Справа № 308/2570/21
Суддя: Голяна О. В.
Дата ухвалення: 2021-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 308/2570/21
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 березня 2021 року місто Ужгород

Суддя Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області Голяна О.В., з участю секретаря судового засідання Лецак Н.В., представника позивача адвоката Стецяк Т.І., представника відповідача Іванова С.В., розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Ужгороді матеріали адміністративного позову громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 /Чопський прикордонний загін/ до Військової частини НОМЕР_1 Західного регіонального Управління Державної прикордонної служби України /Закарпатська область, Ужгородський район, м. Чоп, вул. Головна, 55 А/ про скасування рішення про примусове повернення,-
негайно після закінчення судового розгляду, перебуваючи в нарадчій кімнаті, ухвалив рішення про наступне:
Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.
Громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Стецяк Т.І., просить скасувати рішення начальника відділу адміністративно - юрисдикційної діяльності штабу Чопського прикордонного загону Курдельчука С.О. від 17.02.2021 року про примусове повернення громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Посилається на те, що 17.02.2021 Чопським прикордонним загоном було ухвалено рішення про примусове повернення громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 . Рішення обґрунтовано тим, що 15.02.2021 року він був виявлений та затриманий при спробі незаконного перетинання державного кордону України поза встановленими пунктами пропуску, своїми діями громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 грубо та свідомо порушив вимоги законодавства України, а саме ст.ст. 9,12 ЗУ «Про державний кордон України».
Представник позивача зазначає, що ОСОБА_2 легально в`їхав до України на підставі візи, термін дії якої закінчується 16.03.2021, має мету перебування в Україні - навчання на підготовчому відділенні Відкритого міжнародного університету «Україна» в м. Києві для отримання вищої освіти, має місце проживання орендовану квартиру в м. Києві.
В оскаржуваному рішенні відсутні його необхідні елементи:
-підстава ухвалення рішення;
-не зазначено країну, в яку повинен повернутись ОСОБА_2 ;
-не зазначено термін повернення, строки виконання рішення;
-відсутні докази того, що ОСОБА_2 роз`яснено наслідки невиконання рішення про примусове повернення чи ухилення від його виконання у вигляді звернення до суду з позовом про видворення чи затримання;
-зобов`язання про повернення від позивача отримано не було;
-рішення не підписане позивачем;
-не зазначено понятих, які були присутніми під час відмови позивача в отриманні рішення, підписів понятих в рішенні не міститься;
-перекладач ОСОБА_3 , підпис якого наявний на оскаржуваному рішенні, володіє лише англійською мовою, якою не володіє сам позивач.
12.03.2021 представник відповідача Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 подав відзив на адміністративний позов, у задоволенні позову просить відмовити. Посилається на те, що підставою для прийняття оскаржуваного рішення про повернення іноземця є факт затримання ОСОБА_1 під час спроби незаконного перетину державного кордону України поза встановленими пунктами пропуску. Термін виконання рішення про повернення не зазначався, зобов`язання про добровільне виконання рішення від іноземця не відбиралося, так як було встановлено, що позивач не зможе виконати рішення, одночасно прийнято рішення про звернення до адміністративного суду з позовом про затримання з метою забезпечення примусового видворення ОСОБА_1 .
Заяви, клопотання учасників справи, інші процесуальні дії у справі
01 березня 2021 року ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області адміністративний позов ОСОБА_1 залишено без руху.
02 березня 2021 року до Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області адвокатом Стецяк Т. виконано вимоги ухвали суду від 01.03.2021 року про залишення позовної заяви без руху.
03.02.2021 року ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області адміністративний позов прийнято до розгляду, відкрито провадження по справі, розгляд справи вирішено проводити в порядку спрощеного позовного провадження.
12.03.2021 адвокатом Стецяк Т. подано через канцелярію суду для приєднання до матеріалів адміністративного позову копію наказу Відкритого міжнародного університету розвитку людини «Україна» № 2551-С від 17.12.2020, копію апеляційної скарги на постанову Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17.02.2021 по справі № 308/2019/21, копію апеляційної скарги на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18.02.2021 по справі № 308/2078/21, копію ухвали Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 26.02.2021 по справі № 308/2068/21.
Пояснення в судовому засіданні осіб, що з`явилися
В судовому засіданні представник позивача адвокат Стецяк Т. позовні вимоги підтримала з підстав, викладених в адміністративному позові, уточнила, що позивач не мав посвідку на тимчасове перебування в Україні, дане твердження зазначене в позовній заяві помилково. Українською та англійською мовами позивач не володіє, виключно арабською.
Представник відповідача Іванов С.В. в судовому засіданні проти задоволення позову заперечив з підстав, викладених у відзиві. Пояснив, що перекладач Трачук О. здійснила переклад позивачу оскаржуваного рішення з української на англійську. Також зазначив, що відомості про вільне володіння позивачем англійською мовою відсутні, отримати рішення ОСОБА_1 відмовився, свідки оскаржуване рішення не підписували, прокурора про прийняття такого рішення у встановлений строк повідомлено не було.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення осіб, що з`явилися, суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 26 Конституції України встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України здійснюється Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011р. №3773-VI /далі Закон/.
Згідно з п.9 ч.1 ст.1 цього Закону України №3773-VI іноземцями та особами без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, є іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.
Пунктом 16 ст.4 Закону України №3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.
Як вбачається з копії паспортного документа номер НОМЕР_2 , у Боухуя Юсуф наявна багаторазова віза типу D, мета поїздки D-13, зі строком дії з 17.12.2020 р. до 16.03.2021 р., тобто позивач тимчасово перебував на території України на законних підставах.
Згідно з ч.1 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.
Згідно зі ст. 26 Закону України №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України. Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.
З метою контролю за виконанням іноземцем та особою без громадянства рішення про примусове повернення службові особи органу охорони державного кордону чи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, можуть супроводжувати такого іноземця та особу без громадянства по території України.
У разі прийняття рішення про примусове повернення в паспортному документі іноземця або особи без громадянства скасовується віза і вилучаються документи, що підтверджують законні підстави перебування в Україні.
Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Відповідно до ч.1 ст.31 Закону України №3773-VI іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 № 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України 22.01.2018 № 38/77), Зареєстрована в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 р. за № 806/21119 /далі Інструкція/.
Відповідно до Розділу ІІ Інструкції рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 1) (далі - рішення про примусове повернення) готує у двох примірниках посадова особа органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ і затверджує начальник (заступник начальника) відповідного органу/підрозділу або особа, яка виконує його обов`язки, за наявності підстав, зазначених у пункті 5 розділу І цієї Інструкції, з подальшим повідомленням щодо рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 2) упродовж 24 годин прокурора за територіальністю про підстави прийняття такого рішення.
Рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3). У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення.
У пункті 5 розділу І цієї Інструкції зазначено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є:
дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;
дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;
якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;
затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
Примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення /пункт 6 розділу І Інструкції/.
З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади мають право прийняти рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, зокрема, якщо дії іноземців порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Як вбачається з оскаржуваного рішення, підставою його прийняття стала та обставина, що о 14 год. 50 хв. 15 лютого 2021 року громадянин Алжирської республіки ОСОБА_1 був виявлений та затриманий прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Ужгород» в районі 246 прикордонного знаку на відстані 500 метрів від державного кордону України при спробі незаконного перетинання державного кордону поза встановленими пунктами пропуску з Україну в Словацьку Республіку, в складі групи осіб.
Таким чином, підставою для прийняття рішення про примусове повернення громадянина Алжирської республіки ОСОБА_1 до країни походження або третьої країни стало затримання останнього органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби незаконного перетинання державного кордону України.
Та обставина, що постанова Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17.02.2021 про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.1 ст.204-1 КУпАП не набрала законної сили, по даній справі правового значення не має, так як підставою для прийняття оскаржуваного рішення стало саме затримання іноземця під час спроби незаконного перетинання державного кордону України, а не притягнення його до адміністративної відповідальності.
Затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України є самостійною підставою для прийняття рішення про повернення незалежно від притягнення іноземця до відповідальності за ст. 204-1 КУпАП.
Захід забезпечення у вигляді адміністративного затримання, застосований відповідачем до позивача, останнім в порядку ст. 267 КУпАП не оскаржувався.
Будь-яких доказів наявності обставин, визначених ч.1 ст.31 Закону України №3773-VI, що виключають примусове повернення до країни походження, позивачем до суду не надано, на момент прийняття оскаржуваного рішення він досяг 18-річного віку.
Посилання позивача, що в оскаржуваному рішенні не міститься назви країни, в яку він повинен повернутися, не має значення по справі, оскільки в самому тексті рішення зазначено, що громадянина Алжирської республіки ОСОБА_1 повинен повернутися до країни походження або третьої країни, тобто покинути територію України.
Разом з тим, судом встановлено, що при прийнятті рішення про примусове повернення відповідач порушив процедуру ухвалення такого рішення, передбачену законом та Інструкцією.
Присутність перекладача та/або законного представника при оголошенні іноземцю або особі без громадянства рішення про повернення є обов`язковою, за винятком випадків, коли іноземець розуміє українську мову, і з цього приводу є відповідні докази.
Так, за твердженням адвоката Стецяк Т., позивач ОСОБА_1 не володіє ні українською, ні англійською мовою, лише мовою країни походження, тобто арабською, разом з тим в судовому засіданні встановлено, що перекладач ОСОБА_3 здійснювала переклад оскаржуваного рішення іноземцю з української на англійську. Отже, зміст оскаржуваного рішення до відома позивача доведений не був.
Також в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_1 відмовився від отримання рішення про примусове повернення, втім підписи понятих ОСОБА_4 , ОСОБА_5 всупереч вимогам Інструкції на рішенні відсутні.
В оскаржуваному рішенні про примусове повернення не вказаний граничний строк, до якого іноземець зобов`язаний самостійно залишити територію України, що фактично унеможливлює добровільне виконання рішення про примусове повернення. Зобов`язання іноземця про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк також відсутнє.
Наслідків невиконання в добровільному порядку рішення про примусове повернення у встановлений строк таке не містить, наявна заява від імені Боухуя Юсуф /не підписана ним/ про те, що йому повідомлено, що за порушення законодавства України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», інтересів національної безпеки України чи охорони громадського порядку, прав і законних інтересів громадян України та інших громадян, які проживають в Україні, прийнято рішення його примусове повернення; в зв`язку з тим, що коштів у нього немає, виїхати за межі України він не в змозі, а також відповідно до розпорядження КМУ від 14.03.2020 № 287-р т «Про тимчасове обмеження перетинання державного кордону, спрямоване на запобіганню поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короно вірусом», прийнято рішення про подачу позову про його затримання та забезпечення видворення за межі України.
Твердження представника позивача, що така заява ОСОБА_1 не відповідає дійсності, представником відповідача не спростована.
Сама форма рішення про примусове повернення від 17.02.2021 не відповідає формі, що встановлена Інструкцією /додаток 1/.
Прокурора про прийняте рішення про примусове повернення за наявності підстав, зазначених у пункті 5 розділу І Інструкції, у 24-годинний строк повідомлено не було.
Решта доводів та заперечень учасників справи, висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що підстава ухвалення оскарженого рішення /затримання іноземця при спробі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктом пропуску/ є достатньою, однак ця обставина не дає відповідачу право як органу державної влади діяти протиправно відносно громадянина Алжирської Народної Демократичної республіки ОСОБА_1 , порушуючи встановлені Законом № 3773-УІ та Інструкцією процедури.
Суд вважає, що відповідач при прийнятті рішення про примусове повернення позивача діяв протиправно з порушенням визначених Законом та Інструкцією правил, а тому позов підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст.242-247, 288 КАС України, суд, -
у х в а л и в :
Адміністративний позов громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_6 , в інтересах якого діє адвокат Стецяк Тетяна Іванівна, до Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 про скасування рішення про примусове повернення - задовольнити.
Рішення начальника відділу адміністративно - юрисдикційної діяльності штабу ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_7 від 17.02.2021 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - скасувати.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня проголошення рішення суду.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Голяна О.В.