Справа № 826/8704/16
Суддя: Шейко Т.І.
Дата ухвалення: 2021-03-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2021 року м. Київ №826/8704/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Хотел Проперті»
до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України
провизнання протиправним та скасування наказу в частині, протоколів, припису, постанов

встановив:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Хотел Проперті» з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України та Департаменту архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві, в якому просило:

- визнати протиправним і нечинним в частині призначення позапланової перевірки наказ Держархбудінспекції від 08.09.2015 №976;

- визнати протиправним і скасувати протокол Департаменту ДАБІ у м. Києві про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.05.2016;

- визнати протиправним і скасувати припис Департаменту ДАБІ у м. Києві про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17.05.2016;

- визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту ДАБІ у м. Києві про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26.05.2016 №132/16/10/26-82/2605/02/4;

- визнати протиправним і скасувати припис Департаменту ДАБІ у м. Києві про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 07.06.2016;

- визнати протиправним і скасувати протокол Департаменту ДАБІ у м. Києві про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.06.2016 про вчинення ТОВ «Хотел проперті» правопорушення, відповідальність за яке передбачена абзацом 2 пункту 1 частини шостої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»;

- визнати протиправним і скасувати протокол департаменту ДАБІ у м. Києві про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.06.2016, відповідальність за яке передбачена пунктом 2 частини шостої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»;

- визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту ДАБІ у м. Києві про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.06.2016 №150/16/10/26-25/1606/02/4;

- визнати протиправною і скасувати постанову Департаменту ДАБІ у м. Києві про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.06.2016 №151/16/10/26-25/1606/02/4.

Ухвалою від 11.07.2016 відкрито провадження в даній адміністративній справі, призначено її до розгляду в судовому засіданні.

У зв`язку з припиненням повноважень судді Шулежка В.П. та за результатом повторного автоматичного розподілу судових справ для розгляду справи визначено суддю Вєкуа Н.Г., якій передано справу.

Ухвалою суду від 11.04.2017 суддя Вєкуа Н.Г. прийняла до свого провадження справу та призначила її до судового розгляду в судовому засіданні.

Постановою суду від 03.07.2017, залишеною без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 29.01.2018, позов ТОВ «Хотел Проперті» задоволено частково. Зокрема, суд:

- визнав неправомірними дії Департаменту ДАБІ у м. Києві щодо проведення перевірки діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Хотел Проперті», які здійснені у період з 11.05.2016 до 17.05.2016 та у період з 01.06.2016 до 07.06.2016;

- визнав протиправним і скасував припис Департаменту ДАБІ у м. Києві про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17.05.2016;

- визнав протиправною та скасував постанову Департаменту ДАБІ у м. Києві про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26.05.2016 №132/16/10/26-82/2605/02/4;

- визнав протиправним і скасував припис Департаменту ДАБІ у м. Києві про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 07.06.2016;

- визнав протиправною та скасував постанову Департаменту ДАБІ у м. Києві про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.06.2016 №150/16/10/26-25/1606/02/4;

- визнав протиправною та скасував постанову Департаменту ДАБІ у м. Києві про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.06.2016№151/16/10/26-25/1606/02/4;

- в іншій частині позовних вимог відмовив.

Постановою Верховного Суду від 13.02.2020 частково задоволено касаційну скаргу Держархбудінспекції, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.07.2017 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.01.2018 скасовано, а справу № 826/8704/16 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанції Верховний Суд вказав, що судами попередніх інстанцій необґрунтовано при вирішенні спору застосовано пункт 3 Прикінцевих положень Закону №71-VIII про застосування мораторію щодо проведення відповідних перевірок суб`єктів господарювання, який стосується контролюючих органів доходів і зборів, до яких органи державного архітектурно-будівельного контролю в розумінні вимог пункту 41.1 статті 41 Податкового кодексу України не належать. Крім того, дія обмежень на проведення позапланових перевірок органами державного архітектурно-будівельного контролю була врегульована пунктом 8 Прикінцевих положень Закону №76-VIII від 28.12.2014, відповідно до якого мораторій на проведення перевірок запроваджено лише на період з січня по червень 2015 року. Спірні перевірки проводились у період з 11.05.2016 до 17.05.2016 та з 01.06.2016 до 07.06.2016, тобто у період коли мораторій на проведення перевірок органами архітектурно-будівельного нагляду вже не діяв. Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що перевірка призначена та проведена законно. Поряд з цим, судами попередніх інстанцій правова оцінка підставам та предмету перевірок, а також встановленим в їх ході порушенням та вжитим у зв`язку з їх виникненням заходам реагування у межах цієї справи не надавалась.

Відповідно до частини п`ятої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Ухвалою від 03.03.2020 суд в у складі судді Васильченко І.П. прийняв справу, розгляд якої вирішено здійснювати у спрощеному позовному провадженні.

Розпорядженням керівника апарату суду від 09.09.2020 №238 у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді, в провадженні якої перебувала адміністративна справа №826/8704/16, відповідно до пунктів 2.3.49, 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, справу за позовом ТОВ «Хотел Проперті» до Департаменту ДАБІ у м. Києві та Держархбудінспекції про визнання протиправними та скасування рішень передано на повторний автоматизований розподіл справ між суддями, за результатами якого визначено суддю Шейко Т.І.

Ухвалою від 11.09.2020 суддя Шейко Т.І. прийняла справу до свого провадження, розгляд якої вирішила продовжувати у спрощеному позовному провадженні.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що оскаржуваним наказом Держархбудінспекції порушено мораторій на проведення перевірок суб`єктів господарювання, встановлений Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» від 28.12.2014 №71-VIII, тому усі винесені Департаментом ДАБІ у м. Києві за результатом такої перевірки протоколи, постанови і приписи підлягають скасуванню.

Водночас позивач вказав, що навіть за відсутності законодавчого мораторію на проведення перевірок дії Департаменту ДАБІ у м. Києві з проведення позапланової перевірки ТОВ «Хотел Проперті» не можуть вважатися правомірними з огляду на відсутність у нього визначених законодавством обов`язкових умов для проведення такої перевірки, а саме оформленого належним чином звернення юридичної чи фізичної особи про порушення товариством вимог містобудівного законодавства. Звернення Київського відокремленого підрозділу об`єднання українського народу «Дух нації» від 14.04.2016 №3/14-04, яке слугувало підставою для проведення вищевказаної позапланової перевірки оформлене не належним чином, тому не могло слугували підставою для її проведення.

Безпідставне намагання Департаменту ДАБІ у м. Києві провести позапланову перевірку позивача має ознаки протиправного втручання у його господарську діяльність.

Відповідач 1 - Держархбудінспекція проти задоволення позовних вимог заперечив, мотивуючи тим, що приписи Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» від 28.12.2014 №71-VIII не поширюють свою дію на заходи архітектурно-будівельного нагляду. Перевірка призначена відповідно до приписів Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №533), тому спірні рішення, складені за результатами такої перевірки, є обґрунтованими та не підлягають скасуванню.

Відповідач 2- Департамент ДАБІ у м. Києві відзиву чи будь-яких інших пояснень щодо позовної заяви не надав, хоча належним чином повідомлений про судовий розгляд справи.

Своїх представників у судове засідання, що відбулося 04.11.2020, відповідачі також не направили, хоча належним чином повідомлені про його проведення.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом від 08.09.2015 №976 «Про удосконалення роботи із здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю» Держархбудінспекція уповноважила керівників (їх заступників) територіальних органів - структурних підрозділів апарату Держархбудінспекції у Вінницькій, Дніпропетровській, Донецькій, Запорізькій, Київській, Луганській, Львівській, Одеській Полтавській, Харківській областях та у місті Києві, а також управлінь Держархбудінспекції у Волинській, Житомирській, Закарпатській, Івано-Франківській, Кіровоградській, Миколаївській, Рівненській, Сумській, Тернопільській, Херсонській, Хмельницькій, Черкаській, Чернівецькій, Чернігівській областях направляти головних інспекторів будівельного нагляду на проведення планових та позапланових перевірок на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також підписувати направлення на проведення планових та позапланових перевірок, на період до утворення (визначення) відповідних структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад і затвердження акта спільної комісії відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень і сфері архітектурно-будівельного контролюю та удосконалення містобудівного законодавства». Визнано таким, що втратив чинність наказ Держархбудінспекції від 28.07.2015 №796 «Про удосконалення роботи із здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю».

На підставі вищевказаного наказу Держархбудінспекції Департаментом ДАБІ у м. Києві 11.05.2016 звернення Київського відокремленого підрозділу об`єднання українського народу «Дух нації» від 14.04.2016 №3/14-04 видано направлення для проведення позапланової перевірки на площі Перемоги, 1 у Шевченківському районі міста Києва (переобладнання приміщень та будівлі готелю «Либідь»). Строк дії направлення з 11.05.2016 по 17.05.2016.

17.05.2016 інспектор ДАБІ у м. Києві (далі також - інспектор) склав акт про недопущення представником ТОВ «Хотел Проперті» Булановою О.М. (довіреність від 02.03.2016) посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, що є порушенням пункту 1 частини четвертої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 Порядку №553.

У зв`язку з викладеним інспектором складено протокол від 17.05.2016 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме порушення позивачем пункту 1 частини четвертої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідальність за яке передбачена пунктом 2 частини шостої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та повідомлено про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, призначений на 26.05.2016.

Водночас інспектором складено припис від 17.05.2016 про усунення ТОВ «Хотел Проперті» порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, шляхом надання доступу до 01.06.2016 посадовим особам департаменту ДАБІ у м. Києві на об`єкт «Готель «Либідь» на площі Перемоги, 1 у Шевченківському районі міста Києва та необхідну для проведення перевірки документацію.

Примірники вказаних акта, протоколу та припису вручено уповноваженій особі ТОВ «Хотел проперті».

За результатами розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності 26.05.2016 за участі представника ТОВ «Хотел Проперті» Департаментом ДАБІ у м. Києві винесено постанову про накладення на ТОВ «Хотел Проперті» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №132/16/10/26-82/2605/02/4, відповідно до якої вказане товариство визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини шостої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності » та накладено на нього штраф у сумі 14 500,00 грн

У подальшому на підставі наказу Держархбудінспекції від 08.09.2015 та звернення Київського відокремленого підрозділу об`єднання українського народу «Дух нації» від 14.04.2016 №3/14-04 з метою перевірки виконання вимог припису від 17.05.2016 року Департаментом ДАБІ у м. Києві видано направлення від 01.06.2016 №б/н для проведення позапланової перевірки на площі Перемоги, 1 у Шевченківському районі міста Києва (переобладнання приміщень та будівлі готелю «Либідь»).

07.06.2016 інспектором складено акт про недопущення представниками ТОВ «Хотел Проперті» Булановою О.М. (довіреність від 02.03.2016) та Нечипорук Н.О. (довіреність від 17.05.2016) посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, що є порушенням частини четвертої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 Порядку №553.

У зв`язку з викладеним інспектором складено протокол від 07.06.2016 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме порушення позивачем пункту 1 частини четвертої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідальність за яке передбачена пунктом 2 частини шостої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та повідомлено про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, призначений на 16.06.2016.

Разом з тим з метою усунення зазначеного порушення інспектором складено припис від 07.06.2016 про усунення ТОВ «Хотел Проперті» порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, шляхом надання доступу до 01.06.2016 посадовим особам департаменту ДАБІ у м. Києві на об`єкт «Готель «Либідь» на площі Перемоги, 1 у Шевченківському районі міста Києва та необхідну для проведення перевірки документацію.

Примірники вказаних акта, протоколу та припису вручено уповноваженій особі ТОВ «Хотел проперті».

За результатами розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності 16.06.2016 за участі представника ТОВ «Хотел Проперті» Департаментом ДАБІ у м. Києві винесено:

- постанову про накладення на ТОВ «Хотел Проперті» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №150/16/10/26-25/1606/02/4, якою назване товариство визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 2 пункту 1 частини шостої статті 2 Закону України «Про правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 14 500,00 грн.;

- постанову №151/16/10/26-25/1606/02/4 про накладення на ТОВ «Хотел Проперті» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №150/16/10/26-25/1606/02/4, якою назване товариство визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини шостої статті 2 Закону України «Про правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та із застосуванням частини дев`ятої статті 2 вказаного Закону накладено штраф у сумі 29 000,00 грн.

Уважаючи протиправними наказ Держархбудінспекції від 08.09.2015 №976 та винесені Департаментом ДАБІ у м. Києві протоколи, приписи та постанови позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (далі також - Закон №3038-VI).

Згідно з пунктом 1, підпунктами 7, 10 пункту 4 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294, Держархбудінспекція є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Держархбудінспекція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний контроль за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час провадження містобудівної діяльності; ліцензійних умов на провадження господарської діяльності; проводить аналіз та узагальнення результатів контролю за якістю виконаних будівельних робіт, будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що застосовуються під час будівництва, відповідно до закону здійснює державний ринковий нагляд за будівельними виробами, подає відповідним органам пропозиції щодо вдосконалення державних стандартів, будівельних норм і правил.

Державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону №3038-VI здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень.

Згідно із положеннями частини першої статті 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до приписів частини четвертої статті 41 вищевказаного Закону посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 4-1) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; 10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки; 11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

01.01.2015 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» від 28.14.2014 №71-VIII (далі також - Закон №71-VIII), пунктом 3 Прикінцевих положень якого встановлено, що у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік контролюючими органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб`єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або згідно з вимогами Кримінального процесуального кодексу України. Зазначене обмеження не поширюється:

- з 1 січня 2015 року на перевірки суб`єктів господарювання, що ввозять на митну територію України та/або виробляють та/або реалізують підакцизні товари, на перевірки дотримання норм законодавства з питань наявності ліцензій, повноти нарахування та сплати податку на доходи фізичних осіб, єдиного соціального внеску, відшкодування податку на додану вартість;

- з 1 липня 2015 року на перевірки платників єдиного податку другої і третьої (фізичні особи - підприємці) груп, крім тих, які здійснюють діяльність на ринках, продаж товарів у дрібнороздрібній торговельній мережі через засоби пересувної мережі, за винятком платників єдиного податку, визначених пунктом 27 підрозділу 10 розділу XX Перехідних положень Податкового кодексу України, з питань дотримання порядку застосування реєстраторів розрахункових операцій.

Цей Закон направлений на врегулювання відносин, що виникають у сфері справляння податків і зборів та передбачає внесення змін до податкового законодавства та за своєю метою та змістом покликаний врегулювати саме податкові, а не будь-які інші правовідносини, зокрема і ті, які виникають у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до статті 1 Податкового кодексу України цей Кодекс регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Цим Кодексом визначаються функції та правові основи діяльності тих контролюючих органів, про які йдеться у пункті 41.1 статті 41 цього Кодексу. Зокрема контролюючими органами є органи доходів і зборів - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування єдиної державної податкової, державної митної політики в частині адміністрування податків і зборів, митних платежів та реалізує державну податкову, державну митну політику, забезпечує формування та реалізацію державної політики з адміністрування єдиного внеску, забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями при застосуванні податкового та митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску (далі - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику), його територіальні органи. У складі контролюючих органів діють підрозділи податкової міліції.

Отже, Держархбудінспекція не є контролюючим органом доходів і зборів в розумінні вимог пункту 41.1 статті 41 Податкового кодексу України, тому запроваджений пунктом 3 Прикінцевих положень Закону №71-VIII мораторій на проведення перевірок вищевказаних суб`єктів господарювання не підлягає застосуванню при реалізації Держархбудінспекцією повноважень у сфері державного архітектурно-будівельного контролю, тому .

Такий висновок суду узгоджується із висновком Верховного Суду у даній адміністративній справі, що міститься в постанові від 13.02.2020. Аналогічний правовий висновок міститься також у постановах Верховного Суду від 04.09.2019 у справі №285/1535/15-а та від 13.11.2019 у справі №565/1072/16-а.

Разом з цим правовідносини, пов`язані з встановленням обмежень на проведення позапланових перевірок Держархбудінспекцією було врегульовано пунктом 8 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України» від 28.12.2014 №76-VIII, відповідно до якого мораторій на проведення перевірок запроваджено лише на період з січня по червень 2015 року.

Також, як зазначив Верховний Суд в постанові від 13.02.2020 у цій же ж справі, спірні перевірки позивача проводились у період з 11.05.2016 до 17.05.2016 та з 01.06.2016 до 07.06.2016, тобто у період, коли мораторій на проведення перевірок органами архітектурно-будівельного нагляду вже не діяв.

За наведених обставин суд не бере до уваги доводи позивача про протиправність призначення та проведення його позапланової перевірки,

Водночас, беручи до уваги висновки й мотиви Верховного Суду, з яких скасовані рішення суду першої та апеляційної інстанції у цій справі, а саме про те, що в межах цієї справи ними не надавалась правова оцінка підставам та предмету перевірок, а також встановленим в їх ході порушенням та вжитим у зв`язку з їх виникненням заходам реагування, суд звертає увага на таке.

За змістом статті 3 Закону №3038-VI відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, законами України «Про Генеральну схему планування території України», «Про основи містобудування», «Про архітектурну діяльність» , «Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду», «Про землеустрій» -15 ), іншими нормативно-правовими актами.

Також, суд зазначає, що до відносин у сфері містобудівної діяльності підлягає застосуванню також і Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V (далі також - Закон №877-V).

При цьому суд виходить із того, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів: контролю органами державної фіскальної служби; валютного контролю; державного експортного контролю; контролю за дотриманням бюджетного законодавства; банківського нагляду; державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; державного нагляду за дотриманням вимог ядерної безпеки; державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації; при проведенні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, прокурорського нагляду, досудового слідства і правосуддя; державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду); державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення.

Доцільно зауважити, що у подальшому до Закону №3038-VI та Порядку №553 були внесені зміни, шляхом доповнення їх змісту нормами про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України).

Абзацом 2 частини першої статті 41 названого вище Закону визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі також - Порядок №553) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пунктом 7 Порядку №553 визначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є:

- подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

- виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

- перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

- вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;

- звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

- вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Як зазначено в направленнях для проведення позапланової перевірки від 11.05.2016 №б/н та від 01.06.2016 №б/н, підставою для проведення позапланової перевірки на площі Перемоги, 1 у Шевченківському районі м. Києва (переобладнання приміщень та будівлі готелю «Либідь» слугували наказ Держархбудінспекції від 08.09.2015 №976 та звернення Київського відокремленого підрозділу об`єднання українського народу «Дух нації» від 14.04.2016 №3/14-04, перевірка вимог припису Департаменту ДАБІ у м. Києві від 17.05.2016.

За висновком суду, звернення Київського відокремленого підрозділу об`єднання українського народу «Дух нації» від 14.04.2016 №3/14-04 про можливі порушення при виконанні будівельних робіт в готелі « Либідь » за адресою: м. Київ, площа Перемоги, 1, у розумінні Порядку №553 є зверненням фізичних чи юридичних осіб, а відтак, є підставою для проведення щодо ТОВ «Хотел Проперті» позапланової перевірки.

Так само перевірка виконання ТОВ «Хотел Проперті» припису Департаменту ДАБІ у м. Києві від 17.05.2017 є підставою для проведення його позапланової перевірки.

Разом з тим суд звертає увагу, що відповідно до частини першої статті 7 Закону №877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові) і засвідчується печаткою (частина друга статті 7 Закону №877-V).

Згідно з частиною третьою статті 7 Закону №877-V у посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); вид заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

З наведеного суд робить висновок, що оформленню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю направлення на проведення позапланової перевірки за наявності підстав для її проведення, зокрема, відповідного звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства, повинен передувати відповідний розпорядчий документ - наказ уповноваженого органу державного архітектурно-будівельного контролю, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Однак, у ході судового розгляду справи судом не встановлено видання наказу про призначення позапланової перевірки позивача або об`єкта містобудування - площі Перемоги, 1 у Шевченківському районі міста Києва.

Наказ Укрдержархбудінспекції від 08.09.2015 №976 «Про удосконалення роботи із здійсненням заходів державного архітектурно-будівельного контролю» в розумінні частини першої статті 7 Закону №877-V не є організаційним документом, яким Держархбудінспекція оформила проведення позапланової перевірки позивача або об`єкта містобудування площі - Перемоги, 1 у Шевченківському районі міста Києва. Указаний наказ впорядковує роботу територіальних органів Держархбудінспекції, і не містить жодного конкретного доручення щодо проведення будь-якої конкретної перевірки суб`єкта чи об`єкта містобудування, в тому числі й щодо позивача та площі Перемоги, 1 у Шевченківському районі міста Києва.

За таких обставин суд дійшов висновку про відсутність у Департаменту ДАБІ у м. Києві підстав для проведення позапланових перевірок на площі Перемоги, 1 у Шевченківському районі міста Києва, що проводилися відповідно до направлень для проведення позапланової перевірки від 11.05.2016 №б/н та від 01.06.2016 №б/н. Отже, такі перевірки проводилися з порушенням установленої законодавством процедури.

Як зазначив Верховний Суд в постанові від 25.07.2019 у справі № 826/13000/18, правова процедура (fair procedure - справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Правова процедура встановлює чітку послідовність дій проведення перевірки із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.

Визначена правова процедура проведення перевірки встановлює межі вчинення повноважень органу державної влади щодо проведення ним перевірки і, у разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права, є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

Правова процедура спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Складовою принципу юридичної визначеності є принцип легітимних очікувань, як одного із елементів принципу верховенства права.

Принцип легітимних очікувань виражає ідею, що органи публічної влади повинні не лише додержуватися приписів актів права, а й своїх обіцянок та пробуджених очікувань. Згідно з доктриною легітимних очікувань - ті хто чинить добросовісно на підставі права, яким воно є, не повинне відчувати краху надій щодо своїх легітимних очікувань (п. 61 коментаря до документа Венеційської комісії «Мірило правовладдя» (2017 року), який ухвалено Венеційською комісією на 106 пленарному засіданні (Венеція, 11-12.03.2016)).

Таким чином, позивач, з урахуванням наведених вище положень законодавства, правомірно очікував, що процедура призначення позапланової перевірки буде дотримана, чого, як вбачається з матеріалів справи, не відбулось.

У позовній заяві відсутня вимога позивача про визнання протиправними дій Департаменту ДАБІ у м. Києві щодо проведення вищевказаних позапланових перевірок.

Відповідно до частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Керуючись вказаною правовою нормою суд уважає за необхідне з метою захисту прав та інтересів позивача вийти за межі заявлених позовних вимоги та визнати протиправними дії Департаменту ДАБІ у м. Києві щодо проведення перевірки діяльності ТОВ «Хотел Проперті», що проводилася відповідно до направлень для проведення позапланової перевірки від 11.05.2016 №б/н та від 01.06.2016 №б/н відповідно у період з 11.05.2016 до 17.05.2016 та у період з 01.06.2016 до 07.06.2016.

Що стосується вимоги позивача щодо визнання протиправними та нечинними в частині призначення позапланової перевірки наказ Держархбудінспекції від 08.09.2015 №976 «Про удосконалення роботи із здійсненням заходів державного архітектурно будівельного контролю», то суд не вбачає підстав для її задоволення з наступних підстав.

Як зазначалося вище, вказаний наказ впорядковує роботу територіальних органів Держархбудінспекції, отже є організаційно-розпорядчим документом.

Організаційно-розпорядчий документ - це вид письмового документа, у якому фіксують рішення з адміністративних і організаційних питань, а також питань управління, взаємодії, забезпечення і регулювання діяльності органів влади, установ, підприємств, організацій, їх підрозділів і посадових осіб.

Відповідно до пункту 19 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Виходячи з його змісту, вищевказаний наказ Держархбудінспекції є актом індивідуальної дії, оскільки стосується інтересів конкретно визначеного кола осіб, а саме територіальних органів Держархбудінспекції, і жодним чином безпосередньо не стосується прав та інтересів позивача, отже й не порушує його права та інтереси.

За відсутності порушених прав та інтересів позивача вищевказаним наказом у суду відсутні підстави для визнання його протиправним і скасування.

Разом з тим, беручи до уваги визнання судом протиправними дій Департаменту ДАБІ у м. Києві щодо проведення перевірки діяльності ТОВ «Хотел Проперті», що проводилася відповідно до направлень для проведення позапланової перевірки від 11.05.2016 №б/н та від 01.06.2016 №б/н відповідно у період з 11.05.2016 до 17.05.2016 та у період з 01.06.2016 до 07.06.2016, усі подальші рішення, прийняті Департаментом ДАБІ у м. Києві щодо позивача за результатами такої перевірки, а саме: приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17.05.2016 та від 07.06.2016, а також постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.06.2016 №150/16/10/26-25/1606/02/4 та від 16.06.2016 №151/16/10/26-25/1606/02/4.

При цьому встановлених судом обставин достатньо для задоволення вимог позивача про визнання протиправними і скасування згаданих вище приписів та постанов, узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, відповідно до якої у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10.02.2010).

У свою чергу не підлягають задоволенню вимоги позивача про визнання протиправним і скасування протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.05.2016 та 07.06.2016, оскільки вони не є рішеннями суб`єкта владних повноважень в розумінні приписів Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки не створюють жодних прав та обов`язків для позивача, отже не можуть їх порушувати.

Указані протоколи є документами, в яких відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень законодавства та зазначено правові норми, які передбачають відповідальність за такі порушення. Разом із іншими доказами протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підлягають правовій оцінці судом у разі розгляду спору про правомірність постанов про накладення штрафу на суб`єкта містобудування, винесених за результатами розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Підсумовуючи вищевикладене суд дійшов висновку, що позовні вимоги є частково обґрунтованими, тому підлягають до часткового задоволення судом.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

При зверненні до суду позивач сплатив судовий збір:

- в розмірі 1 450,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 31.05.2016 №166;

- в розмірі 1 378,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 30.06.2016 №269;

- в розмірі 1 378,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 30.06.2016 №270;

- в розмірі 1 378,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 30.06.2016 №270;

- в розмірі 1 378,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 30.06.2016 №272;

- в розмірі 1 378,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 30.06.2016 №273.

Оскільки судом відмовлено у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним і нечинним в частині призначення позапланової перевірки наказ Держархбудінспекції від 08.09.2015 №976, то сплачений позивачем судовий збір за подання позову з такою позовною вимогою позивачу поверненню не підлягає.

Вимоги про визнання протиправними і скасування протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є похідними від вимог про визнаннями протиправними відповідних приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, тому судовий збір за звернення із такими вимогами сплаті не підлягав.

Відтак, решта судового збору у сумі 6 890,00 грн., сплаченого позивачем за звернення до суду з позовом в частині вимог про визнання протиправними згаданих вище приписів і постанов, підлягає поверненню позивачу за рахунок суб`єкта владних повноважень.

Керуючись статтями 2, 5-11, 19, 72-77, 90, 241-246, 251 Кодексу адміністративного судочинства України суд -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Хотел Проперті» до Держархбудінспекції та Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві щодо проведення перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Хотел Проперті», що проводилася відповідно до направлень для проведення позапланової перевірки Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 11.05.2016 №б/н та від 01.06.2016 №б/н відповідно у період з 11.05.2016 до 17.05.2016 та у період з 01.06.2016 до 07.06.2016.

Визнати протиправним і скасувати припис Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 17.05.2016.

Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26.05.2016 №132/16/10/26-82/2605/02/4.

Визнати протиправним і скасувати припис Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 07.06.2016.

Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.06.2016 №150/16/10/26-25/1606/02/4.

Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.06.2016 №151/16/10/26-25/1606/02/4.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Хотел Проперті» (01135, м. Київ, проспект Перемоги, 1, ) понесені ним судові витрати у розмірі 6890,00 грн. (шість тисяч вісімсот дев`яносто гривень 00 коп.).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко