Справа № 400/5001/20
Суддя: Біоносенко В. В.
Дата ухвалення: 2021-03-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

02 березня 2021 р. № 400/5001/20
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Біоносенко В. В. за участю секретаря судового засідання Ісламова І.О. розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом:Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , АДРЕСА_1
до :Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області, вул. Погранична, 22/1А,Миколаїв,54020
про:визнання протиправною та скасування постанови від 22.10.2020 № 07,
За участю:

Від позивача: Баришніков А.О.

Від відповідача:Гальченко Ю.А.

Від відповідача:Марченко Н.В.

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа ОСОБА_1 звернулась до адміністративного суду з позовом до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області з вимогою визнати протиправною та скасувати постанову Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області від 22.10.2020 №07.

Свої позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтувала тим, що, по-перше, перевірка не відповідає вимогам законодавства, оскільки у направленні зазначено, що це була планова перевірка, а у Плані перевірок, оприлюднених на офіційному сайті Держлікслужби на 2020 рік, перевірка ФОП ОСОБА_1 не запланована. По-друге, під час виходу на перевірку, ревізори спілкувались з неуповноваженою особою, оскільки самої позивачки на місці не було. Відповідно до ст.15 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» всі вимоги відповідача повинні бути адресовані безпосередньої до фізичної особі-підприємця. Зі змісту Акту перевірки вбачається, що перевіряючі пред`явили направлення на перевірку не названому працівнику магазина. При цьому, не з`ясували особу цього працівника, та з яким суб`єктом господарювання даний працівник перебуває у трудових відносинах. З`ясувавши фактичні обставини, позивач встановив, що насправді перевіряючі спілкувались з власником приміщення ОСОБА_2 , яка тільки здає вказане приміщення в оренду зазначеним в акті суб`єктам господарювання та не займається будь-якою діяльністю, яка підпадає під сферу державного ринкового нагляду. Тобто, перевіряючі спілкувались з неналежною та не уповноваженою особою.

Перевіряючі не мали права розпочати перевірку, оскільки за п.2 ч.1 ст.15 Закону, це можливо лише за умови пред`явлення направлення. Оскільки, в протоколі та акті перевірки характеристик продукції документально не зафіксована спроба ревізорів надати суб`єкту господарювання направлення на перевірку, не зафіксована відмова від отримання ним направлень на перевірку, і як наслідок складання акту перевірки, протоколу та постанови про застосування штрафу - є неправомірним. Також, позивач був позбавлений законного права перевірити наявність чинних службових посвідчень, а найголовніше ознайомитися зі змістом направлень на перевірку. Не пред`явивши направлення на перевірку фізичній особі-підприємцю, відповідач не набув права на проведення перевірки.

На думку позивача, для того, щоб кваліфікувати діяння суб`єкта господарювання за п.п. 6 п.4 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» - створення перешкод шляхом недопущення до проведення перевірки характеристик продукції та невиконання встановлених вимог посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, потрібно щоб діяння суб`єкта господарювання одночасно було протиправним, вираженим явно не допуском або діянням, що перешкоджають органу ринкового нагляду реалізовувати свої повноваження. А у цьому випадку, позивач ніяким чином та ні в якій формі не виражав недопуск до перевірки: не робив усних чи письмових заяв, не розписувався в будь-яких актах. Жодним матеріалом перевірки на зафіксовано, що позиція позивача - недопуск до перевірки. Єдине, що зафіксоване матеріалами перевірки - перевіряючі не змогли зв`язатися з позивачем. Таким чином, недопуск до перевірки - це інтерпретація подій з боку відповідача. Порушено право позивачки під час складання протоколу та розгляду справи. Перевіряючими прямо порушено норму, яка містить обов`язкову вимогу стосовно підписання протоколу фізичною особою-підприємцем, яка не була повідомлена про проведення перевірки та не знаходилась під час проведення перевірки та оформлення її результатів у відповідному приміщенні. Стягнення, обране відповідачем, не відповідає тяжкості правопорушення.

Відповідач позов не визнав, просив в його задоволенні відмовити. Свою позицію аргументував у відзиві тим, що спірна перевірка здійснювалась не відповідно до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а відповідно до вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції». Відповідачем проводилась планова секторальна перевірка, яка не потребує наказу центрального органу виконавчої влади з безпосереднім зазначенням конкретного суб`єкта господарювання. Так, Секторальним планом державного ринкового нагляду на 2020 рік, затвердженим головою Дерлікслужби 29.11.2019, який був оприлюднений на офіційному сайті Держлікслужби передбачалась перевірка: лінз контактних, лінз інтраокулярних, окулярів, оправ для окулярів. Секторальний план не містить переліку суб`єктів господарювання, а охоплює лише види (типи), категорії та/або групи продукції, яка буде перевірятися органами ринкового нагляду. Тому, цей вид планової перевірки не потребує завчасно попередження, оскільки перевіряється не суб`єкт господарювання, а певний вид товарів. Відповідно до ст.23-1 Закону, для здійснення планової перевірки характеристик продукції орган ринкового нагляду видає наказ та оформлює направлення на перевірку. Направлення на перевірку ФОП ОСОБА_1 було оформлено відповідно до вимог Закону, та містило всі необхідні реквізити.

07.10.2020 посадові особи відповідача вийшли за адресою здійснення діяльності ФОП ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_2 магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». В даному магазині здійснювався продаж продукції, яка перевірялась за секторальним планом. Про проведення перевірки посадові особи відповідача повідомили робітникам магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » про необхідність запрошення ФОП ОСОБА_1 . Але, працівники відповіли відмовою. Протягом трьох днів, співробітники Служби виходили за цієї адресою, але ФОП ОСОБА_1 так і не з`явилась, на зв`язок з відповідачем не вийшла. 07.10.2020 працівниками Служби було відправлено інформаційне повідомлення на телефон ФОП ОСОБА_1 про проведення перевірки та необхідність забезпечити доступ інспекторів. Але, зазначено також було проігноровано позивачкою. Факт не допуску працівників до перевірки також зафіксовано патрульною поліцією, яку викликала на вимогу посадових осіб Служби.

За клопотанням відповідача суд розглянув справу в порядку спрощеного провадження з викликом сторін у судовому засіданні.

В судовому засіданні 15.02.2021 здійснено огляд відеозапису з нагрудної боді-камери патрульного поліцейського, на яких відбуваються події 08.10.2020, під час спроби співробітників відповідача здійснити перевірку ФОП ОСОБА_1 .

В судових засідання 15.02.2021 та 02.03.2021 представники позивача та відповідача підтримали свої позиції, викладанні у процесуальних заявах по суті справи.

На запит суду представник позивача пояснив, що ФОП ОСОБА_1 отримала 07.10.2020 повідомлення від відповідача про проведення перевірки у застосунку VoIP для смартфонів Viber, але не придала цьому значення, оскільки вирішила, що це можливо жарт або шахраї, оскільки телефонний номер, з якого надійшло повідомлення, був їй незнайомий.

Також, на запит суду, представник позивача пояснив, що позивачка протягом 07.10-09.10 не мала змоги з`явитися до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » для забезпечення проведення перевірки, оскільки була зайнята по іншим справам.

Суд завершив розгляд справи та проголосив вступну та резолютивну частини судового рішення 02.03.2021. Повний текст судового рішення підписано 05.03.2021.

Дослідив матеріали справи, вислухав представників сторін, оглянув відеозапис від 08.10.2020, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 зареєстрована фізичною особою-підприємцем з 16.10.2018. Видами діяльності підприємця ОСОБА_1 є роздрібна торгівля медичними й ортопедичними товарами в спеціалізованих магазинах (основний); роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах.

Окрім іншого, ФОП ОСОБА_1 здійснює свою діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_2 .

29.11.2019 головою Держлікслужби затверджено Секторальний план державного ринкового нагляду на 2020 рік, в який окрім іншого, включено лінзи контактні, лінзи інтраокулярні, окуляри, оправи для окулярів та ін.

02.10.2020 начальником Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області видано наказ №158 «Про проведення планової перевірки характеристик продукції», яким передбачено проведення в період з 07.10.2020 по 09.10.2020 планової перевірки характеристик продукції медичних виробів, затверджених секторальним планом державного ринкового нагляду на 2020 рік, за місцем розміщення продукції: магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » АДРЕСА_2 .

02.10.2020 оформлено направлення на проведення перевірки №26/02-54/02РН на ім`я головних спеціалістів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на предмет перевірки медичних виробів за переліком, що знаходяться в розповсюджувачів за адресою магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » АДРЕСА_2 терміном з 07.10.2020 по 09.10.2020.

07.10.2020 під час виходу на місце у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », головними спеціалістами відповідачем було з`ясовано, що господарську діяльність здійснюють три підприємця ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_5 , про що була розміщена відповідна інформація в Куточку споживача.

На вимогу посадових осіб відповідача працівники магазину викликали ФОП ОСОБА_2 , яка пояснила, що самостійно не здійснює господарську діяльність з продажу медичних виробів, а лише надає в оренду приміщення магазину ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_5 . Викликати останніх працівники магазину відмовилися.

На телефонні виклики посадових осіб відповідача за номером телефону НОМЕР_1 , який зазначений у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, як номер для зв`язку з ФОП ОСОБА_1 , позивачка не відповіла.

07.10.2020 посадовими особами Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області, направлено на телефон НОМЕР_1 , у застосунку VoIP для смартфонів Viber повідомлення наступного змісту: « ОСОБА_6 ! Вас турбує Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області. За адресою пр-т Центральний, 29 з 07.10. по 09.10.202 має відбутися перевірка характеристик продукції (ринковий нагляд). У разі недопуску працівників до перевірки відповідно пп.6, п.4 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд будуть вжиті штрафні санкції у розмірі 1000 НМДГ, що складає 17000 грн. Пропонуємо вам терміново зателефонувати до служби за тел. НОМЕР_2 заст.начальника служби ОСОБА_7.»

Відповідно до відмітки застосунку Viber, зазначене повідомлено було отримано та переглянуте 07.10.2020 об 14:12 год.

Після цього, головні спеціалісти Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області, виходили до магазину «Оптика» також 08.10.2020 та 09.10.2020, але ФОП ОСОБА_1 так і не з`явилася для проведення перевірки, а продавцями магазину не було надано можливість провести перевірки.

09.10.2020 відповідачем складено Акт перевірки характеристик продукції №25/02-54/04РН, в якому зазначено, що в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » АДРЕСА_2 здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 . Після пред`явлення направлення на перевірку, працівники магазину відмовились викликати ФОП ОСОБА_1 , а саме вона не телефонні дзвінки не відповіла. Під час перевірки була викликана патрульна поліція.

09.10.2020 відповідачем складено Протокол №06 про виявлене порушення вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», яким зафіксовано, що ФОП ОСОБА_1 створено перешкоди шляхом недопущення до проведення перевірки характеристик продукції та невиконання встановлених вимог посадових осіб, під час намагання здійснити планову перевірку характеристик продукції в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_2 .

22.10.2020 уповноваженою особою Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області за результатами розгляду протоколу про виявлені порушення вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», кваліфіковано дії ФОП ОСОБА_1 , як створення перешкоди шляхом недопущення до проведення перевірки характеристики продукції посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, за що передбачена відповідальність згідно підпункту 6 пункту 4 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та підпункту 3 пункту 4 ст.15 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції».

Постановою від 22.10.2020 №07, на ФОП ОСОБА_1 накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 гривень.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів державного ринкового нагляду та контролю нехарчової продукції.

Питання проведення планових перевірок під час здійснення заходів державного ринкового нагляду врегульоване Законами України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та «Про загальну безпечність нехарчової продукції».

Відповідно до ст.22 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», передбачений один із видів заходів ринкового нагляду - перевірки характеристик продукції, у тому числі відбір зразків продукції та їх експертиза (випробування).

Відповідно до ч.ч.3, 4, 5,6 ст.23 Закону, органи ринкового нагляду проводять планові та позапланові перевірки характеристик продукції.

Предметом таких перевірок є характеристики продукції певного виду (типу), категорії та/або групи.

Перевірки характеристик продукції проводяться на підставі наказів органів ринкового нагляду та направлень на проведення перевірки, що видаються та оформлюються відповідно до цього Закону. У разі одержання інформації про надання на ринку продукції, що становить серйозний ризик, відповідні накази та направлення видаються і оформлюються невідкладно.

Перевірки характеристик продукції проводяться: 1) у торговельних та складських приміщеннях суб`єктів господарювання; 2) у місцях введення продукції в експлуатацію (якщо відповідність продукції певним встановленим вимогам може бути визначена лише під час введення її в експлуатацію); 3) за місцем проведення ярмарку, виставки, показу або демонстрації продукції в інший спосіб; 4) у місцях зберігання під митним контролем продукції, митне оформлення якої призупинено за результатами контролю продукції; 5) за місцезнаходженням органу ринкового нагляду.

Таким чином, планова перевірка відповідно до вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» має особливості, відмінні від загальних перевірок, які здійснюються відповідно до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Планова перевірка органами державного ринкового нагляду проводиться не стосовно суб`єкту господарювання, а стосовно продукції, характеристики якої перевіряються.

Зазначена перевірка не потребує попереднього затвердження плану з зазначенням відомостей про суб`єкта господарювання, а потребує лише секторального плану з переліком виду продукції, яку планується характеристики продукції, якої планується перевірити.

Також, така перевірка проводиться без попереднього письмового чи усного повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планового заходу, оскільки Закони України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та «Про загальну безпечність нехарчової продукції», таке повідомлення не передбачають.

Наказ відповідача №158 від 02.10.2020 «Про проведення планової перевірки характеристик продукції» та Направлення на проведення перевірки від 02.10.2020 №26/02-54/02РН, відповідають вимогам ст.23-1 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції».

Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність аргументів для задоволення позову з підстав протиправності призначення та проведення планової перевірки.

Суд погоджується з аргументами позивача, що фізична особа-підприємець не зобов`язана цілодобово бути присутньою за місцем здійснення господарської діяльності, та з особистих справа може бути зайнята в іншому місці. Також, суд вважає розумними аргументи про те, що оскільки про планову перевірку не попереджали завчасно, то підприємець може просто не мати можливості негайно прибути на місце.

На переконання суду, це було б переконливим аргументом для висновків про відсутність складу правопорушення - створення перешкод шляхом недопущення (вчинення протидії) до проведення перевірок характеристик продукції та невиконання встановлених цим Законом вимог посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд.

Але, у цьому випадку, суд звертає увагу на три обставини, які приводять до протилежного висновку.

По-перше, посадові особи Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області не обмежились лише виходом 07.10.2020, а виходили для проведення планової перевірки протягом 3-х днів: 07, 08 та 09.10.2020.

По-друге, посадові особи Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області, довели до відома позивачки інформацію про проведення перевірки засобами телефонного зв`язку у самий перший день перевірки. Факт отримання повідомлення та обізнаність про його зміст не заперечувався представником позивачки під час судового засідання.

По-трете, всі ці три дні ФОП ОСОБА_1 продовжувала здійснювати господарську діяльність в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_2 з розповсюдження продукції, характеристики якої намагався перевірити відповідач.

Всі зазначені обставини вказують на те, що ФОП ОСОБА_1 було відомо про проведення перевірки з першого її дня, в неї було достатньо часу для організації допуску посадових осіб органу державного ринкового нагляду до перевірки, якщо ні 07.10., то хоча б 08.10 чи 09.10, але вона цього не зробила.

При цьому, позивачка не може посилатися на зайнятість в цей час в особистих справах та неможливість забезпечити допуск до перевірки, оскільки магазин в цей час продовжував здійснювати торгівлю.

Оскільки позивачка обрала такий дистанційний спосіб здійснення господарської діяльності, при якому вона відсутня у місті торгівлі медичними виробами, вона також мала можливість дистанційно забезпечити допуск органу державного ринкового нагляду до перевірки.

Одночасно здійснення господарської діяльності та ухилення від допуску до проведення перевірки органу державного ринкового нагляду, є протиправним.

Зазначене узгоджується з тим, що наймані працівники позивачки в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на відеозапису патрульної поліції від 08.10.2020, чітко вказали, що ФОП ОСОБА_1 відомо про проведення перевірки, але вона не надала розпоряджень на допуск ревізорів, оскільки вважає її протиправною та буде оскаржувати в судовому порядку.

Враховуючи, що перевірка тривала 3 дні, позивачка достеменно знала про її проведення з першого дня, мала реальну можливість та була зобов`язана допустити посадових осіб органу державного ринкового нагляду до перевірки, але не з`явилась на місці особисто, не надала розпорядження найманим працівникам допустити до перевірки, ухилялась від телефонної розмови та телефонного листування з посадовими особами Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області, суд вважає, що у цих діях є склад правопорушення, передбаченого підпунктом 6 пункту 4 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та підпунктом 3 пункту 4 ст.15 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції».

Розмір стягнення у санкції статей 15 та 44 визначений імперативно та не передбачає дискреції суб`єкта їх накладення. Штрафні санкції відповідачем обраховано правильно.

З цих підстав, суд також не вбачає підстав для задоволення позову.

Відповідно до ч.6 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» справи про накладення штрафів за порушення, визначені цією статтею, розглядаються керівниками органів ринкового нагляду або їх заступниками відповідно до їх компетенції.

Про вчинення порушень, зазначених у цій статті, посадові особи органів ринкового нагляду, що виявили правопорушення, складають протокол на підставі документів, що містять інформацію про походження продукції та її обіг.

Протокол складається у двох примірниках, які підписуються посадовими особами органу ринкового нагляду та фізичною особою, у тому числі фізичною особою - підприємцем, чи керівником юридичної особи або уповноваженою ним особою.

У разі відмови фізичної особи, у тому числі фізичної особи - підприємця, чи керівника юридичної особи або уповноваженої ним особи підписати протокол посадова особа органу ринкового нагляду вносить до такого протоколу відповідний запис.

Один примірник протоколу вручається фізичній особі, у тому числі фізичній особі - підприємцю, чи керівнику юридичної особи або уповноваженій ним особі, а другий - зберігається в органі ринкового нагляду.

Протокол разом з актом перевірки, поясненнями фізичної особи, у тому числі фізичної особи - підприємця, чи керівника юридичної особи або уповноваженої ним особи (у разі їх наявності) та документами, що стосуються справи, не пізніше наступного робочого дня за днем його складання передається керівнику чи заступнику керівника органу ринкового нагляду, які розглядають справу протягом 15 календарних днів з дня отримання протоколу та відповідних документів і приймають рішення про накладення штрафу. Кожний штраф оформляється окремою постановою.

У цьому випадку, примірник Акту та Протокол 12.10.2020 поштою були направлені на адресу позивачки, та отримані нею 15.10.2020.

Рішення про накладення штрафу було прийнято лише 22.10.2020, з дотриманням граничних строків, передбачених ч.6 ст.44 Закону. До цього часу, позивачка мала можливість надати свої пояснення, але не скористалась цим.

Тобто, право бути вислуханою також не було порушено у цьому випадку.

Підстав для задоволення позову і з цих підстав, суд також не вбачає.

В задоволенні позову відмовити повністю.

Судові витрати покласти на позивача.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 НОМЕР_3 ) до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області (вул. Погранична, 22/1А,Миколаїв,540) відмовити.

2. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя В. В. Біоносенко

Рішення складено в повному обсязі 05.03.2021.