Справа № 360/355/21
Суддя: О.В. Ірметова
Дата ухвалення: 2021-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

17 березня 2021 року СєвєродонецькСправа № 360/355/21

Суддя Луганського окружного адміністративного суду Ірметова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження заяву адвоката Зінченка Артема Борисовича про відвід судді у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Луганської обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Луганського окружного адміністративного суду перебуває справа за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Луганської обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії. Головуючий судді у справі - Смішлива Т.В.

16 березня 2021 року через відділ діловодства та обліку звернень громадян (канцелярію) надійшла заява представника позивача - адвоката Зінченка А.Б. судді Смішливої Т.В., яка обґрунтована тим, що суддя Смішлива Т.В. до призначення суддею, працювала в органах прокуратури, а сторонами у цій справі є органи прокуратури з однією сторони, а з іншої - їх колишній працівник, який звернувся до суду за захистом своїх порушених прав, гарантованих Конституцією України та законами.

Заявник зазаначив, що представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Зінченко А.Б. вперше прийняв участь у даному судовому засіданні, у зв`язку із чим, після перевірки його повноважень, судом ставилось питання про його довіру складу суду. Таким чином, у представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Зінченка А.Б., після перевірки його повноважень на участь у даній справі та допуску до неї саме 16.03.2021, з`явилися права, передбачені Кодексом адміністративного судочинства України, у тому числі, на заявления відводу учасникам справи, якими останній і скористався, заявивши про відвід судді, обгрунтувавши свої доводи вищевказаними обставинами.

Окремо заявник наголосив на тому, що окрім заявлення відводу судді учасниками справи, Кодекс адміністративного судочинства України передбачає обов`язок судді заявити самовідвід у випадку та в порядку, передбаченому ст.ст. 36, 39 цього Кодексу.

Ухвалою суду від 16 березня 2021 року суддя Смішлива Т.В. визнала необгрунтованими заявлені представником позивача - адвокатом Зінченком А.Б. підстави для відводу судді Смішливої Т.В.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями головоючою суддею при розгляді заяви про відвід судді визначено суддю Ірметову О.В.

Відповідно до ч. 4 ст. 40 КАС України судді, якому передано на розгляд заяву про відвід, не може бути заявлений відвід.

Відповідно до вимог ч. 8 ст. 40 КАС України суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Ознайомившись з заявою про відвід судді Смішливої Т.В., суд не знайшов підстав для вирішення питання про відвід у судовому засіданні, а тому заява адвоката Зінченка А.Б. про відвід судді розглянута судом в порядку письмового провадження.

Вирішуючи питання щодо обгрунтованості заяви адвоката Зінченка А.Б. про відвід судді та наявності підстав для її задоволення, суд враховує наступні норми чинного законодавства.

Статтею 36 КАС України встановлені підстави для відводу (самовідводу) судді, а саме, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу (недопустимість повторної участі судді в розгляді адміністративної справи).

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Суд зазначає, що даний перелік підстав, за яких може бути заявленог відвід судді, є вичерпним.

В свобю чергу статтею 39 КАС України визначено, що за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід. За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи.

Суд зазначає, що нормами КАС України встановлені строки подання заяв про відвід, так ч. 3 ст. 39 КАС України встановлено, що відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Таким чином строки подання заяв про відвід:

- протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання;

- протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження;

- не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу (як виняток).

Як на підставу для відводу представник позивача вказує на перебування судді Смішливої Т.В. до призначення суддею на посадах в органах прокуратури, а тому є сумніви у неупередженості або об`єктивності суді.

Надаючи оцінку доводам заявника суд враховує наступне.

Як було зазначено вище за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, може бути заявлено відвід учасниками справи.

Статтею 42 КАС Ураїни визначений склад учасників справи: сторони (позивач, відповідач), треті особи, органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 КАС України представником у суді може бути адвокат або законний представник.

Представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки. Обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності або ордері (ст. 60 КАС України).

Суд зазначає, що дослідженням аудіофіксації підготовчого засідання, яке відбулося 25 лютого 2021 року, встановлено, що судом роз`яснено учасникам справи, присутнім у підготовчому засіданні, зокрема позивачу, право на заявлення відводу судді, а також розкрито сторонам інформацію про те, що суддя Смішлива Т.В. до травня 2008 року працювала в прокуратурі Луганської області, однак, позивач та представник третього відповідача зазначили, що вони суду довіряють та відводів не мають.

16 березня 2021 року під час підготовчого засіданні до участі у справі приступив адвокат Зінченко А.Б., який захищає інтереси позивача - ОСОБА_1 , якому також було роз`яснені підстави для відводу.

Суд зазначає, що правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні закріплені Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі - Закон № 5076).

Так, ч. 2 ст. 21 Закону № 5076 встановлено, що адвокату заборонено займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта.

Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачає дотримання Правил адвокатської етики (далі - Правила) як одного з основних професійних обов`язків адвоката.

Ці Правила слугують обов`язковою для використання адвокатами системою орієнтирів при збалансуванні, практичному узгодженні ними своїх багатоманітних та іноді суперечливих професійних прав та обов`язків відповідно до статусу, основних завдань адвокатури та принципів її діяльності, визначених Конституцією України, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та іншими законодавчими актами України.

Так, ст. 8 Правил визначає, що у межах дотримання принципу законності адвокат зобов`язаний у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнтів перед своїми власними інтересами, інтересами колег, партнерів, співробітників, законних представників клієнтів або їх опікунів, піклувальників та інших осіб, а також перед будь-якими іншими міркуваннями.

Адвокат повинен поважати свободу вибору клієнтом захисника, представника чи особи, яка надає йому правову допомогу, і ні до прийняття доручення, ні в процесі його виконання не вчиняти перешкод у реалізації цієї свободи.

Таким чином, вибор клієнта для захисника, представника є приоритетним, та дії адвоката не повинні вчиняти перешкод у реалізації клієнта свої прав та свобод.

Суд зазначає, що позиція представника позивача у справі (як щодо предмету розгляду так і щодо вирішення процесуальних питань протягом розгляду справи) має відповідати позиції особи, яку він представляє.

Суд ще раз наголошує, що позивач не заявив відвід судді у сроки, визначені ч. 3 ст. 39 КАС України, та з підстав, роз`яснених під час підготовчого засідання 25.02.2021, а адвокат Зінченко А.Б. заявив відід судді Смішливій Т.В. з підстав, які сталі відомі позивачу ще 25.02.2021.

Отже, зазначені обставини свідчать про те, що заява представника позивача про відвід судді з вказаних підстав суперечить вже висловленій позиції позивача з даного процесуального питання, що відповідно до норм ст. 21 Закону № 5076 є неприпустимими та забороненими в силу Закону.

Щодо сумнів представника позивача у неупередженості або об`єктивності судді, суд зазначає наступне.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді.

Стаття 6 Конвенції вимагає в суду у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення ЄСПЛ у справі «Ветштайн проти Швейцарії»).

Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими» (рішення ЄСПЛ від 9 листопада 2006 року у справі «Білуха проти України» (Belukha v. Ukraine), заява № 33949/02).

При цьому безсторонність суду як відсутність упередженості необхідно оцінювати у кожному конкретному випадку відповідно до суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. Так, суб`єктивний критерій визначається на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, а за об`єктивним критерієм підлягають дослідженню питання, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності суддів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Пунктом 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН від 27 липня 2006 року № 2006/23, закріплено, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Тобто, суддя повинен бути не тільки реально вільним від будь-якого невідповідного зв`язку, упередженості або впливу, але він повинен бути вільним від цього і в очах стороннього спостерігача.

Розглядаючи справи щодо необхідності застосування суддями, під час здійснення ними повноважень, принципу неупередженості, зокрема, у випадках існування певних родинних або дружніх зв`язків з учасниками справи або близькими до них особами, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) дійшов наступних висновків.

Згідно з пунктом 43 рішення ЄСПЛ «Skrlj v. Croatia» (заява № 32953/13; справа про відвід судді від розгляду справи, у зв`язку з тим, що його та матір заявника пов`язували трудові відносини, окрім цього між ними був конфлікт) будь-який суддя, стосовно якого є законні підстави сумніватися в його неупередженості, повинен бути відведеним. Без сумніву, судді повинні демонструвати й пропагувати високі стандарти поведінки та особисто дотримуватися цих стандартів, щоб підтримувати чесність судової влади.

У пункті 132 рішення у справі «Croatian Golf Federation v. Croatia» (заява № 66994/14; справа про відвід судді, яка бере участь у розгляді справи щодо стягнення членських внесків з гольф-клубу, президентом якого є її чоловік) ЄСПЛ дійшов висновку про беззаперечний обов`язок судді відмовитись від участі у розгляді справи у зв`язку з наявністю об`єктивних сумнівів у її неупередженості.

Крім того, у пункті 63 рішення ЄСПЛ у справі «Koulias V. Cyprus» (заява № 48781/12; справа щодо відсторонення судді від розгляду справи у зв`язку тим, що адвокат у справі є засновником юридичної фірми, де працює близька особа судді) також зазначено, що коли виникає ситуація, яка може спричинити упередженість або вигляд упередженості, ця ситуація повинна бути розкрита на самому початку провадження. Це важливий процесуальний захист, який необхідний для надання адекватних гарантій як щодо об`єктивної, так і суб`єктивної неупередженості.

Посилання скаржника на те, що суддя Смішлива Т.В. раніше працювала в органах прокуратури, а тороною у справі є органи прокуратури не є безумовними підставами для відводу, тем більш для самовідводу, судді, оскільки не є підставами, зазначеними у ст. 36 КАС України.

Суд також зазначає, що заявник жодним чином не обґрунтував наявність обставин, які викликають сумнів у їх неупередженості або об`єктивності.

Отже, обставини, наведені скаржником на обґрунтування заяви про відвід судді, не знайшли свого підтвердження. Тому відсутні підстави для висновку про наявність визначених пунктом 4 частини першої статті 36 КАС та інших передумов для відводу судді.

З урахуванням зазначеного, підстав для задоволення заяви про відвід немає.

Керуючись статтями 36, 40, 241, 243, 256, 294 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні заяви адвоката Зінченка Артема Борисовича про відвід судді Смішливої Т.В.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

СуддяО.В. Ірметова