Справа № 200/13947/19-а
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2021-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2021 року справа №200/13947/19-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Міронової Г.М., суддів: Геращенка І.В., Казначеєва Е.Г., за участю секретаря судового засідання Тішевського В.В., за участю позивача особисто, представника позивача Литвиненка В.І., представника 3 відповідача Земляра Р.М., представника 2 відповідача Кравченка М.В., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 р. (повний текст складено у відповідності до ст. 243 КАС України у м. Слов`янськ Донецької області) у справі № 200/13947/19-а (головуючий І інстанції суддя Голошивець І.О.) за позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач 03.12.2019 року звернувся до суду з позовною заявою до Генерального штабу Збройних Сил України, військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 , в якій просив:

- визнати протиправним та скасувати п. 6 наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України генерал-лейтенанта Р.Б. Хомчака від 14.06.2019 року № 220;

- визнати протиправним та скасувати пункт 11 наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 30.10.2019 № 315;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 128 (по особовому складу) від 29.06.2019 року в частині звільнення його з військової служби;

- поновити капітана ОСОБА_1 на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 на посаді начальника служби пального та мастильних матеріалів тилу;

- стягнути з військової частини НОМЕР_2 на його користь середньомісячний заробіток (місячне грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу (станом на день винесення рішення) (т. 1 а.с. 4-13).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 4 листопада 2020 року у справі № 200/13947/19-а у задоволенні позову відмовлено (т. 2 а.с. 111-115).

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує на те, що розслідування представників Генерального Штабу було розпочате на підставі наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 18.04.2019 року № 153.

Апелянт посилається на ст. 85 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, абз. 2 п. 3 розділу III «Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України», затвердженого наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 № 608 та зазначає, що службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення (день видання наказу про його призначення та день надання командиру, який призначив службове розслідування, акту службового розслідування та матеріалів на розгляд). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено.

Разом з тим, розслідування відносно нього тривало більш ніж місяць та докази продовження даного розслідування відсутні. Крім того, вважає, що висновки розслідувань, відповідно до яких його звинувачено в завданні збитків державі, не доведено.

Апелянт посилається на ч. 2 ст. 24 Закону № 2232, п. 1 ч. 4 ст. 24 цього Закону, п. 2 розділу XXVIII наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260 та не погоджується з твердженням суду, що на нього було накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» згідно п. 6 наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 14.06.2019 року № 220, а виконано було параграфом 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29.06.2019 № 128.

Апелянт зауважує на тому, що він протягом чотирьох наступних місяців продовжував виконувати свої посадові обов`язки перебуваючи на військовій службі, що є порушенням статті 96 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.

Крім того, позивач звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що розслідування обставин виникнення недостачі пально-мастильних матеріалів розпочате представниками Генерального штабу тривало в той час, що й розслідування за цими ж обставинами представниками військової частини НОМЕР_2 . Цей факт суперечить п. 14 розділу III Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 № 608.

Апелянт вважає, що його звільнення відбулось з порушенням ч. 3 ст. 24 Закону України від 25.03.92 року № 2232, п. 2 розділу XXVIII наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260 та статті 96 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримали.

Представники відповідачів 2, 3 в судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги. Надали суду відзиви, які підтримали у судовому засіданні.

Представник відповідач 1 до суду не прибув, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив рішення суду першої інстанції залишити без змін та відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

У запереченні на відзив на апеляційну скаргу позивач просив клопотання про залишення апеляційної скарги без розгляду, а рішення суду першої інстанції залишити без задоволення та прийняти нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги.

За правилами ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач, ОСОБА_1 , проходив військову службу у званні капітана на посаді начальника служби пального і мастильних матеріалів тилу військової частини НОМЕР_2 , про що свідчить контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, який набрав чинності 30.06.2018 (т. 1 а.с. 17-18).

Командиром військової частини НОМЕР_1 з метою з`ясування причин та обставин виникнення розбіжностей облікових даних з фактичною наявністю пального на складі пально - мастильних матеріалів підлеглої військової частини НОМЕР_2 02.03.2019 був виданий наказ № 206 Про призначення проведення службового розслідування (т. 1 а.с. 29).

За результатами проведення вищезазначеного службового розслідування пунктом 14 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 05.04.2019 № 369 Про результати проведення службового розслідування на начальника служби пального та мастильних матеріалів ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення визначене пунктом д статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - пониження в посаді (т. 1 а.с. 29-38).

28.04.2019 командиром військової частини НОМЕР_2 видано наказ № 572 «Про результати службового розслідування по факту розбіжностей облікових даних з фактичною наявністю пального на складі пального та мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_2 ».

Пунктом 5 резолютивної частини наказу з метою притягнення винних осіб до відповідальності наказано: за невиконання пунктів 3.1.7, 3.1.9, 3.2.3, 9.1.11, 9.2.8, 10.3.5, 10.3.6, 10.3.7 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України № 300-1997 щодо періодичності та порядку проведення інвентаризації матеріальних засобів та організацією приймання-передавання справ та посади начальниками складу ПММ, перекручування звітних даних, обману держави в інших формах, вчинення дій або бездіяльності, що мають ознаки злочину, начальника служби пального та мастильних матеріалів тилу військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_1 притягнути до обмеженої матеріальної відповідальності на суму 8242,00 грн. (т. 1 а.с. 19-28).

Генеральним штабом Збройних Сил України з метою уточнення причин і умов виникнення недостачі на складі пально-мастильних матеріалів, можливого приховування недостачі пального у військовій частині НОМЕР_2 Сухопутних військ Збройних Сил України та всатновлення ступеня вини посадових осіб 18.04.2019 виданий наказ № 153 Про призначення службового розслідування, яким наказано Голові комісії до 20 травня 2019 року провести службове розслідування та 24 травня 2019 року подати на розгляд акт і матеріали службового розслідування (т. 2 а.с. 207-208).

На підставі акту службового розслідування за вих. № 341/3/2668 від 24.05.2019, що був наданий на розгляд в установленому порядку начальнику Генерального штабу - Головнокомандувачу Збройних Сил України, був виданий наказ Генерального штабу Збройних Сил України від 14.06.2019 № 220 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Пунктом 3 зазначеного наказу № 220 було скасовано пункт 14 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 05.04.2019 року № 369 Про результати проведення службового розслідування та пунктом 6 прийнято рішення накласти на ОСОБА_1 більш суворе стягнення визначенн пунктом є статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю (т. 1 а.с. 39-42).

Командиром військової частини НОМЕР_1 було видано наказ (по особовому складу) від 29.06.2019 № 128, де параграфом 4 позивача звільнено у запас з військової служби через службову невідповідність (т. 2 а.с. 68).

30.10.2019 року командиром військової частини НОМЕР_2 видано наказ (по стройовій частині) № 315, яким ОСОБА_1 виключено із списків особового складу військової частин НОМЕР_2 (т. 1 а.с. 43).

Позивач, вважаючи, що його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та виключено зі списків особового складу військової частини протиправно, звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір у даній справі, колегія суддів виходить з наступного.

Правовими актами спеціального законодавства, які регулюють відносини щодо звільненням з військової служби, є зокрема, Закон України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232), Указ Президента України «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008), Закон України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551-XIV від 24.03.1999 (далі Дисциплінарний Статут, Статут № 551), наказ Міністерства оборони України від 21.11.2017 року № 608, яким затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі - Порядок № 608), Статут Внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (далі - Статут № 548) та іншими нормативно правовими актами.

За унормуванням статей 1 та 2 Дисциплінарного Статуту № 551 військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Частиною 4 статті 2 Закону № 2232 визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Підпунктом «ж» пункту 2 частини 5 ст. 26 Закону № 2232 передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації).

Відповідно до ст. 4 Статуту № 551 військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Статтею 5 Статуту № 551 окреслено, що за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.

Статтею 45 Статуту № 551 (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

На молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання (ст. 68 Статуту № 551).

Частиною 2 статті 70 Дисциплінарного Статуту № 551 встановлено, що командир окремого батальйону (корабля 2 рангу), а також командир окремої військової частини, який користується відповідно до статті 8 цього Статуту дисциплінарною владою командира батальйону (корабля 3 рангу), крім того, мають право попереджувати офіцерів про неповну службову відповідність.

Пунктом г) ст. 73 Статуту № 551 занотовано право командувача військ оперативного командування щодо офіцерів звільняти з військової служби через службову невідповідність командирів батальйонів (кораблів 3 рангу), відповідних їм і нижчих.

Заступники Міністра оборони України, командувачі видів Збройних Сил України, командувач (начальник) військ (сил) Збройних Сил України, що не входять до складу видів Збройних Сил України, крім прав, якими наділено командувача військ оперативного командування, що мають право понижувати у посаді офіцерів від заступників командирів полків, старших помічників командирів кораблів 1 рангу, відповідних їм і нижчих, а також позбавляти військового звання старших офіцерів у званні до майора (капітана 3 рангу) включно (стаття 74 Статуту № 551).

За правилами статті 83 Статуту № 551 на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (стаття 84).

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів) визначає Порядок № 608.

Пунктом 2 Порядку № 608 окреслено, що службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

За приписами п. 7 Порядку № 608 службове розслідування за фактами заподіяння державі матеріальної шкоди проводиться з дотриманням вимог постанови Верховної Ради України від 23 червня 1995 року № 243/95-ВР Про затвердження Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі.

Пунктом 2 Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі затвердженого постановою Верховної Ради України 243/95-ВР 23 червня 1995 року (яка була чинна на момент виникнення спірних відносин) обумовлено, що відшкодуванню підлягає пряма дійсна шкода, заподіяна розкраданням, пошкодженням, втратою чи незаконним використанням військового майна, погіршенням або зниженням його цінності, що спричинило додаткові витрати для військових частин, установ, організацій, підприємств та військово-навчальних закладів (далі - військові частини) для відновлення, придбання майна чи інших матеріальних цінностей або надлишкові виплати.

Військове майно - це державне майно, закріплене за відповідними військовими частинами. До нього належать: всі види озброєння, бойова та інша техніка, боєприпаси, паливно-мастильні матеріали, продовольство, технічне, аеродромне, шкіперське, речове, культурно-просвітницьке, медичне, ветеринарне, побутове, хімічне, інженерне та інше майно, а також кошти.

За правилами пунктів 1, 3, 12, 14 Розділу ІІІ Порядку № 608 рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, зазначений в наказі про призначення службового розслідування.

Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць.

Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

Одночасне проведення декількох службових розслідувань за одним випадком вчинення правопорушення не допускається.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджено під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, розслідування обставин виникнення недостачі пально-мастильних матеріалів розпочате представниками Генерального штабу тривало в той час, що й розслідування за цими ж обставинами представниками військової частини НОМЕР_2 . Цей факт суперечить п. 14 розділу III Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 № 608.

Наведені вище положення кореспондують, що службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення (день видання наказу про його призначення та день надання командиру, який призначив службове розслідування, акту службового розслідування та матеріалів на розгляд). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено.

Разом з тим, розслідування відносно ОСОБА_1 тривало більш ніж місяць. Докази продовження цього службового розслідування відсутні, що свідчить про порушення відповідачами процедури проведення службового розслідування.

Пункт 3 Розділу IV Порядку № 608 передбачає, що військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

За результатами службового розслідування відповідно до пункту 1 Розділу V Порядку № 608 складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Командир (начальник) за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу (п. 1, 2 Розділу ІV Порядку № 608).

Згідно вимог статті 87 Статуту № 551 дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Як вбачається з матеріалів справи, пунктом 14 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 05.04.2019 № 369 Про результати проведення службового розслідування на начальника служби пального та мастильних матеріалів ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення визначене пунктом д статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - пониження в посаді.

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 № 572 від 28.04.2019 «Про результати службового розслідування по факту розбіжностей облікових даних з фактичною наявністю пального на складі пального та мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_2 », зокрема, пунктом 5 резолютивної частини наказу з метою притягнення винних осіб до відповідальності наказано: за невиконання пунктів 3.1.7, 3.1.9, 3.2.3, 9.1.11, 9.2.8, 10.3.5, 10.3.6, 10.3.7 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України № 300-1997 щодо періодичності та порядку проведення інвентаризації матеріальних засобів та організацією приймання-передавання справ та посади начальниками складу ПММ, перекручування звітних даних, обману держави в інших формах, вчинення дій або бездіяльності, що мають ознаки злочину, начальника служби пального та мастильних матеріалів тилу військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_1 притягнути до обмеженої матеріальної відповідальності на суму 8242,00 грн.

Статтею 92 Дисциплінарного Статуту передбачено, якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

За правилами ст. 94, 96 Дисциплінарного Статуту (в редакції на час виникнення спору) старший командир має право скасовувати дисциплінарні стягнення, накладені молодшим командиром, якщо він визнає, що стягнення не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення, та накладати своєю владою більш суворі стягнення.

Дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

Особи, з вини яких не було виконане стягнення, несуть дисциплінарну відповідальність.

У разі подання скарги старшому начальникові виконання дисциплінарного стягнення не зупиняється до надходження від нього розпорядження про скасування цього стягнення.

Статтею 97 Статуту № 551 занотовано, що про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Колегією суддів встановлено, що 14.06.2019 року Генеральним штабом Збройних Сил України було видано наказ № 220 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності, пунктом 3 якого було скасовано пункт 14 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 05.04.2019 року № 369 Про результати проведення службового розслідування та пунктом 6 прийнято рішення накласти на ОСОБА_1 більш суворе стягнення визначене пунктом є статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

З метою реалізації накладеного на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення (визначеного в пункті 6 наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 14.06.2019 № 220 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності), командиром військової частини НОМЕР_1 було видано наказ (по особовому складу) від 29.06.2019 № 128, де параграфом 4 позивача звільнено у запас з військової служби через службову невідповідність.

При розгляді справи встановлено, що прийняттю вище наведених наказів: командира військової частини НОМЕР_2 від 28.04.2019 № 572 «Про результати службового розслідування по факту розбіжностей облікових даних з фактичною наявністю пального на складі пального та мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_2 », яким позивача притягнуто до обмеженої матеріальної відповідальності на суму 8242,00 грн. та Генерального штабу Збройних Сил України від 14.06.2019 № 220, яким до позивача застосовано стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю передувало проведення службового розслідування по факту розбіжностей облікових даних з фактичною наявністю пального на складі пального та мастильних матеріалів.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

За змістом ст. 96 Статуту № 551, дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

На вимогу суду Військовою частиною НОМЕР_2 надано лист, в якому зазначено наступне:

«про наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 18.10.2019 року № 303 (по стройовій частині) ОСОБА_1 було доведено засобами зв`язку представником стройової частини відділення персоналу штабу військової частини НОМЕР_2 сержантом ОСОБА_2 та направлено копію витягу із наказу через мобільний додаток НОМЕР_3 , що може підтвердити ОСОБА_2 ;

витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 30.10.2019 року № 315 (по стройовій частині) про виключення капітана ОСОБА_1 із списків військової частини НОМЕР_2 та всіх видів забезпечення отриманий ОСОБА_1 особисто в стройовій частині відділення персоналу штабу військової частини НОМЕР_2 , в даному витягу із наказу вказано як підстава наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 29.06.2019 року № 128 (по особовому складу);

начальником відділення персоналу штабу військової частини НОМЕР_2 майором ОСОБА_3 та представником стройової частини відділення персоналу штабу військової часини НОМЕР_2 сержантом ОСОБА_2 про наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 29.06.2019 № 128 (по особовому складу) було доведено усно, особисто ОСОБА_1 , що може бути підтверджено ОСОБА_3 та ОСОБА_2 ;

також надано особисто на руки ОСОБА_1 припис, де зазначено як підстава, наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 29.06.2019 року № 128 (по особовому складу) та витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 30.10.2019 № 315 (по стройовій частині);

наказ Генерального штабу Збройних Сил України від 14.06.2019 № 220 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ОСОБА_1 доведено під час бесіди від 28.06.2019 року».

Отже, під час перегляду справи судом апеляційної інстанції було встановлено, що накази командира військової частини НОМЕР_1 від 29.06.2019 року № 128, командира військової частини НОМЕР_2 від 18.10.2019 року № 303 та від 30.10.2019 року № 315 доведені до ОСОБА_1 не були, що суперечить наведеним вище нормам.

Колегія суддів наголошує, що за результатами службового розслідування по факту розбіжностей облікових даних з фактичною наявністю пального на складі пального та мастильних матеріалів не було встановлено винних у розкраданні (втраті) військового майна, що унеможливлює притягнення ОСОБА_1 до відповідальності. Правомірність складання відповідачами висновків розслідувань, відповідно до яких позивача звинувачено в завданні збитків державі, не доведено.

Також колегія суддів вважає за доречне звернути увагу на той факт, що ОСОБА_1 весь час, з дати накладення на нього стягнення (згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 128 (по особовому складу) від 29.06.2019 року) по дату виключення його зі списків особового складу військової частини (згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 30.10.2019 року № 315), протягом чотирьох наступних місяців продовжував виконувати свої посадові обов`язки перебуваючи на військовій службі, що є порушенням статті 96 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.

Частина 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

На переконання колегії суддів відповідачами не було доведено правомірності проведення службових розслідувань і, як наслідок, прийняття відповідних наказів про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, що обумовлює необхідність визнання протиправними та скасування п. 6 наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України генерал-лейтенанта Р.Б. Хомчака від 14.06.2019 року № 220; пункт 11 наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 30.10.2019 № 315; наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 128 (по особовому складу) від 29.06.2019 року в частині звільнення його з військової служби; поновлення капітана ОСОБА_1 на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 на посаді начальника служби пального та мастильних матеріалів тилу та стягнення з військової частини НОМЕР_2 на його користь середньомісячний заробіток (місячне грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу (станом на день винесення рішення).

Пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: 2) присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; 3) поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином колегія суддів в урахуванням положень п.п. 2, 3 ст. 371 КАС України вважає за необхідне допустити до негайного виконання судове рішення щодо поновлення на службі та стягненні грошового забезпечення за 1 місяць з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Згідно п.41 висновку №м11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Враховуючи викладене та оцінюючи у сукупності встановлені обставини і перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги та вважає, що суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального права в частині відмови у задоволені позовних вимог, а тому таке рішення підлягає скасуванню.

За визначенням ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись статями 195, 308, 310, 315, п. 2, 4 ч. 1 ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 , 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 р. у справі № 200/13947/19-а - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати п. 6 наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України генерал-лейтенанта Р.Б. Хомчака від 14.06.2019 року № 220.

Визнати протиправним та скасувати пункт 11 наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 30.10.2019 № 315.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 128 (по особовому складу) від 29.06.2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби.

Поновити капітана ОСОБА_1 на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 на посаді начальника служби пального та мастильних матеріалів тилу з 1 грудня 2019 року.

Стягнути з військової частини НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу станом на день винесення рішення з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Допустити до негайного виконання судове рішення щодо поновлення на службі та стягненні грошового забезпечення за 1 місяць з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 05 березня 2021 року.

Головуючий суддя Г.М. Міронова

Судді І.В. Геращенко

Е.Г. Казначеєв