Справа № 440/2693/20
Суддя: Спаскін О.А.
Дата ухвалення: 2021-03-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2021 р.Справа № 440/2693/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Спаскіна О.А.,

Суддів: П`янової Я.В. , Перцової Т.С. ,

за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.10.2020 року, головуючий суддя І інстанції: О.О. Кукоба, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава, 36039, повний текст складено 06.11.20 року по справі № 440/2693/20

за позовом ОСОБА_1

до Полтавської обласної прокуратури , Офісу Генерального прокурора , Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування індивідуальних актів,поновлення на роботі,стягнення коштів,,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №163 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ,

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 №304к про звільнення ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області або на рівнозначній посаді, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;

- стягнути з прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 по дату ухвалення судом рішення.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 27.10.2020 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року №163.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року №304к.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області або рівнозначній посаді з 01 травня 2020 року.

Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 27 жовтня 2020 року у розмірі 141112,52 грн (сто сорок одна тисяча сто дванадцять гривень п`ятдесят дві копійки).

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Допущено рішення суду до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області або рівнозначній посаді з 01 травня 2020 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 23711,53 грн (двадцять три тисячі сімсот одинадцять гривень п`ятдесят три копійки).

Полтавська обласна прокуратура, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просила суд першої інстанції рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.10.2020 року скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог скарги посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Вказує, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями. Зазначає, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону №113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на це, останнім добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. Вказує, що восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 20.07.2020 № 26. Комісією зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_2 вимогам професійної компетентності і доброчесності. Зокрема, спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування у часті невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Зазначає, що висновки суду щодо невмотивованості рішення Комісії не відповідають матеріалам справи. Крім того, вважає, що суд дійшов помилкового висновку стосовно того, що ні Порядок №221, ні Закон №113-ІХ не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації. Щодо неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи зазначає наступне. Вказує, що як вбачається з мотивувальної частини оспорюваного рішення Комісії, суд, при вирішенні справи по суті, дослідивши надані відповідачем докази не надав їм належну оцінку. За наслідками проведеної співбесіди кадровою комісією, керуючись пунктами 13, 17 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п.6 розд. І, п.16 розд. ІV Порядку, прийнято рішення від 20.07.2020 №26 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для видання прокуратурою Харківської області наказу від 18 серпня 2020 №1886к. Вважає, що суд дійшов до необґрунтованого висновку про скасування рішення кадрової комісії та наказу прокуратури Харківської області про звільнення позивача. Також, вважає, що судом неправильно застосовано норми матеріального права при задоволені позовних вимог про поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури. Зазначає, що при прийнятті рішення про поновлення позивача - застосовано норми ст. ст. 40, 235 КЗпП України, а не Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме прокурори можуть бути переведені на посаду в обласну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ. Посилається, що вказана позиція суду, всупереч Закону № 113-ІХ дає підстави для важливості поновлення прокурора на посаді оминаючи процедуру атестації, що не відповідає конституційному принципу рівності громадян. Зазначає, що призначення на адміністративні посади в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватися на підставі рішення суду. Вказує, що захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Зазначає, що оскільки підставою вважати скасованим рішення Восьмої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №26 від 20.07.2020 про неуспішне входження позивачем атестації є судове рішення, яке набрало законної сили відсутня можливість за наявності рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та відсутності рішення про успішне її проходження поновити позивача в органах прокуратури. Посилається, що оскаржуване рішення суду вимогам процесуального закону не відповідає. Викладені порушення допущені судом першої інстанції відповідно до 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового про відмову у задоволенні позову.

Учасники по справі не скористалися правом на подання відзиву на апеляційну скаргу Полтавської обласної прокуратури.

Також, Офіс Генерального прокурора, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив суд апеляційної інстанції рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.10.2020 року скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування вимог скарги посилається на те, що рішення суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права.

Учасники по справі не скористалися правом на подання відзиву на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, відповідно до ст.304 КАС України.

В судове засідання суду апеляційної інстанції сторони не прибули, про дату, час і місце судового засідання повідомлені своєчасно та належним чином.

Позивач надіслав до суду засобами електронного поштового зв`язку клопотання про відкладення розгляду справу на іншу дату.

Колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення вищезазначеного клопотання, оскільки доказів неможливості залучення інших осіб для представництва його інтересів в суді позивачем не надано.

Крім того справа має бути розглянута протягом розумного строку.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційних скарг, а особиста участь позивача в судовому засіданні - не визнавалась обов`язковою, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи без його участі за наявними матеріалами у справі.

Відповідно до ч.2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

У зв`язку з неявкою у судове засідання всіх учасників справи фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог ч.4 ст.229 КАС України не здійснювалось.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури України у періоди з 29.12.2003 по 30.04.2020 на різних посадах, зокрема, з 19.12.2018 - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області /т. 2, а.с. 2-3, 152/.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими прокурорами.

03.10.2019 Генеральним прокурором України видано наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку /т. 1, а.с. 60-73/.

Вказана заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих), зокрема, до 15.10.2019 (включно).

На цій підставі 04.10.2019 позивачем подано передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію /т. 3, а.с. 33/.

Зазначена заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, передбачала обов`язкову згоду прокурора на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурора буде звільнено з посади прокурора. Крім того, форма заяви передбачала згоду прокурора на те, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 утворено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора /т. 1, а.с.79-80/.

За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 60 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту /т. 3, а.с. 34-35/.

Рішенням Першої Кадрової комісії від 02.04.2020 №163 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію /т. 3, а.с. 46/.

29.04.2020 прокурором Полтавської області видано наказ №304к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 /т. 2, а.с. 156/.

Позивач, не погоджуючись з рішенням Першої кадрової комісії від 02.04.2020 №163 про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом прокуратури Полтавської області від 29.04.2020 №304к про звільнення з посади, звернувся до суду з цим позовом.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року №163, а також наказ прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року №304к. є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з частинами першою та другою статті 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон № 1697-VII).

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (далі по тексту - Закон № 1697-VII).

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Статтею 7 Закону №1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до ст.9 Закону №1697-VII Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Колегія суддів зазначає, що пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі по тексту - Закону № 113-IX) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, з урахування наведеного вище, у разі неуспішного проходження прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури атестації та прийняття відповідного рішення кадровою комісією з атестації прокурорів у Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури виникає обов`язок звільнити таку особу з посади прокурора.

Як вбачається з матеріалів даної справи, 02.04.2020р. Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №163 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до спірного рішення кадрової комісії, за результатами складання анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 60 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, з урахуванням чого позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію /т. 3, а.с. 46/.

Пунктом 3 розділу II Порядку №221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 4, 5 розділу II Порядку №221).

За результатами анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 60 балів. Цей результат зафіксований у відомості про анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій позивач власноручно поставив підпис /т. 3, а.с. 34-35/.

Суд зазначає, що за приписами пункту 2 розділу II Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Дослідивши подані матеріали справи, суд зазначає, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу /т. 3, а.с. 47/.

Однак, такий підхід, на переконання суду, взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності.

Судом встановлено, що у прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України від 19.01.2017 №15 "Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України". Відповідно до пункту 8.1 вказаного наказу структурні підрозділи створюються на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом. Пунктом 8.3 передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, за функціональним (предметним) принципом, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію та закріплення за ними конкретних напрямів.

При формуванні тестових запитань для іспиту спеціалізація взагалі не врахована. Крім того, така спеціалізація не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Це дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони обіймають, а створює сприятливі умови для реалізації механізмів необґрунтованого звільнення прокурорів із займаних посад.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що неврахування спеціалізації прокурорів при проведенні кваліфікаційного оцінювання робить необ`єктивним і сам процес оцінювання, створює передумови для недотримання, державним органом, принципу правової визначеності в умовах проведення конкурсу. А також, знецінює поняття "кваліфікаційний відбір", що за відсутності кваліфікаційного розмежування працівників органів прокуратури, ставить у нерівні умови конкурсантів при проходженні конкурсних процедур.

Окрім викладеного, Порядок проходження прокурорами атестації не передбачає жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.

Відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

На переконання суду порушення процедури, що допущені суб`єктом владних повноважень при прийнятті оскаржуваного рішення є самостійною підставою для визнання такого рішення протиправним та скасування. Так, один із елементів змісту принципу верховенства права вказує на те, що право на справедливий судовий розгляд, що гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, необхідно тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини урядів держав - членів Ради Європи, які підписали Конвенцію.

Принцип верховенства права вимагає дотримання вимог якості закону, яким передбачається втручання у права та основоположні свободи особи. У рішенні від 10 грудня 2009 року у справі "Михайлюк та Петров проти України" (Mikhaylyuk and Petrov v. Ukraine, заява № 11932/02) зазначено: "Суд нагадує, що вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права" (див. серед іншого рішення у справі "Полторацький проти України" (Poltoratskiy v. Ukraine) від 29 квітня 2003 року, заява № 38812/97, п. 155). Суд нагадує, що фраза "відповідно до закону" вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя в національному праві (Рішення у справі Пантелеєнко проти України (Panteleyenko v. Ukraine) від 29 червня 2006 р., заява №11901/02, п. 60.

У даній справі право позивача, на проходження кваліфікаційного іспиту, незаконно обмежується з боку держави, через відсутність прозорої та чітко визначеної процедури проведення конкурсу, яка б встановлювала проходження конкурсних процедур з урахуванням спеціалізації працівників прокуратури.

Суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 мало бути мотивованим із посиланням на норми підзаконного нормативно-правового акта (Порядку), який би відповідав критеріям якості закону.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Колегія суддів вважає, що відповідачем (Офісом Генерального прокурора) не було надано до матеріалів справи належних та допустимих доказів щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Суд апеляційної інстанції не заперечуючи того, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, зазначає при цьому, що обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, оскільки обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Таким чином, відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів є достатньою підставою для визнання його (рішення) протиправним та скасування.

Відповідно, доводи апеляційної скарги Полтавської обласної прокуратури про те, що висновки суду першої інстанції щодо невмотивованості рішення не відповідають матеріалам справи, колегія суддів помилковими та необґрунтованими.

Щодо посилання в апеляційній скарзі Полтавської обласної прокуратури області на те, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону №113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, а тому з огляду на це, останнім добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 і така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації, то колегія суддів відхиляє ці посилання, з урахуванням наведених вище висновків щодо протиправності оскаржуваного рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №163 від 02.04.2020р. про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора про те, що оскаржуване рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №163 від 02.04.2020р. прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на хибному розумінні приписів чинного законодавства.

Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №163 від 02.04.2020р. про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо вимог позову в частині визнання протиправним та скасування наказу від 29.04.2020 №304к про звільнення позивача з посади прокурора та з органів прокуратури, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

Так, приймаючи наказ від 29.04.2020 №304к, відповідач керувався статтею 11 Закону України Про прокуратуру, якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 Розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Отже, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, станом на день звільнення позивача з посади прокурора та з органів прокуратури Полтавської області (30.04.2020 року) прокуратура Полтавської області, в якій працював позивач, не була ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися. Доказів зворотнього не було надано.

Так, у матеріалах справи наявна копія листа від 26.05.2020 вих.№19-32 ЗПІ-20, наданого у відповідь на запит ОСОБА_1 про доступ до публічної інформації, зі змісту якого слідує, що станом на 30.04.2020 та 05.05.2020 прокуратура Полтавської області не була ліквідована або реорганізована, її структура та штатна чисельність у розумінні частини четвертої статті 10 Закону №1697-VІІ не змінювалась; станом на 30.05.2020 рішення про скорочення посад прокурорів та державних службовців органів прокуратури Полтавської області не приймалось /т. 1, а.с. 113-114/.

З урахуванням того, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №163 від 02.02.20р. про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, колегія суддів вважає, що прийнятий на підставі вказаного рішення наказ прокурора Полтавської області №304к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо безпідставності висновків суду першої інстанцій щодо неможливості застосування як підстави для звільнення позивача п. 9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII за відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури, зазначаючи при цьому, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, з посиланням на відповідну правову позицію, висловлену в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, в п.57, то колегія суддів відхиляє ці доводи, як такі, що жодним чином не впливають на вирішення даної справи по суті, з урахуванням вже наведених вище висновків суду апеляційної інстанції, щодо протиправності рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №163 від 02.04.2020.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Так, наказом Прокурора Полтавської області від 29.04.2020 року №304к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області та з органів прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 30.04.2020 року.

Отже, днем звільнення, відповідно, і останнім днем роботи позивача є 30.04.2020.

З урахуванням вже наведених вище висновків, що оскаржувані рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року №163 та наказ прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року №304к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що порушені права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення позивача ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області з 01.05.2020 (наступного дня за днем звільнення і останнього дня роботи позивача).

Доводи апеляційних скарг Полтавської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми ст.ст 40, 235 КЗпП України, однак не застосовано норми Закону №113-ІХ, які підлягали застосуванню, а також доводів цих скаржників про те, що вказана позиція суду, всупереч Закону № 113-ІХ дає підстави для можливості поновлення прокурора на посаді оминаючи процедуру атестації, що не відповідає конституційному принципу рівності громадян, зазначаючи при цьому, що призначення на адміністративні посади в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватися на підставі рішення суду, то колегія суддів вважає наведені доводи такими, що є необґрунтованими і жодним чином не впливають на вирішення даної справи, з урахуванням наведених вище висновків суду апеляційної інстанції, що оскаржувані рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року №163 та наказ прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року №304к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення вимог позивача про поновлення його на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області.

Доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора про те, що захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону №113-ІХ, колегія суддів відхиляє, оскільки враховуючи наведене вище, належним способом захисту прав позивача буде саме поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області з 01.05.2020.

При цьому, доводи апеляційної скарги Полтавської обласної прокуратури про те, що оскільки підставою вважати скасованим рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №163 від 02.04.2020 про неуспішне входження позивачем атестації є судове рішення, яке набрало законної сили, відсутня можливість за наявності рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та відсутності рішення про успішне її проходження поновити позивача в органах прокуратури, колегія суддів відхиляє, як такі, що протирічать висновкам суду апеляційної інстанції у даній справі.

Колегія суддів наголошує, що у разі скасування судом наказу про звільнення посадової особи з посади, належним способом захисту прав такої особи є поновлення її на посаді, яку вона займала на момент прийняття такого наказу.

Відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" №410 від 03.09.2020 року юридичну особу Прокуратура Харківської області перейменовано у Полтавська обласна прокуратура без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Отже, з урахуванням наведеного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 27 жовтня 2020 року у розмірі 141 112,52 грн.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що апеляційні скарги Полтавської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора не містять обґрунтувань щодо незгоди з сумою заробітної плати за час вимушеного прогулу в розмірі 141 112,52, яка підлягає стягненню з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 .

Згідно п.п.2,3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, з огляду на викладене вище, враховуючи задоволення позовних вимог позивача про поновлення на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність допущення до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць та поновлення позивача на посаді.

Відповідно до ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Частиною 1 ст.9 КАС визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 2 ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дій), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Під час апеляційного провадження, колегія суддів не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.

Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з`ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та таким, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційні скарги без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ч. 4 ст. 241, ч. 3 ст. 243, ст.ст. 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.10.2020 року по справі № 440/2693/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.А. Спаскін
Судді Я.В. П`янова Т.С. Перцова

Повний текст постанови складено 12.03.2021 року