Справа № 743/44/21
Суддя: Безименна Наталія Вікторівна
Дата ухвалення: 2021-03-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 743/44/21 Суддя (судді) першої інстанції: Яхно Ю.Л.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді Безименної Н.В.
суддів Бєлової Л.В. та Кучми Л.В.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 19 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання,-
ВСТАНОВИЛА:
Позивач звернувся до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , в якому просив продовжити строк затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення відповідачу, який підлягає примусовому видворенню за межі України.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 19 січня 2021 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що неодержання інформації з країни громадянської належності позивача є умовою, за наявності якої неможливо забезпечити примусове видворення, що є підставою для продовження строку затримання.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив про відсутність обґрунтувань для продовження строку його тримання, оскільки ним не вчинялось перешкод для своєї ідентифікації, ним була подана копія власного паспорта та жодного рішення про його видворення судами не приймалось. Просив здійснювати розгляд справи без його участі.
Відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
В силу положень п.1 ч. 1 ст. 311 КАС України, враховуючи що відповідач просив розглядати праву без його участі, беручи до уваги відсутність клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю та враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, з огляду на відсутність необхідності розглядати справу у судовому засіданні, беручи до уваги встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» карантину на всій території України, керуючись приписами ст.311 КАС України, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів доходить наступних висновків.
Згідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 липня 2020 року у справі № 308/7258/20 було затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України на строк шість місяців (а.с.15-17).
Чопський прикордонний загін Західного регіонального відділення ДПС України листом від 22 вересня 2020 року № 21/1020 звернувся до Департаменту консульської служби МЗС України з проханням доручити Посольству України в Республіці Польща передати до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща звернення щодо ідентифікації та документування іноземців, які за рішенням суду були затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України та назвалися громадянами Бангладеш, зокрема і громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.7-9).
Листами від 07.10.2020 №71/ВКЗ/6137-500-61975 (а.с.10) та від 04.12.2020 №71/ВКЗ/6137-500-78305 (а.с.11) Міністерство закордонних справ України направляло до Посольства України в Республіці Польща звернення Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо ідентифікації та документування затриманих громадян Народної Республіки Бангладеш (за списком), яке просило передати до Посольства Бангладеш в Республіці Польща.
У зв`язку з отриманням від відповідача копії його паспорта Чопський прикордонний загін Західного регіонального відділення ДПС України листом від 06.01.2021 №21/13 (а.с.12) направив до Департаменту консульської служби МЗС України копію паспорта відповідача для передачі до Посольства Бангладеш в Польщі.
У зв`язку із закінченням 21 січня 2021 року строку затримання відповідача та з огляду на неможливість забезпечення його примусового видворення, позивач звернувся до суду з даним позовом про продовження строку затримання відповідача.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що надані позивачем докази не свідчать про здійснення ним своєчасних та необхідних заходів, спрямованих на ідентифікацію відповідача, оскільки у розумінні Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, вони не є відповідними запитами, які з метою ідентифікації іноземця, у випадку відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни його походження, мають надсилатися до компетентних органів відповідної країни через Департамент консульської служби МЗС. Також суд першої інстанції зазначив, що позивач не надав доказів направлення таких листів саме разом із кольоровими фотокартками відповідача та заповненою ним анкетою встановленого зразка.
За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в порядку апеляційного оскарження, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України визначено, що, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Частинами 11-13 ст.289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Отже, нормами чинного законодавства передбачено, що у випадку відсутності співпраці з боку іноземця чи особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та (або) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подачі відповідного адміністративного позову, який подається кожні шість місяців.
З наведеного вбачається, що інформація щодо іноземця чи особи без громадянства та документи, які необхідні для його ідентифікації мають бути надані саме з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства.
Як вбачається з матеріалів справи, на офіційну електронну пошту Чопського прикордонного загону Західного регіонального відділення ДПС України 05 січня (без зазначення року) було направлено заяву відповідача від 05.01.2021, до якої було додано копію паспорта громадянина Народної Республіки Бангладеш НОМЕР_2 (а.с.29-32).
В той же час, в розумінні ч.13 ст.289 КАС України лише у випадку, коли відповідні документи для ідентифікації іноземця були отримані від країни громадянської належності іноземця, їх наявність може свідчити про відсутність умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи.
Крім того, за відсутності оригіналу паспортного документа неможливо дійти однозначного висновку щодо його належності саме відповідачу, з огляду на різницю року народження відповідача, зазначеної ним при проведенні процедури ідентифікації (2002 рік) та року, зазначеному в копії паспорта громадянина Народної Республіки Бангладеш НОМЕР_2 (1992 рік).
Посилання апелянта на відсутність будь-яких рішень суду щодо його видворення за межі території України відхиляються судом, оскільки відповідні обставини підлягають встановленню виключно в межах розгляду адміністративної справи про затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України іноземця або особи без громадянства, а в рамках даної справи підлягають встановленню виключно обставини щодо наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк, або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, що чітко визначено у ч.11 ст.289 КАС України.
Мета, з якою відповідача було затримано, чітко зазначена в рішенні Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 липня 2020 року у справі № 308/7258/20 - з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на судову практику при розгляді подібних спорів, так як вона не є обов`язковою для застосування при вирішенні даної справи, оскільки в Україні відсутній механізм прецедентного права.
Суд не може врахувати позицію Верховного Суду, викладену в постановах від 17 січня 2019 року у справі №743/1240/17 та від 27 вересня 2019 року у справі №743/719/17, оскільки рішення в даних справах приймалось із застосуванням законодавства, що на момент виникнення спірних правовідносин втратило чинність, крім того, у межах правовідносин, що досліджувались в рамках вказаних справ, у відповідачів були в наявності паспортні документи та документи, що підтверджували їх особу та країну громадянської приналежності, що не відповідає обставинам даної справи та в даному випадку відповідач перебуває на території України незаконно.
Відповідно до п.7 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Згідно ч. 3 ст. 9 Закону строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 вказаного Закону в`їзд в Україну та виїзд іноземців та осіб без громадянства з України здійснюється за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України. За правилами ч. ч. 1, 2 ст. 16 цього Закону, реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону. Відмітка про реєстрацію іноземця або особи без громадянства в паспортному документі та/або імміграційній за участю картці або інших передбачених законодавством України документах дійсна на всій території України незалежно від місця перебування чи проживання іноземця або особи без громадянства на території України.
Приписи ч. 1 ст. 26 Закону визначають, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
При цьому в силу положень ч. 5 ст. 26 Закону іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Згідно абз. 1 ч. 4 ст. 30 Закону іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визнаний в Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкція).
Згідно п. 1 розділу VІ Інструкції якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою, до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Разом з цим, положеннями п. 6 цієї Інструкції регламентовано, що строк затримання іноземців, які незаконно перебувають в Україні, не може перевищувати шести місяців.
Проте, у разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більше ніж до вісімнадцяти місяців.
З матеріалів справи вбачається, що позивачем вживались заходи з метою ідентифікації відповідача, шляхом надсилання запитів до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща через Посольство України в Республіці Польща та Департамент консульської служби МЗС України, а також направляв копію паспорта громадянина Народної Республіки Бангладеш, наданої відповідачем, що підтверджується матеріалами справи (а.с.7-12), однак, як стверджує позивач, документи на повернення з метою підготовки відповідних документів для подальшого видворення відповідача до нього не надходили, відомості про встановлення особи відповідача відсутні.
Наведене свідчить про необґрунтованість твердження відповідача щодо неналежного виконання позивачем своїх обов`язків, оскільки ним здійснювались відповідні заходи з метою ідентифікації відповідача шляхом реалізації своїх повноважень у спосіб, визначений законодавством.
Колегія суддів також відхиляє твердження апелянта, що у наявних матеріалах справи листах відсутні додатки у формі кольорових фотокарток, заповнених анкет встановленого зразка чи інших відомостей про іноземця, що передбачено Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, оскільки лист від 22.09.2020 №21/1020 (а.с.7) є повторним нагадуванням щодо необхідності ідентифікації громадян Народної Республіки Бангладеш, в тому числі і відповідача, а тому зазначені документи до нього не долучались.
Позивачем було надано копію листа від 06.01.2021 №21/13, адресованого Директору Департаменту консульської служби МЗС України, щодо надання доручення Посольству України в Польщі передати до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Польщі копію паспортного документа громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою прискорення процедури ідентифікації та уточнення установчих даних відповідача.
В той же час, з матеріалів справи не вбачається, що відповідна інформація від Посольства Народної Республіки Бангладеш була одержана, що є визначеною ч.13 ст.289 КАС України умовою, за якої неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи.
Пунктом 16 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» паспортний документ іноземця - документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави і визнається Україною.
Таким чином, документом, який надає право іноземцю на виїзд є паспортний документ іноземця, виданий уповноваженим органом іноземної держави та визнається Україною.
Спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за №806/21119 затверджено Інструкцію про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, нормами якої передбачено, що видворення іноземця, за відсутності паспортного документа, який дає право на виїзд з України, відбувається на підставі посвідчення особи на повернення.
В разі застосування процедури реадмісії іноземця у випадках, передбачених міжнародними договорами України про реадмісію, посвідчення особи на повернення видається територіальними органами ДМС після надходження від держави, до якої надсилається запит про реадмісію, відповідного погодження, що передбачено Правилами оформлення і видачі посвідчення особи на повернення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 03 вересня 2014 року №394.
Разом з тим, поза межами процедури реадмісії, органи Державної міграційної служби не наділені повноваженнями щодо видачі посвідчення особи на повернення іноземцям, та відповідні посвідчення (свідоцтва) на повернення мають видаватись уповноваженим органом іноземної держави (консульством).
В той же час, у зв`язку з відсутністю відповіді від Посольства Народної Республіки Бангладеш на неодноразові звернення позивача, відсутності у відповідача документа, який дає право на виїзд з України, колегія суддів доходить висновку, що забезпечити процедуру видворення відповідача за межі території України, який незаконно перебуває в Україні, не видається за можливе, а тому наявні визначені ст.289 КАС України підстави для продовження строку затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
З огляду на викладені обставини за результатами перегляду рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, з урахуванням наведених норм права, колегія суддів доходить висновку про наявність визначених ст.289 КАС України підстав для продовження строку затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, строком на 6 місяців.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, неправильне тлумачення закону, призвели до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю з ухваленням нової постанови про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст.243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити.
Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 19 січня 2021 року скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити.
Продовжити строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , на шість місяців до 21 липня 2021 року, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст.329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Текст постанови виготовлено 11 березня 2020 року.

Головуючий суддя Н.В.Безименна

Судді Л.В.Бєлова

А.Ю.Кучма