Справа № 420/7129/20
Суддя: Косцова І.П.
Дата ухвалення: 2021-03-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/7129/20
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Косцової І.П.,

суддів Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.

за участі секретаря Стефанцевої Ю.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Ізмаїльського загону Морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання поновити на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати Наказ командира Ізмаїльського загону Морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України №146-АГ від 24.06.2020 року про підсумки службового розслідування, в частині оголошення позивачу дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за службовою невідповідністю;

визнати протиправним та скасувати Наказ командира 18 загону Морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України №151-ОС від 25.06.2020 року в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення позивача з військової служби за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у запас Збройних Сил України;

визнати протиправним та скасувати Наказ командира 18 загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України №172-ОС від 14.07.2020 року в частині виключення позивача зі списків особового складу та усіх видів забезпечення;

зобов`язати Ізмаїльський загін Морської охорони Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1 на посаді старшого радіометриста катера морської охорони 1 рангу проекту 1400М «Гриф» №516 18 загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України;

стягнути з Ізмаїльського загону Морської охорони Державної прикордонної служби України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме з 25.06.2020 року до моменту поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що внаслідок притягнення його до адміністративної відповідальності за статтею 172-20 КУпАП «Розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів» та статтею 172-18 КУпАП «Порушення правил несення прикордонної служби» відповідач не міг застосувати по відношенню до нього ще й дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби, оскільки таке призвело до подвійного покарання.

Крім того позивач зазначає, що у відповідача були відсутні підстави приймати рішення про припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача за підпунктом «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас Збройних Сил України (через службову невідповідність), оскільки вказане суперечить вимогам п.26, п.27, п. 36, п. 267, п.270 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Також позивач вказує, що подання про звільнення кадровий підрозділ не надавав і позивача з ним не ознайомлювали, що є суттєвим порушенням порядку звільнення зі служби.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що в ході службового розслідування встановлено наявність в діянні позивача складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно полягало, з посиланням на відповідні докази. Перебування позивача під час проходження військової служби в нетверезому стані свідчить про порушення ним військової дисципліни та вимог військових статутів в частині недотримання морально-етичних норм поведінки військовослужбовця, за що відповідачем правомірно застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ОСОБА_1 просить скасувати його та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування наведених в апеляційній скарзі доводів апелянт навів доводи, ідентичні заявленим у позовній заяві та зазначив, що суд першої інстанції не надав їм належної правової оцінки.

У відзиві на апеляційну скаргу Ізмаїльський загін Морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України зазначив, що суд першої інстанції вірно встановив усі обставини справи та надав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим просило залишити судове рішення без змін.

Фактичні обставини справи.
Судом першої інстанції встановлено та сторонами не заперечується, що ОСОБА_1 з 06.12.2019 року проходив військову службу за контрактом на посаді старшого радіометриста катера морської охорони 1 рангу проекту 1400М «Гриф» №516 18 загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України.

18.06.2020 року в ході перевірки організації несення служби групою КаМО Ізмаїльського ЗМО, яка перебувала на бойовому чергуванні в загоні Базарчук, виявлено, що командир малого катера морської охорони проекту 09104 «Калкан» (подвійного екіпажу) (BG-08) відділення малих катерів гол. старшина ОСОБА_2 , старший радіометрист катера морської охорони І рангу проекту 1400М «Гриф» № 516 ст. матрос ОСОБА_3 та кок - навідник кулеметник катера морської охорони І рангу проекту 1400М «Гриф» №511 ст. матрос ОСОБА_4 вжили спиртні напої в розважальних закладах м. Вилкове та на момент перевірки станом на 05:00 перебували на бойових кораблях проекту «Гриф» бортовий номер BG -107 та UMS 1000 бортовий номер ВG-17 у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджено протоколами медичного огляду ЦРЛ м. Вилкове, а саме: гол. ст-на ОСОБА_2 - 1,71 проміле, ст. м-с ОСОБА_3 - 0,47 проміле, ст. м- ОСОБА_5 - 1,38 проміле.

Наказом Ізмаїльського загону морської охорони від 18 червня 2020 року №137-АГ призначено службове розслідування по факту виявлення 18.06.20 року офіцером ВВБ на борту катера морської охорони військовослужбовців з ознаками вживання спиртних напоїв.

За результатами службового розслідування було складено висновок, затверджений командиром Ізмаїльського загону морської охорони капітаном 1 рангу ОСОБА_6 , за висновком якого порушення з боку старшого матроса ОСОБА_1 полягають у тому, що він неналежно віднісся до покладених на нього службових обов`язків та завдань, визначених командиром, допустив вживання спиртних напоїв під час виконання завдань з охорони державного кордону України, що призвело до втрати пильності, створило загрозу життю та здоров`ю персоналу та безпеці державного кордону, завдано шкоди іміджу Морської охорони Державної прикордонної служби України.

Обтяжуючою обставиною порушення військової дисципліни з боку ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 є вчинення дисциплінарному проступку під час несення служби та під час дії особливого періоду з умисною формою вини.

Причинами та умовами неналежного виконання вищезазначених приписів з боку ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_1 є особиста недисциплінованість. (а.с. 31-43 т.1).

Як свідчать матеріали справи, будь-яких заперечень, заяв, клопотань під час проведення службового розслідування від ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_1 не надходило, військовослужбовці визнають вину та усвідомлюють тяжкість вчиненого проступку.

Відповідно до цього висновку, крім іншого, за порушення вимог статті 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України; статті 2, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України старшого радіометриста катера морської охорони першого рангу проекту 1400М «Гриф» ВG-107 старшого матроса ОСОБА_10 притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Також відносно головного старшини ОСОБА_7 , старшого матроса ОСОБА_8 , старшого матроса ОСОБА_1 22.06.20 року було складено протоколи про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-20 «Розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів» та статтею 172-18 «Порушення правил несення прикордонної служби» Кодексу України про адміністративні правопорушення, які направлено до суду для розгляду по суті.

Згідно Постанови Кілійського районного суду Одеської області у справі №502/1031/20 від 25.06.2020 року позивача визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3 655 грн. і стягнуто судовий збір в сумі 420,40 грн.

Постановою Кілійського районного суду Одеської області у справі №502/1032/20 від 25.06.2020 року позивача визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушенні, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 2 465 грн. і стягнуто судовий збір в сумі 420 грн.40 коп.

Вказані постанови суду про притягнення до адміністративної відповідальності позивач не оскаржував, в судовому засіданні повністю визнав свою провину та сплатив вказані штрафи та судовий збір, що підтверджується банківськими квитанціями.

Наказом командира Ізмаїльського загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України №146-АГ від 24.06.2020 року про підсумки службового розслідування ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби за службовою невідповідністю за порушення вимог статей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 2, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України. На підставі цього було винесено Наказ командира 18 загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної Служби України №151-ОС від 25.06.2020 року про припинення (розірвання) контракту, звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас Збройних Сил України.

Не погоджуючись з прийнятими наказами про підсумки службового розслідування, про звільнення позивача з військової служби та про виключення зі списків особового складу, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Підпунктом «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення №1115/2009), яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Відповідно до пункту 26 Положення №1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до пункту 292 Положення №1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України. (далі - Статут).

Відповідно до статті 11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України

Згідно з пунктом 16 Статуту кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно з пунктом 49 Статуту військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Сутність військової дисципліни визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), а саме - військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до ст. 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту встановлено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до статі 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);

ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);

д) пониження в посаді;

е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);

є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);

ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів)..

Частина 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту визначає, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків .

Згідно зі ст. 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Статтею 85 Дисциплінарного статуту встановлюється, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові).

Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначені Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14.02.2005 року № 111, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за № 261/10541 (далі - Інструкція № 111).

Положеннями пункту 18 Інструкції №111 визначено, що за результатами службового розслідування складається висновок. Днем закінчення службового розслідування вважається день затвердження начальником (командиром) висновку службового розслідування.

Згідно з п. п. 24, 27 Інструкції №111 начальник (командир), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування. Якщо розслідування проведено повно, всебічно й об`єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) затверджує його. Якщо розслідування проведено неповно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, не відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) продовжує термін розслідування, але при цьому загальний термін його проведення не може перевищувати двох місяців, починаючи з дня його призначення. Якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

Згідно висновку службового розслідування, під час раптової перевірки 18.06.2020 року о 04:50 на катері морської охорони 1 рангу проекту 1400М «Гриф» BG-107 та малому катері морської охорони проекту «УМС-1000» BG-17 були виявлені військовослужбовці з явними ознаками вживання алкогольних напоїв.

Для підтвердження вживання алкогольних напоїв офіцером ВВБ трьом військовослужбовцям було запропоновано пройти медичне обстеження, яке було проведено в ЦРЛ м. Вилкове. За висновками протоколів медичного огляду від 18.06.2020 р. № 5 та висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння проведених у Вилковській міської лікарні для встановлення факту стану сп`яніння, було встановлено , що ОСОБА_1 перебуває у стані алкогольного сп`яніння - 0,47 проміле (а.с 50-52 т. 1).

Зазначені обставини, на переконання судової колегії, повною мірою підтверджують висновок відповідача про наявність в діянні позивача складу дисциплінарного правопорушення, яке полягає у перебуванні в нетверезому стані під час проходження військової служби в прикордонному наряді та свідчить про порушення військової дисципліни та вимог військових статутів в частині недотримання морально-етичних норм поведінки військовослужбовця.

Доводи апелянта не спростовують правомірності висновку службового розслідування.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.172-20 КУпАП «Розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів» та за ст.172-18 «Порушення правил несення прикордонної служби».

Судова колегія наголошує, що позивач неодноразово підтвердив факт вживання спиртних напоїв під час несення служби по охороні державного кордону, що беззаперечно свідчить про неналежне виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків та порушення військової дисципліни, та є безумовною підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Також судова колегія вважає, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення, застосованого до позивача, відповідачем цілком обґрунтовано зазначено, що порушення військової дисципліни було допущене військовослужбовцем, який проходить службу в умовах особливого періоду, що дискредитує Державну прикордонну службу України і підриває її імідж, негативно впливає на рівень особистої дисципліни військовослужбовців, особливо в час загострення суспільно-політичної ситуації в державі.

Враховуючи вищенаведене, відповідачем правильно кваліфіковано дії позивача як вчинення дисциплінарного проступку, а застосування до позивача крайнього заходу дисциплінарного впливу, яким є звільнення зі служби, є вірним, оскільки перебування в нетверезому стані під час виконання завдань з охорони державного кордону є грубим порушенням службової дисципліни, принижує та дискредитує як самого військовослужбовця, так і орган Державної прикордонної служби в цілому.

При цьому посилання апелянта на п. 26 Положення №1115/2009, відповідно до якого контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною 6 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», а позивача звільнено за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», судова колегія відхиляє, з огляду на таке.

Пункти 26 Положення про проходження військової служби в редакції Указу Президента № 219/2017 від 17.08.2017 року, якими мав керуватись відповідач, викладені у незмінній редакції з серпня 2017 року.

У відповідній редакції ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», що була чинна у серпні 2017 року, підстави для припинення контракту визначались частиною 6 цієї статті.

Однак, на час виникнення спірних правовідносин стаття 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» викладена в новій редакції відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» від 5 квітня 2018 року № 2397-VIIІ, внаслідок чого підстави для припинення контракту визначені вже частиною 6 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу».

Водночас, зміст пункту 26 Положення про проходження військової служби в редакції Указу Президента № 219/2017 від 17.08.2017 року, не змінювався з 2017 року.

Враховуючи, що Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу» є нормативно правовим актом вищої юридичної сили відносно підзаконного акту (в даному випадку Положення про проходження військової служби), відповідач вірно зазначив як на підставу для звільнення позивача саме ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», яка регулює питання припинення контракту.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач посилається виключно на допущені в ході проведення службового розслідування порушення, водночас факт вчинення правопорушення, за яке його притягнуто до дисциплінарної відповідальності, ним підтверджується та визнається.

Водночас, наявність процесуальних порушень в ході службового розслідування не може бути самостійною правовою підставою для звільнення позивача від дисциплінарної відповідальності за наявності обставин, які вказують на скоєння дисциплінарного проступку, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 06.02.2020р. у справі №300/1406/19.

Також колегія суддів зазначає, що один і той самий проступок може бути підставою для різних видів юридичної відповідальності, однією з яких є дисциплінарна. З огляду на наведене правове регулювання, вчинення адміністративного правопорушення може бути підставою для службового розслідування і застосування заходів дисциплінарного впливу не ставиться у залежність від того, чи притягнена особа, зокрема, до адміністративної відповідальності. Водночас, для притягнення до дисциплінарної відповідальності треба з`ясувати обставини скоєного, його причини та наслідки, а також вину особи. Усі ці питання з`ясовуються в рамках службового розслідування.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 07.11.2019 по справі №826/1610/18.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що винність позивача у вчиненні дисциплінарного проступку доведена належно проведеним службовим розслідуванням, тому застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби є правомірним та пропорційним заходом дисциплінарного стягнення.

Беручи до уваги, що судом першої інстанції правильно встановлено всі обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції відповідно до ст.316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст виготовлено 15.03.2021 року

Головуючий суддя Косцова І.П.
Судді Осіпов Ю.В. Скрипченко В.О.