Справа № 540/849/21
Суддя: Войтович І.І.
Дата ухвалення: 2021-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2021 р. м. ХерсонСправа № 540/849/21

Суддя Херсонського окружного адміністративного суду Войтович І.І., перевіривши виконання вимог статей 160-168 КАС України за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СІГМА ГРУП" до Управління головного Каховського магістрального каналу про визнання незаконним та скасування протоколу № 406 від 09.09.2020,

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю «СІГМА ГРУП» звернулося до суду з позовом до Управління головного Каховського магістрального каналу, в якому просить суд:

- скасувати протокол №406 від 09.09.2020 року засідання тендерного комітету Управління головного Каховського магістрального каналу щодо визнання тендеру таким, що не відбувся за процедурою відкритих торгів на закупівлю ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Реконструкція насосної станції та обладнання, всмоктуючого та напірного трубопроводу насосної станції №VI, ПК 214 + 15 магістрального каналу Управління Головного Каховського магістрального каналу Інв. №101310149, за адресою Херсонська область, Каховський район» (ДК 021:20-4-реконструкція) номер оголошення UA-2020-07-09-007068-с.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач зазначив, що 09.07.2020 року було оголошено тендер UA-2020-07-09-007068-с ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Реконструкція насосної станції та обладнання, всмоктуючого та напірного трубопроводу насосної станції №VI, ПК 214 + 15 магістрального каналу Управління Головного Каховського магістрального каналу Інв. №101310149, за адресою Херсонська область, Каховський район».

На виконання вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником 18.08.2020 року о 11:10 було опубліковано Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей пропозиції ТОВ «СІГМА ГРУП», 19.082020 року о 10:23 ТОВ «СІГМА ГРУП» завантажено виправлення вказані замовником в повідомленні. Протоколом №386 від 21.08.2020 року замовником визнано ТОВ «СІГМА ГРУП» переможцем закупівлі та опубліковано намір укласти договір.

Проте, 09.09.2020 року відбулося засідання тендерного комітету замовника, за результатами якого вирішено визнати тендер таким, що не відбувся за процедурою відкритих торгів на закупівлю ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Реконструкція насосної станції та обладнання, всмоктуючого та напірного трубопроводу насосної станції №VI, ПК 214 + 15 магістрального каналу Управління Головного Каховського магістрального каналу Інв. №101310149, за адресою Херсонська область, Каховський район» (ДК 021:20-4-реконструкція) номер оголошення UA-2020-07-09-007068-с відповідно до п.1 ч.5 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі: якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.

Позивач додав, що настання дій непереборної сили щодо відміни закупівлі мають бути доведені. Наявність форс-мажорних обставин засвідчується Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами, у відповідності до статтей 14, 141 Закону України «Про торгово-промислові палати України», шляхом видачі сертифіката. Жодних аргументів дії непереборної сили, як підстави для відміни закупівлі замовником не долучено.

Вирішуючи питання про наявність підстав для відкриття провадження у справі, суддя виходить з наступного.

Так, завданням адміністративного судочинства, згідно ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Однак сама по собі участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір з публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції. Необхідно з`ясовувати, у зв`язку з чим виник спір та за захистом яких прав особа звернулася до суду.

Згідно з п.п. 1 ч. 1 ст. 4 КАС України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 4 КАС України публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.

При цьому, п. 7 ст. 4 КАС України передбачено, що суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Вжитий у цій процесуальній нормі термін «суб`єкт владних повноважень» позначає орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхню посадову чи службову особу, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень.

Більш того, відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

За загальною практикою Європейського суду з прав людини словосполучення «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття «суд, встановлений законом» у частині першій статті 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з «…» питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів «…». З огляду на це не вважається «судом, встановленим законом» орган, котрий, не маючи юрисдикції, вирішує спір, що підлягає розгляду судом іншої юрисдикції.

Отже, за змістом вказаних статей справою адміністративної юрисдикції може бути переданий на вирішення адміністративного суду спір, який виник між двома або більше визначеними суб`єктами стосовно їхніх прав та обов`язків у конкретних правовідносинах, у яких хоча б одним суб`єктом виступає законодавчо уповноважений владно керувати поведінкою іншого (інших) суб`єктів, водночас на цих суб`єктів покладено обов`язок виконувати вимоги та приписи. При цьому необхідною ознакою суб`єкта владних повноважень є здійснення ним управлінських функцій саме у тих правовідносинах, у яких виник спір.

Більш того, обов`язковою ознакою публічно-правового спору, що підлягає розгляду судом в порядку адміністративного судочинства, є підпорядкованість одного учасника публічно-правових відносин іншому - суб`єкту владних повноважень та участь у публічно-правовому спорі з однієї сторони суб`єкта, наділеного владними повноваженнями, який здійснює владні управлінські функції, при цьому ці функції та повноваження повинні здійснюватися цим суб`єктом саме у тих правовідносинах, у яких виник спір.

Таким чином, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у спорах фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), відповідно, прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій.

При цьому, суд вважає за необхідне наголосити, що єдиною та необхідною правовою підставою для віднесення спору до публічно-правового є одночасна сукупність наступних умов: 1) однією зі сторін є суб`єкт владних повноважень, тобто орган державної влади або орган місцевого самоврядування чи установа, якій державою делеговано виконання відповідних владно-розпорядчих функцій; 2) спірні правовідносини виникли у зв`язку зі здійсненням ним владно-управлінських функцій; 3) перебування сторін спору у відносинах влади-підпорядкування.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

При цьому, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону, замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

В той же час п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Як уже зазначалося вище, протоколом №386 від 21.08.2020 року замовником визначено ТОВ «СІГМА ГРУП» переможцем закупівлі та опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

Частиною 1 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Таким чином, проаналізувавши вказані норми, можна дійти висновку, що після опублікування повідомлення про намір укласти договір - договір, укладений між юридичними особами, одним з яких є суб`єкт владних повноважень, на реалізацію своєї компетенції у сфері управління, проте на підставі вільного волевиявлення, на засадах рівності сторін, відповідно до норм цивільного та/або господарського законодавства, є цивільним та/або господарським, а не адміністративним, оскільки в такому договорі наявні відносини між замовником та підрядником (переможцем конкурсу) та відсутні відносини влади і підпорядкування.

Наявність у замовника державних закупівель статусу суб`єкта владних повноважень, за відсутності факту здійснення ним владних управлінських функцій, із яких би випливали права та обов`язки осіб, які становлять зміст договору, не є достатнім для висновку про відповідність такого договору поняттю адміністративного, що закріплено у пункті 16 ч. 1 ст. 4 КАС України.

Вказаний правовий висновок узгоджується із правовим висновком, викладеним Верховним Судом у постанові від 10.07.2018 по справі № 127/19956/16-а (провадження №К/9901/43072/18)

У рішенні Європейського суду з прав людини (далі Суд) від 20 липня 2006 року у справі «Сокуренко і Стригун проти України» (заяви №№ 29458/04, 29465/04) зазначено, що відповідно до прецедентної практики Суду термін «встановленим законом» у статті 6 Конвенції спрямований на гарантування того, що «судова гілка влади у демократичному суспільстві не залежить від органів виконавчої влади, але керується законом, що приймається парламентом». У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути віддана на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не мають певної свободи для тлумачення відповідного національного законодавства. Фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду»", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У своїх оцінках Суд дійшов висновку, що не може вважатися судом «встановленим законом» національний суд, що не мав юрисдикції судити деяких заявників, керуючись практикою, яка не мала регулювання законом.

Варто наголосити, що зважаючи на те, що тендерним комітетом, як замовним торгів прийнято рішення, яке оформлено протоколом №406 від 09.09.2020 року, яким визнано тендер таким, що не відбувся в наслідок дії непереборної сили, даний позов поданий на поновлення прав позивача, як переможця торгів у сфері договірних відносин із здійснення своєї господарської діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Частиною 2 ст. 4 зазначеного Кодексу передбачено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Частиною 1 ст. 20 ГПК України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці; справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем; інші справи у спорах між суб`єктами господарювання.

Відтак зважаючи на викладене, а також беручи до уваги суб`єктний склад сторін та предмет спору, суд дійшов висновку про те, що даний спір не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства, з огляду на що вказана справа підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 170 КАС України суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо позов не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

При цьому, відповідно до ч. 6 ст. 170 КАС України, вважаю за необхідне роз`яснити, що розгляд даної справи відноситься до суду загальної юрисдикції за правилами господарського судочинства.

Суд зазначає, що повторне звернення тієї самої особи до адміністративного суду з адміністративним позовом з тих самих предмета і підстав та до того самого відповідача, як той, щодо якого постановлено ухвалу про відмову у відкритті провадження, не допускається.

Керуючись ст.ст. 170, 256, 294 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ухвалив:

Відмовити у відкритті провадження у адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СІГМА ГРУП" до Управління головного Каховського магістрального каналу про визнання незаконним та скасування протоколу № 406 від 09.09.2020.

Роз`яснити позивачу, що повторне звернення тієї самої особи до адміністративного суду з адміністративним позовом з тих самих предмета і підстав та до того самого відповідача, як той, щодо якого постановлено ухвалу про відмову у відкритті провадження, не допускається.

Роз`яснити позивачу, що дана справа підлягає розгляду за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Повернути позивачу сплачений судовий збір за подання даного позову в сумі 2270,00 грн., відповідно до платіжного доручення №1368 від 05.03.2021.

Позовну заяву разом із усіма доданими до неї документами повернути позивачу.

Копію ухвали направити позивачу.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду в 15-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини ухвали суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження апеляційна скарга подається протягом 15 днів з дня складання повного судового рішення

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення (підписання) суддею.

Суддя Войтович І.І.

кат. 108030000