Справа № 460/4125/20
Суддя: Н.В. Друзенко
Дата ухвалення: 2021-02-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

25 лютого 2021 року м. Рівне №460/4125/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Друзенко Н.В. за участю секретаря судового засідання Головатчик А.А. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі: позивача: представник Волошин М.К., відповідачів 1 та 3: представник Прищепа О.М., відповідач 2: не прибув, розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доРівненської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора,
про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В:

04.06.2020 ОСОБА_1 звернулась в Рівненський окружний адміністративний суд з позовом до Прокуратури Рівненської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому просила: визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» №267 від 09.04.2020, яким її визнано такою, що не успішно пройшла атестацію; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Рівненської області №355к від 30.04.2020, яким її звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Рівненської області; поновити її з 04.05.2020 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Рівненської області або на рівнозначну посаду, яка буде існувати в органі прокуратури на момент такого поновлення.

Після усунення недоліків позовної заяви, ухвалою від 30.06.2020 відкрито провадження у справі № 460/4125/20; розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 30.07.2020. Цією ж ухвалою до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача залучено Офіс Генерального прокурора. Також цією ухвалою зобов`язано Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора у строк встановлений для подачі відзиву надати суду належним чином засвідчені документи (докази), які стали підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, в тому числі результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Витребовувані документи були надані Офісом Генерального прокурора.

Ухвалою від 30.07.2020 підготовче засідання відкладено на 15.09.2020 у зв`язку з тим, що суд визнав причину неприбуття позивача поважною.

З огляду на те, що згідно наказу №126-к від 07.09.2020 суддя Друзенко Н.В. з 14 по 18 вересня 2020 року повинна брати участь в підготовці суддів окружних адміністративних судів для підвищення кваліфікації без відбуття у відрядження в онлайн режимі за місцем роботи, та з увільненням від виконання обов`язків судді, ухвалою від 08.09.2020 суд відклав підготовче засідання на 24.09.2020.

24.09.2020 позивачем подано заяву про зміну предмета позову, за якою позовні вимоги сформовані наступним чином: визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» №267 від 09.04.2020, про визнання ОСОБА_1 такою, що не успішно пройшла атестацію; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Рівненської області №355к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Рівненської області; зобов`язати Рівненську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави з питань земельних відносин та у сфері охорони навколишнього природного середовища управління представництва інтересів держави в суді Рівненської обласної прокуратури або на рівнозначну посаду, з якої її було звільнено, яка буде наявна в Рівненській обласній прокуратурі на момент такого поновлення, з 04.05.2020; стягнути з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 04.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Вказана заява прийнята судом до розгляду і долучена до матеріалів справи та, у зв`язку з цим, ухвалою від 24.09.2020 підготовче засідання відкладено до 15.10.2020 для надання можливості стороні відповідачів подати відзив на позовну заяву з урахуванням заяви позивача про зміну предмету позову.

В підготовчому засіданні 15.10.2020 судом уточнено назву відповідача 1 у справі, у зв`язку з перейменуванням Прокуратури Рівненської області на Рівненську обласну прокуратуру (без зміни коду ЄДРПОУ).

Ухвалою від 15.10.2020 закрито підготовче провадження у справі; розгляд справи по суті призначено у відкритому судовому засіданні на 05.11.2020.

Судове засідання 05.11.2020 відкладено на 26.11.2020 для надання можливості представнику позивача, який вступив у справу, ознайомитись з її матеріалами.

В судовому засіданні 26.11.2020, до початку розгляду справи по суті, судом поставлено на обговорення питання щодо статусу сторін по справі: Офісу Генерального прокурора та Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, оскільки з пояснень третьої особи встановлено, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур фактично припинила свою діяльність. У зв`язку з відсутністю належних і допустимих доказів припинення діяльності комісії і правонаступництва у відповідних правовідносинах, суд ухвалою від 26.11.2020 витребував в Офісу Генерального прокурора посвідчені копії наказу про створення (про початок діяльності) Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та копії наказу про її ліквідацію (про припинення діяльності) і відклав судове засідання на 22.12.2020.

Судове засідання 22.12.2020 відкладено на 14.01.2021, потім на 04.02.2021, а потім на 25.02.2021 за клопотанням сторони позивача.

Разом з тим, ухвалою від 18.01.2021, що постановлена у письмовому провадженні, суд залучив до участі у справі в якості співвідповідача Офіс Генерального прокурора, позаяк отримав документальне підтвердження тому, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур припинила своє функціонування.

З огляду на вказане, даний суб`єкт втратив статус третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Також 03.02.2021 через відділ документального забезпечення надійшло клопотання позивачки про зупинення провадження у справі до прийняття рішення Конституційним Судом України у справі №3/116(20).

Разом з тим дане клопотання не вирішувалося судом, позаяк представник позивача відмовився від нього до початку розгляду справи по суті в судовому засіданні 25.02.2021.

В судовому засіданні 25.01.2021 проголошено вступну і резолютивну частину рішення.

Згідно з позовною заявою, заявою про зміну предмету позову, відповіддю на відзив та усними поясненнями представника позивачки в судовому засіданні, позовні вимоги ґрунтуються на тому, що ОСОБА_1 не могла бути звільнена на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів, оскільки у період часу з 29.08.2019 по 04.05.2020 Генеральним прокурором не приймалось рішень про скорочення кількості працівників, чи про реорганізацію відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Рівненської області, в якому вона працювала. І станом на дату прийняття оскаржуваного наказу №355к від 30.04.2020, і станом на час розгляду справи, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутній запис про початок, а тим більше про завершення процесу припинення юридичної особи відповідача 1 з кодом ЄДРПОУ 02910077. Покликаючись на положення п.5 ч.1 ст.9 та п.3 ч.1 ст.11 Закону України «Про прокуратуру» 1697-VII, сторона позивача зауважувала, що випадки та порядок звільнення з посад прокурорів встановлюється лише цим Законом і не передбачено можливості звільнення з посади прокурора на підставі іншого законодавчого акту. Разом з тим, при звільнені позивачки відповідач-1 фактично керувався Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який жодним чином не регулює статус прокурора, а лише вносить зміни до інших законів. Оскільки ОСОБА_1 займала посаду прокурора безстроково у відповідності до ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру», то вважає, що її право на працю було обмежене Законом №113-ІХ, так як його положення безпідставно розповсюдили на правовідносини, що склались раніше, при тому, що такий Закон суттєво звузив зміст та обсяг прав позивачки, яка внаслідок цього, була вимушена, або позбутись роботи, або проходити протиправну на її думку атестацію для підтвердження своєї компетентності прокурора на посаді, яку вже займала близько 15 років. Крім цього, сторона позивача вказувала, що на виконання Закону №113-ІХ, наказами Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 та №233 від 17.10.2019, відповідно, було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та Порядок роботи кадрових комісій. На їх виконання ОСОБА_1 подала заяву встановленої форми, позаяк неподання такої заяви розцінювалось як самостійна і достатня підстава для звільнення. І вже після подання такої заяви, було внесено ряд доповнень до наказу Генерального прокурора №221, якими процедуру атестації було змінено, зокрема і передбачено можливість проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Таким чином, стороною позивача наголошено, що заява ОСОБА_1 була подана на погодження проходження атестації з умовами визначеними раніше, а не на такі умови, які були визначені згодом і суттєво відрізнялися від першопочаткових. Додатково вказано, що при проходженні атестації працівників регіональних прокуратур було суттєво збільшено кількість питань на знання законодавства та обмежено час на підготовку як до першого, так і до другого етапу тестування, який мав місце в один день. Сторона позивача також зауважувала на численних порушеннях, допущених при організації та проведенні тестування. Зокрема, вказувала, що при прийнятті рішення про проведення тестів в один день не було враховано віддаленість регіональних прокуратур від місця проведення атестації, що негативно впливало на фізичний та психологічний стан працівників, які проходили атестацію (втома, зниження реакції та швидкості мислення), і як наслідок, на результати складання іспиту. ОСОБА_1 зазначала, що виїзд на складання тестів з м. Рівного відбувся о 4 годині ранку 03.03.2020 і у цей же день, відповідно до затвердженого графіку, нею було прийнято участь і у першому і у другому етапі атестації прокурорів регіональних прокуратур. При складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вона отримала 91 бал із 100 можливих і при прохідному балі - 70. ОСОБА_1 зазначила, що організатори тестувань у м.Києві взагалі не вчинили жодних організаційних заходів щодо місця для очікування та відпочинку людей між етапами тестів, елементарного місця, де можна було б присісти (стільці, лавки, тощо), туалету. При цьому, зауважила, що другий етап тестів розпочато із значним запізненням, орієнтовно о 19:30 год. через неналежну роботу комп`ютерної техніки. Наголошувала, що в ході проходження вказаного іспиту у неї періодично виникали технічні проблеми, зокрема система не надавала можливості входу для проходження тестування без зазначення ідентифікаційних даних про особу, а саме: прізвища, імені, віку, професії, а тому вона була вимушена ввести свої дані для проходження подальшого тестування в порушення анонімності останнього. Також вказувала, що комп`ютерна система технічно не була здатна забезпечити роботу групи, у зв`язку з чим її розділено на дві, і після здачі першою групою тестів, у приміщенні для тестування розпочався рух великої кількості людей, що відволікало увагу та концентрацію уваги на виконанні завдань під час проходження тестів, одним із визначальних факторів для яких був саме час. З приводу таких порушень ОСОБА_1 подавала відповідну скаргу на ім`я голови кадрової комісії і просила призначити новий час і дату складання іспиту на загальні здібності та навички із забезпеченням належних умов його проведення, однак відповіді на неї не отримала, натомість лише при ознайомленні з наказом про звільнення дізналася про рішення другої кадрової комісії про неуспішне проходження другого етапу тестування. З огляду на вказане позивач доводила, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора є неправомірним і таким, що порушує її конституційне право на працю, з огляду на що підлягає скасуванню, як і виданий на його реалізацію наказ прокурора Рівненської області №355к від 30.04.2020 про її звільнення з посади прокурора. Формуючи похідні позовні вимоги про поновлення на посаді, позивач виходила з того, що Прокуратура Рівненської області перейменована на Рівненську обласну прокуратуру та змінено назву відділу, у якому вона обіймала посаду. Зокрема, стороною позивача зазначено, що в структурі Рівненської обласної прокуратури і надалі діє Управління представництва інтересів держави в суді та два відділи, які перейменовано: 1) відділ представництва інтересів держави з питань земельних відносин та у сфері охорони навколишнього природного середовища; 2) відділ представництва інтересів держави у бюджетній сфері, з питань державної і комунальної власності. Оскільки ж поновити позивача на посаді, з якої її звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права вважає поновлення на посаді аналогічній тій, з якої позивачку звільнили, і яка існує на дату поновлення. Також сторона позивача зауважувала, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995. Відповідно до цього просила стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Згідно з відзивами на позов та усними поясненнями представника в судовому засіданні, Рівненська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора позовні вимоги ОСОБА_1 не визнали. Заперечення на позов обґрунтували тим, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який оприлюднено 24.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». За приписами п.7 цього ж розділу, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. На виконання п. 9 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ Генеральним прокурором у межах наданих йому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом видано наказ «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» №221 від 33.10.2019, який є чинним та в судовому порядку протиправним не визнавався. Пунктом 5 розділу III Порядку визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 встановлено мінімально допустиму межу у 93 бали. 03.03.2020 позивачкою, відповідно до затвердженого графіку, прийнято участь у першому та другому етапах атестації прокурорів регіональних прокуратур і за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. За наведеного сторона відповідачів вважає, що комісією цілком законно і обґрунтовано прийнято рішення №267 від 02.04.2020 про не допуск ОСОБА_1 до етапу проходження співбесіди та про визнання її такою, що неуспішно пройшла атестацію. Відповідно до цього, правомірним є і наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Рівненської області з 04.05.2020 відповідно до наказу прокурора області №355к від 30.04.2020. Доводи позивачки про відсутність наказу Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Рівненської області, і як наслідок, про відсутність підстав для її звільнення, сторона відповідача заперечувала тим, що відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктами 1-4 п.19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови, як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено 14 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст.14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ. З огляду на викладене, сторона відповідачів доводила, що позиція ОСОБА_1 щодо її незаконного звільнення та поновлення на посаді в органах прокуратури, не ґрунтуються на нормах чинного законодавства. За усього наведеного, сторона відповідачів просила в позові відмовити.

З огляду на те, що наказом Генерального прокурора №259 від 02.06.2020 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 «Про створення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», вказаний відповідач ні письмових, ні усних заперечень з приводу позову не надавав.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази, суд встановив такі обставини справи та фактичні правовідносини сторін.

ОСОБА_1 починаючи з 2005 року безперервно працювала на різних посадах в Прокуратурі Рівненської області, а до того, починаючи з 1989 року в органах прокуратури України. За час роботи мала чимало заохочень, відомості про які занесені до її трудової книжки (а.с.21-39 том 1).

Офісом Генерального прокурора у 2019 році відповідно до вимог Законів №1697-VII та №113-ІХ запроваджено обов`язкове тестування прокурорських працівників органів прокуратури з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Зокрема, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (зі змінами і доповненнями) було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та визначено процедуру атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури, надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів усіх рівнів.

Відповідно до положень вказаного Порядку, проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, згідно з яким Комісії, серед іншого, забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а наказом Генерального прокурора № 80 від 07.02.2020 утворено робочу групу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

У подальшому, затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Крім того, наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур на рівні 93 балів, а також оприлюднено зразок тестових питань та правила складання іспиту.

З урахуванням відповідних положень Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, ОСОБА_1 08.10.2019 подано на ім`я Генерального прокурора письмову заяву про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації (а.с.119 том 1).

Відповідно до Графіку складання іспитів, затвердженого Головою другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, позивача включено до відповідної групи для проходження іспитів 03.03.2020.

03.03.2020 з 12:13 до 13.:28 ОСОБА_1 проходила перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Як вбачається з роздруківки «Деталі іспиту» користувачем з логіном НОМЕР_1 , що присвоєний ОСОБА_1 , набрано 91 бали зі 100, при прохідному 70 (а.с.120-133 том 1).

З огляду на те, що ОСОБА_1 успішно було складено перший іспит, її було допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Як свідчить Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрала 99 балів по вербальному блоку і 83 бали по абстрактно-логічному, а середній арифметичний бал склав 91 (а.с.134-135 том 1).

05.03.2020 позивачем на ім`я Голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур подано заяву (вх.№324 від 06.03.2020, №50815-20 від 11.03.2020), в якій ОСОБА_1 просила призначити новий час (дату) для складання іспиту з анонімного тестування на загальні здібності та навички з дотриманням права на анонімне тестування та забезпечення належних умов його проведення. Заява була обґрунтована тим, що для проходження тесту вимагалося введення даних, які б ідентифікували особу, а саме прізвища, імені та віку, що заперечувало його анонімність. Також в заяві ОСОБА_1 зауважувала на тому, що другий етап оцінювання розпочато з порушенням графіку, оголошеного на Офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, а в ході його проведення організаторами не було забезпечено належних умов, зокрема відбувався рух великої кількості людей в самому залі (сектор В), які вже здали тестування, що відволікало увагу (а.с.146 том 1).

