Справа № 520/6272/2020
Суддя: Макаренко Я.М.
Дата ухвалення: 2021-03-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2021 р.Справа № 520/6272/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Макаренко Я.М.,

Суддів: Калиновського В.А. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

представника позивача Кирилюка С.О.

представника відповідача Литвинова С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.09.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Горшкова О.О., м. Харків, повний текст складено 09.10.20 року по справі № 520/6272/2020

за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу м. Харків

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Квартирно-експлуатаційний відділ м. Харків (далі позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок від 29 квітня 2020 року Державної аудиторської служби України Північно - східного офісу Держаудитслужби в Харківській області номер та дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-02- 27-000250-а від 29 квітня 2020 року ДК-021:2015:09310000-5 - Електрична енергія (Постачальник електричної енергії), проведеного до наказу від 24.04.2020 року №82;

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 30.09.2020 року вказаний адміністративний позов задоволено.

Скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 29 квітня 2020 року №31-41892 (номер та дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-02-27-000250-а від 29 квітня 2020 року ДК-021:2015:09310000-5 - Електрична енергія (Постачальник електричної енергії).

Стягнуто на користь Квартирно-експлуатаційного відділу м.Харків (вул.Пушкінська, буд. 61, м.Харків,61024, ) сплачену суму судового збору в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під., 10 пов., м.Харків, 61022, ).

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.09.2020 року у справі № 520/6272/2020 та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що висновок Офісу від 29 квітня 2020 року №31-41892 про результати моніторингу закупівель складений у відповідності до вимог діючого законодавства на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України та є обґрунтованим, а тому рішення суду першої інстанції є незаконним, таким що прийняте з неправильним застосуванням закону та вимог тендерної документації. Зазначає, що в порушення вимог пункту четвертого розділу IV тендерної документації, у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, TOB «ЕНЕРА СУМИ» не надано розрахунок ціни до тендерної пропозиції. Крім того, зазначає про незаконність висновку суду першої інстанції про те, що довідка станом на 22.03.2020 не впливає на рішення замовника через те, що переможцем оприлюднена й інша довідка станом на 21.04.2020 яка відповідає тендерній документації, оскільки учасники процедури закупівлі повинні оприлюднювати виключно ті документи, необхідність наявності яких встановлена замовником та тендерною документацією. Зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність в учасника права подавати довідку МВС в електронному вигляді шляхом завантаження на вебпортал уповноваженого органу, оскільки згідно абз. 1, 2, 3, 4 розділу IV тендерної документації замовником було встановлено вимоги, що подані документи замовнику мають бути прошиті та пронумеровані, а тому визначена форма пакету документів виключає можливість подання довідки МВС в електронному вигляді. Також зазначає, що позивач у відповідності до приписів ч. 1 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» повинен був звернутися до замовника за роз`ясненнями тендерної документації, а не завантажувати в тендерну пропозицію документи, які він вважає за необхідне. В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач також посилається на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15.08.2019 року у справі № 1340/4630/18.

Колегія суддів, перевіривши рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги відповідача задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Північно-східним офісом Держаудитслужби, з підстав визначених пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону №922, 27.04.2020 року розпочато моніторинг процедури закупівлі послуг з «Постачання електричної енергії» (ДК 021:20-5 Електрична енергія), очікуваної вартістю 69088000, 00 гривень.

Вказана процедура закупівлі оприлюднена в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro 29.04.2020 за номером UA-2020-02-27-000250-a.

За результатами проведення вищезазначеного моніторингу Офісом складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.04.2020 №31-41/92 відповідно до якого за наслідками моніторингу питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно частини 2, 3 статті 2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 -VIII в редакції чинній від 19.04.2020 (далі - Закону № 922) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідачем, з підстав визначених пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону №922, 27.04.2020 року розпочато моніторинг процедури закупівлі послуг з «Постачання електричної енергії» (ДК 021:20-5 Електрична енергія), очікуваної вартістю 69088000, 00 гривень. Вказана процедура закупівлі оприлюднена в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro 29.04.2020 за номером UA-2020-02-27-000250-a.

За результатами проведення вищезазначеного моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.04.2020 №31-41/92, яким встановлено, що відповідно до повідомлення про намір укласти договір від 16.04.2020, TOB «ЕНЕРА СУМИ» визначено переможцем процедури закупівлі. При цьому за наслідками моніторингу питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій). Так, встановлено порушення пункту другого частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на встановлені порушення Північно-східний офіс Держаудитслужби керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону № 922 після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 28 Закону № 922 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З вищевказаних норм слідує, що саме замовник (у даному випадку - Квартирно-експлуатаційний відділ м.Харків) обтяжений обов`язком щодо розгляду тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, а у разі такої невідповідності повинен відхилити тендерну пропозицію.

Так, згідно оспорюваного висновку учасником-переможцем, на порушення вимог пункту четвертого розділу IV тендерної документації, у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, розрахунок ціни до тендерної пропозиції, не надано.

Позивач зазначає, що учасником-переможцем у строк що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надано розрахунок ціни до тендерної пропозиції, що підтверджується розрахунком ціни до тендерної пропозиції від 17.04.2020 року №10/2773, та відповідні розрахунки були відправлені, опубліковані на веб-порталі з питань публічних закупівель «Ргоzоrго».

Натомість, відповідач у відзиві на позовну заяву та в апеляційній скарзі, вказує, що розрахунок ціни до тендерної документації від 17.04.2020 № 10/2773 не містить детальних розрахунків ціни за одиницю товару, а саме за 1кВт*год, без/з ПДВ. Даний розрахунок повинен здійснюватися згідно формули:

Цдог=Це+Цп+Цпост+ПДВ

Де Це - ціна електричної енергії за 1 кВт* год, в грн. (без ПДВ), що буде закуплена Постачальником для Потреб споживача на ринку електричної енергії;

Цп-тариф на послуги з передачі електричної енергії, грн. (без ПДВ) що є регульованим тарифом;

Цпост - ціна послуг Постачальника, грн. (без ПДВ), що безпосередньо пов`язані із забезпеченням постачання електричної енергії Споживачу відповідно до умов договору (у т.ч. з урахуванням ризиків, пов`язаних з виконанням з виконанням умов Договору, прибутку Постачальника), яка є незмінною протягом усього строку дії Договору та склалася у відповідності з остаточною ціною переможця, за результатами торгів.

Таким чином, відповідач вважає, що учасник-переможець до розрахунку ціни, яка подається у складі тендерної пропозиції, повинен був надати розрахунки витрат щодо оплати послуг з передачі та розподілу електричної енергії та розрахунки тарифу на послуги з передачі та розподілу електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП.

Дослідивши зміст тендерної документації, колегія суддів зазначає, що в розділі ІІІ Тендерної документації за ДК 021:2015 код 09310000-5 «Електрична енергія» (Постачання електричної енергії), затвердженої рішенням тендерного комітету протокол №56 89 від 27 березня 2020 року, зафіксовано, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлу(ів), який(і) повинен(ні) містити: заповнену та підписану тендерну пропозицію за формою, наведеною у Додатку 1.

Тобто, обов`язкова форма тендерної пропозиції у даному випадку зафіксована у Додатку 1 до Тендерної документації.

Так, в Додатку 1 до тендерної пропозиції зафіксовано, що цінова пропозиція (ціна тендерної пропозиції) подається учасником шляхом заповнення електронної форми через електронну систему закупівель; «Ціна за одиницю (без/з ШШ) та загальна вартість з ПДВ» тендерної пропозиції щодо ціни заповнюються лише переможцем торгів при підготовці документального підтвердження розрахунку ціни після аукціону та визначення переможця.

Зокрема, в таблиці, в якій зафіксовано розрахунок цінової пропозиції предмету закупівлі відповідно до тендерної документації зафіксовані наступні обов`язкові до заповнення розділи, а саме: найменування предмету закупівлі відповідно до тендерної документації, одиниця виміру, кількість, ціна за одиницю товару без пдв (грн.), ціна за одиницю товару з ПДВ (грн.), сума товару з ПДВ (грн).

Також, у вказаному додатку 1 зафіксовано умову, що тендерні пропозиції оформлюються та подаються за встановленою замовником формою. Учасник не повинен відступати від даної форми.

Отже, розрахунок цінової пропозиції повинен бути проведений саме та виключно за формою, яка окреслена в Додатку 1 до Тендерної документації із обов`язковим заповненням вищезазначених розділів.

Водночас, вимоги щодо розрахунку цінової пропозиції у інший спосіб чи за іншою формулою Додаток 1 до Тендерної документації не містить, а тендерні пропозиції оформлюються та подаються за встановленою замовником формою, відтак учасник не повинен відступати від даної форми.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що у висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі від 29.04.2020 № 31-41/92 зазначено, що переможець торгів повинен надати замовнику заповнену та підписану тендерну пропозицію з відповідним розрахунком ціни саме по Додатку 1.

Вимог щодо необхідності дотримання переможцем торгів формули Цдог=Це+Цп+Цпост+ПДВ, та надання розрахунків витрат щодо оплати послуг з передачі та розподілу електричної енергії, розрахунків тарифу на послуги з передачі та розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, як вищезазначене рішення відповідача від 29.04.2020 №31-41/92, так і Додаток 1 до Тендерної документації не містить, а тому колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги про ненадання розрахунку ціни до тендерної документації є безпідставними.

При цьому, колегія суддів зазначає, що надана позивачем тендерна пропозиція переможця торгів ТОВ «Енера Суми» від 17.04.020 року № 10/2773 заповнена у відповідності та по формі Додатку 1 до Тендерної документації, а відтак тендерна пропозиція у вказаній частині відповідає тендерній документації, з огляду на що у позивача були відсутні підстави для відмови для відхилення тендерної пропозиції переможця торгів.

Щодо доводів апеляційної скарги відповідача в частині невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам п.п. 5.3 п. 5 розділу III тендерної документації, через те, що станом на 28.04.2020 року Замовником отримано лише довідку від 22.03.2020 серія ПА №1864624. Інша довідка від 21.04.2020 серія ІІА №1864869 була завантажена на веб-портал Уповноваженого органу в електронному вигляді, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначає відповідач, учасником-переможцем надано документу, виданий органами МВС (Національної поліції) про те, що службову (посадову) особу учасника, яка підписала тендерну пропозицію, фізичну особу, яка є учасником, не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, дійсного станом на дату не більше двотижневої давнини відносно дати подання замовнику торгів, всупереч вимог пункту 4 розділу IV тендерної документації, а саме у не встановлений спосіб - «Особисто або поштою: Україна, 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, 61.

Доставлені на зазначену в цьому розділі адресу, особисто або поштою або кур`єром або в інший спосіб та передані замовнику. Документи подаються в прошитому та пронумерованому вигляді, мають містити реєстр наданих документів та інформації із зазначенням номерів сторінок наданих документів/інформації, який повинен бути першим з поданих документів».

Таким чином відповідач вважає, що позивач самостійно визначив обов`язкові способи подання документів, які йому необхідні для укладення договору про закупівлю, віднісши до них надання довідки в паперовому вигляді особисто або поштою на адресу Замовника, а тому згідно з п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону «Про публічні закупівлі» замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника-переможця, так як ним не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Відповідач не заперечує про наявність факту публікації довідки від 21.04.2020 серія ІІА №1864869 на веб-порталі Уповноваженого органу за допомогою ЄЦП та те, що вона є оригіналом. Однак публікація на веб-порталі Уповноваженого органу, згідно вимог тендерної документації є додатковим способом надання запитуваних документів, якому повинно передувати надання цих документів учасником-переможцем Замовнику особисто або поштою. Таким чином, учасником переможцем не виконано вимоги тендерної документації щодо надання документів, які підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Водночас, позивач у відповіді на відзив на позов пояснив, що замовником у паперовій формі станом на 28.04.2020 отримана лише довідка про несудимість від 22.03.2020 серія ІІА №1864624.

Проте 29.04.2020 замовник отримав від учасника-переможця довідку про несудимість від 21.04.2020 серія ІІА №1864869 у паперовій формі з поясненнями про те, що вказану довідку не було змоги раніше передати замовнику оскільки вона отримана учасником переможцем лише 21.04.2020 (в останній день наданого строку для подачі даних документів).

Разом з тим учасник-переможець на веб-порталі уповноваженого органу в мережі Інтернет за посиланням: "https://prozorro.gov.ua/", оприлюднив всі необхідні документи, зокрема довідки від 22.03.2020 серія ІІА №1864624 та 21.04.2020 серія ІІА №1864869, також учасником-переможцем було надано роз`яснення відповідно до довідки №1864869 від 21.04.2020 року, так як довідку було видано електронним документом, на виконання вимоги останнього абзацу пункту п`ятого розділу третього - (оригінал довідки), що підтверджується відповідною інформацією в мережі Інтернет: "https://prozorro.gov.ua, та роздруківкою з сайту, відповідно до додатків відповіді на відзив.

Позивачем вказано, що учасником-переможцем дійсно було надано дві довідки МВС про відсутність засудження посадової особи за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, оскільки відповідно до пояснень учасника-переможця, він не зрозумів зміст тендерної документації, та відповідно, не був впевнений у своїх розрахунках дати, станом на яку довідка повинна була бути дійсна. Учасник-переможець оприлюднив дві довідки (станом на 22.03.2020 серія ІІА №1864624 та станом на 21.04.2020 серія ІІА №1864869).

Довідка станом на 22.03.2020 не впливає на рішення прийняте замовником, оскільки учасником-переможцем оприлюднена й інша довідка станом на 21.04.2020, яка відповідає тендерній документації. Чинне законодавство не забороняє учасникам опубліковувати документи якщо він вважає що вони є потрібними і забезпечать його перемогу.

Крім того, колегія суддів зазначає, що останнім абзацом розділу IV Тендерної документації передбачено, що під вимогою «подані замовнику» документи варто розуміти те що документи передбачені цим розділом повинні бути доставлені на зазначену в цьому розділі адресу, особисто або поштою або кур`єром або в інший спосіб та передані замовнику.

Таким чином, у Тендерній документації передбачено декілька альтернативних та рівнозначних способів подачі переможцем торгів документів замовнику, а саме - на зазначену в цьому розділі адресу, особисто або поштою або кур`єром або в інший спосіб та передані замовнику.

Тобто, окрім передачі документів особисто, передбачений і інший спосіб вчинення вказаних дій, який і було використано переможцем торгів у даному випадку засобами електронного зв`язку шляхом публікації в мережі Інтернет: "https://prozorro.gov.ua довідок про несудимість станом на 22.03.2020 серія ІІА №1864624 та станом на 21.04.2020 серія ІІА №1864869 (з електронним цифровим підписом).

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги відповідача стосовно того, що довідки про відсутність судимості повинні були першочергово надаватися замовнику лише в друкованому вигляді та лише додатково оприлюднюватися на веб-порталі Уповноваженого органу, враховуючи те, що вищезазначена умова не регламентована Тендерною документацією, а переможець торгів наділений правом використати один із способів подачі документів замовнику (зокрема, в інший спосіб).

При цьому, відповідачем не ставиться під сумнів юридична сила (дійсність) довідки про відсутність судимості як письмової так і електронної форми, а акцентується увага лише на способі направлення таких довідок замовнику.

Однак, при цьому, відповідачем не надано оцінки передбаченої можливості використання переможцем торгів іншого (альтернативного) способу скеровування документації, що передбачено розділом IV Тендерної документації, а відтак учасником-переможцем дотримані вимоги тендерної документації.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що позивач у відповідності до приписів ч. 1 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» повинен був звернутися до замовника за роз`ясненнями тендерної документації, а не завантажувати в тендерну пропозицію документи, які він вважає за необхідне, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

З аналізу вищевказаної норми слідує, що фізична/юридична особа має право звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації, а не обов`язок, а тому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про наявність у позивача обов`язку звертатись за роз`ясненнями.

Окрім того, у відповідності до п. 5.2 тендерної документації відповідно до статті 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

- він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

- відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

- суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; часник визнаний у встановленому законом порядку ом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

- юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

За приписами 5.3. Тендерної документації, переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу в мережі Інтернет: http://prozorro.gov.ua. повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, а саме:

- оригінал або нотаріально посвідчену копію документу, виданого органами МВС (Національної поліції) про те, що службову (посадову) особу учасника, яка підписала тендерну пропозицію, фізичну особу, яка є учасником, не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, дійсного станом на дату не більше двотижневої давнини відносно дати подання замовнику торгів;

- оригінал або нотаріально завірену копію документу державного податкового органу/його територіального відділення про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), дійсного станом на дату подання замовнику торгів.

Таким чином, такої підстави для відхилення замовником тендерної пропозиції переможця, як опублікування останнім документів, якщо він вважає що вони є потрібними і забезпечать його перемогу, розділ 5 Тендерної документації не містить, а тому позивач не зобов`язаний був відхилити пропозицію переможця з вищезазначених підстав.

Таким чином, підсумовуючи вищезазначене, враховуючи те, що надана переможцем торгів ТОВ «Енера Суми» тендерна документація відповідає тендерній документації (а саме: цінова пропозиція виконана та подана за формою, уніфікованою в Додатку 1 до тендерної документації та з тими вихідними даними, які передбачені саме в Додатку 1, а довідки про несудимість подані замовнику у інший спосіб, який передбачений розділом IV тендерної документації - шляхом публікації в мережі Інтернет за посиланням http://prozorro.gov.ua), то позивач не мав обґрунтованих підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця торгів у контексті розуміння Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем не наведено достатніх правових підстав для прийняття висновку від 29.04.2020 №31-41/92, а тому такий висновок є неправомірним та підлягає скасуванню.

Посилання відповідачем в апеляційній скарзі на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15.08.2019 року у справі № 1340/4630/18, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки предмет спору у цій справі та у справі № 1340/4630/18 є різними.

Згідно ч.ч. 1-4 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ч.ч. 1-4 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.09.2020 року у справі №520/6272/2020 суд дійшов правильних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.09.2020 року по справі №520/6272/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Я.М. Макаренко
Судді(підпис) (підпис) В.А. Калиновський З.О. Кононенко
Повний текст постанови складено 12.03.2021 року