Справа № 260/342/20
Суддя: Мікула Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2021-03-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2021 рокуЛьвівСправа № 260/342/20 пров. № А/857/14905/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді - Мікули О. І.,

суддів - Курильця А. Р., Кушнерика М. П.,

з участю секретаря судового засідання Ратушної М. І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року у справі № 260/342/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України генерал- майора Віктора Бабюка про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,-

суддя в 1-й інстанції Ващилін Р. О.,

час ухвалення рішення 23.10.2020 року,

місце ухвалення рішення м.Ужгород,

дата складання повного тексту рішення 26.10.2020 року,

в с т а н о в и в:

Позивач- ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідача- Начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України генерал-майора Віктора Бабюка, в якому просив визнати протиправними дії Начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України генерал-майора Віктора Бабюка щодо невидання наказу про його звільнення з військової служби в зв`язку з скороченням штату; зобов`язати Начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України генерал-майора Віктора Бабюка видати наказ про його звільнення з військової служби за пп. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» згідно з його рапортом від 02 грудня 2019 року.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню, покликаючись на те, що поданий рапорт був підписаний усіма уповноваженими особами, в тому числі і відповідачем, однак наказ про звільнення виданий не був. Просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, та прийняти нове судове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити.

Відповідач правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, відповідно до ч.4 ст.304 КАС України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Справа розглянута судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

Позивач ОСОБА_1 у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважає висновки суду першої інстанції неправильними та необґрунтованими. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача Фельпель І. І. у судовому засіданні заперечив доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважає висновки суду першої інстанції законними та обґрунтованими. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 28 червня 2017 року ОСОБА_1 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строком дії до 27 червня 2022 року.

На момент виникнення спірних правовідносин старший прапорщик ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді старшого розвідника (помічника оперуповноваженого) другого сектору оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Мукачеве) оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

07 жовтня 2019 року у зв`язку із скороченням посади відповідно до Директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23 вересня 2019 р. №58-ДСК позивач був ознайомлений з попередженням про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів.

02 грудня 2019 року ОСОБА_1 подав на ім`я в.о. начальника оперативно-розшукового відділу (з м.д. н.п. Мукачево) ОРУ ЗхРУ рапорт, в якому просив клопотати перед керівництвом про звільнення його з військової служби у запас у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, відповідно до Директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23 вересня 2019 р. №58-ДСК.

19 грудня 2019 року на засіданні атестаційної комісії Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України було розглянуто питання щодо подальшого службового використання молодшого персоналу, в тому числі, старшого прапорщика ОСОБА_1 . За результатами розгляду вказаного питання атестаційна комісія прийняла рішення про доцільність зарахування такого у розпорядження начальника 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - 27 прикордонний загін) та повідомлено про відмову у задоволенні рапорту від 02 грудня 2019 року. Крім того, ОСОБА_1 запропоновано наступні вакантні посади:

- кулеметник 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби (тип С) 27 прикордонного загону (прапорщик, 8 т.р.);

- дільничний інспектор прикордонної служби 1 категорії групи дільничних інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби «Богдан» (тип В) відділу прикордонної служби «Ділове» І категорії (тип Б) 27 прикордонного загону (старший прапорщик, 9 т.р.);

- інспектор прикордонної служби 1 категорії - начальник кінологічної групи відділення інспекторів прикордонної служби «Великий Бичків» (тип В) відділу прикордонної служби «Ділове» І категорії (тип Б) 26 прикордонного загону (старший прапорщик, 9 т.р.).

Однак від запропонованих посад позивач відмовився, що підтверджується листом бесід.

20 грудня 2019 року наказом начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №607-ос старшого прапорщика ОСОБА_1 зараховано у розпорядження, звільнивши з посади старшого розвідника (помічника оперуповноваженого) другого сектору оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Мукачеве) оперативно-розшукового управління.

Вважаючи дії відповідача щодо не видання наказу про його звільнення з військової служби у зв`язку з скороченням штату згідно з поданим ним рапортом протиправними, позивач звернувся з цим позовом в суд.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що підстав для звільнення позивача з військової служби за пп.«г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» станом на грудень 2019 року у відповідача не було, оскільки звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів в розумінні норм Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України є крайнім заходом, що реалізується тільки у разі неможливості подальшого використання такого військовослужбовця на службі, разом з тим, позивачу було запропоновано три вакантні посади, одна з яких рівнозначна, а дві вищі. Крім того, у разі звільнення позивача з військової служби у зв`язку із скороченням штатів, нехтуючи наявністю можливості призначити його на іншу вакантну посаду в межах Державної прикордонної служби України, відповідач тим самим порушив би норми ст.19 Конституції України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та згаданого вище Положення, а також право позивача на працю. Покликання позивача на поданий рапорт про звільнення його у запас суд не прийняв до уваги, оскільки за встановлених обставин цієї справи норми п.267 Положення не передбачають можливості звільнення позивача за пп. «г» п.2 ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з власної ініціативи (ініціативи військовослужбовця).

Такий висновок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідає нормам матеріального права та фактичним обставинам справи і є правильним, законним та обґрунтованим, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Порядок та підстави для звільнення військовослужбовців з військової служби регламентуються положеннями ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Так, відповідно до ч.1 ст.26 цього Закону звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється:

а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що норми Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачають особливості звільнення військовослужбовців у мирний час, під час дії особливого періоду та з моменту оголошення мобілізації.

У зв`язку з наведеним вище, при розгляді цієї справи, суд першої інстанції правильно врахував положення Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року №303/2014, яким постановлено оголосити та провести часткову мобілізацію, а тому правомірність дій відповідача правильно судом оцінюються крізь призму відповідних законодавчих норм.

Згідно з п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлений вичерпний перелік підстав для припинення (розірвання) контракту з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, та їх подальшого звільнення під час дії особливого періоду, серед яких пп. «г» дійсно передбачена можливість звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

У своїх доводах на наявність такої обставини, як на підставу для його звільнення, покликається позивач, обґрунтовуючи правомірність заявлених позовних вимог.

П.267 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі - Положення) передбачає, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", з ініціативи:

1) командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "г", "е", "є", "ж", "и", "і", "ї", "й" та "л" частини шостої статті 26 Закону №2232;

2) військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "д", "з", "к" та "м" частини шостої статті 26 Закону №2232.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до Директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23 вересня 2019 р. №58-ДСК посада, яку обіймав ОСОБА_1 , була скорочена, а тому 07 жовтня 2019 року останнього було повідомлено про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів. Цей факт ніким не заперечується.

Крім того, матеріалами справи стверджується, що позивач 28 червня 2017 року уклав контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строком дії до 27 червня 2022 року.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, в тому числі, призначення військовослужбовців на посади у разі проведення організаційно-штатних заходів регламентуються нормами Положення.

Згідно з п.129 Положення у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

Відповідно до п.131 Положення, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

Вказане також кореспондується з пп. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

Разом з тим, згідно з п.277 Положення неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю у межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби цих військовослужбовців, що письмово підтверджується відповідними кадровими підрозділами, та відмовою військовослужбовців від призначення на нижчі посади.

Аналізуючи наведені вище правові норми у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наведені норми права спрямовані на захист військовослужбовця від незаконного звільнення та покликані забезпечити його переведення на іншу вакантну посаду у разі скорочення тією, що він обіймає. Отже, звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів в розумінні норм Положення є крайнім заходом, що реалізується тільки у разі неможливості подальшого використання такого військовослужбовця на службі. При цьому неможливість використання військовослужбовця на службі в контексті здійснення організаційно-штатних заходів пов`язана або з відсутністю у межах Державної прикордонної служби вакантних рівнозначних посад, або відмовою військовослужбовця від призначення на нижчі посади.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою з`ясування питання можливості подальшого використання ОСОБА_1 на службі в органах Державної прикордонної служби України, 19 грудня 2019 року на засіданні атестаційної комісії Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України було встановлено доцільність зарахування такого у розпорядження начальника 27 прикордонного загону. Крім того, позивачу було запропоновано три вакантні посади, одна з яких рівнозначна, а дві - вищі.

Вказана обставина не заперечується позивачем та підтверджується листом бесід.

Враховуючи наведене вище, судом першої інстанції правильно встановлено, що підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" станом на грудень 2019 року у відповідача не було.

Крім того, у разі звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку із скороченням штатів за наявністю можливості призначити позивача на іншу вакантну посаду в межах Державної прикордонної служби України, а така, як вбачається з матеріалів справи була, відповідач порушив би норми ст.19 Конституції України, Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" та Положення, а також право позивача на працю.

Доводи апелянта про бездіяльність відповідача щодо не видання наказу про звільнення за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" згідно з поданим рапортом позивача, який був підписаний усіма уповноваженими особами, в тому числі і відповідачем, колегія суддів, враховуючи наведені вище правові норми у системному зв`язку та встановлені фактичні обставини справи, відхиляє, оскільки видання відповідачем за таким рапортом наказу про звільнення у спірних правовідносинах суперечило б нормам п.267 Положення, якими не передбачено можливості звільнення військовослужбовця за пп. «г» п.2 ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" з власної ініціативи за умови можливості використання позивача на службі, що у спірних правовідносинах безспірно встанолено.

Аналізуючи наведені вище правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для задоволення позову відсутні.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги позивача не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про безпідставність позовних вимог, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст.316 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Оскільки апеляційний суд залишає без змін рішення суду першої інстанції, то відповідно до ч.6 ст.139 КАС України понесені сторонами судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ст. 139, 242, 243, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року у справі № 2600/342/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя О. І. Мікула
судді А. Р. Курилець
М. П. Кушнерик
Повне судове рішення складено 15 березня 2021 року.