Справа № 440/6463/20
Суддя: І.С. Шевяков
Дата ухвалення: 2021-01-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року м. ПолтаваСправа №440/6463/20

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шевякова І.С.,

за участю:

секретаря - Оніщенко В.В.,

представника позивача - Садовий С.М.,

представника відповідача - Соловей П.О.,

представника третьої особи - Лоскот С.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Комунального підприємства "Полтаваелектроавтотранс" Полтавської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут", про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-01-24-001136-c від 26.10.2020, складений Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.

Під час розгляду справи суд

В С Т А Н О В И В:

09.11.2020 Комунальне підприємство "Полтаваелектроавтотранс" (далі - позивач, КП "Полтаваелектроавтотранс") звернулось до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі - відповідач, Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут" (далі - третя особа, ТОВ "Полтаваенергозбут"), про визнання протиправним та скасування висновку.

Історія справи

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №440/6463/20.

Справа розглядалася у порядку загального позовного провадження.

Протокольною ухвалою суду від 29.12.2020 закрито підготовче провадження у справі №440/6463/20 та призначено справу до судового розгляду по суті.

Аргументи учасників справи

В обґрунтування своїх вимог позивач стверджував, що оскаржуваний висновок не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості, пропорційності; винесений відповідачем за межами повноважень, визначених законодавством, що свідчить про його протиправність та є підставою для його скасування, з огляду на таке.

Так, висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-01-24-001136-c від 26.10.2020 Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області констатувало порушення КП "Полтаваелектроавтотранс" положень пункту наказу № 490 щодо правильності заповнення форм документів, порушення абзацу 9 частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі також - № 922-VIII) щодо оприлюднення інформації про закупівлю; частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII щодо відхилення тендерних пропозицій учасників.

На спростування висновків відповідача щодо порушення КП "Полтаваелектроавтотранс" (надалі також - замовник) строків оприлюднення інформації про закупівлі, позивач вказував, що повідомлення про внесення змін до договору було оприлюднено на другий робочий день, наступний за днем укладення додаткової угоди, як і передбачено Законом. У ході розгляду справи представники відповідача вказали, що позивач керувався нечинною, попередньою редакцією відповідної норми Закону, рахуючи строк для оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору у три робочі дні з дня внесення змін. На час вчинення відповідних дій щодо оприлюднення строк публікації, передбачений Законом, становив три календарні дні, тому оприлюднення відомостей про зміни до договору вчинені зі запізненням на 4 календарний день. Позивач у ході розгляду справи пояснив, що в діях уповноваженої особи, яка на один день запізнилася з внесенням до системи відомостей про зміни до угоди, відсутня будь-яка суспільна шкідливість для громадського порядку, власності, прав і свобод громадян, що могло б слугувати підставою для кваліфікації таких як порушення.

В обґрунтування відсутності порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", позивач вказував, що зазначений наказ від 22.03.2016 №490 втратив чинність на підставі наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11.06.2020 №1082; крім того, з 19.04.2020 діє редакція Закону України "Про публічні закупівлі", яка передбачає деталізовані у порівнянні з попередньою редакцією вимоги до змісту документів у сфері публічних закупівель; внаслідок таких змін повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю станом на 04.08.2020 не містило форм, що передбачають окреме внесення такої інформації, як сума договору, кількість товарів або обсяг виконаних робіт чи надання послуг після внесення змін. При цьому, позивач вказував, що до графи «опис змін, що внесені до істотних умов договору» було внесено інформацію по суті найменування графи; зазначив, що керуючись наказом №1082 від 11.06.2020 позивачем забезпечено розміщення інформації в електронній системі закупівель шляхом заповнення електронних полів, які визначені адміністратором і реалізовані в електронній системі закупівель. Отже, позивач станом на 04.08.2020 фактично не мав технічної можливості внести до електронної системи закупівель інформацію, оприлюднення якої передбачалось в складі повідомлення про внесення змін до договору згідно зі наказом №490 від 22.03.2016.

На спростування висновків відповідача щодо безпідставного відхилення тендерних пропозицій ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія", ТОВ "Енергогазрезерв" та ТОВ "Укргазресурс" позивач вказував, що відповідно до статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції, що діяла до 19.04.2020, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Позивач зауважував, що ціну за одиницю товару замовник не може отримати з документів, завантажених в систему до закінчення строку подання тендерних пропозицій, оскільки, по-перше, це технологічно неможливо, адже замовник проводить "передкваліфікацію" учасників, тобто перевірку документів згідно зі частиною п`ятою статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції, що діяла до 19.04.2020; по-друге, ціна тендерної пропозиції учасника буде зменшуватись за результатами електронного аукціону. З метою отримання ціни за одиницю товару, замовником в тендерній документації встановлюється вимога про надання відповідної пропозиції із зазначенням ціни за одиницю товару, яка завантажується в систему після проведення аукціону (в тендерній документації зазначаються вимоги до форми та змісту пропозиції та строки її завантаження). При цьому, у разі недотримання учасником будь-якої з цих вимог, тендерна пропозиція такого учасника буде відхилена на будь-якому етапі проведення торгів, як така, що не відповідає умовам тендерної документації; аналогічне положення міститься і у додатку 2 до Тендерної документації. Форма, передбачена додатком 2 до Тендерної документації, містить примітку відповідно до пункту 3 якої, учасник, підписуючи її, зазначає наступне: "ми погоджуємося з умовами, що Ви можете відхилити нашу чи всі тендерні пропозиції згідно з умовами тендерної документації та можете коригувати кінцевий обсяг предмета закупівлі, а також розуміємо, що Ви не обмежені у прийнятті будь-якої іншої пропозиції з більш вигідними для Вас умовами"; у випадку, якщо учасник не погоджувався б з такою вимогою Тендерної документації, він мав право в порядку, передбаченому статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" звернутись зі скаргою до органу оскарження. Наголошував, що уточнені тендерні пропозиції всіх учасників, що були відхилені, мали недоліки та невідповідності; всім учасникам закупівлі UA-2020-01-24-001136-с були зрозумілі вимоги Тендерної документації; жоден з учасників не виявив бажання, щоб такі вимоги були змінені; всі учасники письмово підтвердили, що погоджуються із вимогами Тендерної документації та жоден з учасників не вважав, що його права порушені рішеннями замовника, прийнятими згідно зі вимог Тендерної документації. Наполягав, що протокольні рішення щодо відхилення вищезазначених учасників відповідають вимогам статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Окремо звертав увагу суду, що у випадку виконання зобов`язання щодо розірвання договору з ТОВ "Полтаваенергозбут", позивач буде вимушений або зупинити діяльність з надання послуг перевезення міським електричним транспортом або здійснювати закупівлю електричної енергії за встановленим тарифом згідно зі пунктом 5 частини шостої Закону України "Про публічні закупівлі" у постачальника "останньої надії" ДПЗД "Укрінтеренерго" за ціною 3,82795 грн за 1 кВт/год, що на 0,8480 грн за 1 кВт/год перевищує ціну ТОВ "Полтаваенергозбут", що призведе до збільшення видатків бюджету та збільшення вартості послуг.

Також стверджував, що відповідач не мав повноважень щодо проведення моніторингу закупівлі, яка відбулась на території Полтавської області, та порушив вимоги законодавства щодо територіальної юрисдикції під час здійснення моніторингу закупівлі UA-2020-01-24-001136-c. Посилався на те, що наказом Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 №242 внесено зміни до положення про офіси Держаудитслужби, пункт 1 якого доповнено абзацом такого змісту: "на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та Управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників"; при цьому, для можливості реалізації відповідачем змісту наказу Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 №242 під час виконання покладених на них функцій, відповідні зміни мали бути внесені до Положення про Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, затвердженого наказом Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 №2, шляхом видання наказу начальника Офісу. Однак, із наданої відповідачем на запити інформації слідує, що відповідні зміни до вищезгаданого Положення не вносились; відповідачем не надано жодного доручення Голови Держаудитслужби або його заступників, відповідно до якого відповідачу надавались би повноваження на здійснення моніторингу закупівель на території Полтавської області.

Відповідач проти позову заперечував.

У відзиві на позовну заяву стверджував, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, з огляду на те, що під проведення моніторингу процедури закупівлі товару «Електрична енергія» (ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія) встановлено, що замовником, в порушення триденного терміну, встановленого абзацом 9 частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", інформацію про внесення змін до договору від 07.04.2020 №264 додатковою угодою від 31.07.2020 №1 було оприлюднено на четвертий день 04.08.2020; при цьому, відзначав, що положенням цією статті визначено виключно календарні дні, а не робочі, про які вказував позивач у своєму позові.

Також, відповідачем в ході проведення моніторингу встановлено, що позивачем у формі повідомлення про внесення змін до договору не відображено інформацію про суму договору та кількість товару після внесення змін, чим порушено вимоги пункту 2 наказу від 22.03.2016 №490, що діяв під час здійснення тендерних процедур щодо закупівлі товару ДК 021:2015:09310000-5 "Електрична енергія". Зауважував, що згідно зі частинами п`ятої та шостої розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про публічні закупівлі", процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону; договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені; зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону. А тому, враховуючи, що процедуру закупівлі за предметом "Електрична енергія" позивач розпочав згідно зі Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції від 01.12.2019, зміни до договору, укладеного за результатом цієї закупівлі, повинні були вноситись у порядку та на умовах, встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" саме в редакції від 01.12.2019.

Крім того, відповідач наполягав, що позивач, за відсутності підстав, передбачених частиною першою статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від 01.12.2019, відхилив тендерні пропозиції ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія", ТОВ "Енергогазрезерв" та ТОВ "Укргазресурс", що суперечить принципам здійснення закупівель, визначених у статті 3 цього Закону. Зауважував, що за результатами аналізу інформації та документів, розміщених в електронній системі закупівель, встановлено, що відповідно до протокольних рішень уповноваженої особи замовника від 19.03.2020 №113, від 20.03.2020 №114, від 24.03.2020 №117 та від 25.03.2020 №123, останній відхилив тендерні пропозиції зазначених вище учасників, у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації, а саме через незавантаження ТОВ "Компанія "Газенергопостач" до електронної системи закупівель скоригованої за результатами аукціону форми "Тендерна пропозиція" згідно з додатком №2 до тендерної документації та через завантаження ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія", ТОВ "Енергогазрезерв" та ТОВ "Укргазресурс" скоригованих за результатами аукціону форм "Тендерна пропозиція" не у відповідності до вимог тендерної документації. З цього приводу, відповідач зазначав, що форма "Тендерна пропозиція" згідно з додатком №2 до тендерної документації, яка повинна була бути надана після кінцевого строку подання пропозицій, не є складовою тендерних пропозицій ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія", ТОВ "Енергогазрезерв" та ТОВ "Укргазресурс", а тому надання або ненадання скоригованих за результатами аукціону документів, файлів (пропозиції, розрахунку ціни пропозиції) не може бути підставою для відхилення пропозицій учасників вищезгаданих учасників.

Щодо змісту виконання зобов`язання усунути порушення, відповідач зазначив, що з детального аналізу зобов`язання за висновком відповідача слідує, що позивач має декілька варіантів поведінки за зобов`язанням, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору; надати аргументовані заперечення до висновку або надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У позові позивач фактично інформує про неможливість розірвання договору з обґрунтуванням своєї позиції; при цьому цю інформацію позивач міг би направити відповідачу на виконання висновку, що у будь-якому випадку було б враховано в ході подальшого виконання відповідачем своїх повноважень. Крім того, відповідач зауважив, що він не обмежений в будь-який спосіб нормами чинного законодавства у формулюванні можливих заходів до усунення порушень; у цьому випадку, спонукати до конкретних заходів усунення порушень є виключною компетенцією відповідача, проте доцільність тих чи інших заходів оцінюється безпосередньо об`єктом контролю.

Стосовно законності підстав проведення відповідачем моніторингу закупівлі наголошував на тому, що на виконання доручення заступника голови Держаудитслужби від 16.09.2020 №003100-18/4942-2020 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі товару «ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія». При цьому, згідно зі частиною четвертою статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України", моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Наполягав, що саме за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю було здійснено моніторинг цієї закупівлі в електронній системі закупівель, без виїзду до безпосереднього місцезнаходження об`єкта контролю, як те передбачено статтею 5 цього Закону, а відтак, моніторинг цієї закупівлі було проведено відповідачем у законний спосіб та в межах наданих повноважень.

Позивач направив на відзив свою відповідь на відзив, у якій навів аргументи, що в цілому відповідають змісту аргументів позовної заяви.

Відповідач направив до суду заперечення на відповідь на відзив, у яких надав пояснення, аналогічні за змістом обґрунтуванню відзиву.

До суду від ТОВ "Полтаваенергозбут" надійшли письмові пояснення, у яких представник третьої особи позовні вимоги підтримав. Вказував, що 27.01.2020 ТОВ "Полтаваенергозбут" з дотриманням строків подано тендерну пропозицію; 26.03.2020 опубліковано рішення про визнання переможцем ТОВ "Полтаваенергозбут". Зазначав, що умовами тендерної документації було визначено, що ціна пропозиції тендерних торгів учасника - це ціна за одиницю товару (штуку) з ПДВ (без ПДВ - у разі, коли суб`єкт господарювання звільнений від сплати ПДВ згідно чинного законодавства України), за якою учасник передбачає постачати товар замовнику. До ціни пропозиції тендерних торгів не включаються будь-які витрати, понесені учасником у процесі здійснення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю. Вказував, що вартість послуг постачальника є єдиною змінною складовою при розрахунку загальної вартості тендерної пропозиції учасника за вищевказаною формулою; аукціон проводиться виключно щодо визначення вартості послуг постачальника; пропозиція учасника щодо вартості послуг постачальника повинна бути розрахована в гривнях з точністю до двох знаків після коми і не може мати від`ємне значення або дорівнювати нулю; у разі недотримання учасником будь-якої з цих вимог, тендерна пропозиція такого учасника буде відхилена на будь-якому етапі проведення торгів, як така, що не відповідає умовам тендерної документації. На переконання третьої особи, позивач правомірно відхилив тендерні пропозиції вище зазначених учасників, як такі, що не відповідають умовам тендерної документації. Зазначив, що відповідно до умов комерційної пропозиції, ціна на постачання електроенергії ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" для КП "Полтаваелектроавтотранс" мережами ОСР АТ "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" в жовтні 2020 року становила 1,687561 грн за 1 кВт/год без ПДВ; отже ціна електричної енергії за 1 кВт/год з ПДВ з урахуванням послуг з розподілу становила 3,029532 грн за 1 кВт/год з ПДВ (2,0250732 грн + 0,99588 грн = 3,0209532 грн). Наполягав, що у разі розірвання договору з ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ", відповідно до розділу III ПРРЕЕ, постачання електричної енергії для КП "Полтаваелектроавтотранс" буде здійснюватися постачальником "останньої надії"; з 01.10.2020 ціна постачальника "останньої надії" для споживачів електроустановки яких приєднані до мереж оператора системи розподілу АТ "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" становила 3,82795 грн за 1 кВт/год, що перевищила ціну постачання електричної енергії ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" в жовтні 2020 року на 0,8069968 грн; з 01.11.2020 ціна постачальника "останньої надії" для споживачів, електроустановки яких приєднані до мереж оператора системи розподілу АТ "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРЕО", становила 3,69128 грн за 1 кВт/год; з 01.12.2020 ціна постачальника "останньої надії" для споживачів, електроустановки яких приєднані до мереж оператора системи розподілу АТ "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРЕО", становила 4,0092 грн за 1 кВт/год, що значно перевищує ціну ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" та покладає на комунальне підприємство, яке здійснює діяльність з перевезення мешканців м. Полтави, в тому числі пільгових категорій громадян, додаткові фінансові витрати, що призведе до збільшення асигнувань з місцевого бюджету для покриття додаткових фінансових зобов`язань КП "Полтаваелектроавтотранс". Окремо зауважував, що строк дії договору, укладеного між ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" та КП "Полтаваелектроавтотранс", закінчується 31.12.2020, при цьому, день набрання законної сили рішення суду, в реаліях сьогодення, відбудеться у 2021 році, тобто після закінчення строку дії договору (31.12.2020), а відтак дострокове розірвання договору є недоцільним та не усуне виявлених порушень.

Представники позивача та третьої особи у судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили суд їх задовольнити.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши та дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступне.

Обставини справи, встановлені судом

24.01.2020 рішенням №44 уповноваженої особи, відповідальної за організацію і проведення процедур закупівель КП "Полтаваелектроавтотранс", було затверджено тендерну документацію на закупівлю товару «ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія» за процедурою на закупівлю товару відкритих торгів з публікацією англійською мовою (далі - Тендерна документація) та розміщено оголошення UA-2020-01-24-001136-c про проведення закупівлі в електронній системі закупівель "Prozorro" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-24-001136-c).

Тендерні пропозиції подали такі учасники: ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія", ТОВ "Енергогазрезерв", ТОВ "Укргазресурс", ТОВ "Полтаваенергозбут".

Протокольними рішеннями №113 від 19.03.2020, №114 від 20.03.2020, №117 від 24.03.2020 та №123 від 25.03.2020 пропозиції ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія", ТОВ "Енергогазрезерв" та ТОВ "Укргазресурс" відхилені замовником на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).

За результатами закупівлі переможцем визнано ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ", з яким укладено договір про закупівлю електричної енергії №264 від 07.04.2020, що сторонами у цій справі не заперечувалось.

На виконання доручення заступника голови Державної аудиторської служби України Шкуропата О. від 16.09.2020 №003100-18/4942-2020 та на підставі наказу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області "Про початок моніторингу процедур закупівель" від 07.10.2020 №37, відповідачем проведено моніторинг закупівлі товару ДК 021:2015:09310000-5 "Електрична енергія", оголошеної КП "Полтаваелектроавтотранс", з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознак правопорушення (порушень).

За результатами моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-24-001136-c, який 26.10.2020 оприлюднено в електронній системі закупівель.

Відповідно до вказаного висновку відповідачем за результатами аналізу питання щодо правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, установлено порушення вимог пункту 2 наказу №490; за результатами аналізу питання щодо оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення абзацу дев`ятого частини першої статті 10 Закону (в редакції від 01.12.2019); за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено відхилення тендерних пропозицій ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія", ТОВ "Енергогазрезерв" та ТОВ "Укргазресурс" за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 30 Закону (в редакції від 01.12.2019), що суперечить принципам здійснення закупівель, визначених у статті 3 Закону (в редакції від 01.12.2019); за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону (в редакції від 01.12.2019), внесення змін до неї, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.

У пункті 3 розділу II вищезгаданого висновку відповідачем визначено зобов`язання щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, приписано розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, вважаючи оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із наступного.

Норми права, які підлягають застосуванню

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (в редакції від 01.12.2019) (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до статті 3 Закону №922-VIII, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно зі частиною першою статті 10 Закону №922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону №922-VIII, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

У відповідності до статті 20 Закону №922-VIII, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно зі статтею 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частин першої, другої статті 25 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом. Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Згідно зі статті 30 Закону №922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Відповідно до пункту 7 Розділу ІХ Прикінцеві та перехідні положення Закону №922-VIII, процедури закупівель товарів, робіт та послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Висновки щодо правозастосування

Щодо повноважень на здійснення моніторнигу

З матеріалів справи слідує, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2020-01-24-001136-с - Електрична енергія прийнято відповідачем на виконання доручення заступника голови Державної аудиторської служби України Шкуропата О. від 16.09.2020 №003100-18/4942-2020 та на підставі наказу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області "Про початок моніторингу процедур закупівель" від 07.10.2020 №37.

Зі змісту доручення заступника голови Державної аудиторської служби України Шкуропата О. від 16.09.2020 №003100-18/4942-2020 вбачається, що Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.

Зі вказаного слідує, що Управлінню Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області доручено у передбачений Законом спосіб здійснити моніторинг процедури закупівлі - UA-2020-01-24-001136-c.

Таким чином, суд наголошує, що структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби - Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області здійснено моніторинг закупівлі електричної енергії, проведеної КП "Полтаваелектроавтотранс" (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель "Prozorro" за номером UA-2020-01-24-001136-c), в межах наданих йому повноважень.

Таким чином, суд відхиляє твердження позивача про відсутність у Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області повноважень здійснювати моніторинг закупівель, проведених на території Полтавської області.

Щодо дотримання строків публікації повідомлення про внесення змін до договору.

Згідно з оскаржуваним висновком під час проведення моніторингу встановлено, що додатковою угодою від 31.07.2020 №1 замовник вніс зміни до договору від 07.04.2020 №264, однак повідомлення про внесення змін оприлюднив 04.08.2020 року - з порушенням триденного терміну, визначеного абзацом дев`ятим частини першої статті 10 Закону №922-VIII.

На думку суду, в даному разі відповідач невірно визначив норму Закону № 922, що підлягала застосуванню.

Так, сторони не мали спору з того приводу, що оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору відбулося на 4 день після внесення змін (додаткова угода від 31.07.2020 року, повідомлення - 04.08.2020 року).

Відповідач виходив з того, що Закон передбачає публікацію повідомлення у триденний термін, вказуючи при цьому календарні дні.

Але суд вказує, що станом на 04.08.2020 року діяла редакція пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922 від 15.04.2020 року, що передбачала строк відповідної публікації протягом трьох робочих днів.

Таким чином, враховуючи, що 01 та 02 серпня 2020 року були вихідними днями, позивач правомірно вчинив публікації про внесення змін до договору на другий робочий день після укладення додаткової угоди.

Таким чином, твердження відповідача про порушення пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922 спростоване та не ґрунтується на законі.

Щодо форми внесення змін.

Згідно з оскаржуваним висновком під час проведення моніторингу також встановлено, що замовник у формі повідомлення про внесення змін до договору не відобразив інформацію про суму договору після внесення змін та кількість товару після внесення змін, чим порушив вимоги пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579 (далі - Наказ №490).

Суд враховує, що Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих акти України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19.09.2019 №114-IX внесено зміни до Закону, які згідно зі пунктом 1 Прикінцевих та перехідних положень введено в дію 19.04.2020. При цьому, пунктом 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону встановлено, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Отже, беручи до уваги те, що процедура закупівлі UA-2020-01-24-001136-c розпочата 24.01.2020, до неї застосовуються норми Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній до 19.04.2020.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №477 від 18.03.2016 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, який був чинний до 17.07.2020.

Пунктом 3 вказаного наказу №477 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями та завантаження відповідних електронних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. У разі, якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження електронних документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних форм з окремими полями. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.2020 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, який визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі (далі - Порядок №1082), яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель. Вказаний наказ набув чинності 17.07.2020, та пунктом 3 Наказу №1082 також передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (чинний до 17.07.2020) затверджено, зокрема форму повідомлення про внесення змін до договору.

Пунктом 2 вказаного Наказу №490 передбачено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою. Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.

Форма повідомлення про внесення змін до договору містить наступні графи:

1. Найменування замовника*.

2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника*.

3. Місцезнаходження замовника*.

4. Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель*.

5. Номер договору про закупівлю*.

6. Дата укладення договору*.

7. Найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю*.

8. Код згідно з ЄДРПОУ / реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю*.

9. Місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефону*.

10. Дата внесення змін до договору.

11. Випадки для внесення змін до істотних умов договору згідно з частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

12. Опис змін, що внесені до істотних умов договору.

13. Номер додаткової угоди.

14. Сума договору після внесення змін.

15. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін.

* Заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Відповідач вказував, що в опублікованій замовником формі повідомлення про внесення змін до договору по додатковій угоді №1 від 31.07.2020 не відображено інформацію, передбачену полями 14 "Сума договору після внесення змін" та 15 "Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін".

31.07.2020 року після набрання чинності новою черговою редакцією Закону № 922 та внесення змін до Наказу № 490 позивачем додатковою угодою внесені зміни до договору від 07.04.2020 №264, зокрема, щодо зміни ціни за одиницю товару, а саме: зміна ціни в частині збільшення з 01.08.2020 тарифу на послуги з передачі електричної енергії (без ПДВ) до 0,24023 грн/кВт*год, при цьому, загальна сума договору за вказаний період не змінювалася. Отже, позивач не повинен був заповнювати пункт 14 Форми повідомлення про внесення змін до договору "Сума договору після внесення змін".

Водночас, вказаною додатковою угодою змінено загальний обсяг поставки електричної енергії, що свідчить про необхідність заповнення позивачем пункту 15 Форми повідомлення про внесення змін до договору "Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін".

Однак станом на 31.07.2020 року електронна форма повідомлень про внесення змін вже була змінена - зв`язку зі зміною редакції Закону № 922, Наказу № 490 та набранням чинності Наказом №1082 від 11.06.2020, яким затверджено новий Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у роз`ясненні від 28.05.2019 №3304-04/22177-06 "Щодо змін внесених до наказу Мінекономрозвитку від 22.03.2016 №490" зазначило, що відповідно до інформації, наданої державним підприємством "Prozorro" на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, відображення полів "Вид предмета закупівлі", "Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків)", "Номер додаткової угоди", "Сума договору після внесення змін завершені та доступні до заповнення замовниками, а також оновлено друковані форми з їх наявністю.

Заповнення у формах документів у сфері публічних закупівель усієї інформації, передбаченої вимогами законодавства у сфері закупівель, є обов`язковим.

Поряд із цим, заповнення повідомлення про внесення змін до договору здійснюється електронною системою закупівель автоматично, що підтверджується змістом самої форми повідомлення, назва якого (повідомлення) містить примітку *, а внизу роз`яснення значення символу * - Заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Тобто, при формуванні вищезазначеного повідомлення замовник позбавлений можливості вносити (змінювати, видаляти) будь-які дані до даного повідомлення, оскільки електронна система закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

У своєму позові КП "Полтаваелектроавтотранс" посилалось на те, що станом на 04.08.2020 позивач фактично не мав технічної можливості внести до електронної системи закупівель інформацію, оприлюднення якої передбачалось в складі повідомлення про внесення змін до договору згідно зі наказом №490 від 22.03.2016 у електронній формі повідомлення були відсутні відповідні розділи.

Це твердження відповідачем не спростоване.

Суд констатує, що на момент створення позивачем документів щодо закупівлі додаткові поля у формі повідомлення про внесення змін до договору, а саме: "Сума договору після внесення змін" та "Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін" технічно не були реалізовані в системі Prozorro. Вносити зміни у форми документів повідомлення про внесення змін до договору, було технічно неможливо у зв`язку з тим, що відповідні звіти формуються автоматично на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Отже, внаслідок певних технічних проблем функціонування електронної системи Prozorro, а саме - відсутності необхідних полів для заповнення, позивач фактично був позбавлений можливості належним чином заповнити форму повідомлення про внесення змін. Тобто, технічні аспекти роботи електронної системи закупівель, які виникли не з вини позивача, не можуть бути безумовною підставою для притягнення останнього до відповідальності внаслідок порушення вимог законодавства про публічні закупівлі.

Чинним законодавством передбачено проведення державних закупівель відповідним чином із застосуванням електронної системи Prozorro. Під час застосування вказаної системи користувач має правомірні очікування, що електрона система працюватиме належним чином, а також щодо безпроблемного користування та застосування такої системи. Користувач не повинен докладати самостійних значних зусиль для подолання недоліків вказаної системи.

Позивачем було вчинено всі можливі з його сторони дії щодо дотримання вимог законодавства про публічні закупівлі. Незаповнення ж відповідних полів відбулось через об`єктивні незалежні від нього обставини; будь-які технічні несправності електронної системи публічних закупівель не можуть ставитись у провину позивачеві та констатації факту вчинення ним порушення законодавства.

Щодо відхилення тендерних пропозицій.

Стосовно доводів відповідача про відхилення КП "Полтаваелектроавтотранс" тендерних пропозицій ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія", ТОВ "Енергогазрезерв" та ТОВ "Укргазресурс" за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 30 Закону (в редакції від 01.12.2019), що суперечить принципам здійснення закупівель, визначених у статті 3 Закону (в редакції від 01.12.2019), суд зазначає наступне.

З матеріалів справи слідує, що відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І Тендерної документації предметом закупівлі є "Електрична енергія".

Згідно зі пунктом 1 розділу ІІІ Тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначаються інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником) та завантаження сканованих копії документів (у форматі .pdf або .jpeg).

Тендерна пропозиція складається з: 1) документу, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення) передбачено пунктом 2 розділу 3 цієї тендерної документації; 2) форми "Тендерна пропозиція" (Додаток 2 до Тендерної документації). В ціні тендерної пропозиції учасник враховує ціну на товар, який він пропонує надати за договором, а саме учасник визначає ціни на товар з урахуванням усіх своїх витрат, податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені.

Ціна пропозиції тендерних торгів учасника - це ціна за одиницю товару (штуку) з ПДВ (без ПДВ - у разі, коли суб`єкт господарювання звільнений від сплати ПДВ згідно чинного законодавства України), за якою учасник передбачає постачати товар замовнику. До ціни пропозиції тендерних торгів не включаються будь-які витрати, понесені учасником у процесі здійснення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю.

Вартість послуг постачальника є єдиною змінною складовою при розрахунку загальної вартості тендерної пропозиції учасника за вищевказаною формулою.

Аукціон проводиться виключно щодо визначення вартості послуг постачальника.

Пропозиція учасника щодо вартості послуг постачальника повинна бути розрахована в гривнях з точністю до двох знаків після коми і не може мати від`ємне значення або дорівнювати нулю

У разі пониження ціни під час аукціону, учасник, який знаходиться на етапі "Кваліфікація", надає оновлену комерційну пропозицію (згідно з результатами аукціону) протягом перших 24 годин (без врахування святкових та вихідних днів) з моменту переходу до розгляду пропозиції даного учасника (з моменту переходу на етап "Кваліфікація"), шляхом завантаження її сканованої копії через електронну систему закупівель "Prozorro" до документів своєї пропозиції.

У разі недотримання учасником будь-якої з цих вимог, тендерна пропозиція такого учасника буде відхилена на будь-якому етапі проведення торгів, як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

24.01.2020 позивачем оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі товару ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія.

Кінцевий строк подання документації - 24.02.2020 до 09:00 (пункт 1 розділу IV Тендерної документації).

ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія", ТОВ "Енергогазрезерв" та ТОВ "Укргазресурс" замовнику було подано тендерну пропозицію; скарги, що стосується тендерної документації не подавалися.

В подальшому після проходження попередньої кваліфікації за наслідками аукціону учасниками закупівель було завантажено скориговані за результатами аукціону тендерні пропозиції.

Відповідач у цій справі наполягав на тому, що завантаження скоригованих документів, які не відповідають тендерній документації, не може бути підставою для відхилення тендерних пропозицій, оскільки додаткові документи вже не є тендерною документацією і не є складовими тендерної пропозиції.

З цього робив висновок, що, не відхиливши пропозиції ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія", ТОВ "Енергогазрезерв" та ТОВ "Укргазресурс", замовник порушив вимоги пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIIІ, відповідно до якої замовник відхиляє тендерну документацію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Суд категорично не погоджується з твердженням про порушення вказаних норм.

Звичайно, завантажені за наслідками аукціону додатково документи не є складовою тендерної пропозиції.

Але вони є засобом оцінки раніше поданих тендерних пропозицій та тільки дослідивши додатково завантажені документи, позивач мав змогу оцінювати раніше подані пропозиції.

Таким чином, суд дійшов висновку, що замовник при проведені процедури закупівлі дотримався вимог чинного законодавства та правомірно відхилив тендерні пропозиції учасників закупівлі ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Чернівецька обласна енергопостачальна компанія", ТОВ "Енергогазрезерв" та ТОВ "Укргазресурс".

Щодо висновку контролюючого органу здійсненого у пункті 3 констатуючої частини, де відповідач зобов`язав позивача усунути виявлені порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, суд вважає за доцільне зазначити про таке.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно зі статтею 36 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Згідно зі статтею 37 Закону №922-VIII, договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

З наведених норм Закону №922-VIII вбачається, що укладення договору про закупівлю є завершальною стадією проведеної процедури закупівлі.

При цьому, ні Закон №922-VIII, ні Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не містять випадків за умови яких орган державного фінансового контролю має право вимагати від замовника розірвання договору про закупівлю.

Із аналізу статей 36, 37 Закону №922-VIII вбачається, що підставою для його розірвання чи застосування наслідків нікчемності, може слугувати порушення процедури проведення торгів, яке вплинуло на законність визначення переможця та відхилення від змісту тендерної пропозиції, його укладення з порушенням строків.

Порушення вимог 36, 37 Закону №922-VIII у даній справі суд в діях позивача не знаходить.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що правові підстави для розірвання договору, укладеного між позивачем та ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" договору про постачання електричної енергії №264 від 07.04.2020, відсутні.

Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем по справі, як суб`єктом владних повноважень, не виконано покладеного на нього обов`язку щодо доказування правомірності прийняття оскаржуваного висновку.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-01-24-001136-c від 26.10.2020 є протиправним та підлягає скасуванню.

Отже, позовні вимоги КП "Полтаваелектроавтотранс" належить задовольнити повністю.

Розподіл судових витрат

Згідно зі частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у розмірі 2102,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 06.11.2020 №5273.

Таким чином, сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2102,00 грн належить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Комунального підприємства "Полтаваелектроавтотранс" Полтавської міської ради (вул. С. Халтуріна, 10, м. Полтава, ) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, м. Харків, ) в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (площа Покровська, 11, м. Суми, ЄДРПОУ ВП 41127036), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут" (вул. Панянка, 65Б, м. Полтава, ) задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA - 2020-01-24-001136-с від 26 жовтня 2020 року, складений Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.

Стягнути на користь Комунального підприємства "Полтаваелектроавтотранс" Полтавської міської ради (вул. С. Халтуріна, 10, м. Полтава, ) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, м. Харків, ) витрати зі сплати судового збору у сумі 2 102,00 грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 року.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 08.02.2021.

Головуючий суддя І.С. Шевяков