Справа № 826/17598/14
Суддя: Карпушова Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2021-03-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Губської Л.В., Степанюка А.Г., секретар судового засідання Романович І.І., за участі представника позивача Дев`ятки О.Г., представника відповідача Гудкова Д.В, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2020 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

13.11.2014 ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури про скасувати наказу Генерального прокурора України від 23.10.2014 року № 1457к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кіровоградської області, поновлення його на посаді прокурора Кіровоградської області, стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.10.2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі і про зобов`язання відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач приймаючі наказ про його звільнення на підставі Закону України "Про очищення влади» діяв всупереч Конституції України, міжнародним договорам та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Позивач наголосив, що Закон України «Про очищення влади» передбачає люстрацію невиправдано великої кількості посадовців без необхідності доведення того, що дані особи несуть потенційну загрозу демократії або правам людини. Позивач вважає, що сам по собі факт зайняття особою певної посади, розглядається як презумпція вчинення протиправних діянь, що є грубим порушенням принципу винуватості.

Ухвалою окружного адміністративного суду м. Києва від 29.09.2020 замінено найменування відповідача у справі з Генеральної прокуратури на Офіс Генерального прокурора, яка сторонами в апеляційному порядку не оскаржувалась.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.09.2020 адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 23.10.2014 року № 1457к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кіровоградської області, поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Кіровоградської області, стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1186250,24 грн., допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Кіровоградської області та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 15987, 20 грн. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Крім того, суд першої інстанції ухвалюючи вказане рішення врахував правову позицію Верховного Суду викладену у справах № 826/20119/14, К/9901/36646/19; К/9901/1578/20.

Щодо позовних вимог про поновлення позивача на посаді суд першої інстанції задовольняючи їх керувався практикою Європейського Суду з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», в якому звернуто увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, підкреслюючи, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Також, судом задоволені позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи із розрахунку середньоденної заробітної плати 799.36грн. помножене на 1484 робочих дня.

Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади", суд визнав їх необґрунтованими, через те, що чинним законодавством чітко визначено механізм вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», і Генеральна прокуратура України такі відомості фактично не відкликає, а Міністерство юстиції України самостійно вчинає дії по вилученню відповідної інформації з Реєстру.

Позивач, не погоджуючись з рішенням суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, подав апеляційну скаргу, в якій просить судове рішення в цій частині змінити, через порушення норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове рішення про стягнення з відповідача суми у розмірі 2403369,82грн.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що згідно постанов КМУ від 09.12.2015 № 1013 і від 30.08.2017 № 657 відбувалось підвищення посадових окладів працівників прокуратури, внаслідок чого апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував вказані нормативні акти при визначені розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Апелянт наголосив, що у період з 01.12.2015 по 06.09.2017 посадовий оклад прокурора області збільшувався 1.25 рази, внаслідок чого середня заробітна плата підлягає коригуванню на коефіцієнт 1.25, і помножене на 441 день, а у період з 06.09.2017 посадовий оклад підлягає коригуванню на коефіцієнт 2.84 через підвищення, і помножене на 767 робочих днів.

Відповідачем також подано апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції, в якій він просить скасувати таке судове рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, в решті залишити без змін.

Апелянт наполягає, що позивач підпадає під дію пункту 3 частини 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади», оскільки він у період з 05.11.2010 по 13.08.2014 обіймав посаду заступника Генерального прокурора України, і звільнення позивача із займаної посади було здійснено з дотриманням процедури звільнення, визначеної чинним законодавством.

Апелянт вважає, що Генеральний прокурор приймаючи спірний наказ про звільнення позивача діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначений Конституцією України та законами України.

Крім того, апелянт звернув увагу, що Закон України «Про очищення влади» неконституційним не визнавався, а тому адміністративний суд може здійснювати перевірку спірного наказу лише за критеріями, передбаченими ст.2 КАС України.

Апелянт вважає, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу безпідставно стягнута з Офісу Генерального прокурора.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вказує, що зроблений позивачем розрахунок заробітної плати за час вимушеного прогулу не ґрунтується на нормах закону, внаслідок чого просить залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційних скарг і перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Обставини справи встановлені судом.

Наказом Генерального прокурора України від 05.11.2010р. № 3436ц ОСОБА_1 призначено заступником Генерального прокурора України в порядку переведення з Адміністрації Президента України (а.с. 42).

13.08.2014 Наказом Генерального прокурора України від цієї дати ОСОБА_1 призначено прокурором Кіровоградської області звільнивши його з посади заступника Генерального прокурора України (а.с. 40).

16.10.2014р. набув чинності Закон України «Про очищення влади».

22.10.2014р. позивач в порядку ст. 4 Закону України «Про очищення влади» подав заяву на ім`я Генерального прокурора України, в якій повідомив про те, що до нього не застосовуються заборони на подальше перебування на посадах в органах прокуратури (а.с. 43).

Проте, Наказом Генерального прокурора України від 23.10.2014р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кіровоградської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України. Підставою наказу зазначено довідку про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 (а.с. 41).

Вказані обставини підтверджені належними, достатніми та допустимими доказами і не є спірними.

Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про очищення влади» від 16.09.2014 № 1682-VII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 1682-VII), Порядком проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 № 563 (далі - Порядок № 563), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Так, статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).

Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені в Законі України «Про очищення влади» від 27.01.2015 № 132-VIII (далі - Закон № 132-VIII).

У статті 1 Закону № 132-VIII визначено, що очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку.

Відповідно до частини третьої статті 1 Закону № 1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

У пункті 4 частини другої статті 3 Закону № 1682-VII передбачено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням, керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.

Згідно з частинами четвертою та п`ятою статті 5 Закону № 1682-VII організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Перевірці підлягають: достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону; достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Постановою Кабінету Міністрів України № 563 затверджено Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами 3 і 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади»; перелік органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами 3 і 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Підпунктом 7 пункту 2 Порядку № 563 передбачено, що перевірка проводиться щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, Управління державної охорони, Національного банку

Згідно із положеннями абзацу 1 пункту 4 Порядку №563 організація проведення перевірки покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої проводиться перевірка (далі - керівник органу).

Відповідно до пункту 5 Порядку № 563 керівник органу або голова суду згідно з планом проведення перевірок, затвердженим Кабінетом Міністрів України, приймає рішення про початок проведення перевірки у відповідному органі (далі - початок проведення перевірки в органі), в якому встановлює дату початку проведення перевірки, а також відповідальним за проведення перевірки визначає кадрову службу чи інший структурний підрозділ такого органу (далі - відповідальний структурний підрозділ).

Пунктом 6 Порядку № 563 передбачено, що рішення про початок проведення перевірки в органі оприлюднюється в день його прийняття на офіційному веб-сайті органу, в якому проводиться перевірка, та в той самий день доводиться відповідальним структурним підрозділом такого органу до відома осіб, які підлягають перевірці.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 563 особа, яка підлягає перевірці, зобов`язана у десятиденний строк з дня початку проведення перевірки в органі подати до відповідального структурного підрозділу власноручно написану заяву (далі - заява) про те, що до неї не застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, про згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї за формою згідно з додатком 1 або про те, що до неї застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, про згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї за формою згідно з додатком 2.

Відповідно до пункту 10 Порядку № 563 повідомлення особою, яка підлягає перевірці, в заяві про те, що до неї застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, або неподання нею заяви у строк, зазначений у пункті 8 цього Порядку, є підставою для звільнення особи з посади, що вона обіймає, не пізніш як на третій день після подання такої заяви або закінчення строку подання заяви та застосування до неї заборони, передбаченої відповідно частиною третьою або четвертою статті 1 Закону.

Згідно зі статтею 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 8 розділу ІV Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Аналіз положень пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку з частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII надає підстави для висновку, що заборони, установлені частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

Водночас, з аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади пов`язується із самим лише фактом зайняття ними в період з 25.02.2010 по 22.02.2014 посад, зокрема, передбачених пунктом 3 частини 1 статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла особа своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

При цьому, слід враховувати, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею.

Аналогічні правові висновки викладено Верховним Судом у постанові від 04.06.2020 у справі № 817/3431/14 та, відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України, вони є обов`язковими для врахування колегією суддів при розгляді цієї справи.

Разом з тим, Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону № 1682, наголошує на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

У Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) Парламентська асамблея Ради Європи звернула увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади.

Так, у пункті 12 Асамблея зазначила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці також дійшов висновку, що індивідуалізація люстраційних заходів, хоча загалом вважається необхідною, не завжди є необхідною у справі щодо кожної конкретної особи та може бути здійснена на законодавчому рівні. Проте для вибору такого підходу мають бути наведені переконливі підстави (рішення у справі «Анчев проти Болгарії» (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункти 109 - 111).

