Справа № 540/1782/20
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2021-03-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/1782/20
Головуючий в 1 інстанції: Пекний А.С.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря судового засідання Тутової Л.С.

представника апелянта Херсонської обласної прокуратури Пендей А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального Прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального Прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

07.07.2020 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури Херсонської області в якому просив суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020р. №292 про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 09.06.2020р. №263к про звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити, на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області або рівнозначній посаді з 10.06.2020р., зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Херсонської області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 10.06.2020р. до дня фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позову позивач посилався на те, що він з 03.09.2007р. працював в органах прокуратури України, займаючи різні посади в органах прокуратури Херсонської області, за весь час служби не притягувався до дисциплінарної відповідальності та сумлінно виконував свої службові обов`язки, а тому відсутні будь-які підстави вважати, що він не має достатньої професійної компетенції для зайняття посади прокурора.

Також позивач зазначав, що наказом прокурора Херсонської області від 09.06.2020р. №263к його незаконно звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». За змістом наказу, при прийнятті рішення відповідач керувався пунктом 3 і підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які передбачають звільнення з посади прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру». У той же час, позивач вказував, що із рішенням кадрової комісії від 09.04.2020 № 292 про неуспішне проходження атестації його не ознайомлювали, у відповідь на його запит, копію цього рішення позивач отримав 19.06.2020р., що підтверджується листом прокуратури Херсонської області №19-78 вих-20 від 19.06.2020р.

Позивач вважав своє звільнення незаконним, безпідставним та протиправним, оскільки відбулося це з грубим порушенням, на думку позивача, вимог чинного законодавства України, зокрема: ст. ст. З, 8, 9, 19, 22, 24, 43, 58, 60, 64 Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014, міжнародних договорів та конвенціям, ратифікованих Україною, зокрема ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, ст. ст. 8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 23, 28 Загальної декларації прав людини, що порушує його право на працю, на повагу до приватного життя і порушує засади рівності громадян.

Також позивач зазначав, що в оскарженому наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». На думку позивача, передбачені вказаною нормою права підстави для його звільнення відсутні, оскільки по суті не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. При цьому позивач посилався на постанову Верховного Суду від 24.05.2018 року у справі № 815/1554/17.

Щодо неправомірності рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації позивач зазначав, що окремі положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, а саме, їх форми та методи є дискримінаційними та такими, що суперечать вимогам Конституції України та іншим нормам чинного законодавства, а також нормам міжнародного права та не можуть застосовуватися для атестації прокурорів. При проведенні анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, ця техніка працювала некоректно та повільно, при наданні відповідей на питання та переході до наступного питання система на декілька секунд робила затримку, яку неможливо було зафіксувати, хоча він і звертав увагу членів комісії на цю проблему. Указані затримки фактично скоротили час для виконання всіх завдань тестування, не надавши змоги відповісти в кожному з блоків тестів на 1-2 запитання, що виявилось вирішальним для набрання позивачем прохідного балу. Також позивач вказував, що питання, які були поставлені при атестації, є некоректними, відповіді на них не є однозначними. Відсутні докази сертифікації програмного продукту, який було використано при проведені тестування. Позивач наголошував, що після завершення тестування звернувся до Другої кадрової комісії із заявою, в якій просив встановити йому нову дату іспиту, посилаючись на вищевказані технічні проблеми, проте результати розгляду цієї заяви йому невідомі. Саме рішення Другої кадрової комісії невмотивоване, а тестування на загальні здібності і навички не передбачено як предмет атестації Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. № 113-ІХ.

Посилався позивач і на те, що прийнятті наказу від 03.10.2019 р. № 221, Генеральним прокурором порушено вимоги наказу Генеральної прокуратури України від 08.08.2017 р. № 233 «Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України», яким передбачено реєстрацію в Міністерстві юстиції України наказів, які зачіпають права та інтереси широкого кола осіб.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року, ухваленим у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження, частково задоволений адміністративний позов ОСОБА_1 :

- визнав протиправним і скасував рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №292 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнав протиправним та скасував наказ прокурора Херсонської області від 09 червня 2020р. №263к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 червня 2020 року;

- поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області - з 11 червня 2020 року;

- стягнув з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 червня 2020 року по 13 листопада 2020 року включно в сумі 113491 (сто тринадцять тисяч чотириста дев`яносто одна) грн. 89 (вісімдесят дев`ять) коп. з відрахуванням податків та зборів;

- допустив до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді з 11 червня 2020 року;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 20824 (двадцять тисяч вісімсот двадцять чотири) грн. 20 коп. з відрахуванням податків та зборів.

- у задоволенні решти позовних вимог - відмовив.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Херсонська обласна прокуратура та Офіс Генерального Прокурора подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просять скасувати оскаржуване рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянти посилаються на те, що звільнення позивача відбулось із дотриманням норм Закону України «Про прокуратуру», оскільки позивач не успішно пройшов другий етап атестації за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності навички з використанням комп`ютерної техніки, набрав кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного проходження іспиту. У зв`язку з цим другою кадровою комісією було прийняте законне і вмотивоване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що відповідно до вимог, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» 19 вересня 2019 року №113-IX, є підставою для звільнення позивача з посади прокурора саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також, апелянти посилаються на помилковість висновків суду першої інстанції щодо відсутності в оскаржуваному наказі про звільнення з посади прокурора, чітких підстав для звільнення.

ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу Херсонської обласної прокуратури посилався на доводи, що узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції, у зв`язку з чим, просить апеляційну скаргу Херсонської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

ОСОБА_1 своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу Офісу Генерального Прокурора не скористався.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що ОСОБА_1 з 03.09.2007р. працював в органах прокуратури України, у тому числі з 28.12.2019р. у прокуратурі Херсонської області на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область (т. 1 а.с. 127-131).

03.10.2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (з урахуванням наказу №336 від 17.12.2019 року, № 65 від 04.02.2020 р., № 102 від 19.02.2020 р. ), відповідно до пунктів 7-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (т. 2 а.с. 32, 33-50, 51, 52, 53, 54).

17.10.2019 року наказом Генерального прокурора № 233 (з урахуванням наказу №337 від 17.12.2019 р., № 65 від 04.02.2020 р., № 145 від 13.03.2020 р.), відповідно до п.п. 8 п. 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», затверджений Порядок роботи кадрових комісій (т. 2 а.с. 55-60, 61, 62-63, 64-65).

Відповідно до наказу Генерального прокурора № 351 від 23.12.2019 року днем початку роботи Офісу генерального прокурора визначене 02 січня 2020 року (т. 2 а.с. 97).

Пунктом 1 наказу Генерального прокурора № 358 від 27.12.2019 року наказано перейменувати юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в ЄДРЮОФОПГФ (т. 2 а.с. 98-99).

07.02.2020 року наказом Генерального прокурора № 77 (з урахуванням наказу №136 від 06.03.2020 р.)створена перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т. 2 а.с. 66-67, 71).

07.02.2020 р. наказом Генерального прокурора № 78 (з урахуванням наказів №117 від 27.02.2020 р., №136 від 06.03.2020 р.) створена друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т. 2 а.с. 68-69, 70, а.с. 71).

Відповідно до змісту наказів Генерального прокурора № 77 та №78 від 07.02.2020 р., кадрові комісія створені відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісія, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233, ст. 9 Закону України «Про прокуратуру».

07.02.2020 р. наказом Генерального прокурора № 79 (з урахуванням наказу № 114 від 26.02.2020 р.) утворена робоча група другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т. 2 а.с. 72-74, 75-85).

07.02.2020 р. наказом Генерального прокурора № 80 (з урахуванням наказу № 119 від 27.02.2020 р.) утворена робоча група другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т. 2 а.с. 86-88, 89-93).

20.02.2020 року на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур вирішено, відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221 провести складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали кількість балів, що дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації (т. 2 а.с. 100-105).

Також, 20.02.2020 року на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур:

- була прийнята до відома інформація щодо організації та технічного забезпечення складання іспитів у формі анонімних тестувань з використанням комп`ютерної техніки, за підтримки Міжнародної організації з розвитку права (IDLO) (т. 2 а.с. 101);

- був сформований графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. Зазначений графік був сформований на підставі інформації про прокурорів і слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), які подали письмові заяви про переведення на посаду прокурора в обласних прокуратурах, та про їх намір пройти атестацію (т. 2 а.с. 101-102);

- були затверджені форми акта про істотне порушення прокурором порядку проведення атестації; акта про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурорів причин; відомості про результати тестування (т. 2 а.с. 102-105).

21.02.2020 року наказом Генерального Прокурора України № 105, відповідно до ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 9, 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 3, 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221, встановлений прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали (т. 2 а.с. 95-96).

Також, відповідно до матеріалів справи (т. 2 а.с. 106), ОСОБА_1 08.10.2019 року подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до заяви від 08.10.2019 року позивач просив, на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратуру і для цього допустити його до проходження атестації.

Також у заяві зазначено, що позивач ознайомлений та погоджується з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора.

Вказаною заявою позивач підтвердив, що він усвідомлює та погоджується, що уразі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умов настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буле звільнено з посади прокурора.

Цією заявою позивач погодився із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (утому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Також цією заявою, з метою проходження атестації, яка включає оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, позивач надав згоду кадровим комісіям і робочим грипам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні данні; а також надав згоду, у разі необхідності, на надсилання позивачу письмових запитів щодо професійної етики та доброчесності (т. 2 а.с. 106)

Відповідно до матеріалів справи (т. 2 а.с. 110-142), в період з 02 по 05 березня 2020 року ТОВ «Сайметрікс Україна», провайдер адаптивного тестування загальних здібностей (т. 2 а.с. 127-130), надавало послуги з тестування прокурорів за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS»; замовником послуг проведення тестування є міжнародна Організація Розвитку Права.

Тестування за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості « ІНФОРМАЦІЯ_1 » проводилось в офлайн режимі з використанням сервера, який був спеціально доставлений ТОВ «Сайметрікс Україна» до місця проведення тестування та перебував протягом всього періоду тестування в окремій кімнаті з обмеженим доступом, під наглядом технічного фахівця, залученого ТОВ «Сайметрікс Україна».

ТОВ «Сайметрікс Україна» використовувало інструмент «PSYMETRICS» на підставі Ліцензійного договору № LA/02, укладеного з автором 18.12.2018 року (т. 2 а.с. 137-142).

Також, відповідно до роз`яснень, наданих ТОВ «Сайметрікс Україна», перебуваючи за комп`ютером, респондент на основній сторінці Інструменту вводить свій персональний унікальний код та пароль до першого тесту і після отримує доступ до цього тесту. По завершенню першого тестування респондент отримує результати за першим тестом, який відображається безпосередньо на сторінці. Після зазначеної події система закривається і відкривається основана сторінка Інструменту де респонденту необхідно знову ввести свій код і пароль до другого тесту. По завершенню другого тестування респондент отримує результат за другим тестом, який відображається безпосередньо на сторінці. Після зазначає події система закривається і відкривається основана сторінка інструменту де відображається середній результат за двома тестами. Саме цей результат записується членами комісії у відповідній відомості. Справжність записаних даних перевіряється самим респондентом та засвідчується його підписом

Також, відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс Україна» від 27.04.2020 року за вих. № 270420-1 (т. 2 а.с. 113) технічна несправність була зафіксована під час тестування 02.03.2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування та що було засвідчено листом ТОВ «Сайметрікс Україна» від 02.03.2020 р. за №20320-1 (т. 2 а.с. 114). Після усунення технічної несправності в наступні дні з 03 по 05 березня не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності.

Відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс Україна» від 03.02.2020 року № 01/0220 та листа від 18.02.2020 року за № 180/220-1 (т. 2 а.с. 110-112, 129-133), для оцінки представників юридичної професії використовуються два тести: абстрактно-логічний та вербальний. На блок вербальний інтелект виділено 8 хвили, на абстрактно-логічний 20 хвилин. Результати кожного блоку підраховуються за допомогою стандартизованих балів за шкалою від 555 до 145 балів. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків. Кожен тест оснащений адаптивним механізмом подачі запитань: кожне наступне запитання подається респонденту із банку питань автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином, кожен респондент має індивідуальний неповторний варіант запитань (кожен тест містить 30 запитань). Відповідно, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні. Відтак неможливо надати роздруківку та/або скріншот результатів проходження тестування.

Також, відповідно до роз`яснень ТОВ «Сайметрікс Україна», наданих у листі від 14.05.2020 року (т. 2 а.с. 134-136), Інструментом «PSYMETRICS» не передбачено ні можливості ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування на загальні здібності і навички, ні можливості їх друку на паперовий носій чи навіть завантаження та збереження в електронному форматі, оскільки кожен тест оснащений адаптивним механізмом подачі питань.

Відповідно до копії відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, запис № 8, (т. 2 а.с. 107), позивач 03.03.2020 року за результати цього тестування набрав 82 бали, що є більшим ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації. За таких підстав, у той же день, позивач був допущений до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого отримав 92 бали та відповідна інформація була внесена до відомості (т. 2 а.с. 145-147) та підтверджена підписом позивача порядковий номер запису у відомості № 8.

11.03.2020 року до Офісу Генерального прокурора надійшла заява позивача від 05.03.2020 року про надання роздруківки проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички, з відображенням правильних та неправильних відповідей у ньому та нарахованих балів за кожну відповідь.

Також, позивач просив надати можливість повторного проходження тестування на загальні здібності та навички у визначений комісією день.

Підставою для такого звернення, позивач зазначив те, що 03.03.2020 року ним за результатами складання анонімного тестування на загальні здібності та навички отримано 92 бали, але зазначений результат, на його думку, є не об`єктивним, та таким, що не відповідає дійсності, оскільки під час проходження тестування комп`ютерна система працювала некоректно та повільно. Позивач зазначив, що пр. наданні відповідей на питання та переході до наступного, система приблизно на 2-3 секунди робила затримку, у зв`язку з чим у позивача виявилось на півтори дві хвилини менше часу на виконання як вербального так і абстрактно-логічного блоків тестування, внаслідок чого позивачу фізично забракло часу відповісти на 1-2 тестові питання у кожному з блоків, а також було менше часу на вирішення інших завдань, що виявилося вирішальним для набрання позивачем прохідного балу.

Зазначив позивач у заяві від 05.03.2020 року про те, що він неодноразово звертав увагу членів робочої групи на затримки у роботі системи, про те оскільки затримки були незначними, зафіксувати їх вони не встигали.

Відповідно до матеріалів справи, заява ОСОБА_1 від 05.03.2020 року була розглянута на засіданні другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09.04.2020 року, що зафіксовано протоколом №5 (т. 2 а.с. 159-168). Так, у задоволені, окрім інших, і заяви позивача про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички було відмовлено, оскільки за даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершене, під час проведення тестування відповідні акти не складалися (т. 2 а.с. 161 161-зворот).

09.04.2020 року рішенням другої кадрової комісії № 292, з посиланням на пункти 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункт 6 розділу І, пункт 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи те, що позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не був допущений до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим позивач є таким, що не успішно пройшов атестацію (т. 2 а.с. 109).

09.06.2020 року наказом прокуратури Херсонської області № 263к, з посиланням на статтю 11 Закону України «Про прокуратуру», пункт 3 і підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», рішення кадрової комісії №292 від 09.04.2020 року, звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «про прокуратуру» з 10.06.2020 року (т. 1 а.с. 126). Відповідний запис внесений і до трудової книжки (т. 1 а.с. 131).

Відповідно до матеріалів справи, листом прокуратури Херсонської області від 19.06.2020 року за №19-78вих-20, на інформаційний запит позивача щодо отримання копії документа з кадрових питань, позивачу бала надіслана копія рішення другої кадрової комісії № 292 від 09.04.2020 р. (т. 1 а.с. 138, 139).

Вирішуючи спір та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, при відмові у задоволені заяви позивача про надання можливості повторно проходження тестування на загальні здібності і навички, не надано обґрунтувань доводів саме позивача щодо обставин такого клопотання.

Також суд першої інстанції виходів з того, що рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №292 від 09 квітня 2020 року не містить мотивів та аргументів його прийняття, що є порушенням п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 р., відповідно до якого рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути вмотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Також суд першої інстанції зазначав про неодноразове витребування у відповідачів доказів на підтвердження обставин, з посиланням на які позивач та відповідачі мотивували свої доводи, у тому числі й тих, які досліджувались та використовувались при відхиленні заяви позивача від 05.03.2020р. та прийнятті рішення про неуспішне проходження ним атестації, та не наданні відповідачами таких доказів, з посиланням на їх відсутність внаслідок того, що вони не збереглись.

Наголошував суд першої інстанції також і на тому, що судом витребувались у відповідачів роздруківки складених позивачем тестів на загальні здібності та навички з відображенням правильних та неправильних відповідей та диск з технічним записом (відео) проходження атестації позивачем. Проте, жодних доказів, які б свідчили про перебіг тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який позивач проходив 03.03.2020 року, суду не було надано.

Зазначені обставини, на думку суду першої інстанції свідчать про те, що відповідачами, як суб`єктами владних повноважень, не спростовані доводи позивача про те, що під час проведення вказаного тестування відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, що свідчить про те, що результат його тестування в 92 бал є невірним і необ`єктивним. При цьому суд першої інстанції зазначив, що Правилами тестування не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у протоколі № 5 від 09.04.2020р., не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Суд першої інстанції встановив, що відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернення від 05.03.2020р. не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком та Правилами, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії. А тому, відмовляючи позивачу у задоволенні його звернення від 05.03.2020р.у та прийнявши рішення про неуспішне проходження ним атестації, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла не на підставі, не у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому рішення від 09.04.2020р. № 292 є протиправним та підлягає скасуванню.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд першої інстанції виходив з того, що визнання протиправним рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020р. №292, що вказано як підстава для звільнення позивача, саме по собі має наслідком визнання в цьому контексті протиправним і наказу про звільнення позивача.

Також, суд першої інстанції виходів з того, що оскаржуваним наказом прокурора Херсонської області від 09.06.2020р. №263к позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.06.2020р., але фактично відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не було підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області на день звільнення позивача. При цьому суд першої інстанції встановив, що перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи «Прокуратури Херсонської області» на «Херсонську обласну прокуратуру» здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 3 вересня 2020 року № 410, а наказом Офісу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року. Зазначені обставини підтверджують лише факт перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Херсонської області - на Херсонську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач не міг бути звільнений без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації, скорочення штатів прокуратури Херсонської області, посилаючись при цьому на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24.04.2019 р. у справі №815/1554/17.

Звільнення позивача на підставі пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, на думку суду першої інстанції, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

При цьому суд першої інстанції відхилив доводи відповідачів про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є юридичною, а положення підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ нормативною підставою для правомірного звільнення позивача, посилаючись при цьому на те, що Закон № 113-ІХ не є тим законом, який визначає правовий статус прокурора.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивача звільнено на підставі Закону №113-ІХ, який не регулює статус прокурора, що свідчить про протиправність прийнятого прокурором Херсонської області наказу від 09.06.2020р. №263к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для поновлення позивача з 11.06.2020 року на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 11.06.2020р.

Враховуючи приписи Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, та відомості довідки прокуратури Херсонської області від 04.08.2020р. №18-123вих20, період вимушеного прогулу позивача з 10.06.2020 р. по 13.11.2020 р. - 109 робочих днів, суд першої інстанції дійшов висновку, що заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 113491,89 грн. (1041,21 грн. х 109 р. д.).

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (надалі Закон №1697-VII).

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 Закон №1697-VII (в редакції Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 року, який набрав чинності 25.09.2019 р.) визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. № 113-IX, (надалі Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Апеляційний суд зазначає, що Закон №113-IX спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. затверджений Порядок проходження прокурорами атестації, із відповідними змінами та доповненнями, копія якого містить ся в матеріалах справи (надалі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Розділом ІІІ Порядку № 221визначена процедура складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, за приписами пункту 5 розділу ІІІ Порядку № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор.

Відповідно до наказу Генерального Прокурора України № 105 (т. 2 а.с. 95-96) встановлений прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, прокурор який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач у встановлений строк звернувся із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на ім`я Генерального прокурора. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Водночас, посилання позивача на те, що подана ним заява на проходження атестації була подана відповідно до Порядку № 221, який на думку позивача містить дискримінаційні положення та методи, апеляційний суд відхиляє, як помилкові з огляду на те, що всі учасники атестування прокурорів перебували в однакових умовах, а предметом спору в цій справі не є оскарження наказу Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. яким затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

Також матеріалами справи підтверджено, що позивач 03.03.2020 року приймав участь у перших двох етапах атестації, а саме:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого отримав 82 бали, що є більшим ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, та був допущений до другого етапу;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за наслідками якого отримав 92 бали, що підтверджено підписом самого позивача у відповідній відомості.

09 квітня 2020 року відбулось засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому ухвалено рішення (протокол №5) та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (93 балів) Додаток № 2 до протоколу, в переліку яких під № 49 значиться позивач з набраною кількістю балів 92.

Також, 09.04.2020 р. на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за наслідками розгляду другого питання порядку денного (розгляд заяв прокурорів про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички), була встановлена відсутність підстав для повторного проходження прокурорами, в тому числі і позивачем, тестування на загальні здібності та навички, та як наслідок прийнято протокольне рішення про відмову у задоволені заяв, в тому числі і позивача, у призначені нового дня для складання іспиту на загальні здібності та навички, про ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, зокрема і позивачем.

При цьому, за змістом протоколу засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року №5, у якості підстав для відмови у задоволені заяв про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички вказано на те, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершене, під час проведення тестування відповідні акту не складались (щодо порушення графіку тестування, технічних збоїв, емоційного та фізичного виснаження, особистого хвилювання та поганого самопочуття, тощо).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, при відмові у задоволені заяви позивача про надання можливості повторно проходження тестування на загальні здібності і навички, не надано обґрунтувань доводів саме позивача щодо обставин такого клопотання.

Апеляційний суд вважає, що зазначені обставини, на які послався суд першої інстанції, не є підставою для задоволенні позовних вимог, оскільки протокольне рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року про відмову у задоволені заяви позивача у призначені нового дня для складання іспиту на загальні здібності та навички не є предметом спору в цій справі, та товариством з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна», яке надавало послуги з тестування прокурорів за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», в період з 03 по 05 березня 2020 року не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності, що підтверджено матеріалами справи.

09 квітня 2020 року, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на підставі пунктів 13, 16, 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пунктом 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 292 прийнято рішення №292 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги також, виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить мотивів та аргументів його прийняття, що є порушенням п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 р., відповідно до якого рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути вмотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Водночас, апеляційний суд не погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Так, як було зазначено, згідно з вимогами пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, прокурор який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди , припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Дослідивши оскаржуване рішення (т. 2 а.с. 109), апеляційний суд наголошує, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №292 від 09 квітня 2020 року повністю відповідає його затвердженій формі, встановлені додатком №1 до Порядку № 221 (т. 2 а.с. 44). Із наведеного рішення чітко вбачаються мотиви та підстави його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами анонімного тестування на загальні здібності і навички меншої кількості балів ніж прохідний (93 балів), а саме 92 балів.

Щодо відсутності аргументів Комісії відносно виставлення саме такої кількості балів, апеляційний суд зазначає, що нормами чинного законодавства, зокрема Порядку №221, не передбачено обов`язок кадрової комісії наводити аргументи щодо кожної неправильної відповіді позивача на конкретне завдання.

Помилковим є посилання суду першої інстанції на не надання відповідачами доказів, які досліджувались під час прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки такі докази надані відповідачами, зокрема це відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т. 2 а.с. 145-147). Посилання як позивача, так і суду першої інстанції на відсутність роздруківки безпосередньо самих тестів, апеляційний суд вважає помилковими, оскільки товариством з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс Україна», яке надавало послуги з тестування прокурорів за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», надані вичерпні роз`яснення того, з яких блоків складається тестування на загальні здібності та навички, щодо адаптивного механізму подачі запитань, внаслідок чого кожен респондент має індивідуальний неповторний варіант запитань, що робить неможливим технічно відтворення порядку запитань та відповідей того чи іншого респондента, а система тестування не передбачає збереження пройдених тестів.

Оскільки, відповідно до роз`яснень ТОВ «Сайметрікс Україна» наданих у листі від 14.05.2020 року (т. 2 а.с. 134-136), Інструментом «PSYMETRICS» не передбачено ні можливості ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування на загальні здібності і навички, ні можливості їх друку на паперовий носій чи навіть завантаження та збереження в електронному форматі, оскільки кожен тест оснащений адаптивним механізмом подачі питань, апеляційний суд зазначає, що надана відповідачами належним чином засвідчена копія відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач проставив свій підпис навпроти зафіксованого результату тестування, є належним та допустимим доказом, який свідчить як про перебіг тестування так і про його закінчення та фіксування його результатів.

Зазначає апеляційний суд і про помилковість висновків суду першої інстанції, який погодився із позивачем, щодо не спростування доводів позивача про те, що під час проведення вказаного тестування відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, що свідчить про те, що результат його тестування в 92 бал є невірним і необ`єктивним. При цьому апеляційний суд зазначає, що такі висновки суду першої інстанції та доводи позивача спростовані матеріалами справи, зокрема листом товариством з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» від 27.04.2020 року за вих. № 270420-1 (т. 2 а.с. 113), яке надавало послуги з тестування прокурорів за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», та відповідно до якого в період з 03 по 05 березня 2020 року не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності.

Зазначає апеляційний суд і про те, що в позовній заяві позивач зазначав, що було дуже складно проходити тестування на загальні здібності і навички через відчуття на той час великої втоми, пославшись при цьому на рішення ЄСПЛ у справі Солдатенко проти України від 23.10.2008 року № 2440/07. Проте такі доводи апеляційний суд відхиляє, оскільки заява позивача від 05.03.2020 року про надання можливості повторного проходження тестування на загальні здібності і навички, не містить такого обґрунтування, як відчуття позивачем великої втоми.

Таким чином, апеляційний суд погоджується із доводами апелянтів щодо помилковості висновків суду першої інстанції стосовно протиправності рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020р. №292, що на думку суду першої інстанції саме по собі є підставою для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.

Апеляційний суд зазначає, що матеріалами справи підтверджена відсутність технічних збоїв під час проходження тестування 03.03.2020 року, підтверджена обґрунтованість прийняття другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення №292від 09.04.2020р.

Доводи позивача щодо не забезпечення повної анонімності при проведенні тестування на загальні здібності та навички, щодо неможливості взагалі надати об`єктивно оцінку логічних знань, здібностей та навичок необхідних для здійснення повноважень прокурора апеляційний суд відхиляє, як такі, що ґрунтуються на суб`єктивних та емоційних припущеннях позивача.

Також, апеляційний суд відхиляє доводи позивача щодо протиправності створення кадрових комісій, порядку їх роботи, оскільки відповідні накази Генерального прокурора не є предметом спору в цій справі.

Надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції щодо протиправності звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», та як наслідок протиправність наказу прокуратури Херсонської області №263к від 09 червня 2020 року, апеляційний суд зазначає таке.

Висновки суду першої інстанції у цій частині ґрунтуються на тому, що позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.06.2020р., але фактично відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не було підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області на день звільнення позивача. При цьому суд першої інстанції встановив, що перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи «Прокуратури Херсонської області» на «Херсонську обласну прокуратуру» здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 3 вересня 2020 року № 410, а наказом Офісу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року. Зазначені обставини підтверджують лише факт перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Херсонської області - на Херсонську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Апеляційний суд не погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Так, як було зазначено, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (надалі Закон №1697-VII), прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Водночас, 25.09.2019 р. набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю, що спростовує як доводи позивача, так і висновки суду першої інстанції щодо правової невизначеності.

При цьому, запроваджена Законом № 113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується із доводами апелянтів, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону № 113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Апеляційний суд зауважує, що позивач подаючи заяву від 08.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених саме Законом № 113-ІХ. При цьому, незважаючи на доводи позивача, що подання вказаної заяви було вимушеним кроком, позивачем було продемонстровано відповідне волевиявлення шляхом підписання вказаної заяви у добровільному порядку.

Висновки суду першої інстанції, що лише Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України спростовуються положеннями ст. 4 Закону №1697-VII, згідно яких правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон України «Про прокуратуру» та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Окрім того, апеляційний суд критично оцінює посилання як позивача, так і суду першої інстанції на висновки, викладені у постановах Верховного Суду, які наведені як у позовній заяві, так і у рішенні суду першої інстанції, оскільки такі висновки Верховного Суду ґрунтується на нормах законодавства, чинних до набрання чинності 25.09.2019 р. Законом №113-IX, тому не підлягають врахуванню судом у межах спірних правовідносин, оскільки не є релевантними.

Таким чином в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що свідчить про правомірність наказу прокуратури Херсонської області №263к від 09.062020 року про звільнення позивача.

Апеляційний суд зазначає, що п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є однією із умов звільнення, проте як обставини застосування цієї умови визначені як у ст. 60 Закону №1697-VII так у п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

При цьому за приписами абзацу четвертого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зупинена до 01.09.2021 року дія, окрім іншого, ст.60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29.09.2020 року по 01.09.2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте, застосування такою підстави, як п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, передбачений п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, у разі настання однієї з таких підстав, як, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Таким чином, оскільки звільнення позивача відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX), та оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 60 Закону №1697-VII, апеляційний суд вважає помилковим дослідження судом першої інстанції саме факту ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, та посилання суду першої інстанції, як на одну з підстав для скасування наказу про звільнення позивача, саме на відсутність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення.

За таких самих підстав апеляційний суд відхиляє доводи позивача щодо порушення зокрема: ст. ст. 3, 8, 9, 19, 22, 24, 43, 58, 60, 64 Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014, міжнародних договорів та конвенціям, ратифікованих Україною, зокрема ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, ст. ст. 8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 23, 28 Загальної декларації прав людини, та щодо порушення права на працю, на повагу до приватного життя і порушує засади рівності громадян.

З огляду на викладене, враховуючи правомірність наказу прокуратури Херсонської області №263к від 09.062020 року, позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідні, задоволенню не підлягають.

Враховуючи вищевикладені приписи чинного законодавства України, обставини встановлені судом, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, апеляційний суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

Таким чином, висновки суду першої інстанції ґрунтуються на не правильному тлумаченні норм матеріального права та не відповідають встановленим обставинам справи.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права при ухваленні судового рішення внаслідок невідповідності висновків, викладених у рішення суду першої інстанції, фактичним обставинам справи, внаслідок чого, відповідно до п.3 та п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, апеляційні скарги підлягають задоволенню, оскаржуване рішення - скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального Прокурора задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року у справі № 540/1782/20 скасувати та ухвалити нову постанову.

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального Прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 12.03.2021 року.

Головуючий суддя Домусчі С.Д.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.