Справа № 200/7853/20-а
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2021-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2021 року справа №200/7853/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Антонюк А.С., за участі представника відповідача Гудзенко Л.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року (повне судове рішення складено 15 грудня 2020 року в м. Слов`янську) в справі № 200/7853/20-а (суддя в І інстанції Михайлик А.С.) за позовом ОСОБА_1 до Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, третя особа - Професійна спілка "Юстиція Донеччини" про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (далі - Управління, ГТУЮ у Донецькій області), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 21.07.2020 № 81/1 про звільнення;

- поновити на посаді заступника начальника відділу розгляду звернень та забезпечення діяльності комісії з питань розгляду скарг у сфері державної реєстрації Управлінь державної реєстрації Головного територіального Управління юстиції у Донецькій області;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.07.2020 по день фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що наказ ГТУЮ у Донецькій області про звільнення від 21.07.2020 № 81/1 є протиправним та підлягає скасуванню. За змістом оскаржуваного наказу, позивача звільнено на підставі ст. 87 Закону України «Про державну службу» в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влад» № 117-IX від 19.09.2019, однак, як вважає позивач, оскільки трудовий договір з нею був укладений до прийняття Закону № 117-IX, ані строки, ані положення ст. 87 Закону України «Про державну службу» в редакції цього закону до неї не можуть застосовуватися. Крім цього, посилаючись на положення частини 2 статті 49-2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), позивач зауважила на тому, що відповідач мав запропонувати їй всі вакантні посади для працевлаштування. Натомість, не зважаючи на наявність значної кількості вакантних посад у Східному міжрегіональному управлінні Міністерства юстиції (м. Харків), що є правонаступником відповідача, позивачці було запропоновано лише 5 вакантних посад для наступного працевлаштування, жодна з яких не була рівнозначною посаді, яку на час звільнення вона обіймала. Крім цього, як зазначила позивач, відповідачем всупереч частини 6 Кодексу законів про працю України не проведено консультацій з органом первинної профспілкової організації щодо її звільнення. Позивач також звертала увагу на її звільнення під час дії карантину, що не відповідає рекомендації Кабінету Міністрів України, викладеної в Постанові від 25.03.2020 № 256, та протиправному незастосуванні до неї п. 2 частини ст. 41 Закону України «Про державну службу».

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд не надав належної правової оцінки фактичним обставинам справи в сукупності з нормами чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, у зв`язку із чим дійшов хибного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповіді на відзив позивачкою підтверджено прохання своєї апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

В судовому засіданні представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги. Інші особи, які беруть участь в справі, до апеляційного суду не прибули. При цьому клопотання позивачки про відкладення розгляду справи ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2021, постановленою на місці в судовому засіданні, залишено без задоволення.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.

ОСОБА_1 з грудня 2018 року обіймала посаду заступника начальника відділу розгляду звернень та забезпечення діяльності комісії з питань розгляду скарг у сфері державної реєстрації Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, що є відповідачем у справі.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відповідач є юридичною особою, обліковується за кодом 34898944, з 18.10.2019 перебуває в стані припинення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.10.2019 № 870 «Деякі питання територіальних органів Міністерства юстиції» ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства юстиції за переліком згідно з додатком 1, зокрема, Головне територіальне управління юстиції у Донецькій області. Пунктом 2 цієї постанови утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Міністерства юстиції за переліком згідно з додатком 2, зокрема, Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків).

Листом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 15.06.2020 № 08.1-21/28 ОСОБА_1 повідомлено про наступне звільнення на підставі пункту 1-1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку з ліквідацією Головного територіального управління юстиції у Донецькій області не раніше 30 календарних днів з дня попередження.

Вищезазначене попередження позивачем отримано 17.06.2020, що підтверджується підписом ОСОБА_1 на повідомленні про вручення поштового відправлення.

Листом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 15.06.2020 № 6-7 надані пропозиції щодо працевлаштування у Східному міжрегіональному управлінні Міністерства юстиції (м. Харків). За змістом зазначеного листа позивачу запропоновані до працевлаштування 5 вакантних посад.

Наказом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 21.07.2020 № 81/1 ОСОБА_1 звільнено із займаної посади заступника начальника відділу розгляду звернень та забезпечення діяльності комісії з питань розгляду скарг у сфері державної реєстрації Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, з 22.07.2020 у зв`язку із ліквідацією Головного територіального управління юстиції у Донецькій області згідно з п.1-1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», з припиненням державної служби.

Вважаючи, що наказ ГТУЮ у Донецькій області про її звільнення прийнятий із порушенням чинного законодавства, яке регламентує порядок проходження публічної служби та звільнення з неї, ОСОБА_1 звернулось до суду з цим позовом.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відносини, що виникають у зв`язку зі вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця регулюються Законом України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII).

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83 Закону № 889-VIII державна служба може бути припинена за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 Закону).

Приписами пункту 1-1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII, в редакції Закону № 117-IX від 19.09.2019 визначено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, ліквідація державного органу.

Частиною 3 цієї статті, в редакції Закону № 440-ІХ від 14.01.2020, що набрав чинності 13.02.2020, передбачено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив наступне.

Закон № 889-VIII є спеціальним законом з питань вступу, проходження та припинення державної служби.

Слід зазначити, що за наявності розбіжностей між нормами загального і спеціального нормативно-правового акту перевага надається спеціальному. Крім того, як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 03.10.1997 № 18/183-97 конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше.

Отже, у спірному випадку слід застосовувати виключно спеціальний нормативно-правовий акт - Закон № 889-VIII, конкретні приписи зазначеного закону підлягають застосуванню через їх прийняття у часі пізніше, ніж приписів Кодексу законів про працю України.

Тобто, Законом № 889-VIII, який є спеціальним законом, що регулює статус державного службовця, встановлено право, а не обов`язок керівника державної служби пропонувати вакантні посади державної служби та право переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, без обов`язкового проведення конкурсу.

Як вбачається з наявних в матеріалах справи документів, листом від 15.06.2020 № 6-7 позивачу запропоновано 5 посад державної служби для переведення. Наведені посади доведені відповідачу листом Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) від 11.06.2020 № 16045/37866/3/20Д/10.1 на лист відповідача від 05.06.2020 № 01-06/166, яким відповідач просив повідомити про наявні вакансії для працевлаштування ОСОБА_1 із врахуванням займаної нею посади та освіти.

Суд першої інстанції спростував доводи позивача щодо неможливості застосування в спірних правовідносинах порядку звільнення на підставі п. 1-1 частини 1 ст. 87 Закону № 889-VIII, встановленого положеннями цього Закону в редакції нормативно-правових актів, прийнятих після укладення з позивачем трудового договору, через їх необґрунтованість. В даному випадку відповідачем не порушено принципу недопустимості зворотної дії закону, оскільки позивача звільнено на підставі положень Закону № 889-VIII в редакції, чинній на час звільнення позивача.

З приводу доводів ОСОБА_1 про порушення оскаржуваним наказом положень Кодексу законів про працю України, місцевий суд виходив із наступного.

Відповідно до пункту 1 частини першої ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом зокрема, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частиною першою та другою статті 49-2 Кодексу законів про працю України встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Згідно з частиною 6 цієї статті вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону № 889-VIII, здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:

про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;

у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті;

не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Відповідно до частини 5 статті 40 Кодексу законів про працю України (у редакції зі змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019) особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Станом на час прийняття оскаржуваного наказу Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19.09.2019 № 117-IX виключено абзац другий частини третьої статті 87, що передбачав визначення процедури вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті відповідно до законодавства про працю.

Таким чином, у даному випадку положення частин 1-3 ст. 49-2 Кодексу законів по працю України, на порушенні якої наполягає позивач, до спірних правовідносин не застосовуються.

Суд першої інстанції зазначив, що враховуючи положення ч. 5 ст. 40 Кодексу законів про працю України, до цих правовідносин мають застосовуватися положення Закону України «Про державну службу», оскільки в зазначеному законі відсутнє посилання, що ці відносини можуть врегульовуватися також і законодавством про працю. Законом України «Про державну службу» в редакції, чинній на час прийняття відповідачем наказу про звільнення позивача, чітко врегульовано підстави та процедуру припинення державної служби.

Місцевий суд також спростував доводи апелянта щодо порушення відповідачем частини 6 статті 49-2 Кодексу законів про працю України через неузгодження її звільнення з профспілковим органом, оскільки в зазначеній статті йдеться про інформування органу первинної профспілкової організації про наступне вивільнення працівника. У матеріалах справи наявний лист відповідача від 05.06.2020, адресований Професійній спілці «Юстиція Донеччини», із повідомленням про наступне звільнення позивача, направлений електронною поштою на адресу: (а.с. 67).

Проте, з такими висновками місцевого суду не може погодитись судова колегія апеляційного суду.

Так, частиною другою статті 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, врегульовані Законом № 889-VIII.

Пункт 4 статті 83 Закону № 889-VIII серед підстав для припинення державної служби виділяє її припинення за ініціативою суб`єкта призначення.

Згідно з частинами першою-третьою статті 5 Закону № 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Отже, норми КЗпП застосовуються до спірних правовідносин, якщо вони безпосередньо не врегульовані спеціальним Законом № 889-VIII.

Пунктом 1-1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) серед підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення встановлює таку: ліквідація державного органу.

Частиною третьою цієї ж статті визначено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. Частину третю статті 87 доповнено новим абзацом першим згідно із Законом № 440-IX від 14.01.2020.

Отже, процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1-1 частини першої цієї статті чітко не визначена, тому до спірних правовідносин слід застосовувати законодавство про працю - КЗпП України.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений термін, а також терміновий трудовий договір до закінчення терміну його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим їм органом у разі змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, скорочення чисельності або штату працівників.

Отже, ліквідація відноситься до терміну «змін в організації виробництва і праці», тому на ці правовідносини поширюються положення ч.3 ст. 49-2 КЗпП України.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09.10.2019 № 870 «Деякі питання територіальних органів Міністерства юстиції» ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства юстиції за переліком згідно з додатком 1, зокрема, Головне територіальне управління юстиції у Донецькій області. Пунктом 2 цієї постанови утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Міністерства юстиції за переліком згідно з додатком 2, зокрема, Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків).

Абзацом 4 пункту 3 цієї постанови установлено, що міжрегіональні територіальні органи Міністерства юстиції, що утворюються згідно з пунктом 2 цієї постанови, є правонаступниками територіальних органів Міністерства юстиції, які ліквідуються згідно з пунктом 1.

Отже, ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

За приписами частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

З огляду на викладене, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду й існували на день звільнення.

Обов`язок при попередженні про звільнення запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади неодноразово підтверджувався у висновках Верховного Суду при розгляді подібних спорів, зокрема, в постанові від 11.02.2021 в справі № 420/7705/19.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що листом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 15.06.2020 № 08.1-21/28, отриманого позивачем 17.06.2020, ОСОБА_1 повідомлено про наступне звільнення.

Листом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 15.06.2020 № 6-7 надані пропозиції щодо працевлаштування у Східному міжрегіональному управлінні Міністерства юстиції (м. Харків). За змістом зазначеного листа позивачу запропоновані до працевлаштування 5 вакантних посад.

В той же час, відповідачем не надано до суду доказів пропонування позивачу всіх наявних вакантних посад як станом на дату ознайомлення із попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, так і перед самим звільненням, хоча таких вакансій було більше п`яти (а.с.192-208).

Отже, відповідачем не виконано обов`язку, передбаченого частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, а саме, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Приписами частини п`ятої статті 22 Закону № 889-VІІ (у редакції станом на момент ознайомлення позивача із попередження про наступне звільнення) визначалося, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.

Підпунктом 18 пункту 6 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19 вересня 2019 року № 117-IX (далі - Закон № 117-IX) передбачено внести зміни до Закону України "Про державну службу" (Відомості Верховної Ради України, 2016 р., № 4, ст. 43 із наступними змінами), а саме у статті 22 у частині п`ятій слово "здійснюється" замінити словами "за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися".

В той же час, приписами ч.3 ст. 49-2 КЗпП України, яка повинна застосовуватись до спірних правовідносин субсидіарно, визначено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Тобто, відповідач зобов`язаний був при попередженні позивача про звільнення відповідно до ч.3 ст. 49-2 КЗпП України запропонувати іншу роботу, оскільки відповідне правове регулювання не знайшло свого відображення у змінах, внесених до Закону України "Про державну службу" згідно з Законом України від 19.09.2019 №117-IX: в ч.6 ст. 49-2 КЗпП України не зазначено, що у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини третьої цієї статті, виключення зроблені лише щодо частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті.

У зв`язку із невиконанням відповідачем обов`язку, передбаченого частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, а саме: одночасного з попередженням про звільнення запропонування позивачу всіх наявних вакантних посад, які вона може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, відповідач фактично позбавив ОСОБА_1 можливості обрати посаду, яку вона може обіймати відповідно до своєї кваліфікації для переведення останньої на наявну вакантну посаду відповідно до приписів частини п`ятої статті 22 Закону № 889-VІІ.

Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що наказ про припинення державної служби позивача не відповідає вимогам статті 22 Закону України «Про державну службу», порушує вимоги частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, оскільки зазначені положення підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Хоча інші доводи позовної заяви правильно відхилені місцевим судом, з огляду на вказані апеляційним судом порушення законодавства відповідачем, спірний наказ підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 - поновленню на службі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відтак підлягає задоволенню вимога про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.07.2020 (наступний день за днем звільнення) по 16.03.2021 (день ухвалення апеляційний судом рішення про поновлення на службі).

Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100), передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (абз.3 п.2 розд.ІІ).

Оскільки звільнення відбулось в липні 2020 року, слід брати до уваги виплати позивачці за травень та червень 2020 року.

Відповідно до матеріалів справи, рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 28.05.2020 в справі № 200/1057/20-а ОСОБА_1 була поновлена на службі у відповідача з 29.12.2019.

Відповідно до рішення суду наказом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 05.06.2020 № 67/1 ОСОБА_1 була поновлена на посаді з 29.12.2019.

До матеріалів справи відповідачем додано розрахункові листки ОСОБА_1 за період січня - вересня 2020 року (а.с.80-81), відповідно до яких остання в червні перебувала у відпустці та на лікарняному.

Отже, позивачка не працювала протягом травня-червня 2020 року.

Згідно абз.4 п.2 розд.ІІ Порядку № 100, якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Як зазначено вище, протягом березня-квітня 2020 року ОСОБА_1 також не працювала.

Відповідно до абз.7 п.2 розд.ІІ Порядку № 100, якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку.

Пунктом 4 цього Порядку передбачено наступне:

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Якщо розмір посадового окладу є меншим від передбаченого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, середня заробітна плата розраховується з установленого розміру мінімальної заробітної плати на час розрахунку…

Таким чином, розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 слід вираховувати з розміру установленого їй посадового (місячного) окладу.

Абзацом 22 пункту 4 розд.ІІІ Порядку № 100 визначено, що якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.

Протягом січня - червня 2020 року посадовий оклад ОСОБА_1 був незмінним - 6200 грн (а.с.80).

Абзацом 2 пункту 8 розд.ІV Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

Відтак, в даному випадку для обрахунку слід використовувати дані травня - червня 2020 року (звільнення мало місце в липні 2020 року), протягом яких було 39 робочих днів.

Таким чином, середньоденний заробіток ОСОБА_1 складе 317,95 грн згідно такого розрахунку: (6200 грн + 6200 грн) / 39 р.д.

Відповідно до абз.1 п.8 розд.ІV Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.07.2020 по 16.03.2021, враховуючи середньоденний заробіток - 317,95 грн. та кількість робочих днів - 163, дорівнює 51 825,85 грн., який підлягає стягненню на користь позивача та з якого відповідачем мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі.

Щодо позовних вимог про урахування п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, такі вимоги не можуть бути задоволені, оскільки пункт 10 виключено на підставі Постанови КМ N 1213 (1213-2020-п) від 09.12.2020. Крім того, позивачкою взагалі не зазначено, яким нормативно-правовим актом відбулось підвищення посадового окладу за її посадою.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення місцевого суду - скасуванню.

Відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати сторонами не понесені.

Керуючись статтями 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року в справі № 200/7853/20-а - скасувати.

Позов ОСОБА_1 до Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, третя особа - Професійна спілка "Юстиція Донеччини" про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 21.07.2020 № 81/1 «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу розгляду звернень та забезпечення діяльності комісії з питань розгляду скарг у сфері державної реєстрації Управлінь державної реєстрації Головного територіального Управління юстиції у Донецькій області з 23 липня 2020 року.

Стягнути з Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (, юридична адреса: 84301, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Я. Мудрого, 48 а) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.07.2020 по 16.03.2021 в сумі 51 825 (п`ятдесят однієї тисячі вісімсот двадцяти п`яти) гривень 85 коп., з яких відрахувати податки та обов`язкові платежі.

Повне судове рішення - 16 березня 2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів І. В. Сіваченко

А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук