Справа № 640/25308/19
Суддя: Вєкуа Н.Г.
Дата ухвалення: 2021-03-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2021 року м. Київ № 640/25308/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання Васильєвої Ю.В, розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Офіс Генерального прокурора

про поновлення на роботі, -

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1

від відповідача - Ніколайцевої Валерії Валеріївни, -

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з позовом до Генеральної прокуратури України (01001, м. Київ, вул. різницька, 13/15, ), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 29.10.2019 №41 про неуспішне проходження прокурором відділу забезпечення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо транснаціональних груп та у банківській сфері Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.;

- визнати протиправним та скасувати Наказ Генерального прокурора України №1466ц від 14.11.2019 по звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо транснаціональних груп та у банківській сфері Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 20.11.2019;

- поновити ОСОБА_1 з 21.11.2019 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу забезпечення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо транснаціональних груп та у банківській сфері Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Офісу Генерального прокурора або рівнозначній посаді в органах прокуратури;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 21.11.2019 у розмірі 2 300 969,80 грн;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням у розмірі

100 00, 00 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що позивача незаконно було звільнено із займаної ним посади, враховуючи невизначеність та невмотивованість оскаржуваного наказу, неправомірність застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», як підстави для звільнення, відсутність рішення компетентного та правомочного органу, як передумови для видання оскаржуваного наказу, незаконність першої кадрової комісії, через її формування з порушенням вимог законодавства, протиправність прийнятого рішення з перевищенням повноважень кадрової комісії. Крім того зазначено, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Згідно наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020. Таким чином, виходячи зі змісту вказаних наказів, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Ухвалою суду від 20 січня 2020 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідач, не погоджуючись із доводами позивача, надав суду відзив на позовну заяву, в якому вказав, що оскільки позивач неуспішно пройшов атестацію, не набравши мінімально встановлену кількість балів, його правомірно було звільнено з прокуратури. Як наслідок, підстави для поновлення позивача на займаній посаді та виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, а також моральної шкоди - відсутні.

Ухвалою від 01.12.2020 суд ухвалив вийти зі спрощеного провадження та здійснювати розгляд адміністративної справи №640/25308/19 за правилами загального позовного провадження.

Протокольною ухвалою від 27.01.2021 року замінено відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

У судовому засіданні 02 березня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Заслухавши пояснення, доводи та заперечення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступне.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 з 2013 року працював в органах прокуратури України на різних посадах.

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 року.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

04.10.2019 року на сайті Генеральної прокуратури України було оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації.

15.10.2019 року позивачем на виконання п. 10 Порядку на ім`я Генерального прокурора було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

17.10.2019 року наказом Генерального прокурора №234 «Про створення першої кадрової комісії» утворено відповідну комісію.

14.11.2019 року Генеральним прокурором було видано наказ №1466ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо транснаціональних груп та у банківській сфері Департаменту нагляду за додержанням Законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 20.11.2019.

Підставою для звільнення став пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а також рішення кадрової комісії №1.

Також, у наказі міститься посилання про те, що при його виданні відповідач користувався нормами, закріпленими у статті 9, пункті 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункті 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва із даним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (частина друга статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Норми Закону «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Законом № 113-ІХ статтю 40 КЗпП України було доповнено частиною 5, де зазначено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1, ч. 2 цієї статті, ст.ст. 42, 42-1, ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

В свою чергу, особливості звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури врегульована ст. 60 Закону «Про прокуратуру». Однак, Законом № 113-ІХ зупинено дію ст. 60 Закону «Про прокуратуру» до 1 вересня 2021 року.

Враховуючи викладене, на час вирішення спору, відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала би особливості застосування до прокурорів положень ч. 1-2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 КЗпП України, при звільненні прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Верховним Судом констатовано, що спеціальним законодавством, а саме Законом «Про прокуратуру», не встановлено порядок звільнення, процедуру та гарантії для працівників, які підлягають звільненню у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи статей 42, 49-2 КЗпП України.

Аналогічна правова позиція викладена в наступних Постановах Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду: від 19 вересня 2019 року у справі № 808/588/17; від 26 вересня 2018 року у справі № 804/7940/16; від 30 січня 2019 року у справі № 808/932/17; від 24 квітня 2019 року у справі № 808/892/17; від 05 вересня 2019 року у справі № 826/5593/16; від 11 вересня 2019 року у справі № 803/63/16.

Таким чином, суд вважає, що Закон № 113-ІХ не регулює статус прокурора, а лише вносить зміни до інших законів України, а тому норми розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього закону, не можуть бути пріоритетними до норм КЗпП.

Як встановлено судом під час розгляду справи, позивача було звільнено на підставі пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори, зокрема, Генеральної прокуратури України вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 6 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, звільняються Генеральним прокурором з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема, Генеральної прокуратури України.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено переведення прокурорів, зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, за умови успішного проходження атестації.

Відповідно до наказу №1466ц ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора відділу забезпечення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо транснаціональних груп та банківській сфері Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 20.11.2019 року .

Наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» було здійснено перейменування юридичної особи «Генеральної прокуратури України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Вказана обставина підтверджена в матеріалах справи листом Офісу Генерального прокурора від 30.04.2020 року за №27/3-1921вих-20.

Крім того, аналіз норм Закону № 113-ІХ свідчать про те, що вони не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом № 113-ІХ.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, і така зміна була здійснена після звільнення позивача з посади, у зв`язку з прийняттям наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351, опублікованого у газеті «Голос України» 23.12.2019, яким визначено, що днем початку роботи Офісу Генерального прокурора є 02.01.2020.

Таким чином, станом на час звільнення позивача з посади, ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації не відбулось, а здійснено лише перейменування юридичної особи. Також відповідач не надав доказів на підтвердження скорочення посади, яку займав позивач.

Наведене свідчить про відсутність законних підстав для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача на момент звільнення позивача, що в свою чергу тягне за собою, незаконність наказу Генерального прокурора № 1466ц від 14.11.2019.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

Суд зауважує, що Генеральний прокурор не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших, ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми розділу «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Підпункт 1 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Окрім того, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII наявні дві окремі підстави для звільнення, які відокремлені сполучником «або», що покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз оскаржуваного наказу №1466ц про звільнення позивача із займаної посади свідчить про посилання в ньому на зазначену вище норму Закону № 1697-VII, але без відповідної конкретизації підстави для звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17.

Відповідно до ст. 8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верховенства права. При цьому одним із фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність, згідно з якою юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними. Адже інше не може забезпечити їхнє однакове застосування та не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці. На цю правову позицію звертав увагу Конституційний Суд у відповідних рішеннях (від И.09.2005 №5-рп/2005, від 29.06.2010 №17-рп/2010, від 22.12.2010 №23-рп/2010, від 11.10.2011 №10-рп/2011 тощо).

Європейський суд з прав людини також неодноразово зазначав про необхідність правової визначеності закону. Так, у рішенні по справі «Вєренцов проти України» зазначено: «Закон має бути доступним для зацікавлених осіб та сформованим з достатньою точністю для того, щоб надати їм можливість регулювати свою поведінку аби бути здатними - за потреби, за відповідної консультації передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою його дія».

У рішенні ЄСПЛ у справі «Фельдек проти Словаччини» зауважується: «Жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб дати 'змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за певних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій»

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади від 14.11.2019 №1466ц року не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу, що фактично унеможливлює прийняття прокурором свідомого рішення про свою подальшу долю.

До того ж суд заважує, що всупереч статті 22 Конституції України, якою закріплено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані, а при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, всупереч статті 16 Закону України «Про прокуратуру», якою закріплені гарантії незалежності прокурора, у тому числі те, що прокурор призначається на посаду безстроково, Законом 113-ІХ та Порядком було суттєво погіршені права прокурорів на працю, її вільний вибір, правову визначеність, гарантовану Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод гарантію незалежності і, яка відповідно до ст. 6 Конституції України є частиною національного законодавства.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, звільняються Генеральним прокурором з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема, Генеральної прокуратури України.

Так, Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України до 15 жовтня 2019 року (включно).

Як свідчать матеріали адміністративної справи, 15.10.2019 року позивачем було подано Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Що стосується власне змісту заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, суд зауважує наступне.

Згідно з пунктом 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить, начебто, добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора.

Суд зазначає, що у такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

Зокрема, виходячи зі змісту встановленої форми заяви, остання містить обов`язкові умови, з якими особа, яка подає вказану заяву, повинна погодитись, а саме: «Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

Проаналізувавши вказані положення Порядку, суд вважає, що через закріплені у п.п. 9 та 10 розділу І Порядку № 221 положення вимагається від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, подати встановленої форми заяву. У такий спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

У той же час, підписанням саме такої форми (змісту) заяви особа фактично надає право кадровим комісіям на збирання стосовно неї будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети.

Крім того, у затвердженому зразку заяви, внесення змін до якого не передбачено, стоїть вимога до кандидата щодо погодження з тим, що кадрова комісія може приймати до уваги інформацію, отриману від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімну), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Таким чином, будь-який наклеп на прокурора від будь-яких осіб, в тому числі засуджених раніше за участі цього прокурора, здійснений з метою особистої помсти, може бути врахований, як аксіома, що не потребує будь-яких доказів.

Тобто така обов`язкова умова, як подання зазначеної заяви встановленої форми, свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача.

Більш того, збиранням такої інформації можуть бути порушені права та інтереси необмеженого кола інших осіб (у тому числі, членів сім`ї позивача), які можуть породжувати цивільні спори щодо захисту особистих майнових та немайнових прав.

Згідно з частиною другою ст. 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Відповідно до гарантованих ст. 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод прав на повагу до свого приватного і сімейного життя, свого житла і кореспонденції, передбачено також, що органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

При цьому, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні від 25.06.1997 у справі «Хелфорд проти Сполученого Королівства», умовами виправданості втручання у права, гарантовані статтями 8-10 Конвенції є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги; втручання має переслідувати законну мету, зазначену у другому пункті відповідної статті Конвенції; та те, що обмеження повинно бути «необхідним у демократичному суспільстві».

З урахуванням викладеного, суд вважає, що збирання та використання особистої інформації щодо позивача та невизначеного кола осіб, становить втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні ст. 8 Конвенції, водночас відповідачем не доведено необхідність надмірного втручання у гарантовані права позивача, а також роль невизначеного кола осіб на відповідність критеріям особи, яка проходить відповідну атестацію.

Щодо процедури проведення тестування, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Позивачем, згідно Порядку проходження прокурорами атестації та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», 23.10.2019 прийнято участь в складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами складання вказаного іспиту позивачем отримано 67 балів зі 100 можливих. Відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, мінімальний прохідний бал для успішного проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, встановлений на рівні 70 балів.

Таким чином позивач недоотримав 3 бали для продовження проходження атестації та участі в наступному етапі.

Враховуючи сумніви щодо відповідності питань та відповідей, а також якості підготовки тестів для складання іспиту, позивачем 25.10.2019 було підготовлено та направлено на адресу Генерального прокурора відповідну заяву про надання результатів складання іспиту.

28.10.2019 Генеральною прокуратурою України отримано вказану заяву.

29.10.2019, за результатами проведеного іспиту, відбулося засідання Першої кадрової комісії, в ході якої протоколом № 5 від 29.10.2019, було затверджено порядок денний роботи комісії.

Відповідно до змісту вказаного протоколу, серед встановленого порядку денного комісія, зокрема визначила розгляд заяв про надання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, розгляд інших заяв та скарг, а також формування списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У протоколі зазначено, що « ОСОБА_1 тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Надання роздруківок та можливості проходження повторного тестування Порядком не передбачено».

Суд зауважує, що у Протоколі № 5 жодним чином не зазначено, чи надходило звернення від позивача, якого характеру та з якого питання.

Враховуючи викладене, Першою кадровою комісією, 29.10.2019 не було розглянуто заяву позивача.

В подальшому, 04.11.2019, Першою кадровою комісією було проведено чергове засідання, яке зафіксовано Протоколом № 7, відповідно до якого, всупереч порядку вирішення звернень, встановленого Закону України «Про звернення громадян», а також ст. 19 Конституції України, не було вирішено заяву позивача.

Таким чином, Перша кадрова комісія лише формально підходила до вивчення результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що підтверджується вказаними протоколами, не вивчала заяви прокурорів та не перевіряла можливість помилок комп`ютерної програми, що могли бути допущені при складанні Позивачем іспиту.

Вказані обставини знайшли своє підтвердження в матеріалах справи.

За результатами вивчення отриманих роздруківок результатів тестування із питаннями та варіантами відповідей судом встановлено, що в двох питаннях програмою було визначено правильні варіанти відповідей, як неправильні, через що, позивач недоотримав 2 бали.

Так, питання № 94, яке сформульовано наступним чином: «Захисник не має права взяти на себе захист підозрюваного, якщо» правильна відповідь, визначена програмою, є «він є членом його сім`ї». Позивачем обрано інший варіант відповіді - «якщо це суперечить інтересам особи, якій він раніше надавав правову допомогу у цьому ж кримінальному провадженні».

Статтею 46 Кримінального процесуального кодексу визначено, що захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

Таким чином, відповідь позивача була вірною, яку не зарахувала комп`ютерна програма.

Питання № 17, яке сформульовано наступним чином: «Як зобов`язаний діяти оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, у разі виявлення ознак злочину, відповідно до вимогу Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»?» правильна відповідь, визначена програмою, є «невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про виявлений злочин, до керівника відомства, у складі якого знаходиться оперативний підрозділ, для прийняття рішення про прийняття рішення про початок здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому у Кримінальному процесуальному кодексі України». Позивачем обрано інший варіант відповіді - «невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про виявлений злочин, до відповідного органу досудового розслідування, для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому у Кримінальному процесуальному кодексі України».

Статтею 7 Закону України «Про оперативно- розшукову діяльність» встановлено, що у разі виявлення ознак кримінального правопорушення оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування, для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальном кодексом України.

Враховуючи викладене, відповідь позивача була вірною, проте її не зарахувала комп`ютерна програма.

Суд зауважує, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензуванння.

Відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Також, суд вважає за необхідне висловити свою правову позицію стосовно власне об`єктивності самого тестування, враховуючи надані позивачем пояснення щодо порядку проведення тестування, наданого часу на його підготовку та перелік питань, які містить зазначене тестування.

Так, відповідно до пункту 2 розділу II Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Як зазначено на офіційному веб сайті Офісу Генерального прокурора https://www.gp.gov.ua/ua/arp , мета тестування - виявити рівень знань законодавства та вміння їх застосовувати для ефективного виконання прокурорських обов`язків. Під час тесту учасникам необхідно за допомогою комп`ютерної техніки за 100 хвилин дати відповідь на 100 запитань. Перелік запитань формується рандомно з загального переліку з 6000 запитань.

Для якісної підготовки до атестації, учасникам надана можливість скористатися списком правильних відповідей.

При цьому, важливо відмітити, що у час, який був відведений на підготовку, позивач також виконував свої службові обов`язки та перебував на роботі, що значно ускладнює можливість підготовки до успішного складання тестування та вказує на необ`єктивність умов проведеного конкурсу.

В контексті викладеного суд вважає за необхідне зазначити, що навіть за наявності факту непроходження позивачем іспиту, судом встановлено значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації позивача.

На переконання суду, умови проведення атестації прокурорів є необ`єктивними, враховуючи кількість запропонованих питань, проміжок часу, наданого на підготовку відповідей на зазначені питання.

Підсумовуючи наведені вище обставини, суд приходить до висновку, що оскільки відповідач не надав суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваного наказу від 14.11.2019 №1466ц про звільнення ОСОБА_1 , зокрема, відсутність обставин скорочення штату, реорганізації чи ліквідації органу, в якому проходив службу позивач, суд приходить до висновку, що наказ Генерального прокурора від 14.11.2019 №1466ц про звільнення позивача з 20.11.2019, є протиправними та підлягає скасуванню.

Водночас, що стосується рішення кадрової комісії №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора», то на переконання суду, вказане рішення є лише процедурним висновком кадрової комісії та не породжує правових наслідків для позивача, а таким рішенням є наказ про звільнення.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, з метою відновлення порушеного права позивача на працю, враховуючи незаконність звільнення позивача, суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді прокурора відділу забезпечення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо транснаціональних груп та у банківській сфері Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Офісу Генерального прокурора або рівнозначній посаді в органах прокуратури з 21.11.2019 року.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як свідчать матеріали адміністративної справи, а саме Наказ від 14.11.2019 №1466ц, позивача було звільнено із займаної посади саме з 20.11.2019.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

29 травня 2020 року позивач отримав довідку від 12.05.2020 за № 21-712зп від відповідача щодо середньоденної та середньомісячної заробітної плати позивача за два попередніх місяці, що передували звільненню.

Відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно довідки середня заробітна плата позивача, яка обчислена з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню (20.11.2019), складає 30 860,24 грн.

У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Тобто за два календарні місяці, що передували звільненню, вересень та жовтень, відпрацьовано позивачем 38 днів, що складає у сумі 54 543,83 грн.

Також, відповідно до довідки, сума середньоденної заробітної плати складає 1435,36 грн. (54 543,83 грн./38 робочих днів).

Суму обчислення середньої заробітної плати складає сума середньоденної заробітної плати помножена на середню планову кількість робочих днів за вересень-жовтень 2019 року. Таким чином, сума середньої заробітної плати складає 30 860,24 грн. (1435,36 грн. х 21,5).

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 505 від 31.05.2017 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» посадовий оклад прокурора прокуратури становить 7 140 гривень.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1155 від 11.12.2019 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2021, затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора. У зв`язку з цим посадовий оклад посади, яку раніше обіймав позивач, складає 28 815 грн.

Відповідно до Рішення Конституційного суду України від 26.03.2020 у справі № 1- 223/2018(2840/18) за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремого положення пункту 26 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України, визнано таким, що не * відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення пункту 26 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування.

Також, згідно Рішення КСУ положення пункту 26 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону № 1697-VII зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Рішення КСУ.

Таким чином, відповідно до Рішення КСУ, починаючи з 26.03.2020 обрахування посадових окладів прокурорів здійснюється відповідно до ст. 81 Закону № 1697-VII.

Згідно положень ст. 81 Закону № 1697-VII, заробітна плата прокурора регулюється цим Законом № 1697-VII та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. З ст. 81 Закону № 1697-VII, посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року.

Пунктом 2 частини 4 зазначеної статті встановлено, що посадовий оклад прокурора Офісу Генерального прокурора установлюються пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з коефіцієнтом 1,3.

Законом України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» визначено, що прожитковий мінімум для працездатних осіб на 01.01.2020 становить 2 102 гривні.

Згідно положень ст. 81 Закону № 1697-VII посадовий оклад прокурора Офісу Генерального прокурора, становить 40 989,00 гривень: 2 102,00 грн. (прожитковий мінімум для працездатних осіб на 01.01.2020) х 15 мінімум для працездатних осіб (посадовий оклад прокурора окружної прокуратури) х 1,3 (посадовий оклад прокурора Офісу Генерального прокурора установлюються пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури).

Позивач 11.12.2020, направив запит на адресу відповідача, на отримання публічної інформації щодо розмірів посадових окладів прокурора відділу Офісу Генерального прокурора за період з листопада 2019 року по грудень 2020 року, у відповідь на який надійшов лист від № 27/3-5295вих-20 від 21.12.2020.

Відповідно до змісту листа встановлено, що постановою № 1155 розмір окладу прокурора відділу Офісу Генерального прокурора, за період з 02.01.2020 по 25.03.2020 становить 28815,00 грн.; згідно з Рішенням КСУ від 26.03.2020 по грудень 2020 року посадовий оклад прокурора відділу Офісу Генерального прокурора становить 40 989,00 грн.

Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, починаючи з 21.11.2019 до дати фактичного поновлення на роботі обраховується за трьома періодами: 1)згідно довідки від 12.05.2020 за № 21-712зп з 21.11.2019 до 01.01.2020; 2) згідно Постанови №1155 з 02.01.2020 до 25.03.2020; 3) згідно Рішення КСУ (відповідно до статті 81 ЗУ «Про прокуратуру», починаючи з 26.03.2020 по 02.03.2021.

Пунктом 10 Порядку № 100 передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Коефіцієнт, на який слід коригувати виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, розраховуються шляхом ділення окладу (тарифної ставки), встановленого після підвищення, на оклад (тарифну ставку) до підвищення.

Якщо підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення окладів.

При цьому, якщо протягом періоду вимушеного прогулу в установі, організації були підвищені посадові оклади відповідно до актів законодавства (в тому числі і за посадою незаконно звільненого працівника), то проводиться коригування заробітної плати за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення.

Отже, коригування середньої заробітної плати для оплати часу вимушеного прогулу має обов`язково провадитися у разі підвищення посадового окладу за посадою незаконно звільненого працівника.

Необхідність застосування коефіцієнту підвищення посадових окладів, при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, викладено у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 0640/4691/18, від 03.10.2019 у справі № 804/8042/17, від 17.06.2020 у справі № 820/1505/18, від 28.11.2018 у справі №817/1169/16, від 04.03.2020 у справі № 0440/6017/18, від 15.05.2020 у справі № 826/15725/17, від 15.10.2020 у справі № 826/17601/14 та у постанові від 12.08.2020 у справі № 2-а-3279/10/1970.

Враховуючи вищевикладене, судом встановлено, що посадовий оклад позивача, за час вимушеного прогулу з 21.11.2019 по 02.03.2021, змінювався в бік підвищення два рази, що підтверджується листом Відповідача № 27/3-5295вих-20 від 21.12.2020, у зв`язку із чим потребує застосування під час обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у вказаному періоді.

Для встановлення коефіцієнту підвищення окладу другого періоду, який установлений Постановою № 1155, необхідно посадовий оклад прокурора, який, відповідно до Постанови № 1155, складає 28 815 гривень, розділити на попередній посадовий оклад прокурора, який, відповідно до Постанови № 505, складає 7 140 гривень.

Так, у зв`язку із фактичним перейменуванням Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, на позивача поширюється дія Постанови № 1155, з огляду на що вказаний посадовий оклад за посадою позивача має включатись в обрахунок належної йому суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Враховуючи викладене, коефіцієнт підвищення посадового окладу посади, яку позивач обіймав до звільнення, з 16.01.2020 складає 4,04.

Отже, сума середньоденної заробітної плати, починаючи з 16.01.2020, складає 5 791,64 гривні (1435,36 грн. х 4,04).

Для встановлення коефіцієнту збільшення посадового окладу прокурора Офісу Генерального прокурора у третьому періоді необхідно розділити посадовий оклад відповідно до Закону № 1697-VII на посадовий оклад відповідно до Постанови № 1155.

Таким чином, відповідно до Закону № 1697-VII, коефіцієнт збільшення заробітної плати становить 1,42.

Отже, починаючи з 26.03.2020, середньоденної заробітної плата позивача складає 8 224,13 гривень.

Таким чином, коефіцієнти збільшення заробітної плати позивача, в період з 02.01.2020 по 25.03.2020, складає 4,04, що обраховується у розмірі 5 791,64 гривні на день, а в період з 26.03.2020 по 02.03.2021 складає 1,42, що обраховується у розмірі 8 224,13 гривні на день.

Отже, розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу складає: з 21.11.2019 по 01.01.2020 -1435,36 грн х 28 днів= 40 190,08 грн; з 02.01.2020 по 25.03.2020 - 5798,85 грн х 58 днів = 336 333,3 грн; з 26.03.2020 по 02.03.2021 - 8224,13 грн х 234 дні = 1 924 446,42 грн, загалом - 2 300 969,8 грн.

У відповідності до ст. 237-1 КЗпП, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала в зв`язку із протиправною поведінкою щодо неї.

У відповідності до ч. З ст. 23 ЦК України, моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обстави, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.

Відповідно до п. З Постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 31.03.1995р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру, внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства, моральна шкода може полягати у моральних переживаннях у зв`язку із знищенням чи пошкодженням майна, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом вданої працівнику моральної шкоди.

За змістом указаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди зГідно із ст. 237-1 Кодексу законів про працю України, є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995р. "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" роз`яснено, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

Кодекс законів про працю України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників.

Тобто, за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин відшкодування моральної шкоди на підставі ст. 237-1 КЗпП України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема у вигляді одноразової грошової виплати.

Судом встановлено, що діями відповідача, які полягали у незаконному звільненні з роботи в органах прокуратури, де позивач сумлінно пропрацював більше 6 років, не мав жодного дисциплінарного стягнення, йому була спричинена моральна шкода, яка полягає у душевних стражданнях, у зв`язку з неправомірною поведінкою щодо нього, у порушенні його законних прав.

Дії відповідача підривають авторитет та віру в органи прокуратури, тому як відповідно до вимог статті 1 Закону України «Про прокуратуру» - прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Усі зазначені неправомірні дії вимагали від позивача додаткових зусиль для організації свого життя, передусім з пошуку роботи, яка відповідає рівню здобутого ним професійного досвіду.

Пленум Верховного Суду України в п. 16 постанови від 01.11.1996 року № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" роз`яснив, що суди мають суворо додержувати передбаченого ст. 56 Конституції права особи на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 24 березня 2020 року у справі № 818/607/17 у справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або місцевого самоврядування, суд повинен установити, чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив та чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, установити причинно-наслідковий зв`язок і визначити сумірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам.

У практиці ЄСПЛ порушення державою прав людини, що завдають психологічних страждань, розчарувань і незручностей, зокрема через порушення принципу належного врядування, кваліфікуються як такі, що завдають моральної шкоди.

Оцінка рівня моральної шкоди залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік і стан здоров`я потерпілого. Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини відповідача - органу державної влади чи місцевого самоврядування, а протиправність його дій та рішень презюмується -обов`язок доказування їх правомірності покладається на відповідача.

Виходячи з обставин справи, враховуючи принцип розумності, справедливості і пропорційності при визначенні розміру моральної шкоди, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача відшкодування моральної шкоди у розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідач не довів правомірність звільнення позивача та прийняття оскаржуваного наказу про звільнення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Керуючись статтями 77-78, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1.Позов ОСОБА_1 задовольнити частково;

2. Визнати протиправним та скасувати Наказ Генерального прокурора України №1466ц від 14.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо транснаціональних груп та у банківській сфері Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 20.11.2019;

3. Поновити ОСОБА_1 з 21.11.2019 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу забезпечення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо транснаціональних груп та у банківській сфері Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Офісу Генерального прокурора або рівнозначній посаді в органах прокуратури;

4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 21.11.2019 у розмірі 2300969,80 грн (два мільйони триста тисяч дев`ятсот шістдесят дев`ять грн вісімдесят коп);

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням у розмірі 100 000, 00 грн.

6. В іншій частині позову відмовити;

7. Встановити судовий контроль за виконанням рішення суду;

8. Зобов`язати відповідача подати звіт про виконання рішення суду протягом місяця, з дня постановлення рішення;

9. Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення місячного заробітку за час вимушеного прогулу підлягає негайному виконанню.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Повний текст рішення складено і підписано 16 березня 2021 року

Суддя Н.Г. Вєкуа