Як свідчить протокол засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 09.04.2020, до порядку денного під номером 2 було включене питання розгляду заяв прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Дане питання розглядалося стосовно усіх семидесяти дев`яти осіб, які як і ОСОБА_1 , подали відповідні заяви і просили про повторне тестування внаслідок порушення графіку, технічних збоїв, емоційного та фізичного виснаження, особистого хвилювання та поганого самопочуття. Комісія п`ятьма голосами «за», один - «проти», ухвалила відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту. Рішення мотивувала виключно тим, що заявники використали своє право на тестування, так як воно завершено і під час його проведення жодні акти не складалися, а заявники завчасно заяв про перенесення з огляду на стан здоров`я не подавали (а.с.136-145 том 1).

У цьому ж протоколі зафіксовано одностайне прийняття рішення (шосте питання порядку денного) про неуспішне проходження атестації прокурорів, які набрали менше 93 балів та не подавали жодних заяв, згідно з переліком у Додатку №2 до протоколу. ОСОБА_1 включена у такий Додаток №2, який іменується «Список осіб, які 3 та 5 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на з0агальні здібності і навички, набравши менше 93 балів» (а.с.142 том 1)

09.04.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур оформлено рішення за №267 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», згідно з яким ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію (а.с.147 том 1).

30.04.2020 Прокуратурою Рівненської області прийнято наказ №355к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Рівненської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.05.2020. Підставою наказу зазначено рішення Другої кадрової комісії №267 від 09.04.2020 (а.с.16 том 1).

Вважаючи вказані рішення та наказ протиправними, позивачка звернулася до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

За статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014.

Як встановлено судом, позивачку звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019, розділом І якого внесено ряд змін, зокрема і до Закону №1697-VII.

Суть змін, що за розділом І Закону №113-IX вносились до Закону №1697-VII зводилась до заміни назв органів прокуратури, а саме: «Генеральної прокуратури України» на «Офіс Генерального прокурора», «регіональної чи місцевої прокуратури» на «обласну чи окружну прокуратуру».

Розділом же ІІ Закону №113-IX який має назву «Прикінцеві і перехідні положення», окрім питань набрання та втрати чинності певними правовими нормами, передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, а після - забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором (пункт 3).

Пунктом 6 розділу ІІ Закону №113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори, зокрема, Генеральної прокуратури України вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII.

А згідно з пунктом 7 цього ж розділу, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

В свою чергу, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», зокрема, за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Таким чином Законом №113-IX запроваджено кадрове перезавантаження органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Наказом Генерального прокурора України «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» №358 від 27.12.2019 відповідно до вимог Закону №113-ІХ, Закону №755-IV та Закону №1697-VII, велено перейменувати юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

В подальшому, наказом Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» №410 від 03.09.2020, перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань: юридичну особу «Прокуратура Рівненської області» у «Рівненська обласна прокуратура».

Згідно наказу Генерального прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» № 414 від 08.09.2020, днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

З урахуванням вимог Закону №113-IX зайняти посаду в Рівненській обласній прокуратурі може лише та особа, яка займала посаду прокурора у Прокуратурі Рівненської області, що успішно пройшла атестацію.

В свою чергу, неуспішне проходження атестації розглядається за Законом №113-IX як підстава для звільнення. При цьому, пункт 19 розділу ІІ Закону №113-IX містить пряму норму про те, що таке звільнення проводиться за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

З огляду на те, що норми Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 є чинними і неконституційними наразі не визнані, суд відхиляє доводи сторони позивача про те, що у відповідачів відсутні підстави для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», позаяк відсутній факт реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) та/або ліквідації, як такий.

При цьому, суд також приймає до уваги той факт, що ОСОБА_1 на добровільних засадах подала заяву про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію і вчиняла відповідні активні дії приймаючи участь у відповідних етапах атестації.

Відповідно до цього, суд констатує існування обставин, які зумовлювали необхідність проходження позивачем атестації.

Рішення м Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» №267 від 09.04.2020, позивачку визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Досліджуючи правомірність прийняття вказаного рішення, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113-IX предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І вказаного Порядку, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання

Як встановлено судом ОСОБА_1 03.03.2020 проходила перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрала 91 бал зі 100, при прохідному 70, і її було допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Судом встановлено, що вказаний іспит, а це тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів, що відбувалося 03.03.2020, проводилось ТОВ «Сайметрікс-Україна» за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMRTRICS». За погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між ІДЛО та Генеральною прокуратурою України 30.09.2019. Відповідно до цього Плану до завдань ІДЛО належить надання допомоги ГПУ щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись, фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп`ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання). На виконання цього завдання ІДЛО, за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА». Як було зазначено в листі ІДЛО до Генерального прокурора (вих. №19/082 від 28.10.2019) ТОВ «САЙМВСРІКС-УКРАЇНА» успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію, а також здатна забезпечувати проведення тестування до 1000 осіб в офлайн режимі. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА», адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності (а.с.148-190 том 1).

Як свідчить Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрала 99 балів по вербальному блоку і 83 бали по абстрактно-логічному, а середній арифметичний бал склав 91 (а.с.134-135 том 1).

При цьому, у судовому засіданні знайшло своє підтвердження, що інструментом «PSYMRTRICS» не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі.

Такі обставини, в свою чергу, не дозволи перевірити, а відтак і спростувати доводи сторони позивача про те, що означена система не надає можливості входу для проходження тестування без зазначення ідентифікаційних даних про особу, а саме: прізвища, імені, віку, професії, що порушує анонімність відповідного тестування.

Крім цього, суд зауважує, що згідно з пунктом 13 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Суду не було надано відеозапису атестації за 03.03.2020, в якому приймала участь позивач, а відтак жодним чином і не спростовано її доводи про те, що другий етап тестів розпочато із значним запізненням, орієнтовно о 19:30 год. через неналежну роботу комп`ютерної техніки, як і доводи про те, що в ході проходження вказаного іспиту у неї періодично виникали технічні проблеми, а в самому залі (сектор В) відбувався рух великої кількості людей, які вже здали тестування, що відволікало увагу.

Також стороною відповідачів суду не надано жодного доказу на спростування доводів позивача про те, що організатори тестувань у м.Києві взагалі не забезпечили місця для очікування та відпочинку людей між етапами тестів, елементарного місця, де можна було б присісти (стільці, лавки, тощо), туалету.

Разом з тим, усі вищезазначені обставини та фактори, могли негативно вплинути на проходження та результат іспиту позивачки у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Так як саме Офіс Генерального прокурора повинен був організувати та провести атестацію прокурорів таким чином, щоб були беззаперечно дотриманні усі їхні права та інтереси під час проведення такої атестації, а докази цього надати до суду, то усі сумніви у дотриманні прав та інтересів позивачки під час проведення атестації суд приймає та використовує на користь позивачки.

Окремо суд зауважує, що відсутність у Порядку проходження прокурорами атестації прохідного балу під час проходження другого етапу атестації з вказівкою про те, що прохідний бал для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, призводить до порушення принципу правової визначеності, закріпленому у статті 8 Конституції України.

Також слід зауважити, що після завершення іспиту на загальні здібності та навички позивачка письмово повідомляла кадрову комісію про порушення організації проведення даного етапу, що негативно вплинуло на результати тестування та просила надати можливість перездати іспит.

Окрім позивачки в цей день з аналогічними заявами звернулись ще сімдесят вісім прокурорів, що підтверджується протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур за 09.04.2020.

09.04.2020 Другою кадровою комісією прийнято рішення №267 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким вирішено, що позивачка неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу.

При цьому, звернення позивачки з приводу можливості перездати іспит кадровою комісією залишено без задоволення з покликанням на те, що під час тестування акти не складалися, а заяви про стан здоров`я для перенесення іспиту завчасно не подавалися.

Матеріали справи свідчать, що Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення щодо заяв прокурорів про повторне проходження тестування на загальні здібності приймалося не індивідуально, а щодо усіх семидесяти дев`яти заявників та без урахування їх права на участь у процесі прийняття вказаного рішення.

Тим самим, вказаний відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивачки та розгляді її звернення не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком та Правилами, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії .

Окрім цього, суд звертає увагу на ту обставину, що з вказаного приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, того ж дня, до відповідача звертався ще сімдесят вісім прокурорів, що брали у ньому участь, а можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» (а.с.148 том 1), що мало місце раніше - 02.03.2020 року та яке мало наслідком його перенесення на інший день.

Таким чином рішення вказаного відповідача не можна вважати ні обґрунтованим, ні правомірним.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019, встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №11 питань, які мають бути дослідженні в рамках добору на вакантні посади прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі добору; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія.

Однак рішення Другої кадрової комісії №267 від 09.04.2020 таким вимогам не відповідає, оскільки в ньому вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

При цьому, суд також зауважує на практику Європейського Суду з прав людини, в силу якої, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання («Волохи проти України», «Malone v. United Kindom»).

Оскільки Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур була створена наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 та функціонувала у складі та на базі Офісу Генерального прокурора, то за усі рішення і дії такої комісії несе відповідальність саме Офіс Генерального прокурора.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» №267 від 09.04.2020, не відповідає встановленим у частини другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям правомірності, обґрунтованості, неупередженості, добросовісності, розсудливості, прийнято без урахування вимог пропорційності та права особи на участь у процесі прийняття рішення, а відтак підлягає скасуванню в судовому порядку, а відповідні вимоги ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора задоволенню.

Наказ Прокуратури Рівненської області про звільнення позивачки з посади є похідним від рішення кадрової комісії, а тому він також підлягає скасуванню.

Згідно з частинами першою та другою статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Разом з тим наказом Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» №410 від 03.09.2020, перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань: юридичну особу «Прокуратура Рівненської області» у «Рівненська обласна прокуратура». А згідно наказу Генерального прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» № 414 від 08.09.2020, днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

За інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на день судового засідання ідентифікаційний код юридичної особи 02910077 належить Рівненській обласній прокуратурі.

Окрім того, змінено назву відділу, у якому ОСОБА_1 обіймала посаду, а саме відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Рівненської області.

Зокрема, в структурі Рівненської обласної прокуратури і надалі діє Управління представництва інтересів держави в суді та два відділи, які перейменовано: 1) відділ представництва інтересів держави з питань земельних відносин та у сфері охорони навколишнього природного середовища; 2) відділ представництва інтересів держави у бюджетній сфері, з питань державної і комунальної власності (а.с.28-31 том 2).

Визнання протиправним та скасування судом оскаржуваного Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» №267 від 09.04.2020 не розглядатиметься як самостійна підстава для переведення ОСОБА_1 на посаду прокурора у Рівненській обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді.

Тобто, статус позивачки залишиться не визначеним, її права та інтереси не будуть захищені у повному обсязі, що призведе до нових судових процесів.

Разом з тим, в силу вимог статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13.01.2011 по справі «Чуйкіна проти України» констатував, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків, а відтак стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів. Крім того, ціль Конвенції - гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні («Multiplex v. Croatia», «Kutic v. Croatia»).

Таким чином, суд дійшов висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивачки, який виключатиме подальше її звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача саме в Рівненській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Рівненської обласної прокуратури та органах прокуратури або на рівнозначній посаді з 04.05.2020 (з дати звільнення).

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995, встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Прокуратури Рівненської обласної №18-420 вих 20 від 14.07.2020 сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1194,75 грн. (а.с.225 том 1).

За період з 04.05.2020 по 25.02.2021 було 206 робочих днів.

Відтак, на користь позивача підлягає стягненню з Рівненської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.05.2020 по 25.02.2021 у розмірі 246118,50 грн. (1194,75. х 206 ).

Відповідно до пункту 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 25089,75 грн. та поновлення позивача на посаді.

За правилами частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволені позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як встановлено з матеріалів справи, позивачем за подання даного адміністративного позову сплачено судовий збір в сумі 840,80 грн., що підтверджується квитанцією №33428 від 19.06.2020, а тому судові витрати позивача в частині сплаченого судового збору підлягають відшкодуванню в рівних частинах обома відповідачами до яких задоволені позовні вимоги позивача.

Щодо стягнення судових витрат на правничу допомогу, суд зазначає таке.

Згідно частини першої статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Частиною третьою статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу (пункт 1).

При цьому, статтею 134 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Разом з тим, частиною третьою статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України регламентовано, що для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина четверта статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до частини п`ятої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно частини дев`ятої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Частиною шостою статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до частини сьомої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Разом з тим, суд звертає увагу, що стаття 134 Кодексу адміністративного судочинства України не виключає права суду перевіряти дотримання позивачем вимог частини п`ятої статті 134 щодо співмірності заявлених до стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Судом встановлено, що витрати на професійну правничу допомогу у цій справі позивачем та його представником оцінено у 10000 грн. На підтвердження понесених витрат до суду надано: копію договору про надання правничої допомоги №04-96/20 від 04.11.2020, квитанції про оплату від 31.12.2020 та від 03.02.2021 на загальну суму 4000 грн. і квитанція до прибуткового касового ордеру на суму 10000 грн., а також акт №1 від 25.02.2021, у якому зафіксовано, що вартість аналізу нормативно-правової бази становить 2000 грн., ознайомлення і правовий аналіз документів 2000 грн., участь у судових засіданнях 6000 грн.(а.с.159-163 том 2).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України», від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України», від 30 березня 2004 року у справі «Меріт проти України», «East/West Alliance Limited» проти України», заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Долученими до справи документами позивачем доведено факт надання адвокатом Волошиним М.К. правничої допомоги у суді першої інстанції.

Однак, суд не може погодитися із його розміром, позаяк адвокат вступив у справу лише 05.11.2020, брав участь у засіданнях: 26.11.2020 10 хвилин, 22.12.202 5 хвилин і 25.02.2021 1 год.30 хв. Із матеріалами справи в суді не ознайомлювався. Жодних письмових заяв по суті не готував і не подавав.

З огляду на вказане суд вважає, що розрахунок вартості витрат на правову допомогу не є співмірним із часом, витраченим адвокатом на супроводження справи.

За наведеного, суд приходить до висновку, що присудженню позивачу підлягають витрати на правову допомогу, обґрунтована сума яких складає: 5000 грн. В решті слід відмовити.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) до Рівненської обласної прокуратури (, вул.16 липня буд.52, м.Рівне, 33028), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011) та Офісу Генерального прокурора (, вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011) задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №267 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Рівненської області «Про звільнення ОСОБА_1 » №355к від 30.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Рівненської області з 04.05.2020.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Рівненської обласної прокуратури та органах прокуратури або на рівнозначній посаді з 04 травня 2020 року.

Стягнути з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 травня 2020 року по 25 лютого 2021 року включно у розмірі 246118,50 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Рівненської області та органах прокуратури або на рівнозначній посаді з 04.05.2020 та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 25089,75 грн.допустити до негайного виконання.

Стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору, а саме 420,40 грн. - за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Рівненської обласної прокуратури та 420,40 грн. - за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Офісу Генерального прокурора.

Стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати по оплаті правничої допомоги, а саме 2500,00 грн. - за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Рівненської обласної прокуратури та 2500,00 грн. - за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Офісу Генерального прокурора. В стягненні решти судових витрат відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення складений 09 березня 2021 року

Суддя Н.В. Друзенко