Справа № 480/5907/20
Суддя: В.О. Павлічек
Дата ухвалення: 2021-03-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 березня 2021 року Справа №480/5907/20
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Павлічек В.О.,
за участю секретаря судового засідання - Нікітас К.В.,
представника позивача - Дядькової Н.Г.,
представника відповідача - Солов`я П.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/5907/20 за позовом Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
Позивач, Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівель UA-M-2020- 08-07-000003 від 25.08.2020 року.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами моніторингу закупівлі «Будівництво спортивного майданчику з футбольним полем зі штучним покриттям на території Попівського навчально-виховного комплексу "загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад" в електронній системі закупівель відповідачем був оприлюднений висновок від 25.08.2020, згідно якого органом державного фінансового контролю були виявлені порушення.
Позивач не погоджується з результатами моніторингу закупівель, зазначеними у висновках, вважає їх необґрунтованими та протиправними, та такими, що підлягають скасуванню з наступних підстав.
Позивач зазначає, що в електронній системі закупівель інформація про мову якою повинно бути складено тендерні пропозиції зазначена в тендерній документації у підпункті 7.1 та підпункті 7.2 пункту 7 розділу І. Враховуючи наведене, позивач вважає, що твердження відповідача у висновку про не зазначення Замовником в тендерній документації вимоги щодо мови тендерної пропозиції не відповідає дійсності.
Щодо висновків відповідача про порушення законодавства в частині вимог, про надання переможцем торгів документів в шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 та 13 частини першої статті 17 Закону «Про публічні закупівлі», у той час як інформація, передбачена пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону «Про публічні закупівлі» міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, позивач вважає, що вказана вимога встановлена щодо переможця закупівлі, що повністю відповідає ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», позивач зазначає, що в електронній системі закупівель у складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна марка» є в наявності довідка про виконання аналогічних договорів ТОВ «Будівельна марка» від 07 липня 2020 року № 3. Також, в листі-поясненні зазначено, що роботи передбачені за аналогічним договором від 05.08.2018 № 1018 належать до переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає, прийняттю в експлуатацію. Таким чином, позивач вважає, що ТОВ «Будівельна марка» не порушило умови тендерної документації в цій частині.
Щодо висновків відповідача про не підтвердження учасником своєї відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази», позивач зазначає, що в електронній системі закупівель у складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна марка» надано ряд договорів суборенди нежитлових приміщень чинних на дату розкриття тендерної документації із зазначенням всіх необхідних вимог тендерної документації.
Ухвалою суду відкрито провадження у даній справі та визначено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін.
Представник відповідача надав суду відзив на позов, в якому проти позовних вимог заперечує з огляду на наступне.
Відповідач зазначає, що в ході проведення моніторингу встановлено, що позивач в оголошенні про проведення відкритих торгів, а не в тендерній документації, не зазначив інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, а тому зроблений висновок про порушення позивачем вимог п.8 ч.2 статті 21 Закону № 922-VШ в частині повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Також відповідач вважає, що позивач на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 та частини п`ятої статті 17 Закону № 922-VІІІ у пункті 5 розділу III тендерної документації (стор.14-15) установив вимогу щодо надання переможцем торгів документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 та 13 частини першої статті 17 Закону № 922-VПІ, у той час як інформація, передбачена пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VІІІ міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а інформація щодо відсутності (наявності) заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) (пункт 13 частини першої статті 17 Закону №922-VІІІ) є публічною інформацією, доступною в електронній системі закупівель.
Крім того, за результатами моніторингу установлено, що відповідно до підпункту 5.2 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовник установив вимогу, що аналогічний договір, який надається учасником для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», має бути виконаним на дату оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, що повинно підтверджуватися копією документу про введення об`єкта в експлуатацію чи інформацією в листі-відгуку про документ щодо введення об`єкта в експлуатацію (номер, дата реєстрації органами ДАБІ України, регіон, вид документа чи інше) достатньої для перевірки цього документа в реєстрі дозвільних документів на офіційному сайті Державної архітектурно- будівельної інспекції України.
Відповідач вважає, що переможець торгів - ТОВ «Будівельна марка» не підтвердив відповідність договору (договорів) вказаному кваліфікаційному критерію.
Також відповідач зазначає, що в ході проведення моніторингу установлено, що відповідно до підпункту 5.2 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника учасники процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» повинні надати у складі тендерної пропозиції, зокрема, договір оренди приміщення, який повинен бути чинним на дату розкриття тендерної пропозиції.
При цьому, учасник ТОВ «Будівельна марка» у складі тендерної пропозиції надав договір оренди частини нежитлового приміщення від 01.02.2020 № 101 не в повному обсязі (без додатку 1 «Протокол про договірну ціну» та додатку 2 «Акт приймання-передачі приміщення», які згідно пункту 10.6 цього договору є його невід`ємними частинами), що на думку відповідача, не відповідає вимогам підпункту 5.2 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника.
Представник позивача надав суду відповідь на відзив, в якій з доводами відповідача не погоджується та наполягає на позовних вимогах.
Представник відповідача також надав суду заперечення на відповідь на відзив, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог.
В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.
Представник відповідача проти позову заперечував та просив у задоволенні позовних вимог відмовити.
Суд, заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, вважає, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, 07.08.2020 року Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області прийнято рішення - наказ № 30 про початок моніторингу закупівлі, замовником за якою є Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації: закупівля № UA-2020-06-22-008165-с за предметом: «Будівництво спортивного майданчику з футбольним полем зі штучним покриттям на території Попівського навчально-виховного комплексу "загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад" Конотопської районної ради Сумської області по вул. Братів Ковтун,3 в с.Попівка Конотопського району Сумської області». Наказ Управління від 07.08.2020 № 30 був оприлюднений в електронній системі закупівель 07.08.2020 року.
Моніторинг даної закупівлі №UA-2020-06-22-008165-с в електронній системі ідентифікується за ID: UA-M-2020-08-07-000003.
За результатами моніторингу закупівлі № UА-2020-06-22-008165-с в електронній системі закупівель відповідачем був оприлюднений висновок від 25.08.2020, згідно якого органом державного фінансового контролю були виявлені порушення: «За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» установлено порушення вимог п.2 ч.2 ст.22 та ч.3,5 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі»».
У пункті 3 висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументувати заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (а.с. 33 34)
Позивачем розміщено заперечення в яких зазначено про непогодження з висновком про результати моніторингу закупівлі (а.с. 35 36).
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Стаття 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VІІІ, тут й надалі в редакції на час виникнення спірних правовідносин) визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Положеннями зазначеної статті Закону № 922-VІІІ передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання (частина перша статті 7-1).
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 7-1).
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі (частина сьома статті 7-1).
Відповідно до частини другої статті 23 Закону № 922-VІІІ замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
Із висновку за результатами моніторингу закупівлі № UА-2020-06-22-008165-с суд вбачає, що за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VІІІ, а саме в оголошенні про проведення відкритих торгів, позивач не зазначив інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
З матеріалів справи суд вбачає, що в електронній системі закупівель інформація про мову якою повинно бути складено тендерні пропозиції зазначено в тендерній документації у підпункті 7.1 та підпункті 7.2 пункту 7 розділу І, в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про мову якою повинні готуватися тендерні пропозиції позивач не зазначив.
Як пояснив представник позивача це відбулося внаслідок того, що форма оголошення про закупівлю, яка заповнюється в електронній системі публічних закупівель України ProZorro, не містить такого поля як «Мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції».
Судом встановлено, що форма оголошення про закупівлю, яка заповнюється в електронній системі публічних закупівель України ProZorro (за адресою в мережі Інтернет www.prozorro.qov.ua.) дійсно не містить такого поля як «Мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції». Це підтверджується друкованою формою оголошення про проведення процедури відкритих торгів № UA-2020-06-22-008165-с (а.с. 98).
Пунктом 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VІІІ встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, наступну інформацію: 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Статтею 1 Закону №922-VІІІ визначено:
- веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього;
- авторизований електронний майданчик - авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет;
- Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ст.9 Закону №922-VІІІ , основними функціями Уповноваженого органу, зокрема, є: розроблення і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для виконання цього Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель; аналіз функціонування системи публічних закупівель; забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу та інформаційного ресурсу Уповноваженого органу; наповнення інформаційного ресурсу Уповноваженого органу; взаємодія з громадськістю з питань удосконалення системи публічних закупівель; розроблення та затвердження: примірної тендерної документації; примірного положення про уповноважену особу; примірного положення про тендерний комітет; примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі; примірної методики визначення вартості життєвого циклу; порядку визначення предмета закупівлі; порядку розміщення інформації про публічні закупівлі; особливості закупівель за рамковими угодами та їх укладення; форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції; порядку організації тестування уповноважених осіб; переліку формальних помилок.
Відповідно до Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 р. № 459, Мінекономіки є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику, зокрема у сфері державних та публічних закупівель.
Постановою Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 р. № 166 затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, який визначає вимоги до функціонування електронної системи закупівель, процедуру проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків (Порядок №166).
Пунктом 2 Порядку №166 визначено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.
Відповідно до п.17 Порядку №166, адміністратор, зокрема, має право: здійснювати модернізацію електронної системи закупівель та вносити зміни до її функціональності за погодженням з Уповноваженим органом; проводити перевірку функціональності та здійснювати тестування роботи електронної системи закупівель як у цілому, так і окремих її складових (авторизованих/попередньо авторизованих електронних майданчиків); виявляти та фіксувати технічні збої в роботі авторизованих/попередньо авторизованих електронних майданчиків та порушення в роботі електронної системи закупівель.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, якій визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель (далі Порядок №1082).
Пунктом 1 Порядку №1082 визначено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.
Згідно з пунктом 3 Порядку №1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗС) / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
Отже виходячи із системного аналізу перелічених вище норм, суд доходить висновку, що відповідальними за належне функціонування електронної системи закупівель є адміністратор електронної системи закупівель та Уповноважений орган - Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.
Враховуючи, що у позивача була відсутня технічна можливість оприлюднення саме в оголошенні про закупівлю інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а також те, що позивач намагався виконати вимоги законодавства шляхом зазначення інформації про мову якою повинно бути складено тендерні пропозиції в тендерній документації, у підпункті 7.1 та підпункті 7.2 пункту 7 розділу І, суд вважає безпідставним висновок відповідача про порушення саме позивачем пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VІІІ.
Відтак позовні вимоги в цій частині є обгрунтованими та підлягають задоволенню.
Також із висновку за результатами моніторингу закупівлі № UА-2020-06-22-008165-с суд вбачає, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог п.2 ч.2 ст.22 та ч.3,5 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме позивач у пункті 5 розділу III тендерної документації установив вимогу щодо надання переможцем торгів документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 та 13 частини першої статті 17 Закону № 922-VІІ, у той час як вказана інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до ч.5 ст.17 Закону № 922-VІІ, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Пунктом 2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Разом з тим, згідно із ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Так, з матеріалів справи суд вбачає, що відповідно до вимог ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем в пункті 5 розділу III тендерної документації встановлена вимоги, щодо надання документів визначених пунктами 2, 3, 8 ч.І ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможцем закупівлі, а не учасниками закупівлі, відтак суд вважає, що висновки відповідача в цій частині є необґрунтованими, а позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.
Крім того, згідно висновку за результатами моніторингу закупівлі № UА-2020-06-22-008165-с за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абз.2 п.1 ч.1ст.31 Закону «Про публічні закупівлі», а саме установлено, що учасник торгів ТОВ «Будівельна марка», якого визнано переможцем не підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям: «Наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» та «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази».
Щодо відповідності кваліфікаційному критерію ТОВ «Будівельна марка» «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», судом встановлено, що відповідно до підпункту 5.2 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовник установив вимогу, що аналогічний договір, який надається учасником для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», має бути виконаним на дату оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, що повинно підтверджуватися копією документу про введення об`єкта в експлуатацію чи інформацією в листі-відгуку про документ щодо введення об`єкта в експлуатацію (номер, дата реєстрації органами ДАБІ України, регіон, вид документа чи інше) достатньої для перевірки цього документа в реєстрі дозвільних документів на офіційному сайті Державної архітектурно- будівельної інспекції України.
В електронній системі закупівель у складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна марка» на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі надало довідку від 07 липня 2020 року № 3, договір підряду від 05.08.2018 № 1018, укладений між ТОВ «ТБК «Ремхаус» та ТОВ «Будівельна марка» (а.с. 99 101).
Також, для підтвердження зазначеної в довідці та договорі підряду інформації про виконання аналогічних договорів, ТОВ «Будівельна марка» надало лист-відгук ТОВ «ТБК «Ремхаус» від 07.07.2020 б/н із зазначенням дати, номеру договору та класу наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва (а.с. 37).
На виконання повідомлення позивача від 21.07.2020 з вимогою про усунення невідповідностей, ТОВ «Будівельна марка» надало лист-пояснення від 22.07.2020 № 234, де зазначило, що роботи передбачені за аналогічним договором від 05.08.2018 № 1018 належать до переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію (а.с. 38 39).
Крім того, судом встановлено, що 02 серпня 2018 року між Управлінням освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації та ТОВ «ТБК «Ремхаус» було укладено договір підряду № 568 на капітальний ремонт стадіону в гімназії № 323 по вулиці Олександра Мішуги, 5 Дарницького району м. Києва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013)(ДК 021:2015) код 45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») (а.с. 104 105).
Для виконання вказаних будівельних робіт ТОВ «ТБК «Ремхаус» уклало договір підряду від 05.08.2018 № 1018 з ТОВ «Будівельна Марка» як субпідрядником.
Відповідач вважає, що ТОВ «Будівельна марка» у складі тендерної пропозиції не надало інформацію про документ щодо введення об`єкта в експлуатацію (номер, дата реєстрації органами ДАБІ України, регіон, вид документа чи інше) достатньої для перевірки цього документа в реєстрі дозвільних документів на офіційному сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції України, що не відповідає вимогам підпункту 5.2 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника.
Разом з тим, суд зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 7 червня 2017 р. № 406 затверджено Перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, відповідно до п.10 якого, роботи з відновлення елементів благоустрою, визначених Законом України Про благоустрій населених пунктів, існуючих дитячих та спортивних майданчиків, майданчиків для вигулу домашніх тварин, прибудинкових територій багатоквартирних житлових будинків належать до будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію.
Відповідно до ч.ч.1 - 2 ст.16 Закону «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до абз.2 п.1 ч.1ст.31 Закону «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Враховуючи, що об`єкт на якому здійснювалися будівельні роботи ТОВ «Будівельна марка» згідно договір підряду від 05.08.2018 № 1018, не підлягає прийняттю в експлуатацію, суд доходить висновку про безпідставність висновків відповідача про порушення позивачем вимог абз.2 п.1 ч.1ст.31 Закону «Про публічні закупівлі» та обгрунтованість позовних вимог в цій частині.
Щодо відповідності ТОВ «Будмарка» кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази», судом встановлено, що відповідно до підпункту 5.2 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника, учасники процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» повинні надати у складі тендерної пропозиції, зокрема, договір оренди приміщення, який повинен бути чинним на дату розкриття тендерної пропозиції.
Як зазначив у спірному висновку відповідач, учасник ТОВ «Будівельна марка» у складі тендерної пропозиції надав договір оренди частини нежитлового приміщення від 01.02.2020 № 101 не в повному обсязі (без додатку 1 «Протокол про договірну ціну» та додатку 2 «Акт приймання-передачі приміщення»), що не відповідає вимогам підпункту 5.2 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовника.
Згідно пункту 2.1 договору оренди частини нежитлового приміщення від 01.02.2020 № 101, передача орендованого приміщення здійснюється за актом приймання передачі приміщення, підписання якого свідчить про фактичну передачу приміщення в оренду. Орендна плата за орендоване приміщення встановлюється в Протоколі про договірну ціну, що є невід`ємною частиною договору- додаток №1 (п.3.1. Договору).
Також п.10.6 цього договору передбачено, додатки до договору є його невід`ємними частинами: додаток 1 «Протокол про договірну ціну», додатку 2 «Акт приймання-передачі приміщення».
Суд зазначає, що метою надання ТОВ «Будівельна марка» у складі тендерної пропозиції договору оренди приміщення, є підтвердження наявності у нього необхідного обладнання та матеріально-технічної бази. При цьому, відповідно до вимог вказаного договору та цивільного законодавства, підтвердженням виконання договору оренди приміщення та фактичного його використання орендарем є акт приймання передачі цього приміщення.
Враховуючи зазначене, суд вважає, що надання у складі тендерної пропозиції лише тільки договору оренди приміщення без його невід`ємного додатку акту приймання передачі цього приміщення, не є належним підтвердженням відповідності ТОВ «Будмарка» кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».
Отже суд вважає, що висновки відповідача в цій частині є правомірними, а позовні вимоги необгрунтованими та таким, що не підлягають задоволенню.
Щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суд зазначає наступне.
З матеріалів справи судом встановлено, що між учасником торгів ТОВ «Будівельна марка», якого визнано переможцем, та позивачем було укладено договір підряду №26 від 11.08.2020 (а.с.167 170). Відповідно до наданих позивачем доказів, суд вбачає, що на даний час ТОВ «Будівельні матеріали» виконано 66% робіт за договором підряду №26 від 11.08.2020 на суму 5 539 581, 53 грн. (а.с. 166, 171 173).
Суд вирішуючи даний спір виходить, зокрема з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховували співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору підряду, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного суду від 21 січня 2021 року по справі № 120/1297/20-а.
Підсумовуючи наведене, суд вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що не відповідає критеріям пропорційності, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, отже, підлягає скасування в цій частині.
Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору
Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне стягнути на користь Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області суму судового збору у розмірі 1 051,00 грн., сплаченого відповідно до платіжного доручення від 02.09.2020 року № 244 (а.с. 5).
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Адміністративний позов Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівель UA-M-2020-08-07-000003 від 25.08.2020 року в частині:
- встановлення порушень вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі";
- встановлення порушень вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 та ч. 3, 5 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі";
- встановлення порушень вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині встановлення невідповідності поданих документів кваліфікаційному критерію "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
- в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору.
В іншій частині позовних вимог - відмовити.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 15.03.2021 року.

Суддя В.О. Павлічек