Справа № 120/6261/20-а
Суддя: Богоніс Михайло Богданович
Дата ухвалення: 2021-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

23 лютого 2021 р. Справа № 120/6261/20-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Богоноса М.Б.,

за участю

секретаря судового засідання Михайловського М.В.

представника позивача Шкрабалюк Ю.В.

відповідача Мілінчук І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛЬ ДОРАДО" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку

УСТАНОВИВ:

У Вінницький окружний адміністративний суд надійшов адміністративний позов Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області до Державної аудиторської служби України.

У позовній заяві позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-18-004783-с, замовником якої було Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області.

Обґрунтовуючи позовні вимоги представник позивача зазначає, що Управлінням житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області в електронній системі закупівель «Ргоzоrrо», було розміщено оголошення UA-2020-08-18-004783-с про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з механічного та ручного прибирання та підмітання вулиць м. Жмеринка в літній період (утримання міських доріг, тротуарів, площ, скверів, алей Жмеринської об`єднаної територіальної громади) за кодом ЄЗС ДК 021:2015:90610000-6 «Послуги з прибирання та підмивання вулиць» із очікуваною вартістю закупівлі 1273319,00 грн.

За результатами проведеного електронного аукціону найбільш економічно вигідною визначена пропозиція учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕЛЬ ДОРАДО» із ціною за результатами аукціону 1272912,00 грн., з яким було укладено договір від 22.09.2020 № 242 із терміном дії договору до 31.12.2020 та терміном виконання робіт впродовж 2020 року.

У подальшому, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на підставі наказу від 02.10.2020 № 57 «Про початок моніторингу закупівель» було проведено моніторинг процедури закупівлі за результатами якої був складений та розміщений у системі електронних закупівель Висновок від 26.10.2020 № 05-41/298 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-18-004783-с, за результатами якого встановлено:

- порушення вимог п. 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 (далі Порядок № 708), а саме замовником неправильно визначено предмет закупівлі;

- порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон від 25.12.2015 № 922-VIII), а саме в оголошенні не зазначено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

- порушення вимог п. 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 (далі Порядок № 1082), а саме оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації щодо назви послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі та коду послуги;

- порушення вимог п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII, а саме зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

- недотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕЛЬ ДОРАДО» вимог п. 6 додатку 2 тендерної документації, а саме не завантажено в електронну систему закупівель до кінцевого строку подання тендерної пропозиції довідки, що містить відомості про учасника, складеної згідно форми наведеної у додатку 5 до тендерної документації;

- порушення ч. 6 ст. 17 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII, а саме Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕЛЬ ДОРАДО» не надано, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, довідку із зазначенням відомостей, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, не більше місячної давнини відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій (для юридичних осіб), чим недотримано вимог п. 5 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та додатку 6 тендерної документації.

Позивача зобов`язано усунути виявлені моніторингом порушення у спосіб розірвання договору та оприлюднення через електронну систему закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджується з результатами моніторингу та вважає, що замовником не допущено зазначені у висновку порушення законодавства про публічні закупівлі. Крім цього, на думку позивача, зміст висновку суперечить вимогам діючого законодавства з питань публічних закупівель. Позивач також зазначає, що покладення на замовника обов`язку вжити заходів щодо розірвання договору укладеного за результатами проведених торгів порушує принцип пропорційності та є неспівмірним між виявленими порушеннями та способом їх усунення.

Ухвалою від 09.11.2020 відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 03.12.2020 о 09:30 год. Також залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛЬ ДОРАДО» (далі третя особа, ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО»).

Крім того, ухвалою від 09.11.2020 витребувано за ініціативою суду у відповідача та зобов`язано надати суду у 15-ти денний строк з дня отримання копії ухвали належним чином засвідчену копію висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-18-004783-c та інші документи, що враховувалися у процесі моніторингу.

30.11.2020 та 01.12.2020 на адресу суду надійшли клопотання Державної аудиторської служби України про заміну неналежного відповідача Державної аудиторської служби України на належного Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області. Також на виконання ухвали від 09.11.2020 надано витребувані докази.

02.12.2020 на адресу суду надійшла заява Державної аудиторської служби України про розгляд заяви про заміну неналежного відповідача без їх участі в порядку письмового провадження.

02.12.2020 на адресу суду надійшла заява третьої особи, у якій ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» підтримує позовні вимоги повністю та просить розгляд справи здійснювати без участі представника Товариства.

02.12.2020 третьою особою надано письмові пояснення щодо позову, у яких ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» зазначає, що ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» ні іншими нормативно правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договору.

Третя особа вказала, що умовами договору не встановлено переліку підстав для припинення договору, а тому право позивача на дострокове розірвання договору не передбачено.

03.12.2020 у підготовчому судовому засіданні усною ухвалою занесеною до протоколу судового засідання, задоволено клопотання відповідача - замінено неналежного відповідача Державну аудиторську службу України на належного - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі - відповідач) та відкладено підготовче засідання на 12.01.2021.

10.12.2020 на адресу суду надійшло клопотання представника відповідача про здійснення розгляду справи призначеної на 12.01.2021 о 09:30 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою системи «EasyCon».

Ухвалою від 11.12.2020 задоволено клопотання представника Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, за допомогою програмного забезпечення «EasyCon».

24.12.2020 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Щодо повноважень органу державного фінансового контролю в частині проведення моніторингу закупівель відповідач зазначив, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі Закон від 26.01.1993 № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 2 Закону від 26.01.1993 № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 2 ст. 8 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, зокрема інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідач зазначає, що отримавши звернення Жмеринської місцевої прокуратури від 22.09.2020, Управління керуючись ч. 2 ст. 8 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII прийняло рішення (наказ від 02.10.2020 № 57) про початок моніторингу закупівлі UA-2020-08-18-004783-с.

Щодо законності та обґрунтованості Висновку від 26.10.2020 № 05-41/298 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-18-004783-с відповідач зазначає, що форма висновку та порядок його заповнення відповідають Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552.

Щодо встановлених порушень законодавства про публічні закупівлі відповідач вказав, що позивачем порушено вимоги п. 3 розділу І Порядку № 708 (зазначення предмета закупівлі), оскільки очищення урн від твердих побутових відходів та вивезення зметів сміття після прибирання з його захороненням на сміттєзвалищі є окремими предметами закупівлі.

Зміст порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII, полягав у тому, що позивачем у тендерній документації не заповнено поля «мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції».

Щодо порушення вимог п. 14 Порядку № 1082, а саме оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації щодо назви послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі та коду послуги відповідач вказав, що позивачем не вказано кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі та їх коди, зокрема 90611000-3 - «Послуги з прибирання вулиць», 90612000-0 - «Послуги з підмітання вулиць».

На думку відповідача порушення вимог п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII, полягало у тому, що замовником (позивачем) неправильно визначено строк дійсності тендерних пропозицій. Зокрема замовником вказано, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, тоді як Закон передбачає, що строк протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, повинен становити не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Щодо порушення п. 1, 3 ч. 1 ст. 31 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII відповідач зазначив, що під час моніторингу оскаржуваної закупівлі встановлено, що ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» недотрималось п. 6 Додатку 2 тендерної документації, а саме не завантажено в електронну систему закупівель до кінцевого строку подання тендерної пропозиції довідку, що містить відомості про учасника, складеної згідно форми наведеної у додатку 5 до тендерної документації.

Крім того відповідач зазначив, що ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» в порушення ч. 6 ст. 17 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII, не надано, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, довідки із зазначенням відомостей, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, не більше місячної давнини відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій (для юридичних осіб), чим недотримано вимог п. 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатку 6 тендерної документації.

З огляду на встановлені порушення представник відповідача просить відмовити у задоволенні позову повністю.

11.01.2021 на адресу суду надійшло клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку із неможливістю прибути до суду за станом здоров`я.

11.01.2021 на адресу суду надійшла заява ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО», у якій третя особа просить розгляд справи здійснити без участі представника Товариства.

У підготовчому судовому засіданні 12.01.2021 усною ухвалою занесеною до протоколу судового засідання, задоволено клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи та відкладено підготовче засідання на 21.01.2021. Також встановлено учасникам справи строк для подання інших заяв по суті.

21.01.2021 на адресу суду надійшло клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку із хворобою.

Усними ухвалами постановленими 21.01.2021 у підготовчому судовому засіданні судом відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи, продовжено розгляд справи за відсутністю третьої особи, встановлено порядок з`ясування обставин у справі та порядок дослідження доказів під час розгляду адміністративної справи по суті, вирішено інші питання передбачені ст. 180 КАС України та вчинено дії, необхідні для забезпечення всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин і своєчасного розгляду справи по суті.

Ухвалою від 21.01.2021 закрито підготовче провадження в адміністративній справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 16.02.2021 о 10 год 00 хв.

Усною ухвалою постановленою 16.02.2021 судом продовжено розгляд справи за відсутністю третьої особи. Також у судовому засіданні з`ясовано обставини справи та перевірено їх доказами та оголошено перерву до 23.02.2021.

У судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги із підстав вказаних у позові. Зазначила, що ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» ні іншими нормативно правовими актами безпосередньо не встановлено права Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області вимагати розірвання договору.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечила проти задоволення позову, аргументуючи свою позицією тими мотивами, що вказані у відзиві.

23.02.2021 до матеріалів справи долучено письмовий виступ у дебатах поданий представником позивача.

Заслухавши пояснення учасників справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується заяви сторін, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області зареєстроване як юридична особа за адресою: вул. Центральна, 4, м. Жмеринка, Вінницька область, що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

18.08.2020 Управлінням житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області в електронній системі закупівель «Ргоzоrrо», було розміщено оголошення UA-2020-08-18-004783-с про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з механічного та ручного прибирання та підмітання вулиць м. Жмеринка в літній період (утримання міських доріг, тротуарів, площ, скверів, алей Жмеринської об`єднаної територіальної громади) за кодом ЄЗС ДК 021:2015:90610000-6 «Послуги з прибирання та підмивання вулиць» із очікуваною вартістю закупівлі 1273319,00 грн., строком виконання робіт від 15.09.2020 до 30.11.2020, з розміром мінімального кроку пониження ціни 6366,60 грн., кінцевою датою подання тендерних пропозицій 03.09.2020 18:23 год. Разом із оголошенням розміщену Тендерну документацію. Вказана обставина підтверджується наявними в матеріалах справи копіями документів і не оспорюється учасниками справи (а.с.6-20, 23).

За результатом проведення процедури публічної закупівлі, яка відбулася 22.09.2020, згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-08-18-004783-с переможцем процедури електронних торгів визнано ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО».

22.09.2020 між позивачем та ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» було укладено договір № 242 з механічного та ручного прибирання та підмітання вулиць м. Жмеринка в літній період.

Ціна договору склала 1272912,00 грн. без ПДВ, згідно акцентованої замовником тендерної пропозиції переможця торгів із терміном дії договору до 31.12.2020 та терміном надання послуг до 30.11.2020 (а.с.27-28).

22.09.2020 на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області надійшов лист Жмеринської місцевої прокуратури про встановлення за результатами опрацювання публічних закупівель Prozorro порушень вимог Закону від 25.12.2015 № 922-VIII під час проведення Управлінням житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області процедури закупівлі послуг з прибирання та підмітання вулиць на території Жмеринської ОТГ за ДК 021:2015:90610000-6 (а.с.60-63).

02.10.2020 відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону від 25.12.2015 № 922-VIII, п.п. 2 п. 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 № 18 (із змінами, внесеними наказом Північного офісу Держаудитслужби від 21.12.2018 № 250) та на підставі листа Жмеринської місцевої прокуратури від 22.09.2020 про наявність ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, відповідачем було прийнято наказ № 57 «Про початок моніторингу закупівель», а предметом моніторингу стала оголошена позивачем закупівля UA-2020-08-18-004783-с від 18.08.2020 (а.с.53-54).

26.10.2020 за результатами проведеного моніторингу відповідачем було складено та підписано Висновок № 05-41/298 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-18-004783-с, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 26.10.2020. Висновком задокументовано такі порушення законодавства про публічні закупівлі:

- порушення вимог п. 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі від 15.04.2020 № 708;

- порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, а саме не зазначення в оголошенні інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

- порушення вимог п. 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі 11.06.2020 № 1082, а саме оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації щодо назви послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі та коду послуги;

- порушення вимог п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, а саме зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

- недотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕЛЬ ДОРАДО» вимог п. 6 додатку 2 тендерної документації, а саме не завантаження в електронну систему закупівель до кінцевого строку подання тендерної пропозиції довідки, що містить відомості про учасника, складеної згідно форми наведеної у додатку 5 до тендерної документації;

- порушення ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, а саме Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕЛЬ ДОРАДО» не надано, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, довідки, виданої Уповноваженим органом із зазначенням відомостей, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, не більше місячної давнини відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій (для юридичних осіб), чим недотримано вимог п. 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатку 6 тендерної документації.

Пунктом 3 констатуючої частини висновку зобов`язано замовника усунути порушення шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.21, 55-59).

Позивач не погоджується з результатами моніторингу та вважає, що зазначені у висновку порушення відсутні, а його зміст суперечить вимогам діючого законодавства з питань публічних закупівель. Зазначає, що покладення обов`язку вжити заходів щодо розірвання договору укладеного за результатами проведених торгів порушує принцип пропорційності та є неспівмірним між виявленими порушеннями та способом їх усунення.

Тому, з метою скасування висновку від 26.10.2020 № 05-41/298 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-18-004783-с звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Частиною 1 ст. 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (ч. 4 ст. 5 Закону № 2939-XII).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), а процедура проведення моніторингу закупівлі врегульована ст. 8 вказаного Закону.

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності в тому числі такої підстави: інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Судом встановлено, що на адресу управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області надійшов лист Жмеринської місцевої прокуратури від 22.09.2020 (а.с. 60-63).

У листі вказано про те, що за результатами опрацювання публічних закупівель «Prozorro» прокуратурою виявлено ознаки порушень вимог Закону від 25.12.2015 № 922-VIII під час проведення Управлінням житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області процедури закупівлі послуг з прибирання та підмітання вулиць на території Жмеринської ОТГ за ДК 021:2015:90610000-6.

Отримана відповідачем інформація стала підставою для прийняття наказу від 02.10.2020 № 57 «Про початок моніторингу», а предметом моніторингу стала оголошена позивачем процедура закупівлі UA-2020-08-18-004783-с (а.с. 76-77).

Відтак, отримавши лист Жмеринської місцевої прокуратури від 22.09.2020, який є інформацією, що надійшла від органу державної влади про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач правомірно прийняв наказ від 02.10.2020 № 57, адже така інформація в силу п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII вважається підставою для проведення моніторингу.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

На виконання норм ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII, відповідачем опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі у день прийняття наказу від 02.10.2020 № 57, тобто у строк передбачений Законом.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що моніторинг розпочато 02.10.2020, а завершено складанням оскаржуваного висновку від 26.10.2020. Відтак, моніторинг процедури закупівлі відповідачем проведено у передбачений нормою ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII строк.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За результатом проведення моніторингу оголошеної позивачем процедури закупівлі UA-2020-08-18-004783-с відповідачем складено висновок від 26.10.2020 № 05-41/298, який оприлюднено 26.10.2020 в електронній системі закупівель на виконання норми ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII (а.с. 78-82).

Підсумовуючи зазначене вище, суд доходить висновку, що відповідач дотримався норм ст. 8 Закону № 922-VIII які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів.

Оспорюючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.10.2020 № 05-41/298 позивач мотивує позов помилковістю тверджень відповідача про порушення замовником норм законодавства про публічні закупівлі, акцентуючи увагу ще й на не співмірності приписів п. 3 констатуючої частини висновку із виявленими порушеннями. Відповідач, у свою чергу, із аргументами позову не згідний та стверджує про вчинення позивачем порушень зміст яких чітко та повно описано у констатуючій частині висновку від 26.10.2020 № 05-41/298. Щодо способу усунення порушень, то відповідач пояснив, що у п. 3 констатуючої частини висновку позивачу альтернативно запропоновано декілька таких способів, а саме: 1) вжити в межах законодавства заходів щодо розірвання договору; 2) надати аргументовані заперечення проти висновку; 3) повідомити про причини неможливості його виконання.

Надаючи оцінку аргументам учасників спору, які стосуються суті виявлених за результатом моніторингу порушень, суд враховує таке.

Рішення у справах де вирішувались спори у подібних правовідносинах неодноразово були предметом перегляду судом Касаційної інстанції. За результатом касаційного розгляду Верховний Суд сформував правові висновки загального характеру, які можуть бути застосовані при розгляді цієї справи. Такі висновки стосуються: 1) обов`язку відповідача обґрунтовувати прийняте рішення (висновок за результатом моніторингу процедури публічної закупівлі); 2) обов`язку відповідача чітко визначити та вказати у висновку заходи, які повинен вжити замовник процедури публічної закупівлі з метою усунення виявлених моніторингом порушень.

Правові висновки із вказаних питань викладені зокрема, у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19.

При розгляді цієї справи суд бере до уваги, що згідно ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі затверджено Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

Предметом оцінки при розгляді цієї справи є констатуюча частина висновку, де йдеться про порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі (п.п. 1-2) та вказано на способи їх усунення (п. 3).

Згідно норм розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку», у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі суд керується такими мотивами.

Щодо висновків про порушення правил визначення предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником, суд зазначає наступне.

За результатами моніторингу установлено, що замовником в тендерній документації, затвердженій рішенням тендерного комітету від 18 серпня 2020 року та в оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено предмет закупівлі: послуги з механізованого та ручного прибирання та підмітання вулиць м. Жмеринка в літній період (утримання міських доріг, тротуарів, площ, скверів, алей Жмеринської міської об`єднаної територіальної громади) та визначено код за ДК 021:2015: 90610000- 6 - «Послуги з прибирання та підмітання вулиць».

Проаналізувавши під час проведення моніторингу Технічне завдання, відповідач встановив, що замовником викладено детальний опис цих послуг, а саме: підмітання території; очищення урн від твердих побутових відходів; санітарне прибирання газонів вулиць, схилів, скверів міста; очищення проїжджої частини біля бордюрів від бруду та наносів; вивезення зметів та сміття після прибирання з його захороненням на сміттєзвалищі твердих побутових відходів.

Співставивши вказані у технічному завданні послуги із класифікатором послуг, що наведений у Єдиному закупівельному словнику відповідач дійшов висновку, що вказані в технічному завданні послуги щодо очищення урн від твердих побутових відходів та вивезення зметів й сміття після прибирання з його захороненням на сміттєзвалищі твердих побутових відходів є окремими предметами закупівлі. Тому, контролюючий орган дійшов висновку, що замовником при визначенні предмета закупівлі порушено норми Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708.

Надаючи правову оцінку висновкам відповідача, суд враховує, що відповідно п. 2 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Пунктом 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII передбачено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), встановлені Порядком Визначення предмета закупівлі, що затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708.

Пунктом 3 Наказу від 15 квітня 2020 року № 708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Із тексту Технічного завдання (додаток № 3 до Тендерної документації) встановлено, що предмет закупівлі (послуги з механізованого та ручного прибирання та підмітання вулиць м. Жмеринка в літній період) визначено за кодом 90610000-6 Єдиного закупівельного словника (а.с. 14).

У пункті 1 Технічного завдання «Докладний опис послуги» зазначено, що замовлені послуги передбачають виконання таких робіт: підмітання територій; очищення урн від твердих побутових відходів; санітарне прибирання газонів вулиць, схилів, скверів міста; очищення проїжджої частини біля бордюрів від бруду та наносів; вивезення зметів та сміття після прибирання з його захороненням на сміттєзвалищі твердих побутових відходів.

У пункті 1.2 Технічного завдання «Інші види робіт, які виконуються для підтримання в належному стані вулично шляхової мережі» зазначено такі послуги: періодичне миття урн; очищення опор мереж зовнішнього освітлення та парканів від оголошень, реклами та ін.; періодичне миття «Пішохідних манекенів».

За результатом порівняльного аналізу норм Єдиного закупівельного словника встановлено, що крім визначеного позивачем коду послуг « 90610000-6» - «Послуги з прибирання та підмітання вулиць» Словник містить такі коди послуг: 90510000-5 «Утилізація сміття та поводження зі сміттям»; 90910000-9 «Послуги з прибирання» (в т.ч. 90918000-5 «Послуги з очищення урн для сміття») розділу 90000000-7 «Послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля».

Відтак, беручи до уваги показники кодів перших чотирьох цифр Єдиного закупівельного словника та детальний опис послуг, що наведений у Технічному завданні, суд погоджується із висновками відповідача про те, що позивачем порушено норми законодавства про публічні закупівлі які регулюють правила визначення предмета закупівлі, адже такі послуги як «очищення урн для сміття» та «вивезення зметів та сміття після прибирання з його захороненням на сміттєзвалищі твердих побутових відходів» є окремими предметами закупівлі яким у Єдиному закупівельному словнику присвоєно власні коди.

Процедура розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель врегульована Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, що затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 108.

За результатом моніторингу відповідачем зроблено висновок про порушення позивачем п. 14 вказаного Порядку від 11 червня 2020 року № 108.

Надаючи оцінку цьому висновку суд враховує, що згідно п. 14 Порядку від 11 червня 2020 року № 108, під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо: назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Суд зазначає, що порушення позивачем вимог законодавства щодо визначення предмета закупівлі стало причиною іншого порушення, а саме опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містило інформації щодо назви послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі та коду послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Отже, висновок відповідача про порушення позивачем норм п. 14 Порядку від 11 червня 2020 року № 108 знайшов своє підтвердження при розгляді цієї адміністративної справи.

Щодо висновків відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО», якого обрано переможцем торгів, вимогам пункту 6 додатку 2 тендерної документації, суд зазначає таке.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Частиною 2 ст. 22 Закону № 922-VIII передбачено обов`язкові відомості які повинна містити тендерна документація, а частиною 3 ст. 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Оглянувши Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам (Додаток 2 до Тендерної документації), суд встановив, що одним із таких документів є довідка, що містить відомості про учасника (складена згідно форми у додатку 5 до тендерної документації) (а.с. 13).

Додатком 5 до тендерної документації затверджено форму вказаної вище довідки, та зазначено, що учасники не повинні відступати від встановленої форми довідки (а.с. 16-зворот).

При розгляді справи встановлено, що довідка за формою затвердженою додатком 5 до тендерної документації ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» не подана. Тому, аргументи відповідача про невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури відкритих торгів ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» прописаним у тендерній документації вимогам знайшли своє підтвердження при розгляді цієї справи.

Одночасно суд критично оцінює доводи позивача про те, що інформація яка повинна надаватися за формою затвердженою Додатком № 5 міститься у загальному доступі, а тому могла і не надаватися учасниками, адже згідно Додатку № 2 документації, відсутність документів, передбачених у цьому додатку розцінюється як невідповідність пропозиції умовам тендерної документації, а додатком № 5, яким затверджено форму відомостей про учасника, передбачено, що учасники не повинні відступати від цієї форми (а.с. 16 зворот).

Щодо висновку відповідача про те, що в порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-08-18-004783-с не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відтак, безспірним є той факт, що Закон № 922-VIII покладає на замовника обов`язок зазначити в оголошенні інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції як і безспірним є невиконання позивачем вказаного обов`язку.

Позивач в пояснення причин невиконання обов`язку зіслався на те, що станом на 18.08.2020 (день розміщення оголошення) була відсутня технічна можливість зазначити у формі оголошення інформацію про мову оскільки функціонал інформаційно телекомунікаційної системи «Прозорро» в частині відомостей про мову не містив відповідних рядків. Відповідач цього аргументу позивача не заперечував, однак пояснив, що в такому разі позивач міг зазначити інформацію про мову в будь якому іншому рядку оголошення і в такому випадку вимога закону була б ним дотримана.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо порушення замовником п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII суд керується такими мотивами.

Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 108.

Відповідно до п. 1 Порядку від 11.06. 2020 № 108, інформація про публічні закупівлі оприлюднюється через електронну систему закупівель на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель.

Згідно п. 3 Порядку від 11.06. 2020 № 108, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника.

Відтак, розміщення інформації про публічні закупівлі, у тому числі оголошення як складової такої інформації, здійснюється із використанням електронної системи закупівель шляхом заповнення електронних полів. Тому, визначальним у контексті спірних правовідносин є те, чи створена замовнику (зобов`язаній особі) функціональна можливість виконати обов`язок із зазначення інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, шляхом заповнення відповідних електронних полів в електронній системі закупівель «Прозорро».

Досліджуючи вказану обставину суд оглянув лист ДП «Прозорро» від 16.10.2020 № 206/01/2604/10 (а.с. 30). У листі від 16.10.2020 № 206/01/2604/10 ДП «Прозорро» повідомляє, що наразі в системі електронних закупівель відсутні електронні поля для заповнення інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції при оприлюдненні оголошення у зв`язку із відсутністю реалізації відповідного технічного функціоналу системи.

У листі директора ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» від 16.10.2020 № 161020-1, який підготовлений на запит представника позивача, повідомлено, що станом на 18.06.2020 була відсутня технічна можливість зазначення у формі оголошення про проведення відкритих торгів інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, оскільки відповідний функціонал не був реалізований в інформаційно телекомунікаційній системі «Прозорро» (а.с. 31-32).

Відтак, невиконання позивачем передбаченого п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII обов`язку щодо розміщення у тексті оголошення про проведення відкритих торгів інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції пов`язане із обставинами незалежними від волі позивача. Тому, покладення на позивача оскаржуваним висновком негативних наслідків за невиконання обов`язку який ним не міг бути виконаний у спосіб визначений нормами Закону № 922-VIII та Порядку від 11.06. 2020 № 108 (шляхом заповнення саме відповідних, а не будь яких інших електронних полів) є неправомірним.

Поряд із цим, при оцінці досліджуваного порушення суд враховує, що згідно ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII, разом із оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель замовником оприлюднюється тендерна документація.

В силу п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються відомості про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Аналіз процитованих норм ст. 21 та ст. 22 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що одночасно із оголошенням про проведення відкритих торгів замовником оприлюднюється й тендерна документація. У тендерній документації як і в оголошенні замовник повинен зазначити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції. Метою розміщення інформації про мову є створення усім зацікавленим особам гарантій та рівних умов для реалізації права на подання тендерних пропозицій.

При дослідженні опублікованої позивачем тендерної документації (п. 7 «Інформація про мову (мови) якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції») встановлено, що замовником оголошено про те, що тендерні пропозиції повинні бути складені українською мовою (а.с. 6 зворот). Тому, сам факт не зазначення інформації про мову в тексті оголошення, беручи до уваги й причини відсутності такої інформації, носить формальний характер, адже у тендерній документації така інформація наявна. У свою чергу, розміщення інформації про мову у тендерній документації виключає ймовірність порушення прав будь - яких заінтересованих осіб на подання тендерних пропозицій з метою участі у торгах.

Щодо висновків відповідача про складення позивачем тендерної документації із порушенням вимог п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII суд зазначає наступне.

Обґрунтовуючи факт порушення норми п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII відповідач зіслався на те, що у пункті 4 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, яка затверджена рішенням тендерного комітету від 18.08.2020, зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Тоді як пунктом 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII визначено, що в тендерній документації зазначаються відомості про строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Проаналізувавши норму п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII суд зазначає, що нею покладено на замовника обов`язок зазначити у тендерній документації відомості про строк дії тендерної пропозиції протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними. Зазначений замовником строк дії тендерної пропозиції не може бути меншим 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Дослідивши текст тендерної документації суд встановив, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій, встановлений замовником 03.09.2020 (а.с. 9).

Згідно оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-08-18-004783-с, дата розкриття тендерних пропозицій 04.09.2020 (а.с. 23 зворот).

Отже, встановлений та зазначений замовником строк дії тендерної пропозиції фактично становить 91 день із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що відповідає нормам п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, адже такий строк є не меншим 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

При цьому суд критично оцінює аргументи відповідача про неправильне зазначення позивачем моменту із якого починає свій відлік передбачений п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII дев`яностоденний строк, оскільки метою законодавчого регулювання строків дії тендерної пропозиції є визначення мінімально допустимої тривалості такого строку, якого у спірних правовідносинах позивач дотримався.

Щодо висновку про порушення позивачем норм ч. 6 ст. 17 Закону № 922-VIII, то суд при його оцінці керується такими мотивами.

Підставою для висновку про порушення позивачем (замовником) ч. 6 ст. 17 Закону № 922-VIII стало не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» у зв`язку із тим, що учасник не надав, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, довідки, виданої Уповноваженим органом із зазначенням відомостей, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону № 922-VIII, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Згідно п. 3, 6 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Системний аналіз процитованих норм ст. 17 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що учасник який визнаний переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинен надати довідку, яка підтверджує відсутність вказаних у п. 3, 6 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII обставин, існування яких є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Судом оглянуто документи, що подані учасником процедури закупівлі ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» та встановлено, що Товариством подано довідку Департаменту інформатизації Міністерства внутрішніх справ України «повна» № (а.с. 29). Ця довідка підтверджує відсутність передбачених п. 3, 6 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII обставин, що могли б стати підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО». Вказана довідка видана станом на 30.08.2020, а відтак була чинної на час проведення процедури закупівлі та підписання договору (22.09.2020), що відповідачем не заперечувалося.

Той факт, що довідку учасником оприлюднено в електронній системі закупівель разом із іншими документами тендерної пропозиції, а не після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не дає підстави її не враховувати, адже норма ч. 6 ст. 17 Закону № 922-VIII встановлює граничний строк подання такої довідки. Вказана норма як й інші норми Закону № 922-VIII не містять заборон подати довідку раніше. Визначальним є встановлення чинності довідки на момент завершення процедури закупівлі та підписання договору особою, якої ця довідка стосується.

Відтак, висновки відповідача про порушення позивачем ч. 6 ст. 17 Закону № 922-VIII є помилковими.

Згідно норм розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку», у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Дослідивши текст оскаржуваного висновку від 26.10.2020 № 05-41/298 суд встановив, що у пункті 3 констатуючої частини зазначено: «з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Проаналізувавши п. 3 констатуючої частини висновку від 26.10.2020 № 05-41/298 суд зазначає, що заходом спрямованим на усунення виявлених моніторингом порушень є покладення на позивача обов`язку: 1) «в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору»; 2) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель».

При оцінці п. 3 констатуючої частини спірного висновку суд враховує, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Верховний Суд, зокрема, у постанові від 28.01.2021 (справа № 160/12925/19), висловив правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Надаючи правову оцінку покладеному на позивача обов`язку «в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору» суд зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не зіслався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. ч. 1 і 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Згідно зі ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

За змістом зазначених норм розірвано може бути лише чинний (такий, що діє на час звернення до суду з позовом та прийняття відповідного судового рішення) договір.

Відповідний висновок також міститься у постанові Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 910/7981/17.

Як встановлено судом, укладений між позивачем та ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» договір від 22.09.2020 № 242 з механізованого та ручного прибирання та підмітання вулиць м. Жмеринка в літній період діяв до 31.12.2020 (п. 10.1 Договору, а.с. 28).

По завершенню строку дії договору замовником на виконання ч. 1 ст. 42 Закону № 922-VIII опубліковано Звіт про виконання договору про закупівлю, де також зазначено, що строк дії договору закінчився 31.12.2020.

Аналіз норм ч. 10-11 ст. 8 Закону №922-VIII, дає підстави для висновку, що оскарження висновку до суду зупиняє його виконання.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відтак, беручи до уваги, що на час прийняття судом рішення у цій справі строк дії договору укладеного із переможцем відкритих торгів закінчився, позивач позбавлений можливості вжити законних заходів щодо розірвання договору від 22.09.2020, адже розірвано може бути лише чинний (такий, що діє на час звернення до суду з позовом та прийняття відповідного судового рішення) договір.

Отже, п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку від 26.10.2020 № 05-41/298 є протиправним як з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії так і з огляду на відсутність правомірних способів його виконання.

При цьому суд критично оцінює висловлені у судовому засіданні аргументи представника відповідача про те, що висновок містить альтернативні способи виконання (а саме подання аргументованих заперечень до висновку або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень), оскільки подання заперечень та інформації це дії які пов`язані із реалізацією прав на висловлення позивачем своєї незгоди із висновком. Такі дії не можуть кваліфікуватися як спосіб виконання висновку, адже навіть за наявності дійсних порушень законодавства про публічні закупівлі не призведуть до їх припинення.

Підсумовуючи встановлені при розгляді цієї справи обставини та надану їм правову оцінку суд зазначає, що висновки відповідача про порушення позивачем норм п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII (розміщення інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції в опублікованому оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-08-18-004783-с); норм п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII (щодо зазначення строку дійсності тендерних пропозицій) та норм ч. 6 ст. 17 Закону № 922-VIII (щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника у зв`язку із ненаданням довідки щодо посадових осіб підписантів документів), суперечать нормам законодавства про публічні закупівлі. Крім того, п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку теж містить ряд недоліків, що характеризують висновок від 26.10.2020 № 05-41/298 як такий, що є протиправним.

Визначаючись із правовими наслідками протиправності висновку від 26.10.2020 № 05-41/298 суд керується такими мотивами.

За своєю правовою природою оскаржуваний висновок є індивідуальним актом, адже стосується прав або інтересів визначеної у ньому юридичної особи (позивача у справі).

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Висновок від 26.10.2020 № 05-41/298 складено у формі єдиного електронного документу, який містить опис наявних на думку контролюючого органу порушень, частина із яких не знайшли свого підтвердження при розгляді цієї справи, а пункт 3 його констатуючої частини покладає на позивача обов`язок вчинити певні дії, з метою усунення порушень про які вказано у п.п. 1-2 констатуючої частини. При цьому судом встановлено, що зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання договору від 22.09.2020, суперечить закону, адже після завершення строку дії договору відсутній правовий механізм для його розірвання.

Порушення вимог законодавства які не доведені при розгляді цієї справи описані у п.п. 1-2 констатуючої частини висновку разом із тими порушення, які на переконання суду, допущені позивачем. Одні та інші порушення не структуровані у висновку у спосіб їх виокремлення в самостійні підпункти, а наслідком цих порушень є покладення на позивача визначених пунктом 3 констатуючої частини зобов`язань. Тому, беручи до уваги, що визнані протиправними положення висновку від 26.10.2020 № 05-41/298 не можуть бути виокремлені із його загальної структури та не можуть бути скасовані окремо від іншої частини висновку, оскаржуваний висновок підлягає скасуванню в цілому.

Тому, адміністративний позов належить задовольнити повністю.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд керується нормою ч. 1 ст. 139 КАС України, в силу якої, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Одночасно суд враховує, що відповідачем у справі є Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області яке не є юридичною особою. Відтак, сплачений позивачем при зверненні до суду судовий збір підлягає стягненню із Північного офісу Держаудитслужби, як юридичної особи у структурі якої діє Управління.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-18-004783-c від 26.10.2020 № 05-41/298.

Стягнути із Північного офісу Держаудитслужби, за рахунок бюджетних асигнувань, в користь Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області сплачений при зверненні до суду судовий збір у сумі 2102 грн. 00 коп. (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області: 23100, Вінницька область, місто Жмеринка, вулиця Центральна, 4, каб. 2, ;

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛЬ ДОРАДО": 23100, Вінницька область, місто Жмеринка, вулиця Шевченка, буд. 3, оф. 1, ;

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області - місце знаходження юридичної особи: 04053, місто Київ, вулиця Січових стрільців, будинок 18, ; місце знаходження структурного підрозділу - 21100, місто Вінниця, вулиця Хмельницьке шосе, 7.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 04.03.2021

Суддя Богоніс Михайло Богданович