Справа № 520/10443/2020
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2021-03-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2021 р.Справа № 520/10443/2020

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Григорова А.М.,

Суддів: Подобайло З.Г. , Бартош Н.С. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.12.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Волошин Д.А., м. Харків, повний текст складено 17.12.20 року по справі № 520/10443/2020

за позовом ОСОБА_1

до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора , Офісу Генерального прокурора , Харківської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури, в якій, з урахуванням поданої уточненої позовної заяви, просив суд першої інстанції:

- визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №26 від 20.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати Наказ Прокурора Харківської області №1886к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Харківської області або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі з 20.08.2020;

- стягнути з Прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) заробітну плату за час вимушеного прогулу;

- допустити судове рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць до негайного виконання;

- стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Харківської області судові витрати.

В обґрунтування заявлених вимог зазначив, що приймав участь в атестації прокурорів. У зв`язку із успішним проходженням ним І та ІІ етапів атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки його було допущено до ІІІ етапу співбесіди з Восьмою кадровою комісією, яка відбулась 20.07.2020 року у приміщенні Тренінгового центру прокурорів України. До початку тестування ним успішно було виконано практичне завдання з метою встановлення комісією рівня володіння прокурором практичними уміннями та навичками. В подальшому, Комісією було проведено співбесіду з ним за результатами якої ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку з чим був було прийнято наказ прокурора Харківської області №1886к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області. Зазначає, що підставами для висновку про не проходження атестації є те, що у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності його критерію доброчесності у частині достовірності декларування відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання держави або місцевого самоврядування, оскільки витрати родини позивача значно більші, ніж задекларовані доходи сім`ї. На його думку, відповідач був зобов`язаний звернутися до компетентного органу з метою достовірної та повної перевірки таких фактів. Без проведення подібної перевірки компетентними органами, висновки відповідача ґрунтуються лише на припущеннях та власних здогадках членів комісії, адже у прокурорському досьє не має і не було на момент прийняття спірного рішення жодного доказу будь-якої розбіжності у задекларованих відомостях та фактично наявним майном. Таким чином на думку позивача спірне рішення комісії є необґрунтованим та протиправним та підлягає скасуванню.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 09.12.2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15,м. Київ, 01011), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15,м. Київ, 01011, код 00034051), Харківської обласної прокуратури (вул. Б. Хмельницького, 4, м. Харків, 61001, код 02910108) про визнання протиправним та скасування рішення - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №26 від 20.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано Наказ прокурора Харківської області №1886к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Харківської області з 21.08.2020.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 117535,53 грн. (сто сімнадцять тисяч п`ятсот тридцять п`ять гривень 53 копійки).

Допущено судове рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць до негайного виконання.

В задоволенні іншої частини вимог - відмовлено.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15,м. Київ, 01011, код 00034051) суму сплаченого судового збору у розмірі 210,20 грн. (двісті десять гривень 20 копійок).

Стягнуто на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Харківської обласної прокуратури (вул. Б. Хмельницького, 4, м. Харків, 61001, код 02910108) суму сплаченого судового збору у розмірі 210,20 грн. (двісті десять гривень 20 копійок).

Харківська обласна прокуратура, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просила суд першої інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.12.2020 року скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог скарги посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Вказує, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями. Зазначає, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону №113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на це, останнім добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. Вказує, що восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 20.07.2020 № 26. Комісією зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і доброчесності. Зокрема, спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування у часті невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Зазначає, що висновки суду щодо невмотивованості рішення Комісії не відповідають матеріалам справи. Крім того, вважає, що суд дійшов помилкового висновку стосовно того, що ні Порядок №221, ні Закон №113-ІХ не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації. Щодо неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи зазначає наступне. Вказує, що як вбачається з мотивувальної частини оспорюваного рішення Комісії, суд, при вирішенні справи по суті, дослідивши надані відповідачем докази не надав їм належну оцінку. За наслідками проведеної співбесіди кадровою комісією, керуючись пунктами 13, 17 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п.6 розд. І, п.16 розд. ІV Порядку, прийнято рішення від 20.07.2020 №26 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для видання прокуратурою Харківської області наказу від 18 серпня 2020 №1886к. Вважає, що суд дійшов до необґрунтованого висновку про скасування рішення кадрової комісії та наказу прокуратури Харківської області про звільнення позивача. Також, вважає, що судом неправильно застосовано норми матеріального права при задоволені позовних вимог про поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури. Зазначає, що при прийнятті рішення про поновлення позивача - застосовано норми ст. ст. 40, 235 КЗпП України, а не Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме прокурори можуть бути переведені на посаду в обласну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ. Посилається, що вказана позиція суду, всупереч Закону № 113-ІХ дає підстави для важливості поновлення прокурора на посаді оминаючи процедуру атестації, що не відповідає конституційному принципу рівності громадян. Зазначає, що призначення на адміністративні посади в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватися на підставі рішення суду. Вказує, що захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Зазначає, що оскільки підставою вважати скасованим рішення Восьмої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №26 від 20.07.2020 про неуспішне входження позивачем атестації є судове рішення, яке набрало законної сили відсутня можливість за наявності рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та відсутності рішення про успішне її проходження поновити позивача в органах прокуратури. Посилається, що оскаржуване рішення суду вимогам процесуального закону не відповідає. Викладені порушення допущені судом першої інстанції відповідно до 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового про відмову у задоволенні позову.

Учасники по справі не скористалися правом на подання відзиву на апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури.

Також, Офіс Генерального прокурора, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.12.2020 скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

В обґрунтування вимог скарги посилається на те, що рішення суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права. Так, зазначає, що як установлено судом та зазначено у рішенні восьмої кадрової комісії 20.07.2020 № 26, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та доброчесності. Комісією зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і доброчесності. Зазначає, що з протоколу від 20.07.2020 № 14 засідання восьмої кадрової комісії, долученого до матеріалів адміністративної справи, чітко прослідковується вищезазначений процес проведеної співбесіди та її результати. У ньому зазначено про обговорення членами кадрової комісії результатів співбесіди ОСОБА_1 та дослідження матеріалів атестації (які долучені до матеріалів адміністративної справи) і відображено результати голосування. Зазначає, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Посилається, що Верховним Судом у справі №826/26007/15 викладено правовий висновок з аналогічних правовідносин, де зазначено, що повноваження кадрових комісій є дискреційним та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації. Вказує, що саме кадрові надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Вважає, що повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними. Зазначає, що рішення восьмої кадрової комісії від 20.07.2020 № 26 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Вказує, що безпідставними є висновки суду першої інстанції щодо необґрунтованості рішення кадрової комісії від 20.07.2020 № 26. Крім того, вказує, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Вважає, що рішення восьмої кадрової комісії від 20.07.2020 №26 прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно. Вказує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Вважає, що безпідставними є й висновки суду першої інстанцій щодо неможливості застосування як підстави для звільнення позивача п. 9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII за відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Вказує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Відповідна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, в п. 57. Зазначає, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства рішення поновлення позивача на посаді начальника відділу організації діяльності у запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів суді прокуратури Харківської області. При прийнятті рішення про поновлення позивача суд першої інстанції застосував норми ст. ст 235, 240-1 КЗпП України, а не Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду в обласну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ. Таким чином, захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Вважає, що призначення на адміністративні посади в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватися на підставі рішення суду.

Учасники по справі не скористалися правом на подання відзиву на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, відповідно до ст.304 КАС України.

Про дату час та місце розгляду апеляційних скарг учасники по справі були повідомлені заздалегідь та належним чином.

Представник позивача заперечив проти вимог поданих апеляційних скарг, просив їх відхилити.

Представник Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури підтримав вимог поданих апеляційних скарг, просив їх задовольнити.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 17.11.2020 року №535 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур" було визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора, зокрема від 02.06.2020 №250 "Про створення восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур". Відповідно Восьма кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, як орган при Офісі Генерального прокурора була ліквідована, а тому належним відповідачем по цій справі є Офіс Генерального прокурора.

При цьому, колегія суддів зазначає, що в адміністративних правовідносинах в разі ліквідації суб`єкта владних повноважень є обов`язковим правонаступництво відповідних прав та обов`язків іншим державним органом (суб`єктом владних повноважень). Наведене вище, зокрема випливає з приписів п. 5 ч.1 ст.238 КАС України.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що з 04.10.1997 року ОСОБА_1 працює в органах прокуратури України.

На підставі наказу від 06.11.2019 року №472к позивача переведено на посаду начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Харківської області.

20.07.2020 року Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №26 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Прокуратури Харківської області №1886к від 18.08.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 20 серпня 2020 року. Зазначено, що підставою звільнення слугувало рішення восьмої кадрової комісії від 20.07.2020 року №26.

Позивач, не погоджуюсь з рішенням Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №26 про неуспішне проходження прокурором атестації, а також з Наказом Прокуратури Харківської області №1886к від 18.08.2020, звернувся до суду з позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того що рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №26 від 20.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , а також Наказ прокурора Харківської області №1886к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з частинами першою та другою статті 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон № 1697-VII).

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (далі по тексту - Закон № 1697-VII).

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Статтею 7 Закону №1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до ст.9 Закону №1697-VII Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Колегія суддів зазначає, що пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі по тексту - Закону № 113-IX) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, з урахування наведеного вище, у разі неуспішного проходження прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури атестації та прийняття відповідного рішення кадровою комісією з атестації прокурорів у Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури виникає обов`язок звільнити таку особу з посади прокурора.

Як вбачається з матеріалів даної справи, 20.07.2020 року Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №26 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Так, зі змісту вищевказаного рішення Комісії вбачається, що остання з`ясувала обставини які свідчать про невідповідність прокурора начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема: на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування; на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам.

Так, в рішенні кадрової комісії зазначено, що ОСОБА_1 в 2010 році придбав за 925,8 тис. грн. квартиру у м. Харкові, площею 137 кв.м., його мати придбала у 2016 році квартиру площею 73,9 кв.м., та машиномісце площею 11,8 кв.м. у м. Харків. Донька ОСОБА_1 придбала у 2019 році квартиру площею 50,8 кв.м. у м. Харків.

Крім того, мати ОСОБА_1 під час його роботи в органах прокуратури придбала наступні транспортні засоби: Toyota RAV4 2014 року виробництва (у власності з 2014 р.), Hyundai Elantra 2010 року виробництва (у власності з 2011 по 2019 рік), а колишня дружина під час шлюбу з ОСОБА_1 придбала Mercedes Benz CLS 2011 року виробництва (у власності з 2011 року). При цьому, офіційні доходи ОСОБА_1 та його близьких осіб є нижчими, ніж ринкова вартість набутого майна.

У зв`язку з цим, начальник відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

При цьому, Комісія в оскаржуваному рішенні зазначила, що під час проведення співбесіди, вона з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що Комісією в оскаржуваному рішенні не зазначено конкретні обґрунтування щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності. Також, Комісією не зазначено обґрунтувань щодо сумнівів спроможності позивача до аргументування і переконання у прокурорській діяльності. Окрім того, Комісією в цьому ж рішенні не зазначено, які саме відповіді позивача на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування.

Також, колегія суддів зазначає, що протокол Комісії від 20.07.2020 року №14 на підставі якого і було ухвалено рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №26 від 20.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 не містить конкретних підстав прийнятого кадровою комісією рішення стосовно невідповідності позивача вимогам професійної компетентності.

Окрім того, з матеріалів даної справи вбачається, що позивачем було успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 72 бали за перший іспит та 123 балів за другий іспит.

Колегія суддів зазначає, що факт проведення співбесіди свідчить про успішне проходження позивача попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього.

Разом з тим, з огляду на наведене вище, враховуючи підтвердження позивачем достатнього рівня професійних якостей, колегія суддів зазначає, що Восьмою кадровою комісією прийнято рішення № 26 Про неуспішне проходження прокурором атестації було фактично прийнято вказане рішення виключно з огляду на той факт, що пояснення позивача, як на думку кадрової комісії, не були переконливі, що офіційні доходи позивача та його близьких осіб є нижчими ніж ринкова вартість набутого майна.

При цьому, щодо висновків в оскаржуваному рішенні з приводу відповідності позивача критеріям доброчесності, колегія суддів вважає зазначити наступне.

Так, підставами для прийняття спірного рішення було, зокрема те, що офіційні доходи позивача та його близьких осіб є нижчими ніж ринкова вартість набутого майна.

Колегія суддів зазначає, що позивачем подавались декларації до Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка була викладена в постанові від 02.10.2018 року по справі № 800/433/17 (П/9901/112/18) повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом № 1700-VII.

Згідно абз.2 ч.1 ст.50 №1700-VII обов`язковій повній перевірці підлягають декларації службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, суб`єктів декларування, які займають посади, пов`язані з високим рівнем корупційних ризиків, перелік яких затверджується Національним агентством.

Приміткою ст.50 Закону № 1700-VII визначено, що під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, в цій статті розуміються, поміж інших, прокурори.

Тобто, декларації позивача у зв`язку із зайняттям ним посад в органах прокуратури підлягали обов`язковій повній перевірці Національним агентством з питань запобігання корупції.

У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції. У разі виявлення за результатами повної перевірки декларації ознак необґрунтованості активів Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом із відповідними доказами. У разі ненадання суб`єктом декларування у зазначені строки письмових пояснень і доказів чи надання не в повному обсязі Національне агентство інформує про це Національне антикорупційне бюро України та Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру (ч. ч. 2, 3 ст. 50 Закону № 1700-VII).

Отже, з урахуванням наведеного вище, Національне агентство з питань запобігання корупції за наслідком виявлення недостовірних відомостей у декларації або ознак необґрунтованості активів, в обов`язковому порядку повідомляється або юридична особа публічного права, в якій працює декларант, або сам суб`єкт декларування.

Колегія суддів зазначає, що Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі по тексту - Порядок № 233).

Пунктом 2 Порядку № 233 передбачено, що під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України Про прокуратуру, розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативно-правовими актами.

За змістом Закону України Про прокуратуру кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб.

Пунктом 15 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Іншими повноваженнями на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя Комісія не наділена.

Колегія суддів зауважує, що будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача в частині задекларованих ним відомостей не було виявлено в ході розгляду даної справи в суді першої та апеляційної інстанцій і відповідних доказів учасниками по даній справі не було надано до матеріалів справи.

При цьому, щодо зазначення в оскаржуваному рішенні Комісії щодо невідповідності витрат і набутого майна позивача та його колишньої дружини, а саме придбання в 2010 році позивачем за 925,8 тис. грн. квартири у м. Харкові, площею 137 кв.м., а також придбання колишньою дружиною позивача під час шлюбу з ним Mercedes Benz CLS 2011 року виробництва (у власності з 2011 року), то колегія суддів звертає увагу, що кадровою комісією (Восьмою кадровою комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора) жодним чином не надалась в цьому рішенні оцінка отриманих останнім доходів, які зазначені ним у відповідних деклараціях про доходи та які містяться в матеріалах даної справи, в розрізі можливості набуття позивачем майна під час проходження ним служби в органах прокуратури.

Окрім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що в матеріалах даної справи міститься довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" відповідно до якої вбачається, що у декларації про майно доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік вказано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", та вартість майна (майнових прав) відповідає доходам, отриманим із законних джерел", а тому за результатами проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, передбачені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" (том 2 а.с. 84-85).

Тобто, вищевказаною перевіркою підтверджено (станом на 2014 рік) достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) позивача, набутого ним за час перебування на службі в органах прокуратури і вартість майна (майнових прав) позивача відповідає доходам, отриманим із законних джерел.

Стосовно посилання в оскаржуваному рішенні кадрової комісії щодо невідповідності майна набутого матір`ю позивача, а саме придбання у 2016 році квартири площею 73,9 кв.м., та машиномісце площею 11,8 кв.м. у м. Харків, а також придбання транспортних засобів: Toyota RAV4 2014 року виробництва (у власності з 2014 р.), Hyundai Elantra 2010 року виробництва (у власності з 2011 по 2019 рік), то колегія суддів зазначає, що як вбачається з матеріалів даної справи мати позивача - ОСОБА_2 була членом його сім`ї станом на 1998 р. звітний рік про що ним було відображено у відповідній декларації, проте надалі, що підтверджується матеріалами справи, остання вже не була членом сім`ї позивача та не зазначалася ним такою, а тому відповідно відсутні підстави вважати обґрунтованими сумніви щодо відповідності критерію доброчесності позивача у частині невідповідності витрат та набутого майна (майнових прав) матір`ю позивача.

Крім того, щодо посилання в оскаржуваному рішення кадрової комісії на придбання в 2019 році дочкою позивача квартири площею 50,8 кв. м. у м. Харків, то колегія суддів зазначає, що по перше остання вже станом на 2019 рік була повнолітньою особою, а по - друге остання з 2015 року вже не є членом сім`ї позивача, та не зазначається ним у відповідних деклараціях, як такою, а тому відповідно відсутні підстави вважати обґрунтованими сумніви щодо відповідності критерію доброчесності позивача у частині невідповідності витрат та набутого майна (майнових прав) дочкою позивача.

Також, матеріали даної справи містять копію довідки про результати таємної перевірки доброчесності прокурора від 16.01.2017 року №6326, копію довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 07.08.2017 №5936, копію довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 06.08.2018 №6241, які підтверджують проходження позивачем таємної перевірки доброчесності (том 2 а.с.242-244).

Відтак, колегія суддів зазначає про відсутність відомостей від Національного агентства з питань запобігання корупції у Восьмої кадрової комісії щодо недостовірності відомостей у декларації або ознак необґрунтованості активів під час проведення атестації позивача та прийняття оскаржуваного рішення.

Колегія суддів звертає увагу, що п.12 Порядку №233 визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що кадровою комісією не було зазначено на підставі яких документів та розрахунків зроблено висновок у спірному рішенні від 20.07.2020 року №26 щодо перевищення ринкової вартості майна та офіційних доходів позивача та його близьких осіб.

Окрім того, протокол засідання Восьмої кадрової комісії №14 від 20.07.2020 також не містить посилань на обставини, що мають значення для прийняття оскаржуваного рішення №26.

Так, вирішення зазначеного питання, згідно з наявними у матеріалах справи документами, відбувалось без посилання на докази, а голосування членів комісії з приводу такого питання - виключно на підставі внутрішнього переконання за наслідками співбесіди та опрацювання інформації, відомості про яку відсутні.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що зміст оскаржуваного рішення Комісії №26 від 20.07.2020 містить висновок про наявність у Комісії обґрунтованих сумнівів щодо доброчесності позивача в частині джерел набуття коштів для придбання майна прокурором та його близькими особами не відповідають офіційним доходам, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, позиції позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Колегія суддів вважає, що відповідачем (Офісом Генерального прокурора) не було надано до матеріалів справи належних та допустимих доказів щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Суд апеляційної інстанції не заперечуючи того, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, зазначає при цьому, що обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, оскільки обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Таким чином, відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів є достатньою підставою для визнання його (рішення) протиправним та скасування.

Відповідно, доводи апеляційної скарги Харківської обласної прокуратури про те, що висновки суду першої інстанції щодо невмотивованості рішення не відповідають матеріалам справи, колегія суддів помилковими та необґрунтованими.

Стосовно посилання в апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора на правові позиції Великої Палати Верховного Суду, викладені в його рішеннях, в яких остання акцентувала увагу на тому, що жоден інший суб`єкт чи орган, в т.ч. й суд, не може втручатися у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції комісії щодо кваліфікаційного оцінювання кандидатів на посаду судді в межах участі у конкурсі на заміщення вакантної посади судді; доводів Офісу Генерального прокурора про те, що Верховним Судом у справі №826/26007/15 було зазначено, що повноваження кадрових комісій є дискреційним та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації, а також доводів Офісу Генерального прокурора, з посиланням на рішення Великої Палати Верховного Суду від 08.10.2019 у справі №9901/66/19, від 27.05.2020 у справі №9901/88/19, відповідно до яких в умовах коли законодавець не визначив критеріїв оцінювання, а особливо коли йдеться про оцінку таких загальних категорій як "доброчесність" і "суспільна довіра, оцінювання завжди має суб`єктивний характер, а тому вирішальним є особисте переконання кожного члена складу комісій, яке зрештою і визначає їх голосування, то колегія суддів, зазначає, що наявність в даному випадку в спірних правовідносинах у Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора дискреційних повноважень щодо проведення атестації, зокрема позивача, не звільняло останню від наведення нею в оскаржуваному рішенні мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави та докази в їх обґрунтування. Відповідно суд апеляційної інстанції вважає, що посилання скаржника (Офісу Генерального прокурора) в його скарзі на правові позиції Верховного Суду (Великої Палати Верховного Суду) не впливає на вирішення цієї справи.

Щодо посилання в апеляційній скарзі Харківської обласної прокуратури області на те, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону №113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, а тому з огляду на це, останнім добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 і така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації, то колегія суддів відхиляє ці посилання, з урахуванням наведених вище висновків щодо протиправності оскаржуваного рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №26 від 20.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора про те, що оскаржуване рішення восьмої кадрової комісії від 20.07.2020 №26 прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на хибному розумінні приписів чинного законодавства.

Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №26 від 20.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо вимог позову в частині визнання протиправним та скасування Наказу Прокурора Харківської області №1886к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

Так, приймаючи наказ №1886к від 18.08.2020, прокурор Харківської області керувався статтею 11 Закону України Про прокуратуру, якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 Розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Отже, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, станом на день звільнення позивача з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області (18.08.2020 року) прокуратура Харківської області, в якій працював позивач, не була ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися. Доказів зворотнього не було надано.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 4 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414, який оприлюднено у державному друкованому виданні Голос України, 11 вересня 2020 року визначено днем початку роботи, зокрема Харківської обласної прокуратури.

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ідентифікаційний код Харківської обласної прокуратури співпадає з ідентифікаційним кодом Прокуратури Харківської області, а саме: 02910108.

З урахуванням того, що рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №26 від 20.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, колегія суддів вважає, що прийнятий на підставі вказаного рішення наказ прокурора Харківської області №1886к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо безпідставності висновків суду першої інстанцій щодо неможливості застосування як підстави для звільнення позивача п. 9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII за відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури, зазначаючи при цьому, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, з посиланням на відповідну правову позицію, висловлену в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, в п.57, то колегія суддів відхиляє ці доводи, як такі, що жодним чином не впливають на вирішення даної справи по суті, з урахуванням вже наведених вище висновків суду апеляційної інстанції, щодо протиправності рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №26 від 20.07.2020.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Так, наказом Прокурора Харківської області від 18.08.2020 року №1886к позивача звільнено з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 20 серпня 2020 року.

Отже , днем звільнення, відповідно, і останнім днем роботи позивача є 20.08.2020.

З урахуванням вже наведених вище висновків, що оскаржувані рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №26 від 20.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , а також наказ прокурора Харківської області №1886к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що порушені права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення позивача ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Харківської області з 21.08.2020 (наступного дня за днем звільнення і останнього дня роботи позивача).

Доводи апеляційних скарг Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми ст.ст 40, 235 КЗпП України, однак не застосовано норми Закону №113-ІХ, які підлягали застосуванню, а також доводів цих скаржників про те, що вказана позиція суду, всупереч Закону № 113-ІХ дає підстави для можливості поновлення прокурора на посаді оминаючи процедуру атестації, що не відповідає конституційному принципу рівності громадян, зазначаючи при цьому, що призначення на адміністративні посади в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватися на підставі рішення суду, то колегія суддів вважає наведені доводи такими, що є необґрунтованими і жодним чином не впливають на вирішення даної справи, з урахуванням наведених вище висновків суду апеляційної інстанції, що оскаржувані рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №26 від 20.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , а також наказ прокурора Харківської області №1886к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення вимог позивача про поновлення його на посаді на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Харківської області.

Доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора про те, що захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону №113-ІХ, колегія суддів відхиляє, оскільки враховуючи наведене вище, належним способом захисту прав позивача буде саме поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Харківської області з 21.08.2020.

При цьому, доводи апеляційної скарги Харківської обласної прокуратури про те, що оскільки підставою вважати скасованим рішення Восьмої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №26 від 20.07.2020 про неуспішне входження позивачем атестації є судове рішення, яке набрало законної сили, відсутня можливість за наявності рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та відсутності рішення про успішне її проходження поновити позивача в органах прокуратури, колегія суддів відхиляє, як такі, що протирічать висновкам суду апеляційної інстанції у даній справі.

Колегія суддів наголошує, що у разі скасування судом наказу про звільнення посадової особи з посади, належним способом захисту прав такої особи є поновлення її на посаді, яку вона займала на момент прийняття такого наказу.

Відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" №410 від 03.09.2020 року юридичну особу Прокуратура Харківської області перейменовано у Харківська обласна прокуратура без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Отже, з урахуванням наведеного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) заробітної плати за час вимушеного прогулу в розмірі 117535,53 грн. (сто сімнадцять тисяч п`ятсот тридцять п`ять гривень 53 копійки).

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що апеляційні скарги Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора не містять обґрунтувань щодо незгоди з сумою заробітної плати за час вимушеного прогулу в розмірі 117535,53 грн. (сто сімнадцять тисяч п`ятсот тридцять п`ять гривень 53 копійки), яка підлягає стягненню з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ).

Згідно п.п.2,3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, з огляду на викладене вище, враховуючи задоволення позовних вимог позивача про поновлення на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність допущення до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць та поновлення позивача на посаді.

Відповідно до ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Частиною 1 ст.9 КАС визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 2 ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дій), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Під час апеляційного провадження, колегія суддів не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.

Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з`ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та таким, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційні скарги без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.12.2020 року по справі №520/10443/2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров
Судді(підпис) (підпис) З.Г. Подобайло Н.С. Бартош
Повний текст постанови складено 09.03.2021 року