Справа № 200/6915/20-а
Суддя: Толстолуцька М.М.
Дата ухвалення: 2021-03-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2021 р. Справа№200/6915/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Толстолуцької М.М. розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

22 липня 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_2 , в якому з урахуванням уточнення (збільшення позовних вимог) просив:

- скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 по особовому складу від 25 червня 2020 року №143-РС про звільнення солдата ОСОБА_1 , водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , з військової служби в запас за підпунктом д (через службову невідповідність) у разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами передбаченими законодавством, відповідно до абзацу 3 пункту 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України;

- скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 25 червня 2020 року №225, яким солдата ОСОБА_1 водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , вважати таким що з 26 червня 2020 року справи та посаду здав і вибув для зарахування на військовий облік до Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області, з 26 червня 2020 року виключено зі списків особового складу частини та віх видів забезпечення;

- скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 25 червня 2020 року №225, яким солдату ОСОБА_1 , водію-електрику радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , у зв`язку із звільненням з військової служби в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) у разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством, відповідно до абзацу третього пункту 228 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 25 червня 2020 року №1434-РС, надати 1 (одну) добу з 25 по 26 червня 2020 року для здачі справ та посади;

- скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 26 червня 2020 року №226, яким солдата ОСОБА_1 , водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , вважати таким що з 26 червня 2020 року справи та посаду здав і вибув для зарахування на військовий облік до Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області, з 26 червня 2020 року виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;

- поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 або рівнозначній посаді.

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 червня 2020 року по дату винесення судового рішення, виходячи з середньомісячного грошового забезпечення у розмірі 241,60 гривень.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями від 27 липня 2020 року адміністративну справу № 200/6915/20-а передано на розгляд судді Циганенко А.І.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року заяву про самовідвід головуючого судді Циганенка А.І. задоволено.

Відповідно до розпорядження голови Донецького окружного адміністративного суду Циганенка А.І. від 01 грудня 2020 №3рІ-г «Про передачу адміністративної справи за підсудністю» адміністративну справу № 200/6915/20-а передано до Полтавського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року передано адміністративну справу № 200/6915/20-а до Донецького окружного адміністративного суду для розгляду.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05 січня 2021 року адміністративну справу № 200/6915/20-а передано на розгляд судді Толстолуцької М.М.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 11 січня 2021 року адміністративну справу прийнято до провадження суддею Толстолуцькою М.М.

Щодо позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що ним укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, терміном на три роки, який набрав чинності 14.05.2020. Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 14.05.2020 №182 солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 14.05.2020 №106-РС на посаду водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , який прибув з Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області, зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення. Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 25.06.2020 №225 солдата ОСОБА_1 , водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 25 червня 2020 року №143-РС з військової служби в запас за підпунктом «д» (через військову невідповідність) у разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством, відповідно до абзацу третього п.228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, вважати таким, що з 26.06.2020 року справи та посаду здав і вибув для зарахування на військовий облік до Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області. Згідно із витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 26.06.2020 №226 солдата ОСОБА_1 , водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 25 червня 2020 року №143-РС з військової служби в запас за підпунктом «д» (через військову невідповідність) у разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством, відповідно до абзацу третього п.228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, вважати таким, що з 26.06.2020 року справи та посаду здав і вибув для зарахування на військовий облік до Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області. Позивач зазначив, що не був ознайомлений з наказами №225 від 25.06.2020, №226 від 26.06.2020. Крім того, за час військової служби з 14.05.2020 по 26.06.2020 до солдата ОСОБА_1 жодних дисциплінарних або адміністративних стягнень не застосовувалось, також позивач корупційних діянь не здійснював, на належному рівні виконував поставлені завдання, службові обов`язки, службових розслідувань щодо ОСОБА_1 не проводилось. Зауважив, що заяв щодо отримання допуску до державної таємниці не писав, в порушення ст. 25 Закону 3855, письмову відмову у наданні доступу до державної таємниці не отримував, про причини і підстави відмови командиром військової частини НОМЕР_2 позивачу не повідомлено, чим на думку позивача позбавлено права на оскарження відповідної відмови у наданні доступу до державної таємниці, у разі її наявності. Просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідачем надано відзив на позовну заяву відповідно до якого заперечував проти позову та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог з наступних підстав. В пункті 49 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях затверджену Постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року (для службового користування) зазначено, що необхідність роботи із секретністю інформацією та форма допуску громадянина до державної таємниці визначається керівником підприємства, установи, організації, за місцем роботи, служби чи навчання громадянина відповідно до номенклатури посад, складеною за формою згідно з додатком 4. Громадянин, якого призначено на посаду, включену до зазначеної номенклатури, у місячний строк з дати видання наказу про його призначення подає РСО підприємства, установи, організації документи, передбачені пунктом 54 цього Порядку. Відповідно до номенклатури посад працівників військової частини НОМЕР_2 перебування на яких потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці на 2019 рік Затвердженої командиром військової частини НОМЕР_2 та за Погодженням Начальника Головного управління ГУ СБУ у Донецькій та Луганській областях п295 Номенклатури посада «водій-електрик радіостанціях роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку» військової частини НОМЕР_2 передбачає оформлення допуску до державної таємниці. За своїми функціональними обов`язками працює з відомостями про порядок системи захисту окремого об`єкта урядового та спеціального зв`язку за окремими складовими показниками, володіння якими дає змогу впливати на ефективність захисту, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. Працює з інформацією, що підпадає під дію статей 4ю9ю15 ЗВДТ, найвищий ступінь секретності виконуваних робіт таємно. Відповідач зауважив, що ОСОБА_1 , в позовній заяві підтвердив не надання заяви щодо отримання допуску до державної таємниці. У зв`язку з чим прийнято рішення про звільнення позивача з Лав Збройних Сил України через службову невідповідність у зв`язку з неможливістю призначення військовослужбовця, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби на інших підставах, передбачених законодавством. Також, відповідач зазначив, що наказом командира військової частини (по стройовій частині) №225 від 25.06.2020 солдату ОСОБА_1 на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 25.06.2020; 143-РС надано 1 добу з 25 по 26 червня 2010 року для здачі справ та посади. Зауважив, що наказ який знаходиться у позивача №225 від 25.06.2020 не відповідає дійсності. Після здачі справ та посади позивачем було написано рапорт від 26.06.2020 про здачу посади водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 вх.№7823 від 26.06.2020. Після рапорту було видано наказ командира військової частини (по стройовій частині) №225 від 25.06.2020 командуванням військової частини НОМЕР_2 видані на підставі вимог чинного законодавства, а отже вважає звільнення позивача законним.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджується паспортом серії НОМЕР_4 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Позивач, ОСОБА_1 з 13.05.2020 по 26.06.2020 проходив військову службу в Збройних Силах, що підтверджується військовим квитком серії НОМЕР_5 /том 1 а.с. 13-16/.

Судом встановлено, що між Міністерством оборони України в особі ТВО командира 56 окремої мотопіхотної Маріупольської бригади полковником Єгоровим І.В. з одного боку та громадянином ОСОБА_1 з іншого боку, перебуваючи під захистом держави і маючи усі права і свободи, закріплені Конституцією України, відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження громадянами України військової служби у збройних Силах України уклали контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах рядового складу.

Відповідно до п. 1 вищезазначеного контракту громадянин України ОСОБА_1 ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов`язання:

проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку Контракту, а в разі настання особливого періоду і понад установлений строк Контракту, відповідно до вимог, визначених пунктом 2 частини дев`ятої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

свято і неухильно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (начальників);

дорожити бойовою славою Збройних Сил України, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, знати і сумлінно виконувати службові обов`язки за посадами, які займатиме протягом строку Контракту, а також особливі обов`язки визначені статутами Збройних Сил України;

добре володіти довіреною технікою (озброєнням), уміло керувати підпорядкованим особовим складом, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, удосконалювати свою виучку і майстерність, досягати позитивних результатів з бойової, мобілізаційної та фізичної підготовки суворо зберігати державну таємницю; знати і неухильно додержуватися прийнятих Україною норм міжнародного гуманітарного права; подавати про себе та членів своєї сім`ї інформацію, необхідну для проходження військової служби та соціального захисту.

Контракт є строковим та укладається відповідно до строків установлених законодавством, за погодження сторін на три роки /том 1 а.с.19-20/.

Згідно з витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 14.05.2020 №106-РС призначено рядового запасу ОСОБА_1 , водієм-електриком радіостанції роти зв`язку тилового пункту управління польового вузла зв`язку 56 окремої мотопіхотної бригади, ВОС 790058А / том 1 а.с.139/.

Відповідно до витягу із наказу військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 14.05.2020 №182 солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 14.05.2020 №106-РС на посаду водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , який прибув з Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області, зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення. Надано 1 (одну) добу для приймання справ та посади /том 1 а.с. 17/.

З витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 15.05.2020 №183, зокрема вбачається, що солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 14.05.2020 №106-РС на посаду водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , який прибув з Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області, вважати таким, що з 15 травня 2020 року справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків, шпк «солдат», ВОС 790058А, посадовий оклад -2820 грн. / том 1 а.с.140/.

З витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 25.06.2020 №143-РС, зокрема вбачається, що відповідно до абзацу третього пункту 228 «Положення про проходження громадянами України військової служби у збройних Силах України» солдата ОСОБА_1 , водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового пункту управління польового вузла зв`язку 56 окремої мотопіхотної бригади звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) у разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами передбаченими законодавством /том 1 а.с. 141/.

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 25.06.2020 №225 солдата ОСОБА_1 , водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 25 червня 2020 року №143-РС з військової служби в запас за підпунктом «д» (через військову невідповідність) у разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством, відповідно до абзацу третього п.228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, вважати таким, що з 26.06.2020 року справи та посаду здав і вибув для зарахування на військовий облік до Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області. З 26 червня 2020 року виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення /том 1 а.с. 18/.

Відповідно до інформації про виплату грошового забезпечення виданої на солдата ОСОБА_1 за період з 15 травня 2020 року по 26 червня 2020 року №0989/10/268-І фактичні виплати за травень 2020 року у червні 2020 року складають: військове звання 290,65 грн., посадовий оклад 1546,45 грн., надбавка за вислугу років 0,00 грн., надбавка за особливості проходження служби 65% - 1194,11 грн., премія 2567,11 грн., індексація 216,51 грн., разом 5814,83 грн.; на карточку 5761,37 грн., ООС 2516,13 грн., військовий збір 53,46 грн., ПДФО (повертається) 1046,67 грн., всього 8277,50 грн.; фактичні виплати за червень 2020 року у липні 2020 року: військове звання 459,33 грн., посадовий оклад 2444,00 грн., надбавка за вислугу років 0,00 грн., надбавка за особливості проходження служби 65% - 1887,117 грн., премія 0,00 грн., індексація 28,87 грн., разом 4761,64 грн.; на карточку 4690,22 грн., військовий збір 71,42 грн., ПДФО (повертається) 851,10 грн. Середньоденне грошове забезпечення складається з основних видів грошового забезпечення на загальну суму 10388,80 без індексації та винагороди за участь і ООС, так як вони не підлягають до основних видів грошового забезпечення та поділяється на кількість відпрацьованих діб (43 доби) відповідно до постанови Кабінету міністрів України від 30.08.2017 №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб». Середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 у сумі 241,60 грн. за 1 день /том 1 а.с. 37/.

З номенклатури посад працівників військової частини НОМЕР_2 перебування на яких потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці за 2019 рік посада управління командування №295 водій-електрик радіорелейної станції взводу зв`язку тилового пункту управління польового вузла зв`язку - за своїми функціональними обов`язками працює з відомостями про порядок організації системи захисту окремого об`єкта урядового або спеціального зв`язку за окремими складовими показниками, володіння якими дає змогу впливати на ефективність захисту, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. Працює з інформацією, що підпадає під дію статей 4.9.15 ЗВДТ, найвищий ступінь секретності виконуваних робіт ТАЄМНО / том 1 а.с. 39-40/.

Згідно із витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 26.06.2020 №226 солдата ОСОБА_1 , водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 25 червня 2020 року №143-РС з військової служби в запас за підпунктом «д» (через військову невідповідність) у разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством, відповідно до абзацу третього п.228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, вважати таким, що з 26.06.2020 року справи та посаду здав і вибув для зарахування на військовий облік до Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області / том 1 а.с.42/.

ОСОБА_1 26.06.2020 написано рапорт з якого вбачається, що солдат ОСОБА_1 , відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 25.06.2020 №143-РС, посаду водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового пункту управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 здав. Відповідно до п.242 Положення про проходження громадянами України військової служби у збройних Силах України, згідний із виключенням зі списків військової частини НОМЕР_2 без проведення зі усіх необхідних розрахунків / том 1 а.с.43/.

Відповідно до матеріалів службового розслідування проведеного відповідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) від 27.09.2020 №980 «Про призначення службового розслідування», з метою уточнення причин і умов, що призвели до отримання ОСОБА_1 витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 , та є предметом оскарження в судовому провадженні в адміністративній справі №200/6815/20-а, зокрема, встановлено наступне.

1. Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 14.05.2020 № 106-НС солдата ОСОБА_1 призначено на посаду водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового пункту управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 .

2. Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 14.05.2020 № 182 солдат ОСОБА_1 зарахований до списків військової частини НОМЕР_2 та на всі види забезпечення.

3. Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 25.06.2020 № 143-РС солдата ОСОБА_1 , водія електрика радіостанції роти зв`язку польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 звільнено з військової служби в запас Збройних Сил України через службову невідповідність у разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби на інших підставах, передбачених законодавством.

4. Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 26.06.2020 № 226 солдат ОСОБА_1 виключений зі списків частини НОМЕР_2 з 26.06.2020, як підстава виключення значиться рапорт солдата ОСОБА_1 від 25.06.2020 №144. Зазначені дані у відповідному пункті наказу відповідають дійсним.

10. Виконавець витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) який був наданий солдатом запасу ОСОБА_1 як доказ позовної заяви, солдат ОСОБА_2 пояснила, що виявлені розбіжності є технічною опискою.

Службове розслідування з метою уточнення причин і умов, що призвели до отримання ОСОБА_1 витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 25.06.2020 №225, який відсутній у військовій частині НОМЕР_2 , та є предметом оскарження в судовому провадженні по адміністративній справі «200/6915/20-а вважати закінченим /том 1 а.с. 82-100/.

01 грудня 2020 року відповідачем надані суду письмові пояснення, відповідно до яких 03.07.2020 попередня Номенклатура посад працівників військової частини НОМЕР_2 , перебування на яких потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці, що діяла на момент звільнення ОСОБА_1 була знищена, як документ, що не має практичної потреби та культурної цінності. Зазначено, що станом на 30.11.2020 військова частина НОМЕР_2 не може надати підтвердження чи спростування факту пропозиції посади водія-електрика, що не потребує надання доступу до державної таємниці і статус даної посади на момент звільнення ОСОБА_1 був вакантним /том 1 а.с. 211/.

На виконання ухвали суду від 25 січня 2021 року про витребування доказів відповідачем надано: витяг з акту на знищення носіїв секретної інформації від 09.07.2020, відповідно до якого Номенклатура посад працівників військової частини НОМЕР_2 , перебування на яких потребує оформленню допуску та надання доступу до державної таємниці інв. №80дск - 05.06.02 знищена 10 липня 2020 року; виписку з розділу про надання, переоформлення та скасування допуску до державної таємниці «Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах та організаціях», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року (зі змінами); довідку щодо витребуваних з військової частини НОМЕР_2 документів, зазначених в ухвалі Донецького окружного адміністративного суду; службову характеристику солдата ОСОБА_1 /том 1 а.с. 237-250, том 2 а.с. 2/.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Частиною 1 ст.1 Закону №2232-ХІІ передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Так, військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку (ч.3 ст.1 Закону №2232-ХІІ).

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з ч.2 ст.2 Закону №2232-XII проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями (ч.3 ст.2 Закону №2232-XII).

Частиною 4 ст.2 Закону №2232-XII передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Суд зазначає, що статтею 26 Закону №2232-XII передбачені підстави звільнення з військової служби.

Пунктом "д" п. 2 ч.5 ст.26 Закону №2232-XII визначено, що звільнення зі служби проводиться, зокрема, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.

Згідно з ч.7 ст.26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Суд зауважує, що норми чинного законодавства, у тому числі, Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу", не містять визначення поняття "службова невідповідність".

Разом з тим, суд вбачає за доцільне звернути увагу на Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).

Відповідно до п. 225 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: під час дії особливого періоду (крім строку проведення мобілізації) до введення воєнного стану - на підставах, передбачених частинами другою, третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктом 2 частин п`ятої і шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Так, п.228 розділу Х Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі:

застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України;

неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби на інших підставах, передбачених законодавством.

Звільнення з військової служби через службову невідповідність не проводиться з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації. Протягом строку проведення мобілізації або дії воєнного стану військовослужбовець, якому скасовано допуск до відомостей, що становлять державну таємницю, підлягає призначенню на посаду, яка не передбачає такого допуску, або зараховується в розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посади, на підставі, визначеній підпунктом 8 пункту 116 цього Положення.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі Закону №551-XIV) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби (стаття 4 Закону №551-XIV).

Відповідно до ст. 48 Закону №551-XIV, на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);

ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);

д) пониження в посаді;

е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);

є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);

ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року №3855-ХІІ (далі Закон №3855-ХІІ) допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст. 23. Закону №3855-ХІІ допуск до державної таємниці не надається у разі:

1) відсутності у громадянина обгрунтованої необхідності в роботі із секретною інформацією;

2) сприяння громадянином діяльності іноземної держави, іноземної організації чи їх представників, а також окремих іноземців чи осіб без громадянства, що завдає шкоди інтересам національної безпеки України, або участі громадянина в діяльності політичних партій та громадських організацій, діяльність яких заборонена у порядку, встановленому законом;

3) відмови громадянина взяти на себе письмове зобов`язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена, а також за відсутності його письмової згоди на передбачені законом обмеження прав у зв`язку з допуском до державної таємниці;

4) наявності у громадянина судимості за тяжкі або особливо тяжкі злочини, не погашеної чи не знятої в установленому порядку;

5) наявності у громадянина психічних розладів, які можуть завдати шкоди охороні державної таємниці, відповідно до переліку, затвердженого Міністерством охорони здоров`я України і Службою безпеки України.

У наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі:

1) повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе;

2) постійного проживання громадянина за кордоном або оформлення ним документів на виїзд для постійного проживання за кордоном;

3) невиконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.

Громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.

Перевірка громадян у зв`язку з їх допуском до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у строк до одного місяця у порядку, встановленому цим Законом і Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

У ході перевірки органами Служби безпеки України з`ясовуються наявність чи відсутність обставин, передбачених пунктами 2 і 4 частини першої та частиною другою статті 23 цього Закону. За результатами перевірки органи Служби безпеки України надсилають протягом п`яти робочих днів з дня її закінчення до державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, що звернулися з приводу надання громадянам допуску до державної таємниці, повідомлення про надання або відмову в наданні такого допуску.

Наявність чи відсутність обставин, передбачених пунктами 1, 3 і 5 частини першої статті 23 цього Закону, з`ясовується державним органом, органом місцевого самоврядування, підприємством, установою, організацією, що оформляє документи на допуск.

Повідомлення органів Служби безпеки України про відмову в наданні громадянам допуску до державної таємниці мають містити посилання на відповідні положення статті 23 цього Закону. Відмова не виключає повторного звернення державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій з цього приводу в разі зміни обставин, за яких у наданні допуску до державної таємниці було відмовлено (абз. 1-4 статті 24 Закону №3855-ХІІ).

Відповідно до наданих відповідачем письмових пояснень документи для надання допуску до РРО військовою частиною НОМЕР_2 оформлені не були, до відповідного органу СБУ не надсилалися, рішення СБУ щодо надання чи не надання допуску до державної таємниці не приймалось.

Відповідно до ст. 27 Закону №3855-ХІІ доступ до державної таємниці надається дієздатним громадянам України, яким надано допуск до державної таємниці та які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-дослідної діяльності або навчання.

Рішення про надання доступу до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв приймають керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, у яких виконуються роботи, пов`язані з державною таємницею, або зберігаються матеріальні носії секретної інформації.

