Справа № 360/2131/20
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2021-03-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження по справі

09 березня 2021 року справа №360/2131/20

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Кобець О.А., за участі позивача ОСОБА_1 , представника відповідачів Сельської О.З., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року (повне судове рішення складено 04 грудня 2020 року у м. Сєвєродонецьку) у справі № 360/2131/20 (суддя в І інстанції Петросян К.Є.) за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу від 30.04.2020 № 538к, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

УСТАНОВИВ:

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Прокуратури Луганської області (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), в якому з урахуванням уточнення, просив суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року № 343 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 538к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області;

- поновити ОСОБА_1 , звільненого з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області, на рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу Луганської обласної прокуратури (до зміни назви - прокуратура Луганської області) - з 06.05.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Луганської обласної прокуратури (до зміни назви - прокуратура Луганської області) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог, з урахуванням змін та доповнень до них, позивач зазначив, що він з 18.04.2012 по 05.05.2020 працював в органах прокуратури України на різних прокурорсько-слідчих посадах. За час роботи в органах прокуратури зарекомендував себе кваліфікованим спеціалістом, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, залучався до проведення антитерористичної операції у Донецькій та Луганській областях.

Наказом прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 538к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ) з 05.05.2020.

Позивач зазначив, що наказ про звільнення з посади від 30.04.2020 № 538к прийнятий на підставі Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» - Закон № № 113-ІХ) та рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 343 про неуспішне проходження атестації, оскільки ОСОБА_1 набрав 85 балів під час тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап тестування), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Наказ про звільнення з посади від 30.04.2020 № 538к на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VІІ з 05.05.2020 вважав протиправним, так як передбачені статтею 51 Закону 1697-VІІ підстави для її звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду. Зазначив, що перейменування органів прокуратури не є ані реорганізацією, ані ліквідацією цих органів.

Крім того, на думку позивача, Закон № 113-ІХ не спрямований на реформування органів прокуратури України, оскільки не наділяє прокуратуру новими функціями, як їх і не скасовує.

Так, статтею 49-2 КЗпП України, яка діяла до набрання чинності Законом № 113-IX від 19.09.2019 (до 25.09.2019) було передбачено порядок вивільнення працівників, права яких захищалися КЗпП України від свавілля роботодавця. Водночас, з моменту набрання чинності Законом № 113-ІХ від 19.09.2019 для вузької категорії найманих працівників - прокурорів, нівельовано вказані вище гарантії та права. Законом № 113-ІХ запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора. Таким чином, осіб, які займають посаду прокурора поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких урегульовано КЗпП України.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України, яка діяла на час набрання чинності Законом № 113-ІХ (до 25.09.2019) при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці позивач мав переважне право на залишення на роботі. З прийняттям Закону № 113-ІХ була порушена основоположна норма демократичного українського суспільства, а саме частина друга статті 22 Конституції України яка проголошує, що при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Крім того, у пункті 8 розділу II Прикінцевих і перехідних положень зазначеного Закону № 113-ІХ передбачено перелік посад діючих прокурорів, які не зобов`язані проходити атестацію для продовження трудових відносин. Зокрема, виключення пов`язані із зайняттям певних посад та/або часом призначення осіб в органи прокуратури. Так, «звільнення» від проходження атестації з незрозумілих підстав отримали прокурори, яких після набуття чинності Законом № 113-ІХ призначено на адміністративні посади Генеральної прокуратури України. Зазначені норми надають переваги при здійсненні своїх конституційних прав вказаним особам, що прямо суперечить вимогам Закону № 1697-VІІ.

Рішення першої кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 343 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» вважав протиправним з таких підстав.

Позивач зауважив, що був вимушений написати заяву за встановленою формою, яка обмежує його права, щоб не бути звільненим і не залишитись без заробітної плати.

Працівникам Генеральної прокуратури України для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та анонімного тестування на загальні здібності та навички надавалися окремі дні з розрахунку 1 день 1 іспит. Таким чином, прокурорів регіональних прокуратур було постановлено у нерівне та неоднакове положення порівняно з прокурорами Генеральної прокуратури, що розцінюється як надання привілеїв і переваг таким особам з одночасним обмеженням прав та свобод прокурорів регіональних прокурорів, тобто їх дискримінацією.

Позивач зазначив, що під час проходження тестування на загальні здібності та навички не була забезпечена анонімність; тестування взагалі не здатне перевірити логічні знання, здібності та навички, які необхідні прокурору для здійснення своїх повноважень.

Вважав, що Порядок проведення атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, та Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, повинні пройти державну реєстрацію як нормативно-правові акти.

Оскільки накази Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, № 233 від 17.10.2019 та № 78 від 07.02.2020 не пройшли процедуру державної реєстрації, а отже, на думку позивача, вони є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства та не можуть бути прийнятими до виконання. Відповідно, друга кадрова комісія не є органом, який передбачений п.11 розділу II Закону від 19.09.2019 № 113-ІХ, а відтак, у останньої відсутні передбачені Законом повноваження на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації, що свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

Внаслідок того, що друга кадрова комісія, на думку позивача, є протиправним та нелегітимним утворенням, то її склад очевидно не відповідає вимогам пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, який затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету. А відтак, позивач вважав, що її члени не є політично нейтральними, не можуть мати бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету.

