Справа № 522/18466/20
Суддя: Чернявська Л. М.
Дата ухвалення: 2021-03-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Провадження № 2а/522/107/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2021 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді Чернявської Л.М.

за участю секретаря судового засідання Пейкова О.О.,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду м. Одеси адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно будівельного контрою Одеської міської ради про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

21 жовтня 2020 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшов позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно будівельного контрою Одеської міської ради про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення.

22 жовтня 2020 року ухвалою суду позов залишено без руху та надано позивачу десятиденний строк з дня отримання даної ухвали на подачу до суду заяви про поновлення строку звернення до адміністративного суду в якій вказати інші поважні підстави для поновлення даного строку. 06 листопада 2020 року до суду від ОСОБА_1 надійшла заява про визнання причин пропущення строку для звернення до суду поважними та поновлення пропущеного строку (згідно ч. 1 ст. 121 КАСУ).

Як вбачається із матеріалів справи копію постанови від 23.07.2018 року позивач фактично отримав 13 жовтня 2020 року, а позовна заява на дійшла до суду 21 жовтня 2020 року.

09 листопада 2020 року ухвалою суду поновлено ОСОБА_1 строк звернення до адміністративного суду з позовом, відкрито провадження у справі, встановлено для розгляду справи порядок спрощеного позовного провадження з викликом сторін та призначено проведення судового засідання.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 23.07.2018 р. заступником начальника Управління - начальником інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименком Русланом Костянтиновичем винесена постанова № 465/18, якою його визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України «Про адміністративне правопорушення» та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800,00 грн.

Позивач вважає постанову по справі про адміністративне правопорушення № 465/18 від 23.07.2018 р. незаконною, винесеною з істотним порушеннями норм Конституції України та діючого законодавства України, а отже, такою, що підлягає скасуванню з наступних підстав. З огляду на відсутність у контролюючого органу законних підстав здійснення позапланової перевірки, передбачений п. 7 Порядку № 533, в його діях склад правопорушення, передбачений п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», відсутній. Стверджує, що у відповідності до п. 3 Постанови Кабінету міністрів України № 244 від 06.04.1995 р. «Про затвердження Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» він не є суб`єктом містобудування, відносно якого можливе накладення штрафу. Разом з тим, відповідачем не надано належних та допустимих доказів тому, що ним здійснювалась реконструкція нежитлових приміщень під квартиру, а також, що відповідач належним чином попередив про проведення ним 10.07.2018 р. перевірки. Після реєстрації права власності на об`єкт нерухомості, остання вичерпує свою дію фактом виконання, та виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного в силу його узаконення, а відтак, не може визнаватись законною перевірка контролюючого органу такого об`єкта та акти, оформлені за результатами державного архітектурно-будівельного контролю. Тобто, перевірка, проведена відповідачем 10.07.2018 р. щодо об`єкта житлової нерухомості, на який зареєстровано право власності, не може вважатися законною, а отже, є незаконною. Вимоги припису № 388/18 від 10.07.2018 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, складені без його участі є також незаконними та не підлягають виконанню. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради порушено встановлену Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553, процедуру повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки, навіть при встановленні за наслідками проведення такої перевірки порушення, не можуть слугувати підставою для застосування до нього адміністративної відповідальності у вигляді штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Крім того, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 388/18 від 10.07.2018, а також протокол про адміністративне правопорушення від 10.07.2018 посадовими особами УДАБК ОМР складений без його участі; не зважаючи на його письмове звернення до відповідача, їх копії йому не вручались та із їх змістом до сих пір не ознайомлений. Також, не з`ясувши дійсної фактичної адреси реєстрації та проживання: АДРЕСА_1 у графі «місце реєстрації/проживання» заступником начальника Управління - начальника інспекційного відділу № 1 УДАБК ОМР Якименком Р.К. р. вказана адреса придбаної та зареєстрованою на його ім`я у встановленому законодавством України квартири АДРЕСА_2 . В зв`язку з чим, позивач просив визнати постанову незаконною та скасувати її.

05 лютого 2021 року ухвалою суду задоволено клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів та витребувано із Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (адреса: 65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6) для огляду у судовому засіданні наступні документи: Оригінал акту про недопущення ОСОБА_1 посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 10.07.2018 року та докази ознайомлення (вручення) його ОСОБА_1 ; Оригінал протоколу про адміністративне правопорушення від 10.07.2018 р. про скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та докази ознайомлення (вручення) його ОСОБА_1 ; Оригінал припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 388/18 від 10.07.2018 р. та докази ознайомлення (вручення) його ОСОБА_1 ; Оригінал постанови заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименка Р.К. № 465/18 від 23.07.2018 року, якою визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України «Про адміністративне правопорушення» з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800,00 грн., та докази ознайомлення (вручення) його ОСОБА_1 ; Матеріали розгляду Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Маковецького Ю.М. заяви від 06.10.2020 року про надання документів та докази вручення їх ОСОБА_1 ; Матеріали розгляду Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Маковецького Ю.М. заяви від 15.10.2020 року про надання документів та докази вручення їх ОСОБА_1

22 лютого 2021 року до суду представником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Попаз Ю.І. подано клопотання про долучення до матеріалів справи документів, затребуваних судом за ухвалою від 05.02.2021 року.

26 лютого 2021 року від Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що з позовними вимогами позивача про визнання дій протиправними та скасування постанови № 465/18 від 23.07.2018 року по справі про адміністративне правопорушення Управління не згодне, вважає їх такими, що не підлягають задоволенню, посилаючись на те, що Управлінням було направлено лист № 01-10/96-ЗГ від 02.07.2018 року про намір проведення позапланового заходу відносно позивача, з вимогою забезпечити доступ посадовим особам 10.07.2020 року о 1550 год та необхідністю бути присутнім особисто або забезпечити присутність уповноваженого представника на об`єкті за адресою: АДРЕСА_3 , та надати необхідні документи, вказані у вищезазначеному листі. Вищевказаний лист був направлений на адресу місцезнаходження об`єкта Позивача, що належить йому на праві приватної власності: АДРЕСА_3 , за номером поштового відстеження № 254, що підтверджується списком згрупованих поштових відправлень та фіскальним чеком від 02.07.2018 року. Позивач у позовній заяві зазначає, «...що відповідальність настає у разі недопущення суб`єктом містобудування посадових осіб архітектурно- будівельного контролю на об`єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, в тому числі шляхом проведення перевірки, лише за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи. Проте, відповідно до вимог чинного законодавства, Управлінням здійснено захід державного архітектурно-будівельного контролю на підставі звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (лист Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Разумовська 10/12» (вх. 01-3/96г від 29.05.2018 року), що передбачено ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Тому, позовні вимоги позивача з приводу винесення вказаної постанови є безпідставними та належним чином не обґрунтовані.

В судовому засіданні позивач вимоги адміснтративного позову підтримав, просив задовольнити, з підстав зазначених у позовній заяві .

Представник відповідача адміністративний позов не визнав, просив відмовити у його задоволенні, надав пояснення по справі, зазначені у відзові.

Суд, дослідивши доводи учасників справи та оцінивши докази, представлені в матеріалах справи, встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Порядок діяльності органів державної влади, їх посадових осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про такі правопорушення та притягати винних осіб до адміністративної відповідальності за їх вчинення, регулюється КУпАП, статтею 7 якого визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення, у тому числі й віднесених до компетенції органів внутрішніх справ, здійснюється на основі додержання принципу законності.

Відносини, які виникають у сфері містобудівної діяльності, врегульовано Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038), Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (далі Порядок № 553).

Відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Пунктом 5 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п.7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Судом встановлено, що наказом в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради О.Р. Авдєєва № 01-13/1ДАБК від 02 січня 2019 року уповноважено заступника начальника управління Якименко Р.К. направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок, а також підписувати направлення на проведення позапланових перевірок протягом 1 півріччя 2018 року.

Так, 19.06.2018 року заступником начальника управління Якименко Р.К. видано направлення №000764 для проведення позапланової перевірки будівництва за адресою: АДРЕСА_3 , щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Як вбачається з наявних в розпорядженні суду матеріалів справи, на підставі направлення №000764 від 19.06.2018 року та звернення юридичної особи № 01-3/96г від 29.05.2018 року посадовою особою Управління здійснено перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Разумовська, 10/12 кв. 35Т.

10 липня 2018 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Найко В.Г. було складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, протокол про адміністративне правопорушення від 10 липня 2018 року та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Разумовська, 10/12 кв. 35Т.

Вказані порушення вимагалось усунути до 24.07.2018 року. В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що позивач «від отримання відмовився». Зазначені вище документи були направлені позивачеві 16.07.2018 року, ПАТ «Укрпошта» з номером поштового відстеження №820. З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що під час виїзду на місце ОСОБА_1 не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкті будівництва з реконструкції нежитлових приміщень під квартиру АДРЕСА_4 , чим порушив положення пункту 1 частини 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553.

В протоколі також зазначено, що особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 16-45 год. 23 липня 2018 року у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

23.07.2018 р. заступником начальника Управління - начальником інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименком Русланом Костянтиновичем винесена постанова № 465/18, якою визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 Кодексу України «Про адміністративне правопорушення» та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800,00 грн.

Згідно копії оскаржуваної постанови № 465/18 від 23.07.2018 р. «під час виїзду на місце ОСОБА_1 не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкті будівництва з реконструкції нежитлових приміщень під квартиру АДРЕСА_2 , чим порушив положення пункту 1 частини 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553» (а.с. 27-29).

Позивач, вважаючи таку постанову незаконною, звернувся до суду.

Як вбачається з оскаржуваної постанови, заступник начальник Управління - начальник інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності: акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 10.07.2018 р.; протокол про адміністративне правопорушення від 10.07.2018 року; припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 388/18 від 10.07.2018 р. на підставі поданих документів і матеріалів, заслухавши осіб, які брали участь у розгляді справи: головного спеціаліста інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Найко В.Г., встановив порушення позивачем ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

Водночас, позивач стверджує, що дана постанова винесена за його відсутності, що підтверджується відповідною відміткою в оскаржуваній постанові, а саме «копію постанови надіслано поштою ПАТ Укрпошта № 991 від 24.07.2018 року (а.с. 29).

Згідно статті 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Таким чином, судом встановлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відповідачем дійсно відбувався за відсутності позивача.

При цьому, жодних даних про своєчасне сповіщення позивача про місце і час розгляду справи, враховуючи, що він зареєстрований та проживає в Миколаївській області, відповідачем не надано.

Разом з тим, суд звертає увагу, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Відповідно п. 110 рішення Європейського суду з прав людини «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden № 36985/97) Суд визначив, що «…адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень».

Аналогічну правову позицію визначив Постановою від 31.01.2019 р. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі № 760/10803/15-а.

Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Попри це, відповідачем не було надано спростування позиції позивача щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за його відсутності, як і не надано жодних інших доказів, що стосується недопущення позивачем посадових осіб до об`єкту будівництва, тобто вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

Водночас, суд звертає увагу, що відповідач у своєму відзиві зазначає, що Управлінням було направлено лист № 01-10/96-ЗГ від 02.07.2018 року про намір проведення позапланового заходу відносно позивача, з вимогою забезпечити доступ посадовим особам 10.07.2020 року о 1550 год та необхідністю бути присутнім особисто або забезпечити присутність уповноваженого представника на об`єкті за адресою: АДРЕСА_3 , та надати необхідні документи, вказані у вищезазначеному листі.

Вищевказаний лист був направлений на адресу місцезнаходження об`єкта позивача, що належить йому на праві приватної власності: АДРЕСА_3 , за номером поштового відстеження № 254, що підтверджується списком згрупованих поштових відправлень та фіскальним чеком від 02.07.2018 року.

Так, згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, об`єкт нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_3 дійсно належить на праві власності ОСОБА_1 (а.с. 25).

Проте, місцем постійного проживання та реєстрації є АДРЕСА_1 (а.с. 26).

Таким чином, направляючи кореспонденцію за адресою: АДРЕСА_3 , відповідач не повідомив належним чином позивача про проведення перевірки та про подальший розгляд справи про адміністративне правопорушення.

При цьому, суд наголошує на тому, що згідно припису від 10.07.2018 року вимагалось усунути порушення вимог містобудівного законодавства, а саме допустити головного спеціаліста інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва у термін до 24.07.2018 року, а оскаржувана постанова була винесена відповідачем 23.07.2018 року, тобто до моменту закінчення строку усунення порушень.

Крім того, суд зауважує, що в приписі зазначено про усунення порушення вимог містобудівного законодавства, яке виразилось у недопуску осіб, проте таке порушення неможливо прирівняти до порушень саме у сфері містобудівної діяльності, як то порушення будівельних норм при проведенні робіт, тощо.

Між тим, суд перевіривши надані докази, встановив що вони містять суттєві недоліки, як в датах, так і номерах квартир. Водночас, надані відповідачем фототаблиці на підтвердження вчинення порушення позивачем, не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки на них відсутня дата й час та незрозуміле місце їх вчинення, зображена невідома особа біля різних дверей, що не дає суду пересвідчитись у дійсності недопущення позивачем посадових осіб Управління.

Відповідно до ст. 278 КпАП України при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа), який розглядатиме справу, вирішує такі питання: чи належить до його компетенції розгляд даної справи: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення: чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Положеннями ч. 2 ст. 188-42 КУпАП передбачено, що недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення за відсутності позивача та відсутності даних про його належне сповіщення про такий розгляд, відповідачем було допущено порушення права позивача на захист, який в свою чергу був позбавлений можливості надати свої докази та заперечення, що також є порушенням прав позивача, які визначені Конституцією України та нормами чинного Кодексу про адміністративні правопорушення.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р № 553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (надалі Порядок) Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Пунктом 5 Порядку визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п. 6 Порядку плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Періодичність проведення планових перевірок суб`єктів містобудування на об`єктах будівництва визначається відповідно до критерію, за яким оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності у сфері містобудування та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю) органами державного архітектурно-будівельного контролю.

Планові перевірки об`єктів будівництва, замовниками яких є фізичні особи (громадяни), проводяться не частіше ніж один раз на півроку.

Відповідно до п. 7 Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Абзацом 11 п. 7 Порядку визначено, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 9 Порядку визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до п.п. 16, 17 Порядку за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Згідно з положеннями п.п. 12, 13 Порядку посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Відповідно до п.п. 9, 13, 16, 21 Порядку суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Із системного аналізу наведених правових норм cлід дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Так, суд погоджується з твердженням позивача про те, що законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19.06.2018 р. у справі № 810/3517/17, від 22.10.2018 р. у справі № 153/876/17, від 10.07.2019 р. у справі № 521/17659/17, від 31.10.2019 р. у справі № 822/681/16 та від 14.11.2019 р. у справі № 822/680/16.

Крім того, суд згоден з посиланням позивача, що зазначивши в оскаржуваній постанові по справі про адміністративне правопорушення № 465/18 від 23.07.2018 р., що «під час виїзду на місце ОСОБА_1 не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкті будівництва з реконструкції нежитлових приміщень під квартиру АДРЕСА_2 , чим порушив положення пункту 1 частини 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553»., заступник начальника Управління - начальника інспекційного відділу № 1 УДАБК ОМР Якименко Р.К. р., не з`ясував ні дати, ні часу вчинення адміністративного правопорушення, чим не розкрив в чому саме виявлялося недопущення та яким конкретно чином позивач не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.

При цьому, посилання позивача на те, що після реєстрації права власності на об`єкт нерухомості, остання вичерпує свою дію фактом виконання, та виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного в силу його узаконення спростовується позицією у постанові Касаційного цивільного суду Верховного Суду (далі КЦС ВС) від 23.09.2019 р. у справі №309/3887/17, в якій касаційна інстанція дійшла наступного висновку:

«… Ч. 1 ст. 376 ЦК України передбачено, що житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

У п. 12 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 р. №6 «Про практику застосування судами ст. 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)» роз`яснено, що у справах, пов`язаних із самочинним будівництвом нерухомого майна, суди мають враховувати, що за загальним правилом особа, яка здійснила або здійснює таке будівництво, не набуває права власності на нього.

В той же час, посилання позивача про те, що він не є суб`єктом правопорушення, оскільки не є суб`єктом містобудування, суд не приймає до уваги, так як позивачем на підтвердження даної тези не надано жодного доказу.

Окрім того, на позивача було накладено стягнення за невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, а не за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Проте, враховуючи, що позивач не проживає за адресою розташування об`єкту щодо якого проводилась перевірка, суд не може погодитись з твердженням відповідача щодо допущення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

Поміж цього, суд звертає увагу на надані відповідачем до відзиву копії листа з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення з відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання».

Згідно з правовою позицією Верховного Суду (постанова від 06.09.2019 року у справі №П/811/13/17), сторони не зобов`язані відстежувати судове рішення у Єдиному державному реєстрі судових рішень. Повернення рекомендованих листів з відміткою «за закінченням встановленого терміну зберігання» не прирівнюється до вручення судового рішення. Отже, подібна відмітка не дає суду обґрунтованих процесуальних підстав для підтвердження факту належного повідомлення сторони у судовій справі, зокрема не визначає, чи адресат відмовився від отримання судового повідомлення, чи адресат відсутній, чи особу, якій адресовано судове рішення, не виявлено за місцем проживання.

Тому, з огляду на позицію Верховного Суду у подібних ситуаціях, стверджувати, що позивач будучи повідомленим про розгляд 23.07.2018 року справи про адміністративне правопорушення щодо нього, умисно не з`явився на розгляд та не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва, у суду немає жодних підстав.

Таким чином, постанова про притягнення до адміністративної відповідальності №465/18 від 23.07.2018 року є протиправною.

Згідно до вимог ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані, як зазначено у наведеній нормі закону, встановлюються окрім іншого протоколом про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах, відповідно до положень статті 9 КАС України, здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог ст. 293 КУпАП і роз`яснень, викладених в пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України N 15 "Про практику розгляду судами скарг на постанови у справах про адміністративні правопорушення" орган (посадова особа) при розгляді скарги або протесту на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обґрунтованість винесеної постанови. Суд повинен перевірити: чи накладено адміністративне стягнення правомочним органом; чи є в діях даної особи ознаки проступку, за який законом передбачена адміністративна відповідальність, і вина у його вчиненні; чи не сплив строк давності для притягнення до адміністративної відповідальності; чи правильні висновки органу (посадової особи), який виніс постанову, про тяжкість вчиненого проступку і обтяжуючі обставини; чи враховані пом`якшуючі обставини, майновий стан винного, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Разом з тим, виходячи із закріпленого в частині 4 статті 129 Конституції України принципу змагальності і рівності сторін у судочинстві, обов`язок доказування законності застосування адміністративного стягнення при розгляді скарги громадянина в суді покладається на орган (посадову особу), яким винесено оскаржувану постанову.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий суд,головним чином служить для визначення того,чи були надані заявнику достатні можливості викласти свою позицію і оскаржити докази,які він вважав недостовірними,а не для того,щоб оцінювати правильність або неправильність рішення прийнятого Національним судом (№53254/99 від 06.06.2002року Карамвічус проти Литви).

Отже, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано та без дотримання принципу рівності перед законом, в зв`язку з чим вони є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до ст. 288 КУпАП України постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено: - постанову іншого органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення - у вищестоящій орган (вищестоящій посадовій особі) або в районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд у порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України, з особливостями, встановленими цим Кодексом.

Суд погоджується з доводами позивача, оскільки матеріалами справи підтверджується та відповідачем не заперечується, що позивач не був присутнім під час розгляду адміністративної справи.

Тієї обставини, що позивачем було фактично отримано копію оскаржуваної постанови раніше, відповідач належними доказами не довів.

Слід також зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судом при розгляді справи встановлено, що посадова особа відповідача не дотрималася порядку притягнення позивача до адміністративної відповідальності, передбаченого діючим КУпАП.

За таких обставин, на підставі встановлених в ході розгляду справи обставин по суті, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 188-42, 245, 251, 256, 280 КУпАП, ст.ст. 242-246, 250, 286, 293 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно будівельного контрою Одеської міської ради про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову заступника начальника управління начальника інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К. по справі про адміністративне правопорушення за № 465/18 від 23.07.2018 року про визнання винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом десяти днів з дня з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 12 березня 2021 року.

Суддя Л.М. Чернявська