Керівники державних органів, за винятком осіб, передбачених частиною шостою цієї статті, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій доступ до державної таємниці у сфері, що стосується діяльності державного органу, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, отримують за посадою після надання їм допуску до державної таємниці за відповідною формою.

Порядок надання доступу до державної таємниці особам, залученим до конфіденційного співробітництва з оперативними підрозділами правоохоронних та інших спеціально уповноважених органів, які проводять оперативно-розшукову, розвідувальну або контррозвідувальну діяльність, визначається керівниками зазначених органів за погодженням із Службою безпеки України. У Службі безпеки України такий порядок надання доступу до державної таємниці визначається Головою Служби безпеки України.

Відмова надати громадянинові України доступ до конкретної секретної інформації та її матеріальних носіїв можлива лише у разі відсутності підстав, передбачених частиною першою цієї статті, та може бути оскаржена в порядку, встановленому частиною другою статті 25 цього Закону (абз. 1-5 статті 27).

Як встановлено судом підставою для звільнення позивача стало неподання заяви про доступ до державної таємниці, що стало порушенням 212-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення та відповідно звільнення ОСОБА_1 з військової служби через службову невідповідність.

Суд критично ставиться до такої позиції відповідача оскільки останнім у своєму поясненні зазначає, що пояснення щодо обов`язковості подання заяви для отримання доступу до державної таємниці з посиланням на норми законодавства не існує.

Аналізуючи законодавство суд погоджується з відповідачем щодо відсутності законодавчо встановленого обов`язку самостійного подання особою заяви для отримання доступу до державної таємниці.

Отже, вважати це порушенням встановленого законодавством порядку надання до доступу та доступу до державної таємниці є безпідставним.

Також, стаття 212-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлює чіткий перелік підстав порушення законодавства про державну таємницю, а саме:

1) недодержання встановленого законодавством порядку передачі державної таємниці іншій державі чи міжнародній організації;

2) засекречування інформації:

про стан довкілля, про якість харчових продуктів і предметів побуту;

про аварії, катастрофи, небезпечні природні явища та інші надзвичайні події, які сталися або можуть статися та загрожують безпеці громадян;

про стан здоров`я населення, його життєвий рівень, включаючи харчування, одяг, житло, медичне обслуговування та соціальне забезпечення, а також про соціально-демографічні показники, стан правопорядку, освіти та культури населення;

про факти порушень прав і свобод людини і громадянина;

про незаконні дії органів державної влади, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб;

іншої інформації, яка відповідно до законів та міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, не може бути засекречена;

3) безпідставне засекречування інформації;

4) надання грифа секретності матеріальним носіям конфіденційної або іншої таємної інформації, яка не становить державної таємниці, або ненадання грифа секретності матеріальним носіям інформації, що становить державну таємницю, а також безпідставне скасування чи зниження грифа секретності матеріальних носіїв секретної інформації;

5) порушення встановленого законодавством порядку надання допуску та доступу до державної таємниці;

6) невжиття заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та незабезпечення контролю за охороною державної таємниці;

7) провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, без отримання в установленому порядку спеціального дозволу на провадження такої діяльності, а також розміщення державних замовлень на виконання робіт, доведення мобілізаційних завдань, пов`язаних з державною таємницею, в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях, яким не надано спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею;

8) недодержання вимог законодавства щодо забезпечення охорони державної таємниці під час здійснення міжнародного співробітництва, прийому іноземних делегацій, груп, окремих іноземців та осіб без громадянства та проведення роботи з ними;

9) невиконання норм і вимог криптографічного та технічного захисту секретної інформації, внаслідок чого виникає реальна загроза порушення її конфіденційності, цілісності і доступності,- тягне за собою накладення штрафу на громадян від десяти до тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від тридцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Крім того, суд зазначає, що оскільки відповідачем не надано Номенклатуру посад працівників військової частини НОМЕР_2 перебування на яких потребує оформленню допуску та надання доступу до державної таємниці за спірний період, в матеріалах справи відсутні докази, що посада водій-електрик радіорелейної станції взводу зв`язку роти зв`язку тилового пункту управління польового вузла зв`язку передбачає найвищий ступінь секретності виконуваних робіт таємно.

Також суд зауважує, що наявність написаного рапорту не обмежує право позивача на оскарження наказу про звільнення.

Згідно із частинами 1-3 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини другої статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Отже проаналізувавши у сукупності вказані вище норми права разом з фактичними обставинами справи та враховуючи визначені законом підстави для звільнення з військової служби через службову невідповідність суд дійшов висновку, що наказ командира військової частини НОМЕР_2 по особовому складу від 25 червня 2020 року №143-РС про звільнення солдата ОСОБА_1 , водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , з військової служби в запас за підпунктом д (через службову невідповідність) у разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами передбаченими законодавством, відповідно до абзацу 3 пункту 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України є протиправним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню. Також належать до скасування накази командира військової частини НОМЕР_2 : від 25 червня 2020 року №225, яким солдата ОСОБА_1 водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , вважати таким що з 26 червня 2020 року справи та посаду здав і вибув для зарахування на військовий облік до Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області, з 26 червня 2020 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення; від 25 червня 2020 року №225, яким солдату ОСОБА_1 , водію-електрику радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , у зв`язку із звільненням з військової служби в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) у разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством, відповідно до абзацу третього пункту 228 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 25 червня 2020 року №1434-РС, надати 1 (одну) добу з 25 по 26 червня 2020 року для здачі справ та посади; від 26 червня 2020 року №226, яким солдата ОСОБА_1 , водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , вважати таким що з 26 червня 2020 року справи та посаду здав і вибув для зарахування на військовий облік до Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області, з 26 червня 2020 року виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення як похідні від наказу військової частини НОМЕР_2 від 25 червня 2020 року №143-РС щодо ОСОБА_1 .

Пунктом 232 Положення №1153/2008 передбачено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої.

Відповідно до п. 231 Положення № 1153 у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Згідно з п. 1 Положення № 1153 це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Враховуючи незаконне звільнення позивача, суд дійшов висновку про необхідність поновлення солдата ОСОБА_1 на військовій службі як військовослужбовця Збройних Сил України на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений - на посаді водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 з наступного дня після звільнення з посади, тобто з 27.06.2020.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 р. (справа № 21-395а13) зазначив, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.95р. №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з п.7 розділу І Порядку грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за № 745/32197 (далі по тексту - Порядок № 260), за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується.

Розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Військовослужбовцям, які виключаються зі списків особового складу військової частини, грошове забезпечення виплачується до дня виключення включно. В наказах про виключення зі списків особового складу обов`язково зазначається про виплату одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Згідно з п.9 розділу ХХХІ Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду.

Таким чином, зі змісту Порядку № 260 вбачається, що грошове забезпечення військовослужбовців обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Таким чином, з урахуванням вказаних норм Порядку №260 судом зроблено наступний розрахунок.

Час вимушеного прогулу позивача становить з 27 червня 2020 року по 02 березня 2021 року (день прийняття рішення судом про поновлення на посаді) 248 календарних днів.

Відповідно до інформації про виплату грошового забезпечення виданої на солдата ОСОБА_1 за період з 15 травня 2020 року по 26 червня 2020 року №0989/10/268-І фактичні виплати за травень 2020 року у червні 2020 року складають: військове звання 290,65 грн., посадовий оклад 1546,45 грн., надбавка за вислугу років 0,00 грн., надбавка за особливості проходження служби 65% - 1194,11 грн., премія 2567,11 грн., індексація 216,51 грн., разом 5814,83 грн.; на карточку 5761,37 грн., ООС 2516,13 грн., військовий збір 53,46 грн., ПДФО (повертається) 1046,67 грн., всього 8277,50 грн.; фактичні виплати за червень 2020 року у липні 2020 року: військове звання 459,33 грн., посадовий оклад 2444,00 грн., надбавка за вислугу років 0,00 грн., надбавка за особливості проходження служби 65% - 1887,117 грн., премія 0,00 грн., індексація 28,87 грн., разом 4761,64 грн.; на карточку 4690,22 грн., військовий збір 71,42 грн., ПДФО (повертається) 851,10 грн. Середньоденне грошове забезпечення складається з основних видів грошового забезпечення на загальну суму 10388,80 без індексації та винагороди за участь і ООС, так як вони не підлягають до основних видів грошового забезпечення та поділяється на кількість відпрацьованих діб (43 доби) відповідно до постанови Кабінету міністрів України від 30.08.2017 №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб». Середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 у сумі 241,60 грн. за 1 день /том 1 а.с. 37/.

Таким чином, загальний розмір середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з 27 червня 2020 року по 02 березня 2021 року включно становить 59916,80 грн. (248*241,60 грн.) та підлягає стягненню на користь позивача з відповідача.

Згідно з пунктами 2,3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за повний календарний місяць в розмірі 7248,00 грн. підлягають негайному виконанню.

Відповідно до статті 19 Конституції України суд, як орган державної влади, зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України Про судовий збір позивач звільнений від сплати судового збору. А тому при подачі позову до суду судовий збір не сплачувався, відповідно, не підлягає відшкодуванню.

Крім того, позивачем заявлена вимога про стягнення на його користь суми витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 1500,00 грн.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Статтею 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно з ч. 2 ст. 16 КАС України представництво в суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначено Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 5 липня 2012 року № 5076-VI (далі - Закон № 5076-VI).

Так, відповідно до ст. 1 цього Закону:

договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (п. 4);

інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п. 6);

представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (п. 9).

Згідно з положеннями ст. 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності є, зокрема, надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами. Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Частинами другою-третьою статті 134 КАС України передбачено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно зі ст. 30 Закону № 5076-VI гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до ч. 4 ст. 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з ч. 5 ст. 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 6 ст. 134 КАС України).

Водночас в силу вимог ч. 7 ст. 134 КАС України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч. 7, 9 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Системний аналіз вказаних законодавчих положень дозволяє дійти висновку, що стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень підлягають компенсації документально підтверджені судові витрати, до складу яких входять, в тому числі витрати, пов`язані з оплатою професійної правничої допомоги. Склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі: сторона, яка бажає компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона має право подати заперечення щодо не співмірності розміру таких витрат. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги та інші документи, що свідчать про витрати сторони, пов`язані із наданням правової допомоги.

Судом встановлено, що між позивачем адвокатом Линнік В.В. (надалі іменується «Адвокат») та ОСОБА_1 (надалі іменується «Клієнт») укладено Договір б/н про надання професійної правничої допомоги від 19 липня 2020 року (надалі іменується «Договір»).

Згідно з пунктом 1.1. цього Договору Адвокат бере на себе зобов`язання надавати професійну правничу допомогу Клієнту в обсязі та на умовах, передбачених даним Договором, а саме: представництво на захист інтересів Клієнта в усіх установах незалежно від форми власності в судах всіх інстанцій України з питань незаконного звільнення з військової служби, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Пунктом 1.2 Договору передбачено, що Клієнт зобов`язується сплатити гонорар (винагороду) за надану правничу допомогу та компенсувати фактичні витрати на її надання в обсязі та на умовах, визначених Договором.

Відповідно до пункту 4.1 Договору вартість послуг Адвоката становить: складання позовної заяви та супровід справи в суді І інстанції 1500 грн.

Згідно з пунктом 4.2. Клієнт на протязі трьох днів з моменту підписання Договору сплачує передплату в розмірі 1500 грн.

Судом встановлено, що на виконання умов вищезазначених пунктів Договору, 19.07.2020 позивач сплатив адвокату гонорар в сумі 1500,00 грн., що підтверджується меморіальним ордером № @2PL756547 від 19.07.2020 /а.с.10 зворот. бік).

У відзиві на адміністративний позов відповідач, крім іншого заперечує проти стягнення витрат на правничу допомогу у розмірі 1500,00 грн. Відповідач зазначив. що підтвердженням сплати гонорару має бути фінансовий документ.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 28 грудня 2020 року по справі № 640/18402/19 зазначив, що розмір гонорару адвоката встановлений сторонами договору у фіксованому розмірі, не залежить від обсягу послуг та часу витраченого представником позивача, а отже є визначеним.

Таким чином, витрати позивача на професійну правничу допомