Справа № 826/17798/14
Суддя: Парінов Андрій Борисович
Дата ухвалення: 2021-02-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Парінова А.Б.,

суддів: Беспалова О.О.,

Ганечко О.М.,

при секретарі судового засідання Волошко О.Л.,

за участю учасників судового процесу:

від позивача (апелянта): Зарудяний А.В.,

від відповідача (апелянта): Тимко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2020 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу та зобов`язати вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Офісу Генерального прокурора в якому просив суд:

- скасувати наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 2519-ц про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України;

- поновити його на посаді заступника начальника управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуваний наказ є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки під час його прийняття не дотримано жодного принципу закладеного в ч. 2 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», які гарантовані Конституцією України, міжнародними договорами, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та підтверджені практикою Європейського суду з прав людини і безумовно підлягають застосуванню на території України.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 2519-ц про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України. Вирішено стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 226 155, 00 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить змінити рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує зокрема, тим, що судом першої інстанції не застосовано Закон який підлягав застосуванню, а саме: п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, яким передбачено застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу під час нарахування суми заробітку за час вимушеного прогулу. У разі застосування вказаної норми, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 4 005 758, 90 грн., а тому, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Також, не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням в частині задоволених позовних вимог, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на те, що Генеральний прокурор України при виданні спірного наказу діяв на підставі вимог Закону України «Про очищення влади» і такий наказ прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); пропорційно та своєчасно. Разом з цим, відповідач вертає увагу, що люстрація згідно із частиною першою статті 1 Закону України «Про очищення влади» є встановленою цим Законом або рішенням суду забороною окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. У даному випадку не перевірялися факти здійснення позивачем правопорушень, а підстави, передбачені пунктом 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України, за своєю суттю не є видом будь-якого стягнення. З огляду на зазначене та враховуючи, що юридична відповідальність стосовно позивача не наступала, а люстрація була підставою для припинення з ним трудового договору, відповідач вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував до спірних правовідносин статтю 61 Конституції України в частині індивідуального характеру юридичної відповідальності та статтю 62 Конституції України щодо презумпції невинуватості. Також, апелянт посилається на те, що Закон України «Про очищення влади» не визнано неконституційним, а тому адміністративний суд може здійснювати перевірку спірного наказу лише за критеріями, передбаченими статтею 2 КАС України. Аналогічної позиції дотримується Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31.01.2019 у справі №800/186/17. Крім цього, відповідач вказує на порушення судом першої інстанції норм процесуального права в частині розгляду даної справи у порядку спрощеного позовного провадження.

За наведених у апеляційній скарзі обставин, відповідач вважає, що рішення суду першої інстанції не є законним, а тому підлягає скасуванню відповідно до приписів ст. 317 КАС України.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу відповідача відповідно до змісту якого останній зазначає, що з доводами апеляційної скарги категорично не погоджується, вважає їх необґрунтованими та безпідставними. Натомість, стверджує, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи та надано належну оцінку дослідженим доказам у відповідності до норм матеріального та процесуального права.

За наведених у відзиві обставин, позивач просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2020 року без змін.

Відповідачем надано відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 відповідно до якого останній зазначає, з доводами апеляційної скарги він не погоджується, вважає їх необґрунтованими та безпідставними. Зазначає, що судом першої інстанції правильно визначено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу. При цьому, посилається на правову позицію Верховного Суду викладену у постанові від 29.04.2020 у справі № 810/3246/16.

За наведених у відзиві обставин, відповідач просить суд апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Також, позивачем було до суду пояснення у справі та клопотання про приєднання до матеріалів справи доказів.

У судовому засіданні учасники судового процесу підтримали доводи та вимоги викладені у апеляційних скаргах та відзивах на апеляційні скарги відповідно.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, наказом Генерального прокурора України від 17.08.2004 № 818к ОСОБА_1 призначено першим заступником прокурора Житомирської області, звільнивши його в порядку переведення з посади начальника управління з розслідування особливо важливих справ Генеральної прокуратури України (п. 5 ст. 36 КЗПП України).

Наказом в.о. Генерального прокурора України від 23.04.2014 ОСОБА_1 призначено заступником начальника Головного управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України, звільнивши його в порядку переведення з посади першого заступника прокурора Житомирської області.

Наказом Генерального прокурора України від 11.01.2014 № 818к ОСОБА_1 призначено заступником начальника управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України, звільнивши його з посади заступника начальника Головного управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України.

16.10.2014 набув чинності Закон України «Про очищення влади».

22.10.2014 позивач в порядку ст. 4 Закону України «Про очищення влади» подав заяву на ім`я Генерального прокурора України в якій повідомив про те, що до нього не застосовуються заборони на подальше перебування на посадах в органах прокуратури.

Водночас, Наказом Генерального прокурора України від 23.10.2014 ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.

Підставою для звільнення позивача у наказі зазначено довідку про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 .

Позивач, вважаючи вказаний наказ та своє звільнення з посади протиправними, звернувся до суду за захистом порушених прав та інтересів з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив зокрема, з того, що оскаржуваний наказ не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Також, суд першої інстанції зазначив, що доводи відповідача про законність звільнення позивача на підставі п. 2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст. 3 Закону України «Про очищення влади», без врахування мети та принципів люстрації, визначених в ст. 2 наведеного Закону, є необґрунтованим та безпідставним, що також, порушує конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, внаслідок чого не можуть бути враховані судом. За висновком суду першої інстанції, звільнивши позивача з посади лише з обставин зайняття ним у певний період окремо визначеної посади, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками, відповідач таким чином порушив норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяв не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом, не врахував основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, з огляду на що, застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади», не відповідає існуючим у демократичному суспільстві стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів. За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За правилами частин 3 та 5 статті 7 цього Кодексу у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України.

16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року №1682-VII (далі - Закон України №1682-VII).

Згідно частини 1 статті 1 цього Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Частиною 2 цієї правової норми закріплено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах 1, 2, 4 та 8 статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною 1 статті 4 цього Закону (частина 3 статті 1 Закону України №1682-VII).

Статтею 2 Закону України №1682-VII визначено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).

Так, в силу пункту 8 частини 1 статті 2 вказаного Закону заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі;

Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону України №1682-VII.

Згідно пункту 8 частини 1 статті 3 Закону, заборона, передбачена частиною 3 статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року.

З аналізу вказаних норм вбачається, що установлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, передбачених статтею 3 цього Закону, або обіймали таку посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади.

Питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини 1, пункту 4 частини 2 статті 3 у взаємозв`язку з частиною 3 статті 1 та пунктом 2 Розділу Прикінцеві та перехідні положення Закону України № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини 2 статті 61, частини 2 статті 62 вирішуються Конституційним Судом України, рішення за наслідками розгляду конституційного провадження не ухвалено.

Водночас, Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 висловив правовий висновок про те, що люстрація як законодавче обмеження за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб.

Такий висновок було підтримано також і Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.

Крім іншого, у справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана з застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Також, у справі № 800/186/17 Верховний Суд вказав на те, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Верховний Суд визнав вказані висновки застосовними і у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої ухвалив постанову від 03 червня 2020 року, в якій сформулював правову позицію про те, що самого лише факту перебування осіб на визначених в Законі посадах та протягом встановленого цим же Законом строку недостатньо для застосування заборон, визначених частиною третьою статті 1 Закону №1682-VІІ.

Колегія суддів зазначає, що вказані висновки є застосовними і у даній справі.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що відповідно до частини 1 статті 129 Конституції України суди зобов`язані вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) як мінімальних стандартів демократичного суспільства.

Так, Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону України №1682-VII наголошує на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Разом з тим, 17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України №1682-VII.

У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону України №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

У пункті 208 цього рішення щодо підходу, заснованого на наслідках, Суд зазначив, що Закон України №1682-VII вплинув на заявників у трьох аспектах: 1) їх звільнили з державної служби; 2) до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років; 3) відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України №1682-VII.

За оцінкою ЄСПЛ, поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 209).

У вказаній справі Європейський суд з прав людини визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII, проте продовжив розгляд скарг, призюмуючи, що цілі Закону №1682-VII можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. Європейський суд з прав людини зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони «необхідні у демократичному суспільстві» у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.

В основу підходу Європейського суду з прав людини до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією «демократії, здатної себе захистити», що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців («демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована») та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.

Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм критеріям, розробленим практикою Європейського суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України», Суд указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, а тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції. Європейський суд з прав людини зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 294).

Європейський суд з прав людини підсумував недоведеність того, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Аналіз цього рішення Європейського суду з прав людини та встановленого у ньому порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників дозволяє дійти висновку, що законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.

Отже, заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що указує на невідповідність такої заборони меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у його частині другій статті 1.

Аналогічна правова позиція висловлена і Верховним Судом в ухваленому судовою палатою рішенні від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18).

Разом з цим, у даній справі, що переглядається а апеляційному порядку, до позивача, також застосовано найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону №1682, законодавчому механізму якого була надана оцінка Європейським судом з прав людини у зазначеному рішенні, а також Верховним Судом у рішенні від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18).

Відтак, колегія суддів вважає наявними підстави для урахування указаних висновків і при вирішенні цього спору.

Визначальними для вирішення цього публічно-правового спору є обставини вчинення позивачем конкретних дій, які полягають у сприянні своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини.

Як було встановлено судом, ОСОБА_1 звільнено та трудові відносини з ним припинено в силу займаної посади, а саме, у зв`язку із його перебуванням на посаді заступника прокурора Житомирської області у період з 05.11.2010 по 22.02.2014 (3 роки 11 місяців).

Заходи з очищення влади (люстрації) до позивача застосовані виключно на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі, про перебування позивача на відповідній посаді.

Водночас, довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а спірний наказ про звільнення позивача не містить обґрунтування того, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

При цьому установлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки.

Будь-яких доказів, щодо вчинення вказаний дій та заходів позивачем матеріали справи не містять.

Також наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 2519-ц про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Водночас, колегія суддів зазначає, що відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року).

Цей обов`язок висновується із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ ГПУ не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №817/3431/14, від 05 лютого 2021 року у справі №826/17763/14 та від 14 лютого 2021 року у справі №814/197/15, від 25 лютого 2021 року у справі № 816/4583/14.

Доводи апеляційної скарги відповідача зазначених висновків суду першої інстанції у вказаній частині позовних вимог не спростовують.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У постанові від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 Верховний Суд України дійшов висновку, що у разі встановлення факта звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядка суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією.

Статтею 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що для забезпечення ефективного захисту прав позивача його слід поновити на посаді заступника начальника управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України.

Щодо доводів апелянта - ОСОБА_1 в частині неправильного здійснення судом першої інстанції розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме - без врахування коефіцієнту підвищення посадового окладу, колегія суддів зазначає наступне.

Так, середній заробіток працівника, відповідно до ч.1 ст. 27 Закону України Про оплату праці, визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі Порядок №100).

У пункті 5 вказаного Порядку зазначено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно з п.2 цього Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

За пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що з 12 грудня 2020 року набрали чинності зміни, внесені до Порядку № 100 постановою КМУ № 1213 від 09.12.2020. Вказаною постановою Уряду пункт 10 розділу ІV Порядку виключено.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 КАС України, провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Колегія суддів зазначає, що у судовій практиці Верховного Суду сформульовано ряд правових позицій стосовно застосування конституційного принципу незворотності дії закону у часі, зокрема: реалізація права особи має здійснюватися за нормами, чинними на момент вираження волевиявлення такої особи у формі конкретних дій (звернення до суб`єкта владних повноважень тощо); право не може існувати на майбутнє; нереалізовані права (неотримана пільга, неоформлений статус тощо) особи не накопичуються протягом дії закону, який в подальшому втратив чинність або був змінений.

У контексті застосування принципу дії закону у часі це означає, що визначене у нормативно-правовому акті право, якщо особою не було здійснено конкретних дій щодо його реалізації під час чинності такого нормативно-правового акта, не може бути збережене у майбутньому після того, як відповідний акт втратив свою чинність, а новим нормативно-правовим актом таке право не передбачено або встановлено у іншому обсягу.

Таким чином, на час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції здійснити розрахунок середньої заробітної плати з коефіцієнтом підвищення заробітної плати, не вбачається можливим.

Інших доводів в частині визначення судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача в матеріалах апеляційної скарги не міститься, а тому суд апеляційної інстанції не вбачає за необхідне перевіряти правильність здійсненого судом розрахунку.

Відтак, колегія суддів погоджується з визначеним судом першої інстанції розміром середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора.

Щодо доводів апелянта - Офісу Генерального прокурора про не можливість негайно виконати рішення з огляду на те, що відносно позивача містяться відомості в реєстрі відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, колегія суддів зазначає наступне.

В силу п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Наказом Міністерства юстиції України від 16 квітня 2014 року №1704/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 жовтня 2014 року за №1280/26057, затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Положення №1704/5), яке визначає порядок формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», а також надання відомостей з нього.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Положення №1704/5, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до Реєстратора обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», від органу, який проводив перевірку; відповідного судового рішення, яке набрало законної сили; відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру; інші випадки, визначені законом.

Разом з цим, з матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції зобов`язано Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Апелянт не позбавлений можливості виконати рішення суду у порядку та строки визначені чинним законодавством України.

Разом з тим, колегія суддів критично оцінює доводи апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права в частині розгляду даної справи у порядку спрощеного позовного провадження, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до суду з даним позовом у листопаді 2014 року.

Колегія суддів зазначає, що станом на час звернення позивача до суду з даним позовом нормами КАС України не було встановлено обов`язку суду вирішувати при відкритті провадження у справі за якими правилами позовного провадження (загального чи спрощеного) буде розглядатися справа.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції ухвалою від 18 листопада 2014 року відповідно до приписів статей 104-107 КАС України було відкрито провадження у даній справі та призначено попереднє судове засідання з метою забезпечення всебічного та об`єктивного вирішення справи протягом розумного строку, що узгоджується з положеннями ст. 179 та ст.180 КАС України у редакції чинній на час розгляду даної справи.

У подальшому, а саме, 11 грудня 2014 судом першої інстанції було зупинено провадження у справі та в ухвалі про поновлення провадження від 11 листопада 2019 року вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення та виклику учасників справи на підставі ст. 12 КАС України.

Так, відповідно до приписів ст. 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

У свою чергу, відповідно до приписів Закону України "Про запобігання корупції" у редакції чинній станом на 11 листопада 2019 року посадами, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, є посади, зокрема, Генерального прокурора, його першого заступника та заступника.

Разом з тим, як було встановлено судом, позивач обіймав посаду заступника начальника управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України.

За наведених обставин, колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо порядку розгляду даної справи.

Отже, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянтів не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду даної справи та висновків суду першої інстанції не спростовують, а також не свідчать про наявність правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції було у повній мірі встановлено обставини справи, яким надано належну правову оцінку з дотриманням діючих норм матеріального та процесуального права.

У свою чергу, колегією суддів встановлено, що вказані в апеляційних скаргах доводи сторін не свідчать про наявність передбачених ст. 317 КАС України підстав для скасування або зміни рішення суду першої інстанції, зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують та не дають підстав вважати, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 315-316, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.Б. Парінов

Судді: О.О. Беспалов

О.М. Ганечко

Повний тект постанови виготовлено 15 березня 2021 року