Справа № 826/3858/17
Суддя: Чаку Євген Васильович
Дата ухвалення: 2021-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/3858/17 Суддя (судді) першої інстанції: Федорчук А.Б.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Чаку Є.В.,

суддів: Федотова І.В., Коротких А.Ю.

за участю секретаря Ковтун К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Селидіввугілля" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

Державне підприємство "Селидіввугілля" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 31 січня 2017 року №391-р/пк-пз про зобов`язання ДП "Селидіввугілля" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "Послуги щодо збагачення вугілля ДК 016:2010-09.90.11 "Послуги допоміжні щодо добування кам`яного вугілля" ЄЗС ДК 021:2015-98390000-3 "Інші послуги", оголошення №UA-2016-12-15-000184-а про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2020 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Антимонопольний комітет України подав апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи та на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду необхідно залишити без змін, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ДП «Селидіввугілля» (Замовник) було оголошено про проведення відкритих торгів (закупівля №UA-2016-12-15-000184-а), предмет закупівлі - послуги щодо збагачення вугілля ДК 016:2010-09.90.11 «Послуги допоміжні щодо добування кам`яного вугілля» ЄЗС ДК 021:2015-98390000-3 «Інші послуги».

Тендерна документація затверджена протоколом №6 від 05 січня 2017 року рішення тендерного комітету Державного підприємства «Селидіввугілля», зі змісту якої вбачається, що закупівля здійснюється замовником з розділом на лоти: лот №1 - послуги щодо збагачення вугілля ВП «Шахта» « 1/3 «Новоградівська» в кількості 400 000 т; лот №2 - послуги щодо збагачення вугілля для ВП «Шахта «Курахівська» в кількості 260 000 т.

Пунктом 1 додатку 2 до Тендерної документації визначено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасники повинні надати: довідку (складену в довільній формі) про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання договору, в якій обов`язково повинно зазначити інформацію про наявність вагоноопрокиду у учасника; копію підтверджуючого документу на вагоноопрокид - технічний паспорт.

11.01.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Збагачувач» звернулось до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою на дискримінаційні вимоги Тендерної документації Державного підприємства «Селидіввугілля».

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №391-р/пк-пз від 3.01.2017 відповідач встановив наявність підстав для зобов`язання ДП «Селидіввугілля» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «Послуги щодо збагачення вугілля ДК 016:2010-09.90.11 «Послуги допоміжні щодо добування кам`яного вугілля» ЄЗС ДК 021:2015-98390000-3 «Інші послуги», оголошення UA-2016-12-15-000184-а про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.

ДП «Селидіввугілля» не погоджуючись із рішенням відповідача №391-р/пк-пз від 3.01.2017, звернулось до суду з даним позовом.

Колегія суддів, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, дійшла висновку про обґрунтованість та правомірність висновків суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 1 цього Закону публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників;

максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

За приписами частини третьої статті 5 указаного Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Згідно ч. 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Статтею 16 цього ж Закону визначено кваліфікаційні критерії учасників публічних закупівель. Так, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

При цьому колегія суддів зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» не надає вичерпного переліку документів, які можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 цього Закону.

Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 16 квітня 2020 року у справі №640/5949/19 і від 13 травня 2020 року у справі №826/7832/18.

Згідно п. 2 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Частинами третьою, четвертою цієї ж статті визначено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до п.1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Примірної тендерної документації, для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №680 від 13 квітня 2016 року, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається, зокрема: інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» і тендерній документації; інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників установленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

Аналіз статей 16, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» свідчить про те, що замовник вправі визначати кваліфікаційні критерії відповідно до статі 16 і зазначати про них у тендерній документації, яка може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Частиною четвертою статті 22 вказаного Закону встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Водночас замовники мають дискрецію у встановленні критеріїв до учасників та предмету закупівлі згідно зі статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналогічний висновок щодо дискреції замовника щодо встановлення критеріїв, передбачених статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», викладений у постанові Верховного Суду від 18 грудня 2019 року у справі №826/6820/17.

Одночасно необхідно врахувати, що вказаний Закон прямо передбачає можливість включення до тендерної документації інформації щодо кваліфікаційних критеріїв до учасників (пункт 2 частини другої статті 16), а також іншої інформації відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (частина третя цієї ж статті).

В даному випадку, предметом закупівлі є лот №1 - послуги щодо збагачення вугілля ВП «Шахта» « 1/3 «Новоградівська» в кількості 400 000 т; лот №2 - послуги щодо збагачення вугілля для ВП «Шахта «Курахівська» в кількості 260 000 т.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що збагачення вугілля є складним триваючим виробничим процесом, який поєднаний із рядом невід`ємних організаційних, фінансових та виробничих заходів з боку замовника, виконавця та третіх осіб, зокрема: замовлення вагонів для завантаження рядового вугілля; завантаження рядового вугілля у місцях його видобування; транспортування рядового вугілля до місця надання послуг зі збагачення; розвантаження рядового вугілля у місці надання послуг зі збагачення; збагачення рядового вугілля; замовлення вагонів для завантаження продуктів збагачення (концентрату); завантаження продуктів збагачення (концентрату у місці надання послуг); транспортування продуктів збагачення (концентрату) до енергогенеруючих компаній).

У письмових поясненнях, наданих до Антимонопольного комітету України, позивач зазначав, що транспортування вугілля здійснюється у напіввагонах відкритого типу з високими бортами. Конструкція відкритого напіввагону може як передбачати розвантажувальні люди в підлозі (люкові), через які сипучий вантаж самопливом розвантажується, так і може бути глухий кузов без люку та дверей (глуходонні), розвантаження яких здійснюється виключно за допомогою вагоноопрокида.

Для транспортування вугілля замовник використовує напіввагони парка ПАТ «Укрзалізниця», в розпорядженні якого наявні як люкові, так і глуходонні вагони.

Позивачем було надано відповідачу результати аналізу, згідно якого із загальної кількості 362 напіввагонів, наданих ПАТ «Укрзалізниця» замовнику за 19 днів для транспортування рядового вугілля, 82 були глуходонними, відтак для розвантаження таких напіввагонів необхідною є наявність у виконавця вагоноопрокиду.

З огляду на викладені обставини колегія суддів вважає, що вимоги щодо наявності вагоноопрокиду у учасника, які включені до відповідних умов Тендерної документації, є такими, що

включені у документацію відповідно до законодавства, що узгоджується з вимогами частин другої, третьої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

До того ж, як правильно звернув увагу суд першої інстанції, умови тендерної документації не містять застережень щодо необхідності наявності вагоноопрокиду в учасника процедури закупівлі саме на праві власності або ж неможливості залучення такої матеріально-технічної бази на умовах оренди.

Натомість ТОВ «Промислова компанія «Збагачувач» вважало відповідні умови дискримінаційними, тому й звернулося зі скаргою до відповідача.

Предметом спірних правовідносин у цій справі є Рішення №391-р/пк-пз від 3.01.2017, яке як рішення суб`єкта владних повноважень суди повинні перевіряти на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Так, одним із критеріїв оцінки судами рішень суб`єктів владних повноважень є обґрунтованість, тобто врахування владним суб`єктом усіх обставин, що мають значення для прийняття ним рішення.

Принцип обґрунтованості рішення або дії вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Водночас суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Антимонопольний комітет України через Постійно діючу адміністративну колегію, розглядаючи скаргу на допущені порушення під час проведення державних закупівель, перевіряє дотримання процедури таких закупівель з метою забезпечення державного захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Так, частиною одинадцятою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються, зокрема, підстави та обґрунтування прийняття рішення. Також цією норми визначено, що рішення органу оскарження складається з мотивувальної і резолютивної частин.

Надаючи оцінку оскаржуваному рішенню колегія суддів встановила, що у ньому відповідач послався лише на те, що Замовник не довів і документально не підтвердив необхідність встановлення умов Тендерної документації щодо наявності вагоноопрокиду в учасника процедури закупівлі. На підставі цього Постійно діюча адміністративна колегія і дійшла висновку про дискримінаційний характер вказаних умов Тендерної документації, оскільки вважала, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб`єкти господарювання, які відповідають зазначеним критеріям.

Проте, на переконання колегії суддів, вказаний висновок не може вважатися достатнім для встановлення того, що Рішення №391-р/пк-пз від 3.01.2017 відповідає критерію обґрунтованості.

Так, колегія суддів приймає доводи позивача стосовно того, що у мотивувальній частині оскаржуваного рішення відповідача останній не навів жодних доводів на відхилення пояснень ДП «Селидіввугілля» щодо обґрунтованості та необхідності встановлення відповідних кваліфікаційних критеріїв, які ТОВ «Промислова компанія «Збагачувач» вважало дискримінаційними. Тобто висновки не можна вважати обґрунтованими. Водночас посилання відповідача у рішенні на статті 3, 5 і 22 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо суті принципу недискримінації не можна вважати достатніми за обставин цієї справи, оскільки суб`єкт владних повноважень у цьому випадку повинен був обґрунтувати в чому саме полягає дискримінаційний характер оскаржуваних умов Тендерної документації, мотивувавши врахування доводів однієї сторони (скаржника) і відхилення доводів іншої сторони (Замовника).

Отже, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення не відповідає критерію обґрунтованості, визначеному статтею 2 КАС України, що є підставою для його скасування, оскільки невідповідність рішення суб`єкта владних повноважень принаймні одному з визначених указаною статтею критеріїв означає його протиправність.

Вказаний висновок узгоджується з висновками суду першої інстанції щодо недостатності обґрунтування оскаржуваного рішення.

У рішенні ЄСПЛ від 21.01.1999 р. по справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

В даному випадку доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції. Апеляційна скарга не містить інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені (наведені) у відзиві на позовну заяву та з урахуванням яких суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 316, 322 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 17.03.2021 року.

Головуючий суддя: Є.В. Чаку

Судді: І. В. Федотов

А.Ю. Коротких