Справа № 120/2223/20-а
Суддя: Матохнюк Д.Б.
Дата ухвалення: 2021-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/2223/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шаповалова Т.М.

Суддя-доповідач - Матохнюк Д.Б.

17 лютого 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Матохнюка Д.Б.

суддів: Шидловського В.Б. Боровицького О. А. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Довганюк В.В.,

представника позивача: Огородника В.В.,

представника відповідачів: Кавун О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року (повний текст якого складено в м. Вінниці 06 листопада 2020 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

у травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 року № 15 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Вінницької області від 28.04.2020 № 405к про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 28.04.2020;

- поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органах прокуратури з 28.04.2020 року. У разі початку діяльності обласної прокуратури на час постановлення рішення поновити на рівнозначній посаді змінити на наступну редакцію: поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури (Вінницької обласної прокуратури, правонаступником прокуратури Вінницької області) за погодженням з ОСОБА_1 , з 28.04.2020 року;

- визнати недійсним запис від 28.04.2020 року № 22 про звільнення з займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, зроблений на підставі наказу прокурора Вінницької області від 28.04.2020 року у його трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 ;

- стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 28.04.2020 року по дату фактичного поновлення на посаді;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та органах прокуратури та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на її думку, призвело до неправильного вирішення спору.

У судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Представник відповідачів про задоволення апеляційної скарги заперечила, посилаючись на її необгрунтованість та безпідставність.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 12.10.2007 року по 28.04.2020 року працював в органах прокуратури на різних посадах, а з 05.01.2016 року - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області, що підтверджується записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 від 01.09.2002 року.

Згідно положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (Закон №113-IX) усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року №221.

Так, 04.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію. У заяві позивачем також, окрім іншого зазначено, що він підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, його буде звільнено з посади прокурора.

03.03.2020 року позивачем складено тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора за результатами якого він набрав 69 балів.

За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 05.03.2020 року №15 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до рішення №15 кадрової комісії №2 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки зазначено, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

На підставі вказаного рішення, наказом прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 року № 405к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 28.04.2020 року, із змістом якого позивача ознайомлено 28.04.2020 року, що підтверджується його особистим підписом.

За таких обставин, до трудової книжки серії НОМЕР_2 від 01.09.2002 року ОСОБА_1 внесено запис від 28.04.2020 року за №13 про звільнення з займаної посади та органів прокуратури.

Крім того, 04.03.2020 року позивач подав заяву голові другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у якій просив в найкоротший строк надіслати йому на електронну адресу, а в подальшому на поштову адресу за місцем проживання, перелік 100 тестових питань та наданих ним відповідей, які 03.03.2020 року були визначені йому автоматизованою системою для проходження тестування.

05.03.2020 року позивач подав заяву голові кадрової комісії, у якій просив: надати повну роздруківку з вирішенням відповідей на питання та їх результати; скасувати тестування у зв`язку із наявністю не конкретних питань, кількох правильних відповідей, які система обрахувала як невірні, а також орфографічних помилок у текстових питаннях за результатами іспиту 03.03.2020 року було набрано 69 балів. Також, просив надати можливість повторного проходження тестування, у зв`язку із оскарженням результату тестування, допустити його до повторного складання іспиту та повідомити про результати розгляду заяви.

06.05.2020 року позивачем подано заяву секретарю другої кадрової комісії із зауваженнями до змісту та некоректності деяких питань та варіантів відповідей.

Не погоджуючись з рішенням №15 від 05.03.2020 року про неуспішне проходження атестації та вважаючи звільнення протиправним, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

За результатом розгляду справи, суд першої інстанції, керуючись нормами чинного законодавства дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.

Так, ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України Про прокуратуру №1697-VII від 14.10.2014 (Закон №1697-VII).

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 (Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

На виконання вказаного вище закону, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

Згідно п. 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (п. 3 розділу І Порядку №221).

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1)складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (п. 9 Порядку № 221).

Положеннями розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому, пп. 2 п. 19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав менше 70 балів, він не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, що є підставою для звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Також, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що до вказаних правовідносин не застосовуються положення КЗпП України, оскільки пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16, від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

При цьому, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX внесені зміни до статті 32, 40 КЗпП України.

Згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Відповідно до ч. 5 ст. 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 ст. 40, ст. 42, 42-1, ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Крім того, ч. 5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження.

Також, п. 6 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII.

При цьому, положення Закону №113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Крім того, позивач, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 04.10.2019 вважається таким, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, відтак, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, усвідомлював юридичні наслідки непроходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX.

Позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, проте жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача ним не наведено.

Стосовно тверджень апелянта про порушення порядку формування кадрових комісій, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, положеннями пп. 7, 8 п. 22 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 01 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

Тобто, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Затвердження порядку роботи кадрових комісій та створення кадрової комісії № 2 відбулося за наказами Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 та від 07.02.2020 №78 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п. п. 9, 11, пп. 8 п. 22 Розділу II Закону №113-IX та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

При цьому, кадрові комісії - це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, а тому створення кадрової комісії №2 та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.

Разом з тим, відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора, юридичну особу Генеральна прокуратура України перейменовано в Офіс Генерального прокурора без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а тому усі нормативно-правові акти, які регулюють процедуру атестації прокурорів, прийняті повноважним Генеральним прокурором Офісу Генерального прокурора.

Так, із матеріалів справи встановлено, що 04.10.2019 ОСОБА_1 подана заява Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію в порядку пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ.

У вказаній заяві позивач підтвердив своє бажання бути переведеним на посаду прокурора в обласній прокуратурі, а також бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

До дня проведення атестації жодних претензій до правосуб`єктності конкурсної комісії № 2 у позивача не було.

На виконання положень п.п. 8 п. 22 р II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісії, наказом №78 від 07.02.2020 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Так, 03.03.2020 був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому позивач брав участь, за результатами якого набрав 69 балів.

Також, 03.03.2020 відбулось засідання кадрової комісії № 2, на якому ухвалено рішення (протокол №1) та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під порядковим номером №40 значиться позивач з набраною кількістю балів - 69.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За таких обставин, кадровою комісією №2 на підставі п. 13, 17 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, п. 6 р. І, п. 5 р. ІІ Порядку №221 прийнято рішення №15 від 05.03.2020 про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органах прокуратури ОСОБА_1 атестації.

Стосовно тверджень апелянта про не надання йому можливості повторного проходження тестування та некоректності питань та відповідей, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, відповідно до п. 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Тобто, повторне проходження прокурором одного із етапів атестації допускається, лише за умови, що під час складання першого етапу іспиту були наявні технічні неполадки, чи останній звертався із відповідними заявами до комісії з даних підстав, однак 03.03.2020 р., тобто у день проходження першого етапу атестації, позивачем зауважень щодо роботи програмного забезпечення чи збоїв не висловлювалося.

Крім того, в матеріалах справи містяться роздруковані питання та відповіді, які дійсно відповідають тим, на які відповідав позивач під час проходження іспиту. ОСОБА_1 має зауваження до змісту трьох питань, проте позивач надав 31 неправильну відповідь, а також закінчив проходити тестування раніше встановленого часу, відведеного для складання іспиту.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак, підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Щодо звільнення позивача з підстав визначених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, пп. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На підставі рішення кадрової комісії №2 від 05.03.2020 №15 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, прокурором Вінницької області на підставі вищезазначеної норми Закону №113-IX прийнято наказ №405к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органах прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 28.04.2020.

Тобто, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Згідно з ст.4 Закону України Про прокуратуру організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Таким чином, порядок та підстави звільнення прокурора можуть бути передбачені не лише Законом №1697-VII, а й іншими законами, зокрема Законом №113-IX.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відповідачем обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, адже зазначене передбачено положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Крім того, позивачем до суду першої інстанції надано висновок №64/20 комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи за запитом Адвокатського об`єднання Градум від 10.07.2020.

Так, із змісту висновку №64/20 від 10.07.2020 встановлено, що в останньому описувалися дослідження відеозапису проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 02-05.03.2020.

При цьому, експерту були поставлені такі питання:

-чи підтверджується дотримання анонімності тестування при проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур 02-05.03.2020 за умови, що до початку проходження атестації члени робочих груп кадрових комісій отримували доступ до логіна і пароля прокурора з фіксуванням індивідуального логіна кожного прокурора у відповідних відомостях;

- чи технічно можливе втручання адміністратора в процес тестування за умов ознайомлення з логіном прокурора до проведення тестування.

Згідно з ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 73 КАС України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Так, із змісту позовної заяви встановлено, що ОСОБА_1 , обґрунтовуючи свої позовні вимоги, не зазначав про порушення кадровою комісією № 2 анонімності процедури атестації, яка відбувалася 03.03.2020.

Тобто серед підстав позову немає досліджуваних експертом обставин.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що висновок № 64/20 від 10.07.2020 не містить інформації про обставини, які є предметом доказування, а тому такий доказ є неналежним.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку.

Крім того, у апеляційній скарзі позивачем не зазначено жодної норми матеріального або процесуального права, яку порушив суд першої інстанції під час розгляду даної справи та обставини або доказу, якому суд першої інстанції не дослідив чи не надав належної оцінки.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення дотримано норми матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для задоволення вимог апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 01 березня 2021 року.

Головуючий Матохнюк Д.Б.

Судді Шидловський В.Б. Боровицький О. А.