Крім того зауважив, що 05.03.2020 під час проходження другого етапу тестування був збій у комп`ютері, на якому ОСОБА_1 проходив тестування, а саме дві хвилини зазначений комп`ютер перестав працювати, у зв`язку із чим на прохання позивача підходили працівник робочої групи та технічний працівник. Після того, як технічний працівник почав натискати на кнопки, комп`ютер почав працювати, однак позивач втратив 2 хвилини із 8, передбачених для даного етапу іспиту.

Про зазначений факт 05.03.2020 позивачем було подано заяву, в якій він просив надати можливість повторно здати тест, однак про результати розгляду заяви було повідомлено ОСОБА_1 лише після направлення відповідного запиту до Офісу Генерального прокурора.

Наголошує на тому, що під час проходження другого етапу тестування він надавав правильні відповіді на питання, що може бути підтверджено відповідними спеціалістами за результатами опрацювання заданих позивачу питань та відповідей ОСОБА_1 на них. Відтак вважає, що під час виконання іспиту у формі анонімного тестування ним було набрано необхідну кількість прохідного балу, що складав 93 і більше балів.

За наведених підстав позивач наполягав на позовних вимог та просив їх задовольнити.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 № 343 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» прийняте відносно ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 538к про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області з 05 травня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області з 06 травня 2020 року.

Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня 2020 року по 25 листопада 2020 року у сумі 156 173,00 грн. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

У решті позовних вимог - відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 23 693,15 грн. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив судове рішення скасувати у частині назви посади та органу, в якому позивач підлягає поновленню та частині розміру нарахованого середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а у цих частинах ухвалити нове рішення, яким поновити позивача у Луганській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, а середній заробіток за час вимушеного прогулу стягнути з урахуванням діючого окладу заробітної плати прокурора обласної прокуратури у період з 06.05.2020 по 10.09.2020 та відповідно з 11.09.2020 по дату прийняття судового рішення.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідачі подали апеляційні скарги, в якій просили скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Апеляційні скарги мотивовані тим, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, є факт неуспішного проходження атестації, а не ліквідація, реорганізація органу. Згідно п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ. За приписами п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У відзивах на апеляційну скаргу позивача відповідачами висловлено прохання залишити його апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відзивах на апеляційні скарги відповідачів позивачем висловлено згоду з висновками місцевого суду в частині задоволених позовних вимог та прохання залишити апеляційні органи без задоволення.

Позивач та представник відповідачів в судовому засіданні заперечували проти зупинення провадження у цій справі до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116(20) за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Вивчивши матеріали адміністративної справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо необхідності зупинення провадження у справі, з огляду на наступне.

Кадровою комісією № 2 на підставі п.п.13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону№ 113-IX, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку, прийнято рішення від 09.04.2020 № 343 про неуспішне проходження позивачем атестації.

При винесенні вказаного рішення друга кадрова комісія також керувалася пунктами 13 та 17 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-IX.

Наказом Прокуратури Луганської області від 30 квітня 2020 року № 538к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ з 05 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 2 від 09 квітня 2020 року № 343 (т.1а.с.28).

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Також, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VІІ на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Судом встановлено, що в провадженні Конституційного Суду України перебуває справа за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону № 113-IX (із змінами).

Як вбачається з офіційного веб-сайту Конституційного Суду України, станом на 26 червня 2020 року ухвалою колегії суддів КСУ відкрито конституційне провадження у справі, здійснюється підготовка справи до розгляду на пленарному засіданні Великої палати Суду у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону № 113-ІХ.

Аналогічного змісту інформація міститься на цьому сайті і на час ухвалення цієї ухвали апеляційним судом.

Згідно зі статтею 75 Закону України «Про Конституційний Суд України», обчислення строків конституційного провадження ведеться з дня постановлення ухвали про відкриття конституційного провадження у справі, а у разі відмови Сенату від розгляду справи на розсуд Великої палати - з дня постановлення відповідної ухвали Сенату. Строк конституційного провадження не повинен перевищувати шість місяців, якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 236 КАС України, суд зупиняє провадження у справі, зокрема, у разі об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Враховуючи, що при винесенні спірних рішень відповідачі керувалися нормами Закону № 113-IX, конституційність якого наразі є предметом розгляду Великої палати Конституційного Суду України, існує об`єктивна неможливість розгляду цієї справи до вирішення Конституційним Судом України справи № 3/116(20), тому провадження у справі № 200/5411/20-а необхідно зупинити.

Керуючись ст. ст. 173, 236, 308, 311, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

Зупинити провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року у справі № 360/2131/20 до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116(20) за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.

Повне судове рішення - 09 березня 2021 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання колегією суддів та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з моменту її складення в порядку, визначеному ст.ст. 328-329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів І. В. Сіваченко

А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук