Справа № 380/257/20
Суддя: Большакова Олена Олегівна
Дата ухвалення: 2021-03-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/257/20 пров. № А/857/15905/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді Большакової О.О.,

суддів Качмара В.Я., Курильця А.Р.

з участю секретаря судового засідання Пильо І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Львівській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку за апеляційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року (суддя першої інстанції Костецький Н.В., м. Львів, повний текст складено 06.11.2020),

В С Т А Н О В И В :

Служба автомобільних доріг у Львівській області звернулась до Львівського окружного адміністративного суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби від 17.12.2019 про результати моніторингу закупівлі UA -2019-11-10-000014-а «Встановлення світлофора на пішохідному перехресті в м. Жовква на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-09 Тернопіль-Львів-Рава-Руська, км 152+200, Львівської області (поточний середній ремонт)».

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 6 листопада 2020 року позовні вимоги було задоволено. Визнано протиправним та скасовано Висновок Західного офісу Держаудитслужби від 17.12.2019 про результати моніторингу закупівлі UA -2019-11-10-000014-а «Встановлення світлофора на пішохідному перехресті в м. Жовква на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-09 Тернопіль-Львів-Рава-Руська, км 152+200, Львівської області (поточний середній ремонт)». Стягнуто судовий збір в розмірі 1921 грн на користь Служби автомобільних доріг у Львівській області за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби.

Із таким судовим рішенням не погодився відповідач та подав апеляційну скаргу. Вважає таке постановленим з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи та невідповідністю висновків суду обставинам справи, порушенням норм матеріального і процесуального права. Просить скасувати рішення і постановити нове - про відмову в задоволенні позову. Обґрунтовуючи незгоду зазначив, що при здійсненні спірної закупівлі спрацювали дані автоматичних індикаторів і тому Західним офісом прийнято рішення (наказ від 03.12.2019 № 213) про початок моніторингу закупівлі. За результатами проведеного моніторингу встановлено, що переможцем торгів ТОВ «Раун» не надано (не опубліковано) документ, що підтверджує відсутність підстави, визначеної в частині 2 статті 17 Закону, а саме не опубліковано довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи. Мінекономрозвитку України, на виконання вимог частини 3 статті 17 Закону про закупівлі, листом від 17.01.2019 № 3304-04/1983-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» оприлюднено інформацію щодо переліків відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним. До вказаного листа додано інформацію ДФС України (лист від 03.12.2018 № 22575/5/99-991-09-07-01-16). У ньому зазначено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року № 835 «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» на офіційному веб-порталі ДФС України (sfs.gov.ua) та на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних (data.gov.ua) щомісяця оприлюднюється інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг. Сума податкового боргу може змінюватись щоденно. Отже, необхідність підтвердження відсутності заборгованості перед бюджетом у суб`єктів господарювання шляхом видачі їм довідок залишається. Отже, позивач порушив пункт 2 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», не відхиливши тендерну пропозицію преможця торгів ТОВ «РАУН», який не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону. Звертає також увагу, що обов`язковою умовою судового захисту є наявність порушених прав та охоронюваних законом інтересів безпосередньо позивача з боку відповідача, зокрема, наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

Служба автомобільних доріг у Львівській області подала відзив на апеляційну скаргу, в якому вказала про законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення.

У судове засідання сторони не заявились, хоча були належним чином повідомлені про час та місце судового розгляду справи.

Так, судова повістка апелянту була надіслана 23 лютого 2021 року електронною поштою і була отримана відповідачем о 17 годині 21 хвилині. Отже, вважається врученою наступного робочого дня 24 лютого 2021 року.

Клопотань про відкладення слухання справи до суду не надійшло.

Про причини неявки суду також не було повідомлено.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з таких мотивів.

Службою автомобільних доріг у Львівській області як замовником оголошено про закупівлю UA-2019-11-10-000014-а «Встановлення світлофора на пішохідному перехресті в м. Жовка на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-09 Тернопіль-Львів-Рава-Руська, км 152+200, Львівської області (поточний середній ремонт)» за процедурою відкритих торгів із очікуваною вартістю 417101 грн, кінцевий строк подання пропозицій 28.11.2019, дата розкриття тендерних пропозицій 29.11.2019.

Тендерні пропозиції було подано двома учасниками ТОВ «Руан» і ТОВ «СМЕО».

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Львівській області від 06.12.2019 № 713, тендерну пропозицію ТОВ «Руан» визнано такою, що відповідає вимогам та умовам тендерної документації за процедурою закупівлі.

06.12.2019 протоколом засідання тендерного комітету № 714 ТОВ «Руан» визначено переможцем за процедурою закупівлі «Встановлення світлофора на пішохідному перехресті в м. Жовка на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-09 Тернопіль-Львів-Рава-Руська, км 152+200, Львівської області (поточний середній ремонт)» та прийнято рішення про намір укласти договір на закупівлю.

06.12.2020 Службою автомобільних доріг у Львівській області повідомлено про намір укласти договір із ТОВ «Руан». Відтак, між ТОВ «Раун» та Службою автомобільних доріг у Львівській області 17.12.2019 укладеного договір підряду № 119-12/19 про закупівлю послуг з поточного суреднього ремонту. Згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2019, акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019, договір підряду № 119-12/19 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту роботи виконано ТОВ «Руан». Квитанцією від 26.12.2019 № 86 підтверджено здійснення оплати Службою автомобільних доріг у Львівській області ТОВ «Руан» в розмірі 401316 грн.

Західним офісом Держаудитслужби оприлюднено інформацію про початок моніторингу закупівлі UA-2019-11-180-000014-а за даними автоматичних індикаторів ризиків (спрацювання індикатора RISK1-5_2) на підставі наказу від 03.12.2019 № 213.

За наслідками проведеного моніторингу Західним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-180-000014-а № 463, відповідно до якого ознака порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризику RISK1-5_2 не підтвердилася. Проведеним моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 2 частини 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та Додатку № 2 до тендерної документації переможцем торгів ТОВ «РАУН» не надано (не опубліковано) документ, що підтверджує відсутність або наявність підстав, визначених в ч. 2 ст.17 Закон України «Про публічні закупівлі», а саме довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи. Отже, всупереч п.2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця торгів ТОВ «РАУН», яке не надало документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, за результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення норм п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язано Службу автомобільних доріг у Львівській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд першої інстанції, розглянувши спір, дійшов висновку, що відсутність порушення позивачем законодавства при проведенні закупівлі послуг (робіт) у ТОВ «РАУН» і порушення оскаржуваним висновком прав позивача.

Апеляційний суд вважає такий висновок правильним, виходячи з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.20 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля (далі закупівля) придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Згідно з пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Нормами ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відтак, положення Закону України «Про публічні закупівлі» регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів.

При цьому законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1)дані автоматичних індикаторів ризиків; 2)інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3)повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4)виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5)інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Частиною 6 ст.7-1 цього Закону встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч.7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1)ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2)найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3)унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5)зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.10 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Таким чином, Західний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.п.1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43), компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.

При цьому, з огляду на підстави проведення спірного моніторингу (спрацювання одного з автоматичних індикаторів ризиків RISK 1-5_2 Розмір забезпечення тендерної пропозиції визначено з порушенням встановлених Законом граничних значень під час проведення відкритих торгів на закупівлю робіт), суд звертає увагу, що чинне на час спірних правовідносин законодавство України не містило обмежень щодо предмету моніторингу в разі його початку з причин спрацювання автоматичних індикаторів ризиків і не звужувало питання такого моніторингу до змісту відповідного індикатора ризику.

Зі змісту п.11 ч.1 ст.1, ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок.

Таким чином, суд першої інстанції правильно врахував, що орган державного фінансового контролю не обмежений якими-будь рамками, формально пов`язаними з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його в повному обсязі.

Щодо доводів Західного офісу Держаудитслужби про необхідність надання переможцем подання документів, що підтверджують відсутність або наявність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), суд відзначає наступне.

За приписами ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Згідно ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено обов`язок переможця торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17.

Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» не встановлює обов`язку переможця торгів надавати документальне підтвердження щодо відсутності заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Таким чином, висновок відповідача про те, що до тендерної документації переможцем торгів ТОВ «РАУН» не надано (не опубліковано) документ, що підтверджує відсутність або наявність підстав, визначених в ч. 2 ст. і 7 Закон України «Про публічні закупівлі», а саме довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, є протиправним та не відповідає вимогам Закону, оскільки Заакон не встановлює обов`язку переможця торгів саме надавати документальне підтвердження щодо відсутності чи наявності заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Натомість, Закон встановлює обов`язок учасника надати замовнику інформацію, зокрема щодо відсутності чи наявності заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно додатку 2 до тендерної документації Служби автомобільних доріг у Львівській області закупівлі послуг з поточного середнього ремонуту «Встановлення світлофора на пішохідному перехресті в м. Жовква на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-09 Тернопіль-Львів-Рава-Руська, км 152+200, Львівської області (поточний середній ремонт)» учасник на виконання вимогим ч. 1 ст.17 Закону повинен надати інформацію на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно ч. 2 ст. 17 Закону, а саме довідку в довільній формі за підписом керівника чи уповноваженої особи. Замовник самостійно перевіряє таку інформацію, що міститься у відкритому реєстрі, а також роздруковує її. Враховуючи роз`яснення Мінекономрозвиткку України від 17.01.2019 № 3304-04/1983-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним», інформацію згідно, зокрема, ч. 2 ст.17 Закону замовник перевіряє самостійно.

Згідно листа Мінекономрозвиткку України від 17.01.2019 № 3304-04/1983-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» Державна фіскальна служба України та Міністерство юстиції України надали інформацію щодо відкритих державних реєстрів листами від 03.12.2018 № 22575/5/99-99-09-07-01-16 та 19.12.2018 № 50858/23886-26-18/8.4.4.

У відповідності до листа ДФС України від 13.12.2018 № 22575/5/99-99-09-07-01-16 "Щодо обміну інформацією про відсутність заборгованості (наявність податкового боргу) в учасника процедур закупівлі" відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року №835 "Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних" на Офіційному веб-порталі ДФС України (sfs.gov.ua) та на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних (data.gov.ua) щомісяця оприлюднюється інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг. Сума податкового боргу може змінюватись щоденно. Отже, необхідність підтвердження відсутності заборгованості перед бюджетом у суб`єктів господарювання шляхом видачі їм довідок залишається.

Разом з тим, суд першої інстанції правильно врахував, що такий лист не є нормативно-правовим актом, а відтак не містить обов`язкових до виконання норм.

Таким чином, враховуючи, що на Офіційному веб-порталі ДФС України (sfs.gov.ua) та на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних (data.gov.ua) щомісяця оприлюднюється інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг, інформація щодо необхідності подачі довідок суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, суд першої інстанції правильно врахував, що матеріалами справи (а.с. 36-38) підтверджено, що позивачем 09.12.2019 перевірено інформацію щодо наявності чи відсутності заборгованоситі в ТОВ «Раун» і встановлено, що така заборгованість в переможця торгів відсутня.

Окрім того, позивачем зроблено запит до ДФС щодо інформацї про наявность чи відсутность заборгованоситі в ТОВ «Раун».

09.12.2019 Служба автомобільних доріг у Львівській області отримала відповідь, згідно якої заборгованість в ТОВ «Раун» відсутня.

Отже, враховуючи те, що у ТОВ «Раун» відсутній обов`язок в силу Закону подавати довідку про відсутність чи наявність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, а також враховуючи те, що позивачем самостійно перевірено у встановленому Законом порядку відсутність заборгованості у ТОВ «Раун», у позивача відсутні були підстави відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» для відхилення тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «РАУН».

Враховуючи викладене, висновок Західного офісу Держаудитслужби від 17.12.2019 про результати моніторингу закупівлі UA -2019-11-10-000014-а "Встановлення світлофора на пішохідному перехресті в м. Жовква на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-09 Тернопіль-Львів-Рава-Руська, км 152+200, Львівської області (поточний середній ремонт)" є протиправним та підлягає скасуванню.

При вирішенні спору суд першої інстанції правильно врахував, що оскаржуваним висновком зобов`язано Службу автомобільних доріг у Львівській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, що свідчить про порушення права (свободи, охоронюваного законом інтересу) рішенням.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Така правова позиція викладена у постановах Верховного суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19.

Доводи апелянта про відсутність підстав для задоволення позову через недоведенність порушення прав позивача суд відхиляє з таких підстав.

Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно статтею 125 Основного Закону адміністративні суди діють з метою захисту прав, свобод та інтересів особи у сфері публічно-правових відносин.

Конституційний Суд України в Рішенні від 14.12.2011 № 19-рп/2011 зазначає, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Стосовно «порушеного права», за захистом якого особа може звертатися до суду, то за змістом Рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 № 18-рп/2004 це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в тому ж Рішенні Конституційного Суду України зазначено, що «поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним

Відтак, гарантоване статтею 55 Конституції Україний конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Відповідно до частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення. А позов повинен бути спрямованим на реальне відновлення такого порушеного права.

Судом встановлено, що між ТОВ «Раун» та Службою автомобільних доріг у Львівській області 17.12.2019 укладеного договір підряду № 119-12/19 про закупівлю послуг з поточного ремонту. Згідно довідкою про вартість виконаних будівельних робут за грудень 2019, акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019, договір підряду № 119-12/19 про закупівлю послуг з поточного суреднього ремонту виконано ТОВ «Руан». Відповідно до квитанції від 26.12.2019 № 86 Службою автомобільних доріг у Львівській області оплачено надані послуги за договором підряду № 119-12/19 про закупівлю послуг ТОВ «Руан» в розмірі 401316 грн.

Виконання договору не свідчить про те, що оскаржуваний висновок не порушує прав, свобод, а також охоронюваного законом інтересу позивача, оскільки оскаржуваним висновком Службу автомобільних доріг у Львівській області зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, оскільки законодавством чітко встановлено можливість оскарження висновку відповідача, в цьому висновку зафіксовано порушення позивачем законодавства та зобов`язано усунути такі порушення, суд першої інстанції правильно встановив, що вказаний акт індивідуальної дії впливає на права та обов`язки позивача, а тому є підстави для задоволення позову.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що судом першої інстанції дотримано норми процесуального та матеріального права, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Враховуючи, що апеляційний суд залишає в силі рішення суду першої інстанції, то в силу вимог частини шостої статті 139 КАС України судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст.ст. 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя О. О. Большакова
судді В. Я. Качмар
А. Р. Курилець
Повне судове рішення складено 15.03.2021.