Справа № 0440/7290/18
Суддя: Єфанова Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2020-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2020 року Справа № 0440/7290/18
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЄфанової О.В.
за участі секретаря судового засіданняМанько К.А.
позивача представника відповідача ОСОБА_1. Афанасьєвої К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання дій протиправними
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Прокуратури Дніпропетровської області, в якому позивач, із урахуванням уточнень до позову від 19 листопада 2018 року, просить:
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом прокурора Дніпропетровської області від 10.04.2018 №81 призначено службове розслідування стосовно позивача.
В порушення вимог КПК України вказані матеріали використано та направлено до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів разом з дисциплінарною скаргою, за результатами розгляду яких відносно позивача 10.07.2018 відкрито дисциплінарне провадження.
До суду надійшов відзив на позов, в якому представник Прокуратури Дніпропетровської області просив відмовити у задоволенні адміністративного позову та зазначив, що Прокуратура Дніпропетровської області не визнає доводи адміністративного позову, вважає їх необґрунтованими та безпідставними з огляду на наступне.
Службове розслідування стосовно ОСОБА_1 проведено у відповідності до вимог Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" та Інструкції.
Не заслуговують на увагу доводи адміністративного позову щодо підстав для продовження строку проведення службового розслідування та використання комісією матеріалів НС(Р)Д, оскільки вони не відповідають дійсності.
Наказом прокурора Дніпропетровської області №110 від 08.08.2018 на підставі п. 9 розділу III Інструкції продовжено строк службового розслідування до двох місяців.
При здійсненні службового розслідування матеріали негласних слідчих (розшукових) дій не переглядалися, не вивчалися та не долучалися.
Висновки, встановлені службовим розслідуванням, було підтверджено рішенням КДКП від 24.10.2018 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
29 листопада 2018 року до суду надійшов відзив на уточнені позовні вимоги, в якому представник відповідача також просить відмовити у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на те, що при здійсненні службового розслідування матеріали негласних слідчих (розшукових) дій не переглядалися, не вивчалися та не долучалися.
03 грудня 2018 року до суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначає, що в ході проведення службового розслідування 08.05.2018 заступником прокурора Дніпропетровської області Кривенко О.І. винесено рапорт, згідно тесту якого: "в рамках кримінального провадження здійснювалися негласні слідчі (розшукові) дії, матеріали яких на сьогоднішній день не долучені до матеріалів кримінального провадження і без їх дослідження неможливо зробити висновок про наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діях ОСОБА_1 "
Не відповідають дійсності твердження відповідача про те, що при проведенні службового розслідування відомості та інформації, отримані в ході НС(Р)Д не долучалися та не вивчалися, що є наслідком неправильного розуміння відповідачем норм Кримінального процесуального кодексу України:
Крім того, вищевказана довідка не складалася в рамках досудового розслідування, а прокурор першого відділу процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_2 не входив до членів комісії, що підтверджується наказами прокурора Дніпропетровської області.
Листом члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Ковальчука О.М. від скаржника - прокуратури Дніпропетровської області витребувано матеріали службового розслідування, довідку про перебування прокурора у тимчасовій непрацездатності, копії основних процесуальних документів у провадженні.
Витребуване було направлено на адресу члена КДКП 25.07.2018 відповідним супровідним листом.
Тому як, відповідно до ч. 3 ст. 254 КПК України, виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається, позивач вважає, що копії протоколів було виготовлено в пряму заборону вимог КПК України, як наслідок - їх протиправне подальше направлення прокуратурою області до КДК прокурорів.
В ході розгляду прави судом здійснено заміну первинного відповідача на Дніпропетровську обласну прокуратуру.
Постановою Верховного Суду від 27 лютого 2020 року справу за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Дніпропетровської області про визнання дій протиправними направлено на новий судовий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.
Так, Верховний Суд зазначив:
«67.В той же час матеріали справи не містять копій матеріалів службового розслідування і висновки суду не ґрунтуються на оцінці матеріалів службового розслідування, а засновуються на оцінці рапорту голови комісії про необхідність продовження службового розслідування та наказу прокурора області про його продовження.
68.При цьому поза увагою судів залишилися питання чи були вищевказані матеріали НС(Р)Д належним чином розкриті, чи був здійснений членами комісії доступ до матеріалів кримінального провадження з дотриманням порядку, визначеного КПК України, чи мав місце дозвіл прокурора на розголошення відомостей досудового розслідування на час проведення службового розслідування та чи був такий доступ зафіксований у відповідному акті, як то передбачено пунктом 4 розділу V Інструкції».
В судовому засіданні позивач підтримав свої позовні вимоги у повному обсязі та просив позов задовольнити.
Представник відповідача заперечував у судовому засіданні проти задоволення адміністративного позову.
Заслухавши пояснення позивача, представників відповідача, дослідивши письмові докази, проаналізувавши чинне законодавство, суд встановив наступні обставини.
Наказом прокурора Дніпропетровської області №2592К від 14.12.2015 ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2.
Наказом прокурора Дніпропетровської області від 10.04.2018 №81 призначено службове розслідування стосовно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_1 , проведення якого доручено відповідній комісії під головуванням заступника прокурора Дніпропетровської області Кривенка О.І .
Наказом прокурора Дніпропетровської області №110 від 08.05.2018 на підставі рапорту голови комісії з проведення службового розслідування Кривенка О.І. , керуючись п. 9 розділу III Інструкції, продовжено строк службового розслідування, призначеного наказом №81 від 10.04.2018 стосовно ОСОБА_1 , до двох місяців.
За результатами службового розслідування відомості про протиправні позаслужбові стосунки позивача, порушення ним вимог Закону України "Про прокуратуру", Присяги працівника прокуратури та його недоброчесність знайшли своє підтвердження.
Висновок службового розслідування затверджено прокурором Дніпропетровської області 08.06.2018.
На адресу ОСОБА_1 головою комісії з проведення службового розслідування направлено повідомлення від 12.06.2018 №11-880вих-18 про завершення службового розслідування, призначеного наказом прокурора області №81 від 10.04.2018.
Примірник висновку службового розслідування, проведеного на підставі наказу прокурора області, відповідно вимог п.3 розділу IX Інструкції долучено до особової справи ОСОБА_1 .
Згідно з п. 3 розділу І Інструкції службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цієї Інструкції з метою з`ясування обставин, що стали підставами для його призначення.
Приводи та підстави для призначення службового розслідування визначені розділом II Інструкції.
Так, приводом для призначення службового розслідування стосовно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_1 стала інформація керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Чередника А.В .
Відповідно до п.4 розділу III Інструкції про призначення службового розслідування видається наказ, яким утворюється комісія з проведення службового розслідування (далі - Комісія), визначаються голова та члени Комісії, підстава, мета і строки його проведення, прізвище, ім`я, по батькові, посада прокурора, стосовно якого проводиться розслідування, факт, за яким воно проводиться.
Пунктом 9 розділу III Інструкції встановлено, що службове розслідування проводиться у строк не більше ніж один місяць з дня його призначення. У разі потреби за мотивованим рапортом голови комісії визначений строк може бути продовжено посадовою особою, яка призначила службове розслідування, про що видається письмовий наказ. Загальний строк проведення службового розслідування не може перевищувати двох місяців.
Розділом VI Інструкції визначено питання, які підлягають з`ясуванню під час проведення службового розслідування: обставини (час, місце, наслідки тощо) події, у зв`язку з якою проводиться службове розслідування; правомірність дій (бездіяльності) прокурора, що призвели(а) до події чи безпосередньо передували(а) їй; наявність чи відсутність порушень положень законів чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів, а також встановлення осіб, які їх допустили; наявність чи відсутність у діянні прокурора ознак кримінального, корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, інших дій, що порочать звання прокурора, порушень Присяги прокурора і правил прокурорської етики, дисциплінарного проступку, їх мотиви; обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності прокурора чи знімають безпідставні звинувачення або підозри стосовно нього; характеристика прокурора, стосовно якого проводиться службове розслідування (ставлення до виконання службових обов`язків, поведінка до події, у зв`язку з якою проводиться службове розслідування); причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, інших посадових осіб у забезпеченні належної поведінки підлеглого, стосовно якого проводиться службове розслідування; характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування; наявність прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.
Згідно з п.п. 1, 7 розділу VII Інструкції результати службового розслідування оформлюються висновком, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин і протягом трьох робочих днів з дня затвердження висновку службового розслідування особа, стосовно якої воно проведене, повідомляється про завершення розслідування.
Відповідно до п. 11 розділу VIII Інструкції посадова особа, яка призначила службове розслідування, у встановленому Законом України "Про прокуратуру" порядку за наявності підстав вживає адміністративних та організаційних заходів, у тому числі щодо звільнення прокурора з адміністративної посади, чи ініціює питання про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.
Статтею 43 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що дисциплінарне провадження здійснюється Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.
Наказом прокурора Дніпропетровської області №110 від 08.05.2018 на підставі п. 9 розділу III Інструкції продовжено строк службового розслідування до двох місяців.
При цьому, прокурор першого відділу процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_2 не входив до членів комісії, які проводили службове розслідування відносно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_1 .
Також, згідно матеріалів службового розслідування, затвердженого прокурором Дніпропетровської області Матвійчуком В.В. 08.06.2018, під час службового розслідування використано та досліджено докази та інформацію отримані в ході проведення 05.04.2018 обшуку за адресою: АДРЕСА_1 в приміщенні кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", на який не надано дозволу слідчим суддею.
Вказаний обшук було проведено як невідкладну слідчу дію в порядку ч. 3 ст.233 КПК України.
Ухвалою судді судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20.04.2018 року у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2018 року відмовлено.
Ухвалою Верховного суду від 23.05.2018 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2018 року про відмову у відкритті апеляційного провадження.
За результатами службового розслідування стосовно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_1 прокурором Дніпропетровської області 21.06.2018 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів скеровано дисциплінарну скаргу про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, а саме: вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також грубе порушення правил прокурорської етики.
Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 24.10.2018 прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади в органах прокуратури.

Вирішуючи вказаний спір по суті, суд виходить з наступного.

Як зазначив Верховний Суд в своєму рішенні від 25.06.2018 року у справі №9901/507/18:

«За частинами першою-третьою статті 246 КПК негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 2691,270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно зі статтею 254 цього Кодексу відомості про факт та методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, осіб, які їх проводять, а також інформація, отримана в результаті їх проведення, не підлягають розголошенню особами, яким це стало відомо в результаті ознайомлення з матеріалами в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу. Якщо протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій містять інформацію щодо приватного (особистого чи сімейного) життя інших осіб, захисник, а також інші особи, які мають право на ознайомлення з протоколами, попереджаються про кримінальну відповідальність за розголошення отриманої інформації щодо інших осіб. Виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається.

За частинами першою, другою статті 255 цього Кодексу відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті та статтею 256 цього Кодексу. Забороняється використання зазначених у частині першій цієї статті матеріалів для цілей, не пов`язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб.

У частинах першій, другій статті 256 КПК передбачено, що протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування. Особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки. Допит цих осіб може відбуватися із збереженням у таємниці відомостей про цих осіб та із застосуванням щодо них відповідних заходів безпеки, передбачених законом.

Якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора. Слідчий суддя розглядає клопотання згідно з вимогами статей 247 та 248 цього Кодексу і відмовляє у його задоволенні, якщо прокурор, крім іншого, не доведе законність отримання інформації та наявність достатніх підстав вважати, що вона свідчить про виявлення ознак кримінального правопорушення. Передання інформації, одержаної внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, здійснюється тільки через прокурора (стаття 257 цього Кодексу).

Наведені вище норми у взаємозв`язку з іншими положеннями глави 21 КПК запроваджують організацію проведення, встановлюють підстави, умови, порядок і спосіб реалізації НСРД, фіксацію ходу і їх результатів, встановлюють обмеження на використання результатів НСРД, покладають на суб`єктів кримінального провадження, які організовували й провадили НСРД та яким стали відомі результати цих дій внаслідок ознайомлення з матеріалами на відповідній стадії кримінального провадження, обов`язок не розголошувати відомості про інформацію, отриману в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, визначають види інформації, яка може бути отримана під час НСРД з погляду її доказового значення, передбачають заходи захисту інформації залежно від можливого її використання для подальшого проведення досудового розслідування.

Встановлені у цих нормах вимоги щодо використання результатів НСРД стосуються не тільки суб`єктів кримінального провадження, приміром у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_4 у злочині, але й невизначеного кола осіб, які повинні утримуватися від використання цієї інформації у будь-який спосіб чи для якихось інших цілей, ніж встановлених кримінальним процесуальним законом. Однаковою мірою це правило стосується й працівників прокуратури, яким відомості про результати НСРД стали відомі у зв`язку з виконанням ними своїх службових обов`язків, але не в межах кримінального провадження».

Також, ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська Єлісєєвої Т.Ю. від 11 квітня 2018 року по справі №200/6372/18 у задоволенні клопотання прокурора прокуратури Дніпропетровської області - процесуального керівника по кримінальному провадженню №0000350 ОСОБА_2 про надання дозволу на проведення обшуку за вищевказаною адресою відмовлено.

В тексті ухвали від 11 квітня 2018 року по справі №200/6372/18 прямо зазначено, що речі та документи вилучені в ході обшуку не можуть бути використанні як докази та є недопустимими.

Таким чином, використання під час службового розслідування на докази та інформацію отримані в ході проведення 05.04.2018 обшуку за адресою: АДРЕСА_1 в приміщенні кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", на який не надано дозволу слідчим суддею є протиправним.

У відповідності до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно положень ч. 1 та ч. 2 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч.1,3 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, оцінюючи встановлені факти, суд дійшов висновку, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справ суд виходить з положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, й оскільки позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати зі сплати судового збору за подання позову до суду в розмірі 2819,00 грн., а позовну заяву задоволено повністю, сплачений позивачем судовий збір підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст.243-246, 250 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати дії прокуратури Дніпропетровської області в частині використання під час проведення службового розслідування відносно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_1 відомостей, отриманих в ході проведення НС(Р)Д у кримінальному провадженні №0000350 від 05.04.2018 р. - протиправними.

Визнати дії прокуратури Дніпропетровської області в частині використання під час проведення службового розслідування відносно прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_1 протоколу обшуку від 05.04.2018р., проведеного в ході кримінального провадження №0000350 від 05.04.2018р. - протиправними.

Визнати дії прокуратури Дніпропетровської області в частині направлення до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів довідки від 05.06.2018р., складеної прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_2 з інформацією отриманою в ході проведення НС(Р)Д аудіо-відео контролю особи у кримінальному провадженні №0000350 від 05.04.2018р., копії протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 18.04.2018р., копії протоколу про результати аудіо-відео контролю особи від 18.04.2018р., протоколу обшуку від 05.04.2018р. - протиправними.

Стягнути на користь позивача судовий збір в розмірі 2819,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Дніпропетровської обласної прокуратури.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 11 січня 2021 року (у перший робочий день після відпустки судді).

Суддя О.В. Єфанова