майна, що належить ВЧ НОМЕР_2 . У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_1 має процесуальний статус свідка. Наразі рішення, передбачене статтею 283 КК України, у кримінальному проваджені не прийнято. (а.с. 103)

Суд установив, що за наслідками службової перевірки, призначеної наказом командира ВЧ НОМЕР_7 №220 від 25.05.2020 року з метою з`ясування обставин порушень в організації забезпечення паливно-мастильними матеріалами у військовій частині НОМЕР_2 , встановлено, що заступник командира військової частини НОМЕР_2 з матеріально-технічного забезпечення майор ОСОБА_3 в порушення вимог статей 11, 16, 76, 77 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог пунктів 3.1.9, 3.2.1, 3.2.2 наказу Міністерства оборони України від 16.07.1997 року №300 "Про затвердження Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України", діючи з прямим умислом, вчинив всі дії, спрямовані на викрадення паливно-мастильних матеріалів у військовій частині НОМЕР_2 .

За результатами службової перевірки згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_7 №259 від 12.06.2020 року (зі змінами, внесеними наказом №293 від 26.06.2020 року) на заступника командира військової частини НОМЕР_2 з матеріально-технічного забезпечення майора ОСОБА_3 накладене дисциплінарне стягнення - пониження в посаді.

Попри те, що висновки відповідача про участь (співучасть, пособництво) ОСОБА_1 у спробі викрадення (привласнення) дизельного пального, яке належить ВЧ НОМЕР_2 , належними доказами не підтверджені, його притягнуто до найсуворішого виду дисциплінарної відповідальності - звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Щодо невиконання позивачем обов`язку військовослужбовця, який призначається в добовий наряд у автопатруль, що призвело до несвоєчасного виходу на маршрут патрулювання автомобіля та особового складу, призначеного у добовий наряд, та є порушенням Інструкції патруля по організації патрулювання на автомобілі по периметру навколо військової частини радіусом до 3-ьох кілометрів, суд вважає, це порушення не призвело до заподіяння будь-якої шкоди чи негативних наслідків. Тому застосування до позивача крайнього заходу дисциплінарного стягнення не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення.

Тож суд прийшов до висновку, що при обранні виду стягнення відповідачем не враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, а позивача звільнено з військової служби у дисциплінарному порядку без законної підстави та з порушенням передбаченої процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення з військової служби.

Частиною 1 статті 2 КАС України установлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 2 статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Суд прийшов до висновку, що оскаржуваний наказ командира ВЧ НОМЕР_2 (по особовому складу) №24-РС від 16.06.2020 року в частині звільнення позивача з військової служби є протиправним та підлягає скасуванню.

Також суд вважає за доцільне вийти за межі позовних вимог та визнати протиправним та скасувати також наказ командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовій частині) №123 від 16.06.2020 року в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 з 16.06.2020 року та всіх видів забезпечення, який виданий з метою реалізації наказу командира ВЧ НОМЕР_2 №24-РС від 16.06.2020 року про звільнення позивача з військової служби через службову невідповідність.

Відповідно до частини 6 статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення).

Пунктом 232 Положення №1153/2008 передбачено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

У ході розгляду справи суд установив, що позивача незаконно звільнено з військової служби з посади водія автомобільного відділення автомобільного взводу транспортного відділення ВЧ НОМЕР_2 і останнім днем його служби було 16.06.2020 року. Тож позивача слід поновити на цій посаді з 17.06.2020 року.

Відповідно до пункту 9 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 року, грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні. До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду, з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення. Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

Згідно з пунктом 7 розділу І цього Положення середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується зокрема у випадках вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 5, 8 цього Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідачем до суду надано довідку про розмір грошового забезпечення солдата ОСОБА_1 за квітень, травень 2020 року, відповідно до якої розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 у квітні 2020 року склав 10272,75 грн., у травні 2020 року - 10272,75 грн. Середньоденне грошове забезпечення, розраховане із кількості календарних днів служби за ці 2 місяці (61 день), становить 336,81 грн. (а.с. 98)

Вимушений прогул у період з 17.06.2020 року по 17.03.2020 року складає 274 календарних днів, тому середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 92 285, 94 грн. (336,81 грн. х 274 дні).

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення у межах суми 10104,30 грн. (336,81 грн. х 30) слід звернути до негайного виконання.

Судові витрати у справі сторонами не понесені.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:
Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) №24-РС від 16.06.2020 року в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом "д" (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №123 від 16.06.2020 року в частині виключення ОСОБА_1 з 16.06.2020 року зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 та усіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді водія автомобільного відділення взводу транспортного відділення військової частини НОМЕР_2 з 17.06.2020 року.

Стягнути з військової частини НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу за період з 17.06.2020 року по 17.03.2020 року у розмірі 92 285, 94 грн.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення у межах суми 10104, 30 грн. звернути до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного
адміністративного суду О.А. Черниш