Справа № 821/836/16
Суддя: Василяка Д.К.
Дата ухвалення: 2021-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 р.м. ХерсонСправа № 821/836/16

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Василяки Д.К.,

при секретарі: Кукульник Я.В., за участю представника позивача Харченка К.І., представника відповідача Познякової О.В., розглянувши у порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дунапак Таврія" до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про скасування податкових повідомлень рішень,

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Дунапак Таврія" звернулось до суду з позовною заявою до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі в якій з урахуванням доповнень до позовної заяви просить скасувати податкові повідомлення-рішення:

- від 28.03.16 № про застосування штрафу в сумі 114354 грн. 39 коп. за неподання звіту про здійснені контрольовані операції або не включення до такого звіту інформації про всі здійснені протягом звітного періоду контрольовані операції відповідно до вимог пункту 39.4 статті 39 Податкового Кодексу;

- від 29.06.16 № про зменшення суми від`ємного значення об`єкту оподаткування податком на прибуток на 7661760 грн.;

- від 29.06.16 № про зменшення суми бюджетного відшкодування на 2415791 грн. та застосування штрафу в сумі 1207895,50 грн.;

- від 29.06.16 № про зменшення розміру від`ємного значення по податку на додану вартість на 344612 грн.;

- від 29.06.16 № про збільшення суми грошового зобов`язання по податку на додану вартість на 775803 грн. та застосування 193950,75 грн. штрафних санкцій.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що податкові повідомлення-рішення були прийняті за висновками документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Дунапак Таврія» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2013 по 31.12.2014, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013 по31.12.2014, за наслідками якої був складений акт перевірки від 14.03.2016 № 17/21-22-22-01/38045226, та результатами розгляду скарги позивача Державною фіскальною службою України (рішення від 06.06.16 № 12407/6/99-99-11-01-01-25). Позивач вважає прийняті рішення такими, що не відповідають чинному законодавству та фактичним обставинам перевірки, висновки посадових осіб відповідача ґрунтуються на припущеннях, контролюючим органом при складанні акту перевірки необґрунтовано складений висновок про продаж продукції позивачем пов`язаній особі за цінами, нижчими від звичайних, неправильно застосований метод визначення звичайних цін "витрати плюс", порушена методика визначення звичайної ціни, собівартість продукції обчислена неправильно. Позивач вказує на неправильне донарахування зобов`язань по податку на додану вартість при продажу макулатури, яка утворювалась під час виробництва гофрованого паперу та картону, гофротари, ототожнення відходів виробництва з товарами. Позивач не формував податковий кредит з придбання макулатури і не здійснював виробництво макулатури, яка не є готовою товарною продукцією. В доповненні до позовної заяви позивач посилається на визначення грошових зобов`язань з податку на додану вартість та податку на прибуток з пропуском строку давності, передбаченого ст. 102 Податкового кодексу України. Також зазначає, що при формуванні податкового повідомлення рішення від 29.06.2016 за № щодо зменшення від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у зв`язку із частковим задоволенням скарги позивача згідно рішення Державної фіскальної служби України від 06.06.2016, відповідачем допущено помилку в частині зменшення від`ємного значення за липень - грудень 2013, зокрема в суму 215 566 грн. було помилково включено 110 248,74 грн. витрат за договором про ІТ послуги, підставність віднесення яких було підтверджено ДФС України у згаданому рішенні. При перевірці наданого позивачем звіту про контрольовані операції за 2014 рік фіскальна служба помилково ототожнює двох різних контрагентів позивача, що мають схожі назви, однак є зовсім різними юридичними особами, та з якими укладені різні контракти, це нерезидент Hambuger Containerboad Gmbh., Аustria, та нерезидент Hambuger Hungaria LTd., Угорщина.

Херсонський окружний адміністративний суд постановою від 12.06.2016 року, яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 24.01.2017 року позовні вимоги задовольнив, визнав протиправними та скасував податкові повідомлення - рішення:

- від 28.03.16 № про застосування штрафу в сумі 114354 грн. 39 коп. за неподання звіту про здійснені контрольовані операції або не включення до такого звіту інформації про всі здійснені протягом звітного періоду контрольовані операції відповідно до вимог пункту 39.4 статті 39 Податкового Кодексу;

- від 29.06.16 № про зменшення суми від`ємного значення об`єкту оподаткування податком на прибуток на 7661760 грн.;

- від 29.06.16 № про зменшення суми бюджетного відшкодування на 2415791 грн. та застосування штрафу в сумі 1207895,50 грн.;

- від 29.06.16 № про зменшення розміру від`ємного значення по податку на додану вартість на 344612 грн.;

- від 29.06.16 № про збільшення суми грошового зобов`язання по податку на додану вартість на 775803 грн. та застосування 193950,75 грн. штрафних санкцій.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів касаційного адміністративного суду від 17.09.2020 року № 821/836/16 постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 12.06.2016 року, та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 24.01.2017 скасовано, а справу направлено на новий розгляд.

Протоколом автоматичного розподілу судової справи між суддями адміністративну справу передано на розгляд судді Василяці Д.К.

Ухвалою від 13.11.2020 року справу прийнято до свого провадження та вирішено проводити її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначити підготовче засідання на 11.12.2020 року.

09.12.2020 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого проти задоволення позовних вимог заперечував.

11.12.2020 року розгляд справи не відбувся.

04.01.2021 року від позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої проти заперечень, аргументів та доказів викладених у відзиві заперечував, просив позов задовольнити.

12 січня 2021 р. у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дунапак Таврія" до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі про скасування податкових повідомлень рішень, винесено ухвали про відмову у задоволенні клопотання ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі про колегіальний розгляд справи та закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 04.02.2021 року.

В судовому засіданні 04.02.2021 року оголошено перерву до 11.02.2021 року.

В судовому засіданні 11.02.2021 року оголошено перерву до 17.02.2021 року.

В судовому засідання 17.02.2021 року представник позивача на задоволенні позовних вимог, з урахуванням доповнень та письмових пояснень, наполягав, просив позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечував, з підстав викладених у відзиві. Просив в задоволенні позовних вимог відмовити.

Розглянувши надані документи, заслухавши вступне слово представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено: Публічне акціонерне товариство «Дунапак Таврія» є юридичною особою, платником податків, зареєстроване 21.12.2011.

При проведені документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Дунапак Таврія» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.12 по 31.12.14 (акт перевірки від 14.03.16 № 17/21-22-22-01/38045226), фахівцями Головного управління ДФС у Херсонській області було виявлено, що ТОВ «Дунапак Таврія» порушено:

- п. 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств від 28.12.1994 №334/94-ВР; п.п.39.1, 39.2 ст.39, пп. 139.1.13 п. 139.1 ст.139 , пп.153.2.1 п.153.2 ст.153 Податкового Кодексу України, в результаті чого, завищено від ємне значення об`єкту оподаткування на суму 9 032 434 грн.;

- п. 180.2 ст. 180, абз. б) п.185.1 ст.185, пп. 187.8 ст. 187, п.188.1 ст.188, п. 190.2 ст.190, п.198.2 ст.198, п. 199.1, п. 199.2, п. 199.3, п. 199.6 ст. 199, п.200.1, п.200.2, п.200.3, п.200.4 п. 200.6 ст.200, п.201.6, п.201.10, п. 201.12 ст. 201, п.208.2, п.208.3, п. 208.5 ст.208, п. 23 розділу XX Податкового кодексу України, в результаті чого завищено суми, що підлягали бюджетному відшкодуванню у зменшення податкових зобов`язань з податку на додану вартість наступних звітних (податкових) періодів (рядок 23.2), на загальну 4 159 540 грн.;

- занижено податок на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету (рядок 25) на загальну суму 3 377 298 грн.;

- завищено від`ємне значення різниці між сумою податкового зобов`язання та сумою податкового кредиту поточного звітного (податкового) періоду (рядок 19) всього на числі: грудень 2014 року на суму 935 587 грн.;

- порушено пп. 39.2.1.1 пп. 39.2.1 п.39.2 ст.39 Податкового кодексу України щодо заниження обсягів контрольованих операцій до поданого звіту на загальну суму 29 247 656 грн., в т.ч. за 2013 рік на суму 17 812 217 грн., за 2014 рік на суму 11 435 439 грн. та інші порушення податкового законодавства.

На підставі висновків акта перевірки та за результатами адміністративного оскарження податковим органом прийнято податкові повідмолення-рішення:

- від 28.03.16 № про застосування штрафу в сумі 114354 грн. 39 коп. за неподання звіту про здійснені контрольовані операції або не включення до такого звіту інформації про всі здійснені протягом звітного періоду контрольовані операції відповідно до вимог пункту 39.4 статті 39 Податкового Кодексу;

- від 29.06.16 № про зменшення суми від`ємного значення об`єкту оподаткування податком на прибуток на 7661760 грн.;

- від 29.06.16 № про зменшення суми бюджетного відшкодування на 2415791 грн. та застосування штрафу в сумі 1207895,50 грн.;

- від 29.06.16 № про зменшення розміру від`ємного значення по податку на додану вартість на 344612 грн.;

- від 29.06.16 № про збільшення суми грошового зобов`язання по податку на додану вартість на 775803 грн. та застосування 193950,75 грн. штрафних санкцій.

Що стосується податкового повідомлення-рішення № , суд зазначає, що відповідно до звіту за 2014 рік задекларований обсяг контрольованих операцій 484 576 902 грн. Перевіркою повноти визначення обсягу контрольованих операцій встановлено його завищення на загальну суму 272 827 716 грн в т.ч. в рахунок механічної помилки завищення встановлено в сумі 284 127 269 грн та заниження в сумі 11 435 439 грн.

В обґрунтування такого висновку в акті зроблено посилання, що у звіті про контрольовані операції за 2014 рік відображено операції по Hambuger Containerboad Gmbh, здійснені на підставі контракту від 17.12.2013 року №1712/2013, однак занижений обсяг цих операцій, не враховано операції, здійснені за період з 01.01.2014 року по 05.03.2014 року відповідно до контракту від 11.09.2012 № 6036/2012, укладеного з нерезидентом Hambuger Hungaria LTd.

Податковий орган стверджує про об`єднання цих двох контрагентів-нерезидентів в одну компанію. Про це, на думку відповідача, свідчить той факт, що при врегулюванні взаємовідносин щодо бракованої або пошкодженої при транспортуванні продукції при поставках по контракту №6036/2012 від 11.09.2012 від Hambuger Hungaria LTd використовуються бланки Сгеdit Note компанії з назвою Hambuger Containerboad Gmb.

Суд не погоджується з таким посиланням відповідача, так як вказані компанії є різними юридичними особами, тому суму по контракту від 11.09.2012. №6036/2012 Hambuger Hungaria LTd. податковий орган помилково додав до обсягів по контракту з Hambuger Containerboad Gmbh.

Так, згідно з пп. а) п. 14.1.122 ст. 14 ПК України: «нерезидентом є іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України».

При цьому, в п. 39.2.1.4 ПК України (в редакції на дату здійснення контрольованих операцій): «Господарські операції, передбачені у підпунктах 39.2.1.1 і 39.2.1.2 цієї статті, визнаються контрольованими за умови, що загальна сума таких операцій платника податків з кожним контрагентом дорівнює або перевищує 50 мільйонів гривень (без урахування податку на додану вартість) за відповідний звітний календарний рік».

Тобто, для цілей статті 39 ПК України та відповідно для складення звіту про контрольовані операції необхідно відобразити всі контрольовані операції з кожним окремим контрагентом, якщо сума таких операцій з кожним окремим контрагентом дорівнює або перевищує 50 млн. грн.

Згідно з контракту № 1712/2013 від 17.12.2013. укладеним з Hamburger Containerboad Gmb, виробником та вантажовідправниками товару є два заводи, в тому числі завод, який розташований в Угорщині та належить Hamburger Hungaria Ltd, яка не є філією або відокремленим підрозділом компанії Hamburger Containerboad GMBH, яка є фактичним контрагентом Позивача в 2014 році.

Крім того, контракт від 17.12.2013 №1712/2013 укладено з компанією Hamburger Containerboad GMBH, яка зареєстрована за адресою А-2823, Pitten, Aspanger Strasse 252, Austria, і є резидентом Австрії. Натомість, контракт від 11.09.2012р. №6036/2012 укладено з компанією Hamburger Hungaria Ltd. (чешською мовою Hamburger Hungaria Kft.), яка зареєстрована за адресою Н-2400, Dunaujvaros, Papirguary ut 42-46, Hungary, і є резидентом Угорщини.

Окрім цього, кожна із вищезазначених компаній мають різні реєстраційні номери в торгових реєстрах Угорщини та Австрії. Так, компанія Hamburger Hungaria Ltd. має номер 07-09-017523, а компанія Hamburger Containerboad GMBH - FN 400486a.

В свою чергу суд звертає увагу, що висновки контролюючого органу про об`єднання компаній Hamburger Hungaria Ltd. та Hamburger Containerboad GMBH зроблено не на підставі первинних документів про злиття або про об`єднання, а на підставі копій кредитних нот, зокрема №211510 від 27.02.2014 року, в якій зазначено емблему Hamburger Containerboard Prinzhorn Group.

З офіційного сайту Prinzhorn Group https://www.prinzhorn-holding.com/company вбачається, що вищезазначені компанії входять до складу холдингу Prinzhorn Group, що і зумовлює відображення одного логотипу на бланках, а тому припущення податкового органу про те, що Hamburger Hungaria Ltd. та Hamburger Containerboad GMBH є однією компанією є помилковим.

Тобто, Hamburger Hungaria Ltd. та Hamburger Containerboad GMBH є різними нерезидентами, з різними юридичними адресами, різними реєстраційними номерами та різними податковими номерами, ведуть свою діяльність в різних країнах, але входять до складу одного холдингу, але їх пов`язаність між собою жодним чином не впливає на коректність відображення контрольованих операцій з Hamburger Containerboad GMBH у звіті за 2014 рік.

В судовому засіданні представник позивача зазначив, що частково погоджується з висновками податкового органу щодо неповного відображення обсягу контрольованих операцій що призвело до заниження по Звіту про КО за 2014 рік на суму 67943, грн. у зв`язку із цим в цій частині ППР № суд залишає в силі, а в іншій частині податкове повідомлення-рішення підлягає скасуванню.

Щодо податкового повідомлення-рішення № , суд зазначає: в ході перевірки податковим органом встановлено, що реалізація товару за договірними цінами, нижчими за звичайні, призвела до заниження доходів від реалізації продукції на суму 7 284 277 грн. Також було виявлено, що за період з 01.10.2012 року по 31.12.2014 року Товариством завищено витрати в наслідок включення витрат, понесених на придбання у нерезидентів послуг (робіт) з консалтингу на суму 1 847 492, 15 грн.

Товариством занижено дохід, отриманий від продажу товарів (гофролистів) пов`язаній особі - ТОВ «Дунапак Україна» на суму 7 284 277 грн.

Не є спірним між сторонами, що ТОВ «Дунапак Україна» є пов`язаною особою із позивачем, разом з тим Товариство стверджує, що така поставка відбувалась за цінами, які не є меншими від звичайних цін.

Суд зазначає, що оскільки контролюючим органом у ході проведення перевірки не надавався запит позивачу щодо визначення та обґрунтування ціни реалізації гофролистів, або щодо собівартості, калькуляцій, не було представлено статистичної оцінки рівня цін реалізації ідентичних або однорідних товарів, які б вказували на заниження позивачем ціни продажу вказаних товарів у співставних умовах, висновки перевірки є помилковими.

Судом встановлено, що позивач відпускав виготовлену продукцію (гофролисти) і іншим непов`язаним особам, про це свідчить додаток № 15 до акту перевірки, але контролюючим органом не проаналізовано інформацію про такі договори, їх умови, не досліджений ринок виробництва та продажу гофролистів. Крім того позивач надав суду самостійне порівняння відпускної вартості гофролистів власного виробництва з цінами конкурента - ПАТ «Київський картонно-паперовий комбінат», з якого вбачається, що позивач здійснював продаж готової продукції гофролистів аналогічної номенклатури вище цін його конкурента.

Так, статтею 135 ПКУ (в редакції діючою в період порушень) передбачалось, що доходи, що враховуються при обчисленні об`єкта оподаткування, складаються з: доходу від операційної діяльності, який визначається відповідно до пункту 135.4 цієї статті; інших доходів, які визначаються відповідно до пункту 135.5 цієї статті, за винятком доходів, визначених у пункті 135.3 цієї статті та у статті 136 цього Кодексу. Дохід від операційної діяльності визнається в розмірі договірної (контрактної) вартості, але не менше ніж сума компенсації, отримана в будь-якій формі, в тому числі при зменшенні зобов`язань, та включає, зокрема, дохід від реалізації товарів, виконаних робіт, наданих послуг; особливості визначення доходів від реалізації товарів, виконаних робіт, наданих послуг для окремих категорій платників податків або доходів від окремих операцій встановлюються положеннями розділу 111. Так, п. 153.2 ст. 153 ПКУ регулював операції з пов`язаними особами, встановлюючи деякі обмеження для врахування доходів і витрат за операціями між ними. Згідно з пп. 153.2.1 п. 153.2 ст. 153 ПКУ дохід, отриманий платником податку від продажу товарів (виконання робіт, надання послуг) пов`язаним особам, визначався відповідно до договірних цін, але не менших від звичайних цін на такі товари, роботи, послуги, що діяли на дату такого продажу, у разі, якщо договірна ціна на такі товари (роботи, послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (роботи, послуги).

Відповідно до п. 8 Підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідні положення» ПКУ у випадках, визначених цим кодексом, до вступу в дію статті 39 цього Кодексу застосовується п. 1.20 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Правила визначення звичайних цін за ст. 39 ПКУ застосовуються для визначення рівня звичайних цін лише по відносинам, які виникли після 01.01.2013, а до 01.01.2013 визначення звичайних цін розуміються та застосовуються за правилами, визначеними пунктом 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Відповідно до пп. 1.20.1 ст. Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін. Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг). Ідентичні товари (роботи, послуги) це товари (роботи, послуги), що мають однакові характерні для них основні ознаки. Під час визначення ідентичності товарів беруться до уваги, зокрема, їх фізичні характеристики, які не впливають на їх якісні характеристики і не мають суттєвого значення для визначення ознак товару, якість і репутація на ринку, країна походження та виробник. Незначні відмінності в їх зовнішньому вигляді можуть не враховуватися. Однорідні товари (роботи, послуги) це товари (роботи, послуги), які не є ідентичними, мають подібні характеристики і складаються зі схожих компонентів, що дозволяє їм виконувати однакові функції та (або) бути взаємозамінними. Під час визначення однорідності товарів (робіт, послуг) беруться до уваги, зокрема, їх якість, наявність товарного знака, репутація на ринку, країна походження та виробник.

Порядок визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) регламентований підпунктом 1.20.2 пункту 1.20 статті 1 Закону № 334/94-ВР, в межах якого податковий орган зобов`язаний діяти при визначенні рівня звичайних цін. Згідно з п. 1.20.2 ст. 1 даного Закону для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов`язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об`єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. Враховуються звичайні ціни при укладанні угод між непов`язаними особами надбавки чи знижки до ціни.

Крім методу порівняння інформації про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах п.1.20 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачав наступні методи визначення звичайних цін: для товарів (робіт, послуг), які продаються шляхом прилюдного оголошення умов їх продажу, звичайною визнається ціна, що міститься у такому прилюдному оголошенні (пп.1.20.3 ст. 1 Закону). Якщо товари (роботи, послуги) продаються з використанням конкурсу, аукціону, біржової пропозиції або пропозиції на організованому ринку цінних паперів, або коли продаж (відчуження) товарів здійснюється у примусовому порядку згідно із законодавством, звичайною є ціна, отримана при такому продажі (пп. 1.20.4 ст. 1 Закону). У разі коли ціни на товари (роботи, послуги) підлягають державному регулюванню згідно із законодавством, звичайною вважається ціна, встановлена згідно з принципами такого регулювання (пп. 1.20.5). Якщо звичайна ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту, то для доказів обґрунтування її рівня застосовуються правила, визначені національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, а також національними стандартами з питань оцінки майна та майнових прав. З метою оподаткування терміни "справедлива вартість", "ринкова вартість" та "чиста вартість реалізації", які використовуються в національних положеннях (стандартах), бухгалтерського обліку та національних стандартах з питань оцінки майна і майнових прав, прирівнюються до терміну "звичайна ціна", визначеного цим Законом (пп.1.20.5-1 п. 1.20 ст. 1 Закону № 334/94-ВР).

Отже, жоден із цих методів не передбачає визначення звичайної ціни на підставі собівартості.

Пунктом 1.20.6 ст. 1 Закону № 334/94-ВР передбачено, що у разі коли на відповідному ринку товарів (робіт, послуг) не здійснюються операції з ідентичними (у разі їх відсутності - однорідними) товарами (роботами, послугами), або якщо неможливо визначити їх ціну через відсутність або недоступність відповідної інформації, звичайною ціною вважається ціна договору. Обов`язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом. При проведенні перевірки платника податку податковий орган має право надати запит, а платник податку зобов`язаний обґрунтувати рівень договірних цін або послатися на норми абзацу першого підпункту 1.20.1 цього пункту.

Відповідачем був використаний метод «витрати плюс», щодо якого пп. 1.20.9 ст. 1 Закону № 334/94-ВР передбачає, що «Додатково до правил визначення звичайної ціни, встановлених цим пунктом, Кабінет Міністрів України має право встановити методологію визначення звичайної ціни товарів (робіт, послуг), які продаються (надаються) платниками податку, визначеними як природні монополісти відповідно до закону, виходячи з таких правил:

а) у разі коли неможливо визначити ціну товарів (робіт, послуг) через відсутність або недоступність відповідної інформації, для визначення звичайної ціни використовується метод ціни перепродажу (наступного продажу) таких товарів (робіт, послуг). При цьому ціна товарів (робіт, послуг), що продаються платником податку, визначається на рівні ціни, за якою такі товари (роботи, послуги) перепродаються їх покупцем у разі наступного продажу, з урахуванням визначених за допомогою застосування звичайних цін фактичних витрат, понесених цим покупцем під час продажу та просування на ринок цих товарів (робіт, послуг), а також звичайного для даного виду діяльності прибутку покупця (без врахування ціни, за якою покупцем були придбані у продавця товари);

б) у разі неможливості використання методу ціни перепродажу товарів (робіт, послуг) використовується метод "витрати плюс" (витратний), за яким ціна товарів (робіт, послуг), що продаються платником податку, визначається як сума фактичних (понесених) витрат та звичайного для даного виду діяльності прибутку. При цьому враховуються визначені із застосуванням звичайних цін витрати на виробництво (придбання) та (або) продаж товарів, їх транспортування, зберігання, страхування або інші подібні витрати."

Щодо використання ГУ ДФС такого методу визначення звичайних цін за 2012 рік як «витрати плюс», то такі дії суд вважає неправомірними ще й тому, що даний метод застосовується лише для платника податку, який визначений як природний монополіст відповідно до закону, такий метод застосовується лише відповідно до методології, встановленої КМУ, а такої методології не було встановлено.

Виходячи з викладеного, суд встановив, що у відповідача не було правових підстав визначення звичайної ціни із застосуванням норми п.п. 1.20.9 «б» п. 1.20 ст. 1 Закону № 334/94-ВР, оскільки ця норма застосовується лише у випадку, якщо звичайна ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту. Контролюючий орган всупереч вимогам чинного законодавства не надав доказів та не довів, що ціна визначена у договорі не відповідає рівню звичайної ціни, а тому, виходячи із положень Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та Податкового кодексу України, необхідно вважати, що звичайною вважається ціна, визначена сторонами договору, та така ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

З 01.01.2013 набрала чинності ст. 39 ПКУ, що встановлює новий порядок визначення звичайних цін. Згідно п. 39.1 ст. 39 ПКУ: "Звичайна ціна на товари (роботи, послуги) збігається з договірною ціною, якщо інше не встановлено Кодексом і не доведено зворотне, в тому числі внаслідок неможливості визначення звичайної ціни із застосуванням положень пунктів 39.3-39.4 цієї статті". Звичайна ціна застосовується у разі здійснення платником податків, зокрема, операцій з пов`язаними особами. Визначення поняття "звичайна ціна" також дає п. 14.1.71 ст. 14 ПКУ: "звичайна ціна - ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін". Термін "ринкова ціна" визначений у п.п. 14.1.219 Податкового кодексу: "Це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати на добровільній основі, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) у порівняних економічних (комерційних) умовах". З вищевикладеного, суд приходить до висновку, що договірна ціна є звичайною ціною та є ринковою ціною, якщо інше не доведено передбаченими ПКУ методами визначення звичайної ціни.

Пунктом 39.14 ст. 39 ПКУ передбачалось, що обов`язок доведення того, що ціна договору (правочину) не відповідає рівню звичайної ціни, покладається на контролюючий орган у порядку, встановленому законом. Під час проведення перевірки платника податку контролюючий орган має право надати запит, а платник податку зобов`язаний обґрунтувати рівень договірних цін або послатися на норми абзацу першого цього пункту. Контролюючим органом не надсилались запити товариству щодо обґрунтування рівня договірних цін.

Згідно п. 39.15 ст.39 ПКУ у разі відхилення договірних цін у податковому обліку платника податків у бік збільшення або зменшення від звичайних цін менше ніж на 20 відсотків, таке відхилення не може бути підставою для визначення (нарахування) податкового зобов`язання, коригування від`ємного значення об`єкта оподаткування або інших показників податкової звітності.

Визначення звичайної ціни у випадках, встановлених ПКУ, здійснюється за одним з методів, вказаних в пункті 39.2 ст. 39 ПКУ. В період січень-серпень 2013 року діяли такі методи визначення звичайної ціни: а) порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу); б) ціни перепродажу; в) "витрати плюс"; г) розподілення прибутку; ґ) чистого прибутку. При визначенні звичайної ціни згідно з методами, встановленими цим пунктом, використовується інформація про ціни в операціях між непов`язаними особам у співставних умовах на відповідному ринку товарів (робіт, послуг). При цьому умови визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами істотно не впливає на ціни, які отримуються в результаті застосування методів, встановлених цим пунктом.

Слід зазначити, що Податковий кодекс України від 02.12.2010р. № 2755-VI не містить вказівки на застосування зазначених методів у черговості, але пунктом 3 Порядку укладення та виконання договорів про ціноутворення для цілей оподаткування, затверджених постановою КМУ від 22.08.2012 № 787 (діючого в період 01.01.2013-01.09.2013), передбачалось, що звичайна ціна товарів (робіт, послуг) визначається шляхом застосування одного з методів, передбачених пунктом 39.2 статті 39 Податкового кодексу України в установленій послідовності, за умови, що кожний наступний метод застосовується у разі, коли така ціна не може бути визначена за попереднім методом. Хоч цей Порядок був виданий на виконання п. 39.16 ст. 39 ПКУ для врегулювання питань укладання великими платниками договорів з податковими органами щодо ціноутворення для цілей оподаткування (включаючи вибір великим платником методу визначення звичайної ціни), але відповідно до п. 4.1.2 ст. 4 ПКУ податкове законодавство України ґрунтується на принципі рівності усіх платників перед законом, недопущення будь-яких проявів податкової дискримінації - забезпечення однакового підходу до всіх платників податків незалежно від соціальної, расової, національної, релігійної приналежності, форми власності юридичної особи, громадянства фізичної особи, місця походження капіталу. Враховуючи принципи побудови податкового законодавства, методи визначення звичайної ціни здійснюються шляхом їх установленої послідовності, а саме: якщо звичайна ціна не може бути визначена за методом "порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу)", то може застосовуватись наступний метод.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем не дотримано процедури визначення звичайної ціни відповідно до статті 39 ПК України, а тому не доведено належними засобами доказування того, що ціна реалізації позивачем товару пов`язаній особі не відповідає рівню звичайних цін.

За методом порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу) застосовується ціна, яка визначається за ціною на ідентичні (а за їх відсутності - однорідні) товари (роботи, послуги), що реалізуються (придбаваються) не пов`язаній з продавцем (покупцем) особі за звичайних умов діяльності. Для визначення звичайної ціни товару (роботи, послуги) згідно з методом порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у порівнянних умовах на відповідному ринку товарів (робіт, послуг). Враховуються, зокрема, такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії); обсяг функцій, що виконуються сторонами; умови розподілу між сторонами ризиків і вигод; строки виконання зобов`язань; умови здійснення платежів, звичайних для такої операції; характеристика ринку товарів, на якому здійснено господарську операцію; бізнес-стратегія підприємства; звичайні надбавки чи знижки до ціни під час укладення договорів між непов`язаними особами, а також інші об`єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються порівнянними, якщо відмінність між такими умовами істотно не впливає на ціну або може бути економічно обґрунтована. Також слід враховувати звичайні під час укладення договорів між непов`язаними особами надбавки чи знижки до ціни, зокрема знижки, зумовлені сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низьколіквідних товарів.( п. 39.4 ст. 39 ПКУ).

Ні в акті перевірки, ні у відзиві відповідача не обґрунтовано причин незастосування методу порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу). Як стверджує позивач, він відпускав виготовлену продукцію (гофролисти) і іншим непов`язаним особам, про це свідчить додаток № 15 до акту перевірки, але контролюючим органом не було проаналізовано інформацію про такі договори, їх умови, не досліджений ринок виробництва та продажу гофролистів. Відсутність чітко регламентованої методики визначення ціни, за якою товари (роботи, послуги) передаються покупцю, за наявності спільного бажання продавця та покупця здійснити таку операцію, не звільняє контролюючий орган від обов`язку доведення застосування того чи іншого методу. Суду не надано жодного доказу того, що контролюючий орган використовував будь-яку інформацію про ціни, що склалися на ринках ідентичних або однорідних товарів у порівнянних умовах, досліджував для цієї мети спеціалізовані періодичні видання, що публікують ціни на певні товари, або аналізував комерційні пропозиції від різних постачальників або покупців, щоб дізнатися рівень цін.

За методом "витрати плюс", який був застосований відповідачем, застосовується ціна, що складається з собівартості готової продукції (товарів, робіт, послуг), яку визначає продавець, і відповідної націнки, звичайної для відповідного виду діяльності за співставних умов. Мінімальний розмір націнки може бути визначено на законодавчому рівні. (п. 39.6 ст. 39 ПКУ). Відповідач посилається на те, що за звичайну ціну взята собівартість реалізованої готової продукції ТОВ "Дунапак Україна", націнка не застосовувалась. За договірну ціну взятий дохід від реалізації. В додатку 16 до акту перевірки викладено розрахунки відхилення звичайної ціни (собівартості) від договірних цін (доходу від реалізації) більше ніж 20 %.

Суд погоджується з доводами позивача про те, що метод розрахунку звичайних цін "витрати плюс" був застосований невірно, оскільки для визначення собівартості готової продукції відповідачем було враховано всі дані бухгалтерського рахунку 901 (де обліковуються всі витрати, не тільки по гофролистах, а й по гофротарі, витрати на виробництво якої, як стверджує позивач, є значно більшими). Показники звичайної ціни і відповідачем виведено самостійно, щомісячно, шляхом ділення всієї суми реалізації за місяць на кількість товару (в штуках, а не в кв. метрах), тобто виведена собівартість одиниці якоїсь умовної продукції, а не собівартість квадратного метра гофролиста. При цьому, не взято до уваги, що гофролисти мали різну номенклатуру, різний розмір та різну площу, різну вартість. Договірна ціна також виведена розрахунковим шляхом, дохід від реалізації поділений на кількість гофоролистів різної номенклатури та різної вартості.

Собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг для цілей розділу III цього Кодексу (згідно діючого в спірний період пп. 14.1.228 ст. 14 ПКУ) це витрати, що прямо пов`язані з виробництвом та/або придбанням реалізованих протягом звітного податкового періоду товарів, виконаних робіт, наданих послуг, які визначаються відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку, що застосовуються в частині, яка не суперечить положенням цього розділу. Собівартість реалізованих товарів визначається за Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.12.99 № 318 "Про затвердження Положення (стандарту) бухгалтерського обліку". Пунктом 11 П(С)БО встановлено, що собівартість реалізованої продукції (робіт, послуг) складається з виробничої собівартості продукції (робіт, послуг), яка була реалізована протягом звітного періоду, нерозподілених постійних загальновиробничих витрат та наднормативних виробничих витрат. До виробничої собівартості продукції (робіт, послуг) включаються: прямі матеріальні витрати; прямі витрати на оплату праці; інші прямі витрати; змінні загальновиробничі та постійні розподілені загальновиробничі витрати. Виробнича собівартість продукції зменшується на справедливу вартість супутньої продукції, яка реалізується, та вартість супутньої продукції в оцінці можливого її використання, що використовується на самому підприємстві. Перелік і склад статей калькулювання виробничої собівартості продукції (робіт, послуг) установлюються підприємством.

Ціна це грошовий вираз вартості, що сплачується за конкретну одиницю товару або послуги. Ціна певної кількості товару складає його вартість, тому правомірно говорити про ціну як грошову вартість одиниці товару/цінності. Фіскальна служба не аналізувала ціни, за якими відпускалась продукція пов`язаній особі, не досліджувала калькуляцій собівартості гофролистів, які реалізувались позивачем.

Позивач надав суду наказ від 26 грудня 2012 року про затвердження облікової політики в товаристві на 2013 рік, пунктом 19 даного наказу встановлено, що готовою продукцією вважається гофролисти та гофрокороби, при формуванні собівартості готової продукції всі прямі витрати, змінні та постійні загальновиробничі витрати розподіляються на кожен об`єкт витрат (калькуляція). Одиницею виміру готової продукції для формування собівартості вважається метр квадратний. Собівартість квадратного метра гофролиста складається із прямих змінних виробничих витрат (вартості паперу, вартості клею для склеювання паперу, вартості пакувальної стрічки Tenax, заробітної плати виробничих робочих гофроагрегата ВНS, амортизації гофроагрегата ВНS), постійних та змінних непрямих загальновиробничих витрат пропорційно до загального обсягу виробленої продукції (в метрах квадратних). Вартістю паперу при цьому слід вважати закупівельну (інвойсну) вартість за виключенням суми закупівельного бонусу, який позивач отримує від постачальників за кожну тонну отриманого паперу. Всі прямі витрати, змінні та постійні загальновиробничі витрати розподіляються пропорційно на квадратний метр готової продукції. Собівартість гофрокоробу включає додаткові складові. Також позивачем надано суду калькуляції розрахунку собівартості деяких номенклатур гофролистів.

Жодним чином в акті перевірки не проаналізована облікова політика позивача, тобто, яким чином розраховується собівартість одного квадратного метра гофролистів позивачем.

Суд також не приймає доводи відповідача про те, що на собівартість виготовлення продукції, реалізованої на користь ТОВ "Дунапак - Україна", ніяким чином не впливали знижки від ціни придбання імпортної сировини, одержані у вигляді бонусів після її придбання у кількості понад 1000 тон. Відповідач посилається на те, що отримані бонуси за придбання певного обсягу імпортної сировини відносяться у облік до доходів, а собівартість реалізованої продукції складається тільки з витрат (п. 11 П(С)БО 16 "Витрати"). Однак, вартість паперу є складовою прямих змінних виробничих витрат, а згідно п. 19 наказу про облікову політику товариства на 2013 рік вартістю паперу для виробництва готової продукції є закупівельна вартість паперу за виключення суми закупівельного бонусу.

На підставі викладеного, суд вважає, що наведені в акті перевірки показники звичайних цін визначено податковим органом без дослідження вартості аналогічних товарів на ринку України та без дослідження цінової та виробничої політики товариства, що призвело до арифметичних помилок навіть при обрахунку виготовленої продукції штука замість квадратного метру, як наслідок такі показники суперечать нормами законодавства та будь-якими первинними документами, тому висновок ГУ ДФС про заниження валового доходу на суму 5988758 грн. за 2013 рік є необґрунтованим.

Порушення, які були виявлені при перевірці валових витрат, позивач не оскаржує.

В доповненнях до обґрунтування підстав позову позивач зазначає, що при визначенні суми завищення від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток та при формуванні податкового повідомлення-рішення № ППР від 29.06.16 за наслідками розгляду скарги позивача ДФС України, відповідачем помилково було включено до суми такого завищення витрати на консалтингові послуги на суму 110248,74 грн., тоді як в рішенні ДФС України визнано неправомірним.

А саме, при перевірці було встановлено, що підприємством включено до складу загальновиробничих та адміністративних витрат витрати, понесені по взаємовідносинах із нерезидентами щодо придбання послуг консалтингу на суму 1847492 грн. 15 коп., прийнято податкове повідомлення-рішення № від 28.03.16. При розгляді скарги платника ДФС України рішенням12407/6/99-99-11-01-01-25 від 06.06.16, зокрема скасовано податкове повідомлення-рішення № в частині зменшення витрат по послугам, отриманим за договором про надання ІТ послуг від 18.01.13 № 1801/2013 від ТОВ "Прінцхорн Холдинг", в решті податкове повідомлення-рішення залишено без змін. А з текстової частини рішення ДФС України від 06.06.16 вбачається, що вартість цих послуг склала 10148 євро або 110248,74 грн.

З огляду на викладене висновок відповідача про завищення витрат на суму 377483 грн. в частині 110248,74 грн. є необґрунтованими та безпідставним.

Отже з урахуванням вищевикладеного, податкове повідомлення рішення № ППР від 29.06.16 підлягає частковому скасуванню, окрім суми зменшення витрат на 276235 грн., які в судовому засіданні визнав представник позивача.

Крім того, рішенням ДФС України про результати розгляду скарги від 06.06.2016 року № 12407/6/99-99-11-01-01-25 скасовано частково податкові повідомлення рішення від 28.03.2016 року № , № та № .

Відповідно до п. 5 розділу ІІ та п.п.1 і 3 розділу V «Порядку надіслання контролюючим органам податкових повідомлень рішень платникам податків», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28.12.2015 р. № 1204, у випадку зміни за результатами адміністративного оскарження сум, вказаних в оскаржених податкових повідомленнях-рішеннях, такі рішення вважаються відкликаними і замість них платнику податків надсилаються податкові повідомлення-рішення з новими сумами.

У зв`язку із цим відповідачем взамін відкликаних надіслано на адресу позивача нові податкові повідомлення рішення від 29.06.2016 року №, №, № та №.

Щодо податкових повідомлень-рішень від 29.06.16 № про зменшення суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на 2 415 791 грн. та застосування 1 207 895,50 грн. штрафу; від 29.06.16 № про зменшення розміру від`ємного значення суми податку на додану вартість 344 612 грн.; від 29.06.16 № про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість на 775 803 грн. та застосування штрафних санкцій в сумі 193 950 грн. 75 коп. суд зазначає, що підставою для їх прийняття стало декілька порушень при визначенні податкових зобов`язань та податкового кредиту по податку на додану вартість, які виявлені під час перевірки. За перевірений період позивачем задекларовано податкових зобов`язань по ПДВ у сумі 65874964 грн., при цьому, за висновками фіскальної служби, податкові зобов`язання завищені на 6 541 697 грн.

Позивач не оскаржує та визнав в судовому засіданні виявлені відповідачем порушення при здійсненні операцій із отримання послуг від нерезидентів на митній території України, у зв`язку з чим сторонами визнається та не оскаржується, що позивачем не нараховані податкові зобов`язання з даних послуг на загальну суму 148622 грн. за період грудень 2012 року, березень, травень-липень 2013 року, січень 2014 року.

Під час перевірки встановлено, що внаслідок порушення п. 188.1 ст. 188 ПКУ податкові зобов`язання з ПДВ занижені на суму 1 456 855 грн. 26 коп. за листопад 2012 року серпень 2013 року. Відповідно до п. 188.1 ст. 188 ПКУ база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, але не нижче звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, з урахуванням загальнодержавних податків та зборів. Дане порушення є суміжним з вже дослідженим судом порушенням при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток. Тому суд вважає невірним визначення бази оподаткування операцій постачання товарів пов`язаній особі за тих же аргументів, які викладено в мотивувальній частині даного судового рішення щодо неправомірності висновків фіскальної служби про заниження валового доходу внаслідок продажу товару за заниженими цінами пов`язаній особі. Крім того, акт перевірки не містить посилань на будь-які конкретні первинні документи (накладні, податкові накладні, платіжні документи), які підтверджують висновки перевіряючих про заниження об`єкта оподаткування податком на додану вартість.

При перевірці правильності формування податкового кредиту встановлено його завищення на суму 1930729 грн. внаслідок порушення п. 199.1, п. 199.3, п. 199.6 ст. 199 ПКУ. Перевіркою було виявлено, що основним видом діяльності підприємства є виробництво і реалізація гофрованого паперу та картону, паперової та картонної тари (код за КВЕД 17.21.). Підприємство закуповує та імпортує папір і картон, які є сировиною для цього виробництва. Вказана сировина переробляється у готову продукцію, яка відповідає коду 17.21 за «Державним класифікатором продукції та послуг ДК 016:2010», затвердженим Держспоживстандарту України від 11.10.2010 №457. В результаті виробничої діяльності підприємства утворюються технологічні відходи - макулатура, яка в подальшому реалізується переробним підприємствам.

Згідно з п. 23 підрозділу 2 розділу XX Кодексу (зі змінами, внесеними Законом України від 19.12.2013 р. № 713-VI "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо ставок окремих податків"), тимчасово, до 1 січня 2015 року, від оподаткування податком на додану вартість звільняються операції з постачання, у тому числі операції з імпорту відходів та брухту чорних та кольорових металів та деревини товарних позицій 4401, 4403, 4404 згідно з УКТ ЗЕД (крім брикетів та гранул товарної підкатегорії УКТ ЗЕД 4401 30 90 00), а також паперу та картону для утилізації (макулатури та відходів) товарної позиції 4707 згідно з УКТ ЗЕД. Таким чином, здійснені ТОВ «Дунапак Таврія» за 2014 рік операції з постачання макулатури на території України та за її межами були звільнені від оподаткування ПДВ.

Згідно з п. 199.1 ст. 199 ПКУ у разі якщо придбані та/або виготовлені товари/послуги, необоротні активи частково використовуються в оподатковуваних операціях, а частково - ні, до сум податку, які платник має право віднести до податкового кредиту, включається та частка сплаченого (нарахованого) податку під час їх придбання або виготовлення, яка відповідає частці використання таких товарів/послуг, необоротних активів в оподатковуваних операціях. Відповідно до п. 199.3 ст. 199 ПКУ здійснюється розрахунок частки використання товарів в оподатковуваних операціях на підставі розрахунку.

Податковий Кодекс не передбачає виключень для операцій з постачання, в тому числі операцій з імпорту макулатури та відходів паперу та картону для утилізації, отже, розподіл податкового кредиту проводиться на загальних підставах відповідно до ст. 199 Кодексу.

Правові, організаційні та економічні засади діяльності, пов`язані з відходами, регулюються Законом України від 05.03.98 р. N 187/98-ВР "Про відходи", стаття 1 якого визначає відходи як будь-які речовини, матеріали і предмети, що утворилися у процесі виробництва чи споживання, а також товари (продукція), що повністю або частково втратили свої споживчі властивості і не мають подальшого використання за місцем їх утворення чи виявлення і від яких їх власник позбувається, має намір або повинен позбутися шляхом утилізації чи видалення.

Позивач зазначає, що відходи виробництва (макулатура) не є товаром, однак суд не може погодитись з таким твердженням, так як відповідно до пп. 14.1.244 ст. 14 ПКУ товар - це матеріальні та нематеріальні активи, що використовуються в будь-яких операціях; продаж (реалізація) товарів відповідно до пп. 14.1.202 ст. 14 ПКУ це будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів. Позивач не заперечує реалізації макулатури іншим юридичним особам за компенсацію, таким чином макулатура є матеріальним активом, що реалізовувався позивачем як товар, а не вивозилась на утилізацію як сміття.

Доводи позивача про те, що товариство не використовувало придбаний папір та картон у виготовленні макулатури, суд не приймає до уваги, оскільки відходи це не виготовлення іншого товару, вони з`являються в процесі виробництва і умовно можна вважати, що вони "придбаваються" підприємством без ПДВ.

Також для постачання макулатури не можуть застосовуватись приписи п.199.6 ст.199 ПКУ, на чому наполягає позивач, оскільки ця норма розповсюджуються тільки на постачання платником податку відходів і брухту чорних і кольорових металів, які утворилися в такого платника внаслідок переробки, обробки, плавлення товарів (сировини, матеріалів, заготовок тощо) на виробництві, будівництві, розібранні (демонтажу) ліквідованих основних фондів та інших подібних операцій. Ніяких доповнень до п.199.6 ст.199 ПКУ щодо макулатури або паперу не вносилось, хоч поставка макулатури є подібною операцією з поставкою відходів та брухту чорних та кольорових металів.

Таким чином, розподіл податкового кредиту проводиться на загальних підставах відповідно до ст.199 ПКУ, оскільки Кодекс не передбачає винятку для операцій із постачання макулатури.

Позивач, здійснюючи оподатковувані та не оподатковувані операції, відносив суми вхідного ПДВ до податкового кредиту в повному обсязі, а не включав частку сплаченого (нарахованого) податку підчас виготовлення макулатури, яка відповідає частці використання таких товарів в оподатковуваних операціях, тому висновки контролюючого органу частково є правомірними.

Крім того, позивачем зазначено, що ним дійсно не нараховані податкові зобов`язання з ПДВ/не складено/не зареєстровано податкові накладні на послуги, які надавалися нерезидентами на користь ТОВ «Дунапак Таврія» на суму 148621,85 грн. за період грудень 2012 року, березень, травень-липень 2013 року та січень 2014 року.

Так, з урахуванням часткового визнання податкових зобов`язань позивачем, податкове повідомлення-рішення від 29.06.16 № про зменшення суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на 2 415 791 грн. та застосування 1 207 895,50 грн. штрафу підлягає скасуванню окрім суми 135100 (сто тридцять п`ять тисяч сто), 83 грн., яка визнана позивачем.

Податкове повідомлення рішення від 29.06.16 № про зменшення розміру від`ємного значення суми податку на додану вартість 344 612 (триста сорок чотири тисячі шістсот дванадцять) грн. є протиправним та підлягає скасуванню з викладених вище підстав.

Податкове повідомлення-рішення від 29.06.16 № про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість на 775 803 грн. та застосування штрафних санкцій в сумі 193 950 грн. 75 коп. підлягає скасуванню окрім суми 13521 (тринадцять тисяч п`ятсот двадцять одна), 02 грн., яка визнана позивачем.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ч. 1 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на викладене вище, враховуючи допущені порушення відповідачем порядку обрахунку податкових зобов`язань, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Щодо стягнення з відповідача на користь позивача понесених по справі судових витрат, суд зазначає наступне: згідно із ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ст.134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно ч.ч.1, 7, 9 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Велика Палата Верховного Суду у справі № 755/9215/15-ц 19 лютого 2020 року ухвалила Додаткову Постанову, яка стосується розподілу судових витрат, а саме: відшкодування витрат на послуги адвоката, у якій зазначила, що при визначенні суми відшкодування на професійну правничу допомогу суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також з критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так, у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим (п. 268).

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "East/West Alliance Limited" проти України", оцінюючи вимоги заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходить з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

Відповідно до п. 2.3 додатку № 3 від 23.11.2020 р. до договору про надання правової допомоги № 206-АО-1/2018 від 30.10.2018 р. гонорар Адвокатського об`єднання «Інтегрітес» за надання правової допомоги у справі № 821/836/16 в суді першої інстанції не перевищуватиме 10000 євро, крім того ПДВ (20%), що становить 2000,00 євро, всього 12000 євро.

В якості доказів понесених позивачем витрат надані до суду рахунки на оплату № 349 від 23.11.2020 року , № 28 від 05.02.2021, платіжних доручень № 6040 від 24.12.2020 року про сплату вартості послуг з правничої допомоги АО «Інтегрітес» у розмірі 201759,60 грн. з ПДВ; № 882 від 08.02.2021 про сплату вартості послуг правничої допомоги АО «Інтегрітес» у розмірі 200705,40 грн. з ПДВ, а також актів надання послуг з правової допомоги від 31.12.2020 року на суму 201759,60 грн. та від 08.02.2021 року на суму 200705,40 грн.

Відповідно до звіту АО «Інтегрітес» про детальний опис робіт (послуг), наданих адвокатами ТОВ «Дунапак Таврія» з метою захисту його інтересів у справі № 821/836/16 у суді першої інстанції складає: дослідження наданих ТОВ «Дунапак Таврія» документів (4 години) 1000 Євро; аналіз додаткових доказів, наданих ТОВ «Дунапак Таврія», обговорення тактики та стратегії захисту інтересів клієнта, формування правової позиції ТОВ «Дунапак Таврія» з урахуванням тактики та стратегії захисту інтересів клієнта в судовому спорі (10 годин) 2500 Євро, складання проекту відповіді на відзив відповідача у справі № 821/836/16, підготовка додаткових доказів у вигляді додатків до відповіді на відзив, складання проекту заперечень на клопотання відповідача про колегіальний розгляд справи та допит свідків (12 годин 30 хв. ) 3125,00 Євро; представництво інтересів в суді під час судового засідання у справі № 821/836/16 (3 години 30 хвилин) - 825 Євро; підготовка проекту додаткових пояснень ТОВ «Дунапак Таврія», підготовка додаткових доказів (10 годин) 2500 Євро.

Дослідивши поданий розрахунок, суд частково з ним погоджується, та зазначає, що обґрунтованість та пропорційність до предмета спору розміру витрат на професійну правничу допомогу 12000 Євро, та зазначений час на виконання послуг надто завищені, не є співмірними та підлягають зменшенню до 18000 грн.

Відтак, враховуючи наведені норми та встановлені судом обставини, суд дійшов до висновку про часткове задоволення заяви про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, а саме в розмірі 18000,00 грн., що буде за даних обставин справи справедливим і співмірним відшкодуванням таких витрат позивачу саме в зазначеному розмірі.

В судовому засіданні 18.02.2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Дунапак Таврія" (, 75101, Херсонська область, м.Олешки, вул. Гвардійська, 103) до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (, м.Херсон, пр. Ушакова, 75, 73026) про скасування податкових повідомлень рішень - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкові повідомлення рішення Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області:

- від 28 березня 2016 року № про застосування штрафу в сумі 114 354 грн. 39 коп., окрім розрахунку суми зменшення обсягу операцій на 67943 (шістдесят сім тисяч дев`ятсот сорок три) грн.;

- від 29.06.16 № про зменшення суми від`ємного значення об`єкту оподаткування податком на прибуток 7 661 760 грн., окрім розрахунку суми зменшення витрат на 276235 (двісті сімдесят шість тисяч двісті тридцять п`ять) грн.;

- від 29.06.16 № про зменшення суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на 2 415 791 грн. та застосування 1 207 895,50 грн. штрафу, окрім суми 135100 (сто тридцять п`ять тисяч сто), 83 грн.;

- від 29.06.16 № про зменшення розміру від`ємного значення суми податку на додану вартість 344 612 (триста сорок чотири тисячі шістсот дванадцять) грн.;

- від 29.06.16 № про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість на 775 803 грн. та застосування штрафних санкцій в сумі 193 950 грн. 75 коп. окрім суми 13521 (тринадцять тисяч п`ятсот двадцять одна) ,02 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (, м.Херсон, пр. Ушакова, 75, 73026) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дунапак Таврія" (, 75101, Херсонська область, м.Олешки, вул. Гвардійська, 103) витрати на правову допомогу у розмірі 18000 (вісімнадцять тисяч),00 грн., шляхом безспірного списання.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 04 березня 2021 р.

Суддя Д.К. Василяка

кат. 111030300