Справа № 420/9016/20
Суддя: Самойлюк Г.П.
Дата ухвалення: 2021-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/9016/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Самойлюк Г.П.

при секретарі: Сердюк І.С.

сторін:

позивач: Вальчук І.О. (представник за ордером)

відповідачі:

Одеська обласна прокуратура: Кавун А.В. (представник за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3; ), Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд 13/15), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд 13/15; ) про визнання протиправним та скасування рішення № 6 від 09.06.2020р., зобов`язання вчинити дії, визнання протиправним та скасування наказу №1620к від 17.08.2020р., поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

На підставі ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 02 березня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати рішення № 6 від 09.06.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням компютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» кдрової комісії № 3, ухвалене Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора;

зобов`язати Офіс Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки та визначити для цього кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора;

визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №1620к від 17.08.2020р. про звільнення ОСОБА_1 ;

поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуваннямп у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області (за його згодою), та органів прокуратури 20.08.2020р.;

стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді;

стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати;

допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що наказом прокуратури Одеської області №1620к від 17.08.2020р. ОСОБА_1 протиправно звільнено з посади, оскільки оскаржуваний наказ не містить підстав звільнення; після прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача відбулася лише зміна назви органу з прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру, без лівквідації чи реорганізації; відповідачем застосовано норму ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яка не підлягала застосуванню; позивач не згоден з підставою видання наказу про звільнення рішенням № 6 від 09.06.2020р. кадрової комісії № 3. Позивач зазначив, що ним подано заяву встановленої форми про намір перейти до відповідної прокуратури у зв`язку з тим, що неподання такої заяви призвело б до автоматичного звільнення його з посади прокурора.

Щодо проходження атестації позивачем вказано, що при організації атестації не було враховано віддаленості регіональних прокуратур від місця проведення атестації, тривалий шлях прокурорів до м. Києва, що негативно впливало на фізичний та психологічний стан осіб, що проходили атестацію (втома, зниження реакції та швидкості мислення), що мало наслідком відповідні результати складання іспиту (іспитів). Позивач вважає, що йому щонайменше 1 бал не було зараховано у зв`язку з некоректним формулюванням питання та за умови коректного формулювання питань та відповідей на них позивач мав би набрати необхідний бал (не менше 70) та бути допущеним до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, продовжити участь в атестації. За наслідками повторного складення іспиту першого етапу тестування у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яке відбулось 09.06.2020р. позивачем набрано 66 балів. Проте, під час проходження тестування зустрічались питання, які містили у собі дві вірні відповіді, з помилками та гальмувало програмне забезпечення під час вибору відповідей на запитання та під час перегортання сторінок (вікон з наступними запитаннями).

Крім того зазначено, що станом на момент видання наказу від 17.08.2020р. та на дату його реалізації (20.08.2020р.) з рішенням Кадрової комісії № 3 позивача не ознайомлено, чим порушено право на його оскарження. Також, на думку позивача, відповідачами допущено застосування дискримінаційних норм закону, що суперечать приписам Конституції України.

Від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву (вх. №46282/20 від 03.11.2020р.), в якому в обґрунтування правової позиції зазначено, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням компьютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_2 відповідно до протоколу Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.06.2020р., набрав 66 балів, що є менше прохіного балу для успішнього складання іспиту (70 балів). З урахуванням зазначеного кадровою комісією № 3 на підставі п.п. 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 6 розділу І, п. 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р. (далі Порядок № 221) прийнято рішення № 6 від 09.06.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації. Рішення про неуспіше проходження позивачем атестації прийнято уповноваженим на це органом, у межах та у спосіб, передбачений законом. Оскаржуване рішення кадрової комісії прийняте без присутності позивача з урахування приписів Порядку№ 221. У рішенні кадрової комісії наявне обгрунтування його прийняття ненабрання прохідного балу позивачем, а іншого обгрунтування в силу специфіки складання цього іспиту таке рішення не потребує. Також зазначено щодо безпідставності доводів позивача, що передбачене Законом України №113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням конституційних прав позивача, враховуючи, що вказаний Закон № 113-ІХ та Порядок № 221 визначають процедуру проходження атестації прокурорів, ставлять їх у рівні умови під час її проходження та на теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспіше проходження прокурором атестації.

Від Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на позов (вх. № ЕП/16685/20 від 09.10.2020р., вх. №42240/20), в якому в обґрунтування правової позиції зазначено, що наказом №1620к від 17.08.2020р. позивача звільнено з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для прийняття наказу про звільнення позивача послугувало рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 6 від 09.06.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Позивачем не враховано, що застосування норми п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачено Законом України №113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішнього проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Враховуючи, що рішення кадрової комісії № 6 від 09.06.2020р., на підставі якого прийнято наказ про звільнення позивача, є чинним, вимоги позивача до Одеської обласної прокуратури є передчасними та необгрунтованими.

Ухвалою від 21.09.2020 р. прийнято до розгляду вказану позовну заяву; відкрито провадження по справі; призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження; зобов`язано Одеську обласну прокуратуру надати до суду у строк до 12.10.2019 р. довідку про середньоденну заробітну плату ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням, повідомити щодо вакантності посади; призначено підготовче засідання по справі на 19.10.2019 р.

Ухвалою суду від 19.10.2020р. зупинено провадження по справі до 19.11.2020 р.; призначено підготовче засідання на 19.11.2020 р.

Ухвалою суду від 19.11.2020 р. продовжено строк, на який зупинено провадження в адміністративній справі, до 18.12.2020 р.; призначено підготовче засідання на 18.12.2020р.

Ухвалою суду від 18.12.2020р. продовжено строк, на який зупинено провадження в адміністративній справі до 19.01.2021 р.; призначено підготовче засідання на 19.01.2021 р.

Ухвалою суду від 19.01.2021 р. поновлено провадження у справі; у задоволенні клопотання представника позивача про заміну сторони у справі відмовлено; зобов`язано Одеську обласну прокуратуру надати до Одеського окружного адміністративного суду у строк до 28.01.2021 р. інформацію щодо вакантності посади, яку обіймав ОСОБА_1 ; відкладено підготовче засідання по справі на 02.02.2021 р.

Ухвалою суду від 02.02.2021 р., яка занесена до протоколу засідання, підготовче провадження в адміністративній закрито; призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 24.02.2021 р.

Ухвалою суду від 24.02.2021 р., яка занесена до протоколу засідання, у судовому засіданні оголошено перерву до 02.03.2021р.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представник Одеської обласної прокуратури проти задоволення позову заперечував, просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Інші учасники справи до судового засідання явку представників не забезпечили, про дату, час та місце судового розгляду повідомлялись належним чином та завчасно.

За припсами ч.1 ст. 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд,-

ВСТАНОВИВ:

09.06.2020р. Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо ОСОБА_1 , в обґрунтування якого зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, в зв`язку з чим він не допускається до проходження наступних етапів атестації (т.1, а.с. 72).

Наказом прокуратури Одеської області №1620к від 17.08.2020р., керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикнцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуваннями у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.08.2020р. (т.1, а.с. 27).

Підставою для прийняття зазначеного наказу вказано рішення третьої кадрової комісії № 6 від 09.06.2020р.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позов не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускає бездіяльність.

Таким чином, суд з`ясовує, чи використане повноваження, надане суб`єкту владних повноважень, з належною метою; обґрунтовано, тобто вчинено через вмотивовані дії; безсторонньо, тобто без проявлення неупередженості до особи, стосовно якої вчиняється дія; добросовісно, тобто щиро, правдиво, чесно; розсудливо, тобто доцільно з точки зору законів логіки і загальноприйнятих моральних стандартів; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, тобто з рівним ставленням до осіб; пропорційно та адекватно; досягнення розумного балансу між публічними інтересами та інтересами конкретної особи.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі- КЗпП України), Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин та Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі- Закон №113-IX).

Законом України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Пунктом 1 ч.1 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади та притягнення до дисциплінарної відповідальності.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Згідно зі ст. 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у ст. ст. 2, 5-1 (далі - КЗпП України).

Відповідно до ст. 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019.

Так, суд звертає увагу на п.п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX , якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Відповідно до п.п. 7, 9 Розділу II Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Згідно п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що 04.03.2020 р. був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач. За наслідками проведеного тестування позивач склав такий іспит неуспішно (набрав 69 балів), про що свідчить Додаток 2 до Протоколу № 6 засідання Першої кадрової комісії від 04.03.2020 р, а також Звіт іспиту позивача.

10.04.2020р. призначено повторне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в тому числі щодо позивача (т.1, а.с. 64-69).

За наслідками повторного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 66 балів, що підтверджується копією протоколу Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 2-і від 09.06.2020р. (т.1, а.с. 70-71).

Тобто, за наслідками проведеного тестування позивачем набрано 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту в розумінні п. 13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

З урахуванням наведеного, 09.06.2020 р. Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за резудьтатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо ОСОБА_1 , яке обгрунтовано тим, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, в зв`язку з чим він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Щодо тверджень позивача про технічну несправність технічного засобу, за допомогою якого позивач здійснював проходження іспиту (тестування), суд зазначає, що згідно пунктів 1, 2 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Порядок роботи кадрових комісій регламентовано наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 р.(з подальшими змінами) (далі - Порядок № 233).

За приписами п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Як свідчать матеріали справи, позивач не звертався до представників кадрової комісії з питання для фіксації такої технічної несправності.

В даному випадку суд враховує, що ані положеннями Порядку № 221, ані положеннями Порядку № 233 не віднесено до повноважень кадрових комісій надання відповіді на заяви прокурорів.

Крім того, матеріалами справи підтверджено та не заперечувалось сторонами, що позивач надав відповіді на всі питання у строк визначений для його складання. У разі наявності у позивача сумнівів у правильній роботі відповідної техніки він не був позбавлений права скористатись приписами п. 7 Порядку № 221 та перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту (тестів) та скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день. В свою чергу, позивач таким правом не скористався та пройшов тестування.

Твердження позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком №221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, суд вважає безпідставними, з огляду на наступне.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003р. №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України Про державну службу. Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Про прокуратуру.

Запровадження Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестації прокурорів пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача.

Фактично усі доводи, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

У цьому контексті суд звертає увагу, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваних рішення та наказу були та є чинними на теперішній час, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221, відтак правові підстави для їх незастосування відповідачами відсутні.

Крім того, суд враховує, що позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач усвідомлював наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX. При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача ним не надано та позивачем фактично наведено лише його особисте ставлення до обставин спору.

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом №113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

При запровадженні в дію визначеної процедури реформування органів прокуратури на законодавчому рівні визначено, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та нормативно закріплено умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є підставою згідно п. 16 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та п. 5 розділу ІІ Порядку №221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Враховуючи наведене, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, беручи до уваги встановлені судом обставини, суд дійшов висновку, що Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора при прийнятті рішення №6 від 09.06.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо ОСОБА_1 діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності, в зв`язку з чим відсутні підстави для визнання протиправним та скасування останнього, тому суд відмовляє у вказаній частині позовних вимог.

Позовна вимога про зобов`язання Офісу Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки та визначити для цього кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора є похідною від першої вимоги та відповідно задоволенню також не підлягає.

Щодо дововодів позивача про відсутність факту ліквідації або реорганізації прокуратури та як наслідок, протиправність оскаржуваного наказу про звільнення, суд зазначає наступне.

Наказом прокуратури Одеської області №1620к від 17.08.2020р. звільнено позивача відповідно пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 6 Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, юридичном фактом, який став підставою звільнення позивача, було неуспішне проходження атестації позивачем. Фактично доводи позивача зводяться до непогодження із положеннями Закону №113-IX, що свідчить про неприйнятність таких доводів.

Таким чином, з урахуванням наведеного вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Одеської області №1620к від 17.08.2020р. про звільнення ОСОБА_1 є необґрунтованими та безпідставними та задоволенню не підлягають.

Позовні вимоги щодо поновлення на посаді, стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді є похідними вимогами від вимог про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, а тому задоволенню відповідно не підлягають.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (Заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява N 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи висновок суду про відмову у задоволенні позову, приписи п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», правові підстави для стягнення з відповідача судових витрат відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3; ), Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд 13/15), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд 13/15; ) про визнання протиправним та скасування рішення № 6 від 09.06.2020р., зобов`язання вчинити дії, визнання протиправним та скасування наказу №1620к від 17.08.2020р., поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовити.

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 12.03.2021 р.

Суддя: Г.П. Самойлюк

.