У зв`язку з цим ЄСПЛ наголосив, що особливо важливим фактором є якість парламентського і судового перегляду законодавчого механізму (mutatis mutandis, рішення у справі «Енімал Дефендерз Інтернешнл проти Сполученого Королівства» [ВП] (Animal Defenders International v. the United Kingdom) [GC], заява № 48876/08, пункти 113 - 116, ЄСПЛ 2013 (витяги). Іншими аспектами, які мають враховуватись, під час оцінки відповідності законодавчого механізму, який передбачає застосування обмежувальних заходів за відсутності індивідуальної оцінки поведінки особи, є суворість застосованого заходу (рішення у справі «Анчев проти Болгарії» (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункт 111), та чи розроблено законодавчий механізм достатньо чітко для вирішення нагальної суспільної потреби, яку він має задовольнити пропорційним чином (наприклад, у контексті статті 3 Першого протоколу до Конвенції рішення у справі «Жданока проти Латвії» [ВП] (Ћdanoka v. Latvia) [GC], заява № 58278/00, пункти 22 - 28, 116 - 136, ЄСПЛ 2006 IV). Утім, щоб обмежувальний захід відповідав статті 3 Першого протоколу до Конвенції, достатнім може бути менший рівень індивідуалізації, ніж у випадках стверджуваного порушення статей 8 і 11 Конвенції (рішення у справі «Жданока проти Латвії», пункт 115) (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 292-293).

У справі «Полях та інші проти України» ЄСПЛ дійшов висновку, що обмежувальні заходи, передбачені Законом № 1682-VII, не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави.

Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

При цьому, з вищевикладених норм національного законодавства вбачається, що звільненню позивача в порядку Закону № 1682-VII та застосуванню до нього відповідних заборон повинно передувати проведення ретельної перевірки його відповідності конкретним критеріям із дослідженням безпосередньо його діяльності на певній посаді та індивідуально визначеної поведінки.

Разом з тим, без аналізу індивідуальної поведінки особи неможливо встановити наявність її вини та переконатися у застосуванні до неї саме індивідуальної відповідальності, а не колективної.

Аналогічний правовий підхід та правові висновки застосовано Верховним Судом у постанові від 04.06.2020 у справі № 817/3431/14.

Матеріалами справи підтверджено, що позивача звільнено та трудові відносини припинено в силу займаної посади саме, у зв`язку із його перебуванням на посаді заступника Генерального прокурора України у період з 05.11.2010р. по 22.02.2014р.

Вказане не є спірним.

Крім того, перевірка у відношенні позивача згідно з вимогами статті 5 Закону № 1682-VII та в Порядку № 563 фактично не проводилася, обставини щодо особистої протиправної поведінки позивача не перевірялися і принцип індивідуалізації люстраційних заходів не був дотриманий, а натомість відповідачем застосовано інструмент формального звільнення позивача з посади із застосуванням до нього колективної відповідальності.

Апелянтом не надано суду доказів щодо спростування вказаних обставин.

Відповідно до частини першої-другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що оскаржуваний позивачем наказ про його звільнення не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, та становить непропорційне втручання у права позивача на працю та приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність допущення до негайного виконання судового рішення в частині поновлення позивача на роботі, оскільки особа, яка на думку суду є незаконно звільненою, не може нести відповідальності та зазнавати негативних наслідків за недосконалість законодавчих норм та/або складність механізму їх застосування.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 11.04.2013 р. по справі «Вєренцов проти України» зазначено, що саме законодавство має бути сформульованим з достатньою чіткістю, щоб надати особі можливість визначити, чи буде її поведінка суперечити закону, та якими можуть бути вірогідні наслідки порушень. Передбачення у національному законодавстві чітких визначень є істотною умовою для того, щоб закон залишався нескладним для розуміння та застосування, а також для запобігання спробам регулювати діяльність, яка не підлягає регулюванню.

Отже, поновлення позивача на посаді відповідає принципам та завданню адміністративного судочинства, і є належним способом захисту порушеного права позивача.

Аналізуючи всі інші доводи учасників справи, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Таким чином, враховуючи вищевикладене та перевіривши рішення суду першої інстанції, відповідно до статті 308 КАС України, у межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності наказу про звільнення позивача із займаної посади, необхідності його скасування, поновлення позивача на займаній посаді зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо доводів апеляційної скарги позивача колегія суддів зазначає наступне.

Діючим законодавством встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом першим пункту 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Суд першої інстанції при постановлені рішення визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до положень Порядку № 100, на підставі довідки відповідача від 18.03.2020, де розмір середньоденного заробітку 799.36 грн. (т.1 а.с.197) помножене на 1484 робочих дня.

Отже, враховуючи вищенаведені обставини та правову позицію Верховного Суду у справі № 810/3246/16, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апелянта-позивача не заслуговують уваги, висновки суду щодо цих позовних вимог є правильними.

Таким чином, судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на це, апеляційні скарги сторін підлягають залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.09.2020 без змін.

Розподіл судових витрат.

З огляду на результат розгляду цієї справи, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Повний текст виготовлено 05.03.2021.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2020 р. - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2020 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Колегія суддів: О.В. Карпушова

Л.В. Губська

А.Г. Степанюк