Справа № 200/9434/20-а
Суддя: Шинкарьова І.В.
Дата ухвалення: 2021-03-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2021 р. Справа№200/9434/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Шинкарьова І.В., розглянувши у письмовому провадженні справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Донецькій області, третя особа 3 Державний пожежно-рятувальний загін Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Донецькій області про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач, ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Донецькій області, третя особа 3 Державний пожежно-рятувальний загін Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Донецькій області, в якій просить суд :

Визнати протиправною бездіяльність ГУ ДСНС України в Донецькій області щодо не звільнення ОСОБА_1 на підставі заяви від 22.07.2020.;

Визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДСНС України в Донецькій області № 180 к від 21.08.2020 «Про накладання на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту».;

Визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДСНС України в Донецькій області № 208 о/с від 27.08.2020 в частині звільнення ОСОБА_1 у запас Збройних Сил за пунктами 182, 173, 176 підпунктом « 6» Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу).;

Зобов`язати ГУ ДСНС України в Донецькій області звільнити ОСОБА_1 згідно з заявою від 22.07.2020 з 23.07.2020 на підставі підпункту 12 пункту 176 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 593 від 11.07.2013, ст. 39 КЗпП України (розірвання трудового договору за власним бажанням, зумовленим переїздом на нове місце проживання).

Ухвалою суду від 03 листопада 2021 року відкрито провадження у справі № 200/9434/20-а та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суд від 04 лютого 2021 року вирішено закрити підготовче провадження в адміністративній справі №200/9434/20-а; розгляд справи призначено в порядку письмового провадження в межах строків, визначених КАС України для розгляду справи.

Приписами ч. 9 ст. 205 КАС України передбачено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Частиною 4 ст. 243 КАС України передбачено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи в порядку письмового провадження.

Позовну заяву обґрунтовано тим, що позивач до відповідача було подано заяву про звільнення з 23.07.2020 з посади пожежного-рятувальника у зв`язку із сімейними обставинами, що потребують переїзду до м. Донецька. В заяві позивач зазначив, що документи, які підтверджують хворобу матері надати не зможе з причини режиму, який склався на тимчасово окупованій території України, а також карантинних заходів, введених на території України, та в разі їх надання, останні будуть вважатися недійсними. Оскільки відповідно до ст. 9 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» будь-який акт (рішення, документ), виданий органами та/або особами на тимчасово окупованій території, є недійсним і не створює правових наслідків. Так, і відповідний медичний висновок, виданий медичним закладом м. Донецька, не може бути визнаний законним на території України. Право на звільнення у зв`язку з переїздом визначено у ст. ст. 38, 39 КЗпП України. 09.09.2020 позивачем отримано наказ № 208 о/с від 27.08.2020, відповідно до якого його звільнено із служби у запас Збройних Сил України за пунктами 182, 173, 176 підпунктом «6» у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу. На підставі наказу № 180 к від 21.08.2020 до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту. Вважає вищевказані накази протиправними, а бездіяльність відповідача в частині не звільнення його на підставі п. 12 Положення, ст. 39 КЗпП України неправомірною.

26 листопада 2020 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що позивач з 01.07.2014 по 27.08.2020 проходив службу в 22 державній пожежно-рятувальній частині ДПРЗ-3 (м. Маріуполь) на посаді пожежного-рятувальника у спеціальному званні старший сержант служби цивільного захисту.

Відповідач зазначає, що звільненню Позивача передувало проведення службового розслідування, в ході якого проводились дії, спрямовані на з`ясування всіх причин невиходу на службу позивача. За результатами службового розслідування комісією було встановлено, що даний проступок мав місце через особисту недисциплінованість та безвідповідальне ставлення до виконання службових обов`язків з боку позивача. Відповідно до Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту, затвердженого Законом України від 05.03.2009 N 1068-VI (далі - Статут), Позивача, за скоєння грубого порушення службової дисципліни, яке виразилося у невиході на службу без поважних причин, був притягнутий до дисциплінарної відповідальності та на нього було накладене дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту (наказ Головного управління від 21.08.2020 № 180 к) та наказом Головного управління від 27.08.2020 № 208 о/с, ОСОБА_1 було виключено з кадрів ДСНС України.

Вимога Позивача звільнити його на підставі підпункту 12 пункту 176 Положення та

ст. 39 КЗпП України, є неприпустимою, необґрунтованою та такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства. Вказує , що Вищий адміністративний суд України в листі від 26.05.2010р. № 753/11/13-10 «Про розв`язання спорів, що виникають з відносин публічної служби» наголошує на тому, що під час вирішення спорів, пов`язаних з проходженням публічної служби, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. У даному випадку до спеціальних

законів відноситься, зокрема Кодекс цивільного захисту України, Дисциплінарний статут служби цивільного захисту, в також Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, якими порядок проходження служби, звільнення з публічної служби чітко врегульовані. Перелік підстав припинення (розірвання) контракту є виключним та не підлягає розширенню, а тим більше застосування норм Кодексу законів про працю України. Зазначає, що позивач не надав жодних доказів, в підтвердження абзацу 6 постанови КМУ від 12.06.2013 № 413, згідно якого, на прохання особи рядового та начальницького складу органів цивільного захисту її може бути звільнено у зв`язку з необхідністю постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років. В постанові КМУ від 12.06.2013 № 413 чітко зазначено, що на прохання особи рядового та начальницького складу органів цивільного захисту її може бути звільнено у зв`язку із хворобою військовослужбовця, особи рядового чи начальницького складу або члена його сім`ї, якщо така хвороба згідно з висновком лікарської або лікарсько-експертної комісії перешкоджає військовослужбовцю або особі рядового чи начальницького складу проходити службу в даній місцевості чи проживати в ній членові його сім`ї, у разі відсутності можливості переміщення (переведення) до іншої місцевості. Жодних доказів про неможливість проживати у м. Маріуполі позивачем не надано.

На підставі викладеного, вважає, що не порушував прав позивача, а його дії ґрунтуються на законі і є цілком правомірними. Просив у задоволенні позовних відмовити.

У заперечення від 30 листопада 2020 року на відзив відповідача, позивача зазначає, що процедура звільнення зі служби цивільного захисту за власним бажанням взагалі не врегульована спеціальними законами служби цивільного захисту. При цьому, в п. п. 12 п. 176 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 593 від 11.07.2013, зазначено одну із підстав розірвання контракту - в інших випадках, передбачених законом. Тобто, доводи Відповідача щодо «чіткого» регламентування процедури звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби цивільного захисту є недійсними та такими, що не відповідають загальним засадам праворозуміння.

3 державний пожежно - рятувальний загін Головного управління ДСНС України (далі - третя особа) надав відзив, у якому виклав позицію аналогічну наведеній у відзиві відповідачем.

У судове засідання 04 лютого 2021 року представник відповідача не прибув, повідомлені належним чином про дату, час та місце розгляду справи. Позивач просив розглянути справу без його участі.

На підставі частини дев`ятої статті 205 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-77, 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 - ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серія НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 . (місце реєстрації АДРЕСА_2 ) (а.с.16)

Відповідно до контракту № 1406/14 від 20 червня 2014 року про проходження служби цивільного захисту між позивачем та відповідачем укладено договір про проходження служби, строком на три роки. (а.с.27)

Відповідно до наказу № 237 від 03.07.2014 позивачу з 01.07.2014 було прийнято на службу цивільного захисту та зараховано у кадри Державної служби України з надзвичайних ситуацій та призначено на посаду пожежного-рятувальника 22 державної пожежно-рятувальної частини 3 державного пожежно-рятувального загону (м. Маріуполь) Головного управління ДСНС України у Донецькій області (а.с.30)

Відповідно до контрактів №№ 219/17 від 01 липня 2017 року та 221/20 від 01 липня 2020 року між позивачем та відповідачем були укладені контракти про проходження служби цивільного захисту, строком на 3 роки. (а.с.31-34)

22.07.2020 позивач звернувся до третьої особи з заявою про звільнення його з 23.07.2020 з посади пожежного-рятувальника на підставі п. п. 176, 183 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 593 від 11.07.2013 (далі - Положення) у зв`язку із сімейними обставинами, що потребують переїзду до м. Донецька. В заяві позивач зазначив, що документи, які підтверджують хворобу матері надати не зможе з причини режиму, який склався на тимчасово окупованій території України, а також карантинних заходів, введених на території України, та в разі їх надання, останні будуть вважатися недійсними. Просив звільнити його з 23 липня 2020 року та копії наказу надіслати за адресою АДРЕСА_1 . Трудову книжку та військовий квіток просив видати особисто своїй дружині ОСОБА_2 . Заяву отриману відповідачем 22 липня 2020 року за вхідним номером Є-15, про свідчить штамп 3 ДПРЗ ГУ ДСНС України. (а.с.35)

03.08.2020 позивачем отримано відповідь на заяву про звільнення від 22.07.2020, згідно з якою позивачу було повідомлено про необхідність надання документів, що передбачають наявність сімейних обставин та необхідність спрямування заяви до належного суб`єкта, якому надано право звільняти зі служби цивільного захисту осіб рядового і начальницького складу. (а.с.36)

04.08.2020 позивачем спрямовано заяву на адресу відповідача, в якій вказано, що на підставу припинення контракту згідно з п.п. 12 п. 176 Положення - в інших випадках, передбачених законом, тобто, оскільки нормативно-правові акти ДСНС не регламентують право особи на звільнення за власним бажанням, в тому числі на звільнення за власним бажанням у зв`язку з переїздом, застосовується закон, що регулює подібні правовідносини, в тому числі КЗпП України. В заяві також позивач просив надати документи необхідні для звернення до суду(а.с.37)

Листом № 3/06/1655 від 14.08.2020 позивачу повідомлено про неможливість звільнити його у зв`язку з сімейними обставинами. Відповідачем зазначено, що відповідно до пункту 120 Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту, затвердженого Законом України від 05.03.2009 № 1068-VI листом ДПРЗ-З Головного управління від 03.08.2020 № 3/03/1565 позивачу були надані роз`яснення з посиланням на відповідні законодавчі акти щодо звільнення зі служби в ДСНС за сімейними обставинами. Вказує, що станом на 14.08.2020 позивачем не були надані документи, які дають право на звільнення з ДСНС України за сімейними обставинами, відповідно до вимог постанови КМУ від 12.06.2013 №413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу". Вказує, що подання вищевказаної заяви не звільняє позивача від виконання своїх службових обов`язків та відповідно до наказу ДПРЗ-З Головного управління від 23.07.2020 №621, посадовими особами ДПРЗ-З Головного управління проводиться службове розслідування за фактом відсутності позивача на службі. Крім того вказує, що за весь період проходження служби до позивача не застосовувались заходи дисциплінарного впливу. Також зазначено, що на теперішній час позивач не звільнений з посади пожежно-рятувальника ДПРЧ-2 ДПРЗ-3 ГУ ДСНС України у Донецькій області , а тому надати копію наказу про звільнення, трудову книжку та військовий квиток не можливо. (а.с.39)

Наказом третьої особи від 23.07.2020 №621 було призначено комісію з проведення службового розслідування з приводу не виходу на службу позивача 23.07.2020. (а.с.115)

Підставою для проведення службового розслідування став рапорт Начальника 22 державної пожежно-рятувальної частини ДПРЗ -3 Головного управління від 18 серпня 2020 року №3/03/1665, в якому зазначено, що з 23 липня 2020 року ОСОБА_1 не виходив на службу без поважних причин. В рапорті керівник просив застосувати до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту. (а.с.80)

Згідно з Висновком службового розслідування від 17 серпня 2020 року позивач скоїв грубе порушення службової дисципліни, а саме: грубий дисциплінарний проступок, який виразився у невиході на службу без поважних причин з 23.07.2020 по дату складання висновку, чим порушив вимоги пункту 31 Положення №593 та пункту 1 контракту про проходження служби цивільного захисту від 01.07.2020 №221/20.

За грубе порушення службової дисципліни, а саме: скоєння грубого дисциплінарного проступку, який виразився у невиході на службу без поважних причин з 23.07.2020 по дату складання висновку, позивач підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності. (а.с.86)

Наказом третьої особи від 18.08.2020 №98 «Про закінчення службового розслідування та покарання винного» було вирішено за грубе порушення службової дисципліни, а саме скоєння грубого дисциплінарного проступку, який виразився у не виході на службу без поважних причин з 23.07.2020 по теперішній час, клопотати перед керівництвом Головного управління ДСНС у Донецькій області про накладення дисциплінарного стягнення на позивача у вигляді звільнення зі служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту та позбавити премії за липень 2020 року в повному обсязі. (а.с.92)

Наказом відповідача від 21.08.2020 № 180 к до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту, оскільки ОСОБА_1 скоїв грубе порушення службової дисципліни , а саме не виходив на службу без поважних причин з 23 липня 2020 року, чим порушив вимоги пунктів 28, 31 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 11 липня 2013 року № 593 та пункту контракту про проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту від 01 липня 2020 року № 221/20. (а.с.40)

Наказом відповідача № 208 о/с від 27.08.2020 (до суду надано витяг з наказу) позивача звільнено із служби у запас Збройних Сил України за пунктами 182, 173, 176 підпунктом «6» Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу затвердженому Постановою КМУ від 11.07.2013 №593, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу. (а.с.42)

Заявою від 10.09.2020 дружина позивача (за довіреністю) звернулась до відповідача у якій просив надати інформацію та засвідчені копії документів а саме : копії наказу від 21.08.2020 № 180 к; наказ про застосування дисциплінарного стягнення; чи проводилось службове розслідування на наслідками невиходу на роботу позивача 23.07.2020, якщо так то надати відповідні документи; якими нормативними документами керуються відповідальні особи при занесенні відомостей до трудових книжок, в тому числі позивача. (а.с.45)

15.09.2020 відповідач листом №50/03/Є-147 повідомив, що копію наказу від 21.08.2020 № 180 буде додана до листа відповіді, копії матеріалів службового розслідування надати не може оскільки право на отримання їх не передбачено в наданій довіреності. (а.с.46)

Згідно з п.1, 5 ст.99 Кодексу цивільного захисту України, до персоналу (кадрів) органів управління та сил цивільного захисту належать особи рядового і начальницького складу, які проходять службу цивільного захисту за контрактом, державні службовці та інші працівники, з якими укладається трудовий договір.

Трудові відносини працівників органів управління та сил цивільного захисту регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 101 Кодексу цивільного захисту України, служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період.

Порядок проходження громадянами України служби цивільного захисту визначається цим Кодексом та положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

На рядовий і начальницький склад служби цивільного захисту поширюється дія Дисциплінарного статуту, затвердженого законом.

За приписами ч. 1 ст. 102 Кодексу цивільного захисту України, на службу цивільного захисту приймаються на конкурсній та контрактній основі громадяни України з повною загальною середньою освітою, які відповідають кваліфікаційним вимогам і здатні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, освітнім і професійним рівнем, станом здоров`я виконувати свій службовий обов`язок.

За частиною 1, 4 статті 103 Кодексу цивільного захисту України, щодо проходження служби цивільного захисту може бути укладено: 1) контракт про проходження служби цивільного захисту - з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту; 2) контракт про навчання (проходження служби цивільного захисту) - з особою, зарахованою до навчального закладу цивільного захисту; 3) контракт про перебування у резерві служби цивільного захисту - з особою, зарахованою до резерву служби цивільного захисту в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу.

Згідно з п.176 Положення №593 контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту: 1) у зв`язку із закінченням строку контракту, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні; 2) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на службі, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні; 3) за станом здоров`я - на підставі висновку центральної лікарсько-експертної комісії ДСНС про непридатність або обмежену придатність до служби; 4) у зв`язку із скороченням штатів - у разі неможливості використання на службі у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційно-штатних заходів, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два місяці; 5) відповідно до заяви особи, яка звільняється у зв`язку із сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України; 6) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу; 7) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту керівництвом відповідного органу чи підрозділу цивільного захисту; 8) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду; 9) у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії; 10) у разі неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 11) у зв`язку з набуттям громадянства іноземної держави; 12) в інших випадках, передбачених законом.

Аналогічні підстави для припинення контракту зазначені у п.5 контракту укладеному між позивачем та відповідачем №221/20 який набрав чинності 01.07.2020.

Верховний Суд у свої постанові від 01.03.2018 (справа № 806/1551/17, провадження № к/9901/2430/17) зауважив на тому, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Як вже зазначалось 22.07.2020 позивач звернувся до третьої особи з заявою про звільнення його з 23.07.2020 з посади пожежного-рятувальника на підставі п. п. 176, 183 Положення №593 у зв`язку із сімейними обставинами, що потребують переїзду до м. Донецька. В заяві позивач зазначив, що документи, які підтверджують хворобу матері надати не зможе з причини режиму, який склався на тимчасово окупованій території України, а також карантинних заходів, введених на території України, та в разі їх надання, останні будуть вважатися недійсними.

Позивач, зазначає, що його належало звільнити за п.12 п.176 Положення №593, тобто це є інший випадок, передбачений законом, що в заяві зазначена не одна, а дві підстави за сімейними обставинами та переїзд до іншої місцевості, а саме звільнення з підстав переїзду до іншої місцевості передбачено та врегульовано ст.38,39 КЗпП України.

Суд не може погодитись з цим твердженням позивача, оскільки цивільна служба на якій перебував позивач є державною службою особливого характеру, проходження якої регулюється положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України та Дисциплінарним статутом. Цивільна служба є спеціальною службою, яка регулюється спеціальним законодавством, підстави для припинення контракту чітко визначені, та стверджувати, що в даному випадку необхідно застосовувати норми КЗпП України, помилково.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення позивача на підставі заяви від 22.07.2020 та зобов`язання звільнити згідно з заявою від 22.07.2020 з 23.07.2020 на підставі підпункту 12 пункту 176 Положення №593, ст. 39 КЗпП України (розірвання трудового договору за власним бажанням, зумовленим переїздом на нове місце проживання) не підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 21.08.2020 № 180 к «Про накладання на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту» та наказу № 208 о/с від 27.08.2020 в частині звільнення позивача у запас Збройних Сил за пунктами 182, 173, 176 підпунктом « 6» Положення №593, (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу), суд зазначає наступне.

Відповідно до п.2 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу" від 11 липня 2013 р. № 593 (далі - Положення № 593) служба цивільного захисту є державною службою особливого характеру, яка забезпечує пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, вживає заходів до запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідації їх наслідків у мирний час та в особливий період.

Згідно з п. 45 Положення № 593 контракт про проходження служби цивільного захисту - це письмова угода, що укладається на добровільній основі між громадянином та державою, від імені якої виступає ДСНС, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження такої служби.

У відповідності до положень п. 31 Положення № 593 особи рядового і начальницького складу зобов`язані, зокрема: чесно і сумлінно додержуватися Присяги служби цивільного захисту, виконувати закони України; добросовісно і в повному обсязі виконувати покладені на них згідно із займаною посадою службові обов`язки; додержуватися норм професійної та службової етики; виявляти повагу до колег по службі, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; сприяти підтриманню порядку і дисципліни.

Згідно з п. 32 Положення № 593 за протиправні дії чи бездіяльність під час виконання службових обов`язків особи рядового і начальницького складу несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до пп. 6 п. 176 Положення № 593 контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу.

Сутність службової дисципліни, права та обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту, в тому числі слухачів і курсантів навчальних закладів спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань цивільного захисту (далі - особи рядового і начальницького складу), щодо її додержання, види заохочення та дисциплінарних стягнень і порядок їх застосування, визначає Дисциплінарний статут служби цивільного захисту, затверджений Законом України від 05 березня 2009 року №1068-VI (далі - Дисциплінарний статут)

Так, згідно з п.1 розділу 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - бездоганне та неухильне виконання особами рядового і начальницького складу службових обов`язків, установлених Кодексом цивільного захисту України, цим Статутом, іншими нормативно-правовими актами та контрактом про проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту (далі - контракт).

Відповідно до п.2 розділу 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна ґрунтується на усвідомленні особами рядового і начальницького складу своїх службових обов`язків та вірності Присязі, що складається особами рядового і начальницького складу відповідно до закону (далі - Присяга).

Згідно з положеннями п.3 розділу 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна в органах і підрозділах цивільного захисту зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу під час проходження служби, зокрема: виконувати вимоги Присяги, контракту, накази начальників, додержуватися цього Статуту та інших нормативно-правових актів; бути чесним, сумлінним і дисциплінованим; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані із службою, не шкодувати сил під час виконання поставлених завдань; додержуватися норм професійної та службової етики, не вчиняти дій, що можуть призвести до неналежного виконання службових обов`язків, бути вільним від впливу політичних партій і громадських організацій; поважати людську гідність і бути готовим у будь-який час надати допомогу людям; сприяти зміцненню службової дисципліни, виявляти повагу до начальників та старших за званням, бути ввічливим, додержуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету.

Згідно з п.8 розділу 1 Дисциплінарного статуту порушення службової дисципліни - протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння або бездіяльність особи рядового чи начальницького складу, спрямоване на недодержання вимог Присяги, зокрема на невиконання або неналежне виконання службових обов`язків, перевищення прав, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту, чи вчинення інших дій, що ганьблять або дискредитують особу як представника служби цивільного захисту.

Відповідно до ст. 57 та ст. 58 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення накладаються на осіб рядового і начальницького складу за порушення ними службової дисципліни.

Грубим дисциплінарним проступком вважається факт грубого порушення службової дисципліни, що не містить ознак кримінального правопорушення, між іншим невихід на службу без поважних причин.

Згідно з ст. 61 Дисциплінарного статуту у разі вчинення грубого порушення службової дисципліни прямі начальники у випадках, які не допускають зволікання, можуть усувати осіб рядового і начальницького складу від виконання службових обов`язків.

Відповідно до ст. 80 Дисциплінарного статуту звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту або через службову невідповідність є крайнім заходом дисциплінарного впливу і може застосовуватися у разі, якщо раніше вжиті заходи дисциплінарного впливу не дали позитивних результатів або якщо вчинене дисциплінарне правопорушення не сумісне з перебуванням на службі цивільного захисту.

Згідно з ст. 81 Дисциплінарного статуту накладенню дисциплінарного стягнення передує отримання від порушника дисципліни письмового пояснення. У разі відмови порушника дати письмове пояснення безпосередній начальник такої особи складає про це акт.

Порядок проведення службових розслідувань щодо порушень службової дисципліни, у тому числі вчинення дій, за які передбачено адміністративну чи кримінальну відповідальність (далі - порушення службової дисципліни), скоєних особою (особами) рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, у тому числі слухачами і курсантами навчальних закладів сфери управління ДСНС України (далі - особи рядового і начальницького складу), права й обов`язки посадових осіб при проведенні службового розслідування, оформлення його результатів та прийняття за ним рішення визначено наказом Міністерства внутрішніх справ України "Про затвердження Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах і підрозділах цивільного захисту" від 05.05.2015 №515 (далі - Інструкція №515).

Згідно з п. 2 розділу 1 Інструкції №515 метою проведення службового розслідування є встановлення: обставин (часу, місця) і наслідків порушення службової дисципліни; осіб, винних у вчиненні порушення службової дисципліни, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали передумови для їх спричинення; наявності причинного зв`язку між порушенням службової дисципліни особи (осіб), щодо якої (яких) було призначено службове розслідування, та його наслідками; причин порушення службової дисципліни та умов, що йому сприяли; вимог чинного законодавства, які було порушено; ступеня провини кожної з осіб, причетних до порушення службової дисципліни, та мотивів протиправної поведінки особи (осіб) рядового чи начальницького складу, її (їх) ставлення до скоєного.

Судом встановлено що Наказом відповідача від 21.08.2020 № 180 к до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту. Наказом відповідача № 208 о/с від 27.08.2020 позивача звільнено із служби у запас Збройних Сил України, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу.

Як вже зазначалось, підставою для проведення службового розслідування став рапорт керівника, щодо не виходу на службу позивача 23.07.2020.

Позивач, зазначає, що відповідач не вірно зазначає, про його відсутність на роботі без поважних причин, оскільки їм було направлено заяву про звільнення з 23.07.2020.

Позивач був відсутній на службі 23.07.2020, доказів поважності причин він не надав ні під час подання заяви про звільнення не під час проведення службового розслідування, ні у судове засідання. Наявність в паспорті позивача адреси реєстрації в м. Донецьк, само по собі не може надавати позивачу права стрімкого від`їзду без обґрунтування поважності.

З висновку службового розслідування вбачається, що 23.07.2020 комісією з проведення службового розслідування , з метою з`ясування місця знаходження позивача було здійснено телефонний дзвінок його дружині , яка повідомила, що її чоловік виїхав з міста за сімейними обставинами, з ним все гаразд та він змінив номер мобільного телефону, та запропонувала прибути до відділення персоналу ДПРЗ -3 04.08.2020 та пояснити причини відсутності на службі її чоловіка.

04.08.2020 дружина позивача прибула до відділення персоналу, та пояснила, що чоловік виїхав за сімейними обставинами, доглядом за хворою матір`ю до м. Донецьк, зазначила, що її чоловік не позбавлений вільно пересуватись, так як м. Донецьк, є його рідне місце. Зв`язок з чоловіком вона підтримує майже кожен день, останній раз спілкувалась 03.08.2020. Також зазначила, що він змінив номер телефону, надати комісії новий номер відмовилась та повідомила, що з ним все гаразд.

Позивач, в позові зазначає, що після подання заяви про звільнення, йому усно повідомили, що його заява не задоволена, тобто позивач знав, що питання його звільнення за заявою не задоволено.

В той же час, згідно з п. 56. Положення №593 днем припинення строку дії контракту вважається: день закінчення строку дії контракту; день, зазначений у наказі по особовому складу про звільнення із служби цивільного захисту (але не раніше дня виключення особи рядового і начальницького складу з кадрів ДСНС) - у разі дострокового розірвання контракту; наступний день після смерті (загибелі) особи рядового і начальницького складу, а також визнання її судом безвісно відсутньою або оголошення померлою.

Жодна з визначених в п.56 обставин, що свідчить про припинення контракту на 23.07.2020 була відсутня, тобто обов`язки позивача дотримуватись правил внутрішнього розпорядку не припинялись, відповідно мало місце невихід на службу без поважних причин.

Щодо систематичності невиконання умов контракту позивачем, суд зазначає наступне.

Пунктом 176 Положення № 593, визначено підстави припинення (розривання) контракту про проходження служби цивільного захисту, а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту: 1) у зв`язку із закінченням строку контракту, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні; 2) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на службі, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні; 3) за станом здоров`я - на підставі висновку центральної лікарсько-експертної комісії ДСНС про непридатність або обмежену придатність до служби; 4) у зв`язку із скороченням штатів - у разі неможливості використання на службі у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційно-штатних заходів, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два місяці; 5) відповідно до заяви особи, яка звільняється у зв`язку із сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України; 6) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу; 7) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту керівництвом відповідного органу чи підрозділу цивільного захисту; 8) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду; 9) у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії; 10) у разі неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 11) у зв`язку з набуттям громадянства іноземної держави; 12) в інших випадках, передбачених законом.

Відповідно до ст. 80 Дисциплінарного статуту звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту або через службову невідповідність є крайнім заходом дисциплінарного впливу і може застосовуватися у разі, якщо раніше вжиті заходи дисциплінарного впливу не дали позитивних результатів або якщо вчинене дисциплінарне правопорушення не сумісне з перебуванням на службі цивільного захисту.

Аналіз даної норми свідчить, що звільнення за систематичним невиконанням умов контракту, може бути не тільки, у випадку наявності інших дисциплінарних стягнень, а й якщо вчинене дисциплінарне правопорушення не сумісне з перебуванням на службі цивільного захисту, тобто однократно вчинене порушення.

Між тим як вбачається з наказу від 21.09.2020 №180, позивача було звільнено, за грубе порушення дисципліни, за не вихід на службу без поважних причин з 23 липня 2020 року по дату прийняття наказу у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту, тобто з тієї підстави, що передбачає наявність раніше застосованих заходів дисциплінарного впливу.

Суд наголошує, що при вирішенні вказаного спору необхідно враховувати, що роботодавець вправі розірвати контракт з цієї підстави лише за умови, що до працівника раніше застосовувалось дисциплінарне стягнення і на момент повторного невиконання ним без поважних причин трудових обов`язків його не знято і не погашено.

Отже, потрібно встановити: чи передував безпосередньо звільненню дисциплінарний проступок; чи застосовувалися інші заходи дисциплінарного або громадського стягнення та чи можна вважати вчинення дисциплінарного проступку систематичним невиконанням працівником обов`язків без поважних причин.

До аналогічного висновку дійшла Велика Палата у постанові від 23.09.2020 у справі №9901/743/18.

Окрім зазначеного вище, суд звертає увагу на те, що під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, вчинення дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Відповідачем, відомостей щодо застосовування до позивача дисциплінарних стягнень і на момент повторного невиконання ним без поважних причин трудових обов`язків його не знято і не погашено, відповідачем не надано.

Згідно з службовою характеристикою від 14.08.2020 наданої начальником пожежного-рятувальника 22 державної пожежно-рятувальної частини 3 державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України у Донецькій області, позивач, за період проходження служби на посаді пожежного-рятувальника зарекомендував себе на задовільному рівні. До виконання своїх службових обов`язків ставиться задовільно. Знає керівні документи, які регламентують діяльність ДСНС України. Район виїзду підрозділу, розташування протипожежного водопостачання знає на достатньому рівні. З функціональними обов`язками пожежного-рятувальника справляється добре. На пожежах працює впевнено. У колективі доброзичливий, стриманий. Накази безпосередніх керівників виконує. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби. Здатний контролювати власні емоції. На учбових заняттях та при складанні заліків з нормативів спеціальної фізичної підготовки досягає добрих результатів. Фактів негативного поводження поза службою не виявлено. (а.с.42)

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що у зв`язку із протиправністю вищенаведених наказів та відсутністю належних доказів систематичного невиконання позивачем умов контракту, спірні накази є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до ч. 2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Позивач фактично з 23.07.2020 припинив виконувати службові обов`язки, з власної ініціативи, вимогу про поновлення його на службі не заявляє та як вбачається з обставин справи проходити службу далі не бажає. Тому суд в даній справі питання поновлення позивача на посаді не розглядає.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн., що підтверджується квитанцією від 26.10. 2020 року №0.0..1.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За приписами частини 3 статті 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Частиною 8 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у випадку якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З огляду на таке, суд вважає за можливе покласти на відповідача витрати, пов`язані із розглядом цієї справи.

Таким чином, на користь позивача підлягає відшкодуванню сума судового збору, а саме у розмірі 840,80 грн. за рахунок бюджетних асигнувань з відповідача.

Керуючись ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Донецькій області, третя особа 3 Державний пожежно-рятувальний загін Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Донецькій області, про :

-визнання протиправною бездіяльність ГУ ДСНС України в Донецькій області щодо не звільнення ОСОБА_1 на підставі заяви від 22.07.2020.;

-визнання протиправним та скасувати наказ ГУ ДСНС України в Донецькій області № 180 к від 21.08.2020 «Про накладання на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту».;

-визнання протиправним та скасувати наказ ГУ ДСНС України в Донецькій області № 208 о/с від 27.08.2020 в частині звільнення ОСОБА_1 у запас Збройних Сил за пунктами 182, 173, 176 підпунктом « 6» Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу).;

-зобов`язання ГУ ДСНС України в Донецькій області звільнити ОСОБА_1 згідно з заявою від 22.07.2020 з 23.07.2020 на підставі підпункту 12 пункту 176 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 593 від 11.07.2013, ст. 39 КЗпП України (розірвання трудового договору за власним бажанням, зумовленим переїздом на нове місце проживання) - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДСНС України в Донецькій області № 180 к від 21.08.2020 «Про накладання на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту».

Визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДСНС України в Донецькій області № 208 о/с від 27.08.2020 в частині звільнення ОСОБА_1 у запас Збройних Сил за пунктами 182, 173, 176 підпунктом « 6» Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу).

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 (вісімдесят) копійок за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Донецькій області.

Рішення складене у повному обсязі у порядку письмового провадження 04 березня 2021 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд з одночасним надсиланням копії апеляційної скарги особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у випадку розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя І.В. Шинкарьова