Справа № 420/229/20
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2021-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

15 березня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/229/20

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.

розглянувши заяву Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про відвід суддів Федусика А.Г., Бойка А.В., Шевчук О.А. у справі за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року по справі № 420/229/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС" про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИЛА:

В січні 2020 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просив визнати протиправними дії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 15-02/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0000461 від 16.02.2017 року, отриманих від Національного антикорупційного бюро України; зобов`язати Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України утриматись від використання та поширення матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000461 від 16.02.2017 року, отриманих від Національного антикорупційного бюро України.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2020 року відмовлено у відкритті провадження в адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ".

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2020 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" задоволено. Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2020 року скасовано та направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 14 липня 2020 року закрито провадження у справі № 420/229/20 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС", про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" подали апеляційну скаргу.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2020 року задоволено заяву про самовідвід судді-доповідача - Федусика А.Г. та судді Шевчук О.А. Справу №420/229/20 передано на повторний розподіл в порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України.

Відповідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07 вересня 2020 року справу передано колегії суддів: головуючий суддя - Шляхтицький О.І., судді - Домусчі С.Д., Бойко А.В.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" - задоволено, ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 14.07.2020 по справі № 420/229/20 - скасовано. Постановлено нову ухвалу з направленням матеріалів справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" відмовлено повністю.

25 лютого 2021 року судом отримано апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року.

Відповідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 25 лютого 2021 року, справу передано колегії суддів: головуюча суддя - Шевчук О.А., судді - Бойко А.В., Федусик А.Г.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року.

09 березня 2021 року до суду від Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшла заява про відвід суддів Федусика А.Г., Бойка А.В., Шевчук О.А.. Зазначену заяву обґрунтовано тим, що дана колегія вже надавала оцінку діям Відділення щодо використання матеріалів кримінального провадження при прийнятті рішення від 12.12.2019 №65/41-р/к адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Заявник зазначає, що в провадженні колегії суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі судді - доповідача - Федусика А.Г., суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А. перебувала справа за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 14 липня 2020 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС", про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії. В ході підготовки справи до розгляду було встановлено наявність обставин, передбачених статтею 36 КАС України, що унеможливлюють участь судді-доповідача - Федусика А.Г. та судді Шевчук О.А. в розгляді вказаної адміністративної справи, у зв`язку з чим ними було подано заяву про самовідвід. В обґрунтування заяви про самовідвід судді зазначили, що раніше ними вже висловлено свою правову позицію щодо підсудності даної справи.

Перевіривши доводи заяви про відвід колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Відповідно до ч.4 ст. 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ст. 37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення, крім випадку, коли проведення врегулювання спору за участю судді було ініційовано суддею, але до закінчення встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі строку сторона заперечила проти його проведення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у цій адміністративній справі. Положення цієї частини не застосовуються у випадку розгляду заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами з підстав, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 361 цього Кодексу, Великою Палатою Верховного Суду.

За правилами ч.ч. 1- 3 статті 39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч.4 ст. 39 КАС України встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-3, 5 частини першої статті 36, статті 37 цього Кодексу, звільняє заявника від обов`язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Згідно ч. ч. 3, 4 ст. 40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини існування безсторонності суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі "Ветштайн проти Швейцарії" зазначив, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (див. Рішення ЄСПЛ у справі "Wettstein v. Switzerland § 43; та у справі "Micallef v. Malta], § 93).

Суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.

Таким чином, існує презумпція неупередженості судді.

Зі змісту поданої Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України про відвід суддів Федусика А.Г., Бойка А.В., Шевчук О.А. заяви про відвід вбачається, що заявником заявлено відвід, посилаючись на п.4 ч.1 ст. 36 КАС України, відповідно до якої суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Однак, такі обставини не знайшли свого підтвердження, з огляду на анступне.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2020 року відмовлено у відкритті провадження в адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ".

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2020 року колегією суддів у складі Шевчук О.А., Бойка А.В., Федусика А.Г. ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2020 року скасовано та направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Приймаючи процесуальне рішення 11.03.2020 р. та з`ясовуючи питання підсудності, колегією суддів в постанові наводились обставини, якими позивач обґрунтовував позовні вимоги для встановлення предмету позову.

Предмет спору- це об`єкт спірних правовідносин благо , річ, право тощо з приводу чого виникає спір.

Предмет позову становить матеріально-правову вимогу позивача до відповідача. Характер позовної вимоги визначається характером спірних матеріальних правовідносин, з якого випливає вимога позивача. По суті прохання позивача, реалізовано у вигляді цієї вимоги. Від того, наскільки чітко і юридично грамотно сформульована позовна вимога, залежить і з`ясування суддею позиції, яку займає позивач. Отже, предмет позову повинен мати правовий характер і випливати з певних матеріально-правових відносин.

Підставу позову складають обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Ними будуть: юридичні факти матеріально-правового характеру, що визначаються нормами матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, їх виникнення, зміну, припинення; доказові факти, тобто ті, що тісно пов`язані з фактами матеріально-правового характеру і на підставі яких можна зробити висновок про їх наявність чи відсутність

Таким чином, вирішуючи питання про підсудність, колегією суддів у складі Шевчук Бойко Федусик наведено мотиви позивача, що викладені у позовній заяві та в подальшому зроблено висновок про те, що Предметом позову у цій справі є дії суб`єкта владних повноважень при отриманні та використанні інформації, необхідної для прийняття у подальшому кінцевого рішення, в процесі реалізації Комітетом публічно-владних управлінських функцій, у зв`язку з їх виконанням, а не оскарження рішення Антимонопольного комітету України, яким оформлене завершення реалізації цим органом власної компетенції (в порядку ч. 1 ст. 20 ГПК позивач має право оскаржити кінцеве рішення Комітету прийняте в порядку ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Тож, посилання заявника на витяги з постанови Пятого апеляційного суду від 11.03.2020 у справі 420/229/20 та висновок про те, що колегією вже висловнено свою правову позицію щодо використання матеріалів кримінального провадження, що унеможливлює участь зазначених суддів у розгляді справи є помилковим.

Колегія суддів наголошує, що постановою Пятого апеляційного суд від 11.03.2020 року розглядалось процесуальне питання, щодо підсудності цієї справи і колегією суддів надано висновок виключно щодо цього питання.

Витяги з постанови, на які посилається заявник , не є висновком апеляційного суду а є викладом обставин, на які посилається позивач, як на підставу позову у позовній заяві, про що вище зазначено у постанові від 11.03.2020 року.

Посилання заявника, на ту обставину, що суддями Федусик та Шевчук при розгляді справи вже заявлявся самовідвід, а тому встановлено наявність обставин, передбачених ст 36 КАС України, що унеможливлюють участь цих суддів у розгляді даної справи також не знайшла свого підтвердження, для задоволення зави про відвід з наступних підстав.

Як вище встановлено, 14 січня 2020 року Одеським окружним адміністративним судом прийнято ухвалу про відмову у відкритті провадження у зв`язку з порушенням правил підсудності.

Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції, Постановою Пятого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2020 року вищезазначену ухвалу суду скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 14 липня 2020 року провадження у справі закрито у зв`язку з тим, що справа не підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.

На вищезазначену ухвалу, ТОВ "Теком-Лізінг" подали апеляційну скаргу і відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.08.2020 року визначено склад колегії: головуючий суддя Федусик судді Бойко та Шевчук.

У зв`язку з тим, що 11.03.2020 року колегією суддів у складі ШевчукО.А., Федусика А.Г., Бойка А.В. вже розглдядалось питання підсудності даної справи, суддями Федусик А.Г. та Шевчук О.А. було заявлено самовідвід виключно з процесуального питання, щодо підсудоності.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що подана заява про відвід колегії суддів Федусика, Бойка та Шевчук з підстав викладених у цій заяві не підлягає задоволенню .

Однак, суддями Федусик та Шевчук у цій справі завялено самовідвід на підставі ч. 2 ст 41 КАС України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість заявленого Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України відводу суддів Федусика А.Г., Бойка А.В., Шевчук О.А.

За правилами ч.ч.3, 4, 11 ст. 40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч.1 ст. 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Таким чином, керуючись ч.4 ст. 40 КАС України з урахуванням того, що заява про відвід Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про відвід суддів Федусика А.Г., Бойка А.В., Шевчук О.А. надійшла за три дні до судового засідання, колегія суддів вважає за необхідне передати подану заяву про відвід для визначення судді для вирішення питання про відвід у порядку, встановленому ч.1 ст. 31 КАС України.

Керуючись ст.ст. 31, 36, 37, 39, 40, 248, 321, 325, 328 КАС України, колегія суддів , -

УХВАЛИЛА:

Визнати необґрунтованим заявлений Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України відвід суддів Федусика А.Г., Бойка А.В., Шевчук О.А.

Передати справу № 420/229/20, для вирішення заяви Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про відвід суддів Федусика А.Г., Бойка А.В., Шевчук О.А. іншим суддею, що не входить до складу колегії.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик