Справа № 420/229/20
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2021-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

16 березня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/229/20

Суддя П`ятого апеляційного адміністративного суду Кравець О.О., розглянувши в порядку письмового провадження заяву Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про відвід суддів Федусика А.Г., Бойка А.В., Шевчук О.А. у справі за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року по справі № 420/229/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС" про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

В січні 2020 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просив визнати протиправними дії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 15-02/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0000461 від 16.02.2017 року, отриманих від Національного антикорупційного бюро України; зобов`язати Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України утриматись від використання та поширення матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000461 від 16.02.2017 року, отриманих від Національного антикорупційного бюро України.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2020 року відмовлено у відкритті провадження в адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ".

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2020 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" задоволено. Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2020 року скасовано та направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 14 липня 2020 року закрито провадження у справі № 420/229/20 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ТЕКОМ-ЛІЗИНГ до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС, про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" подали апеляційну скаргу.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2020 року задоволено заяву про самовідвід судді-доповідача Федусика А.Г. та судді Шевчук О.А. Справу №420/229/20 передано на повторний розподіл в порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України.

Відповідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07 вересня 2020 року справу передано колегії суддів: головуючий суддя - Шляхтицький О.І., судді - Домусчі С.Д., Бойко А.В.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" - задоволено, ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 14.07.2020 по справі № 420/229/20 скасовано. Постановлено нову ухвалу з направленням матеріалів справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" відмовлено повністю.

25 лютого 2021 року судом отримано апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року.

Відповідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 25 лютого 2021 року, справу передано колегії суддів: головуюча суддя - Шевчук О.А., судді - Бойко А.В., Федусик А.Г.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року.

09 березня 2021 року до суду від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшла заява про відвід суддів Федусика А.Г., Бойка А.В., Шевчук О.А.. Зазначену заяву обґрунтовано тим, що дана колегія вже надавала оцінку діям Відділення щодо використання матеріалів кримінального провадження при прийнятті рішення від 12.12.2019 №65/41-р/к адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Заявник зазначає, що в провадженні колегії суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі судді - доповідача - Федусика А.Г., суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А. перебувала справа за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 14 липня 2020 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС", про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії. В ході підготовки справи до розгляду було встановлено наявність обставин, передбачених статтею 36 КАС України, що унеможливлюють участь судді-доповідача - Федусика А.Г. та судді Шевчук О.А. в розгляді вказаної адміністративної справи, у зв`язку з чим ними було подано заяву про самовідвід. В обґрунтування заяви про самовідвід судді зазначили, що раніше ними вже висловлено свою правову позицію щодо підсудності даної справи.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2021 року заява Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнано необґрунтованою та передано для визначення для вирішення питання про відвід судді - доповідача.

Заяву про відвід суддів Федусика А.Г., Бойка А.В., Шевчук О.А. направлено до канцелярії П`ятого апеляційного адміністративного суду для передачі іншому судді в порядку, передбаченому ст. 31 КАС України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу від 15.03.2021 року вирішення питання про відвід розподілено на суддю Кравця О.О.

Відповідно до вимог ч.3 ст.3 КАС України, згідно якої провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи, заява про відвід підлягає вирішенню у відповідності до вимог ст.40 КАС України в редакції. яка набрала чинності з 08.02.2020 року.

На підставі частини 8 статті 40 КАС Україні суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження.

Дослідивши доводи та матеріали заяви представника позивача суддя зазначає наступне:

Постановою П`ятого апеляційного суд від 11.03.2020 року розглядалось процесуальне питання, щодо підсудності цієї справи і колегією суддів надано висновок виключно щодо цього питання.

Витяги з постанови, на які посилається заявник , не є висновком апеляційного суду а є викладом обставин, на які посилається позивач, як на підставу позову у позовній заяві, про що вище зазначено у постанові від 11.03.2020 року.

Посилання заявника, на ту обставину, що суддями Федусик А.В. та Шевчук О.А. при розгляді справи вже заявлявся самовідвід, а тому встановлено наявність обставин, передбачених ст. 36 КАС України, що унеможливлюють участь цих суддів у розгляді даної справи також не знайшла свого підтвердження, для задоволення зави про відвід з наступних підстав.

14 січня 2020 року Одеським окружним адміністративним судом прийнято ухвалу про відмову у відкритті провадження у зв`язку з порушенням правил підсудності.

Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції, Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2020 року вищезазначену ухвалу суду скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 14 липня 2020 року провадження у справі закрито у зв`язку з тим, що справа не підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.

На вищезазначену ухвалу, ТОВ "Теком-Лізінг" подали апеляційну скаргу і відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.08.2020 року визначено склад колегії: головуючий суддя Федусик А.В. судді Бойко А.В. та Шевчук О.А.

У зв`язку з тим, що 11.03.2020 року колегією суддів у складі Шевчук О.А., Федусика А.Г., Бойка А.В. вже розглядалось питання підсудності даної справи, суддями Федусик А.Г. та Шевчук О.А. було заявлено самовідвід виключно з процесуального питання, щодо підсудності.

Згідно пп.4 ч.1 ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до абз.1 ч.3 ст. 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Так, згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Відповідно до усталеної практики Європейського Суду (див. рішення у справі Газета Україна-Центр проти України (заява № 16695/04), рішення від 15 липня 2010 року (набуло статусу остаточного від 15 жовтня 2010 року), п.п. 28-32), існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію, в контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку певного судді, що означає необхідність встановити, чи мав суддя у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об`єктивного критерію, в контексті якого необхідно встановити, чи забезпечував суд і, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії аби виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо його безсторонності (див., серед іншого, рішення у справі Фей проти Австрії (Fey v. Austria) від 24 лютого 1993 року, пп. 27, 28 і 30, Series A, no. 255, і рішення Ветштайн проти Швейцарії (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). Таким чином, у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі Пуллар проти Сполученого Королівства (Pullar v. United Kingdom), від 10 червня 1996 року, п. 38).

У контексті суб`єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного (див. вищевказане рішення у справі Ветштайн проти Швейцарії (Wettstein v. Switzerland), п. 43).

У контексті об`єктивного критерію у цій справі окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (див. вищевказане рішення у справі Ветштайн проти Швейцарії (Wettstein v. Switzerland), п. 44; та рішення у справі Ферантелі та Сантанжело проти Італії (Ferrantelli and Santangelo v. Italy), від 7 серпня 1996 poку, п. 58 Reports of Judgments and Decisions, 1996-III).

З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть бути важливими або, іншими словами, правосуддя має не тільки чинитися, також має бути видно, що воно чиниться? (див. рішення у справі Де Куббер проти Бельгії (De Cubber v. Belgium), від 26 жовтня 1984 року, п. 26). На кону стоїть довіра, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти в громадськість (див. вищевказане рішення у справі Ветштайн проти Швейцарії (Wettstein v. Switzerland) та рішення у справі Кастілло Альгар проти Іспанії (Castillo Algar v. Spain), від 28 жовтня 1998 року, п. 45, Reports of Judgments and Decisions, 1998-VIII).

Таким чином, у поданій заяві не наведено обставин, які б прямо та/або опосередковано вказували на наявність обґрунтованого сумніву у безсторонності та неупередженості суддів Федусика А.Г., Бойка А.В., Шевчук О.А. або в чому полягає необ`єктивність судді при здійсненні правосуддя у даній справі.

Докази, які б підтверджували пряму чи опосередковану зацікавленість чи упередженість суддів Федусика А.Г., Бойка А.В., Шевчук О.А.. в результаті розгляду даної справи у матеріалах справи - відсутні , а незгода заявника із процесуальними діями суддів не може бути підставою для їх відводу .

Враховуючи викладене, перевіривши обґрунтування заяви, оцінивши доводи, що мають значення для вирішення заяви, вирішуючи питання відводу у межах обґрунтування ,зазначеного у заяві , враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та практику Європейського суду з прав людини, суддя дійшов висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення заяви Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про відвід суддів .

Керуючись ст.ст. 36, 39, 40, 242, 311, 325, 328 КАС України, суддя,

У Х В А Л И В :

У задоволенні заяви Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про відвід суддів Федусика А.Г., Бойка А.В., Шевчук О.А. - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя Кравець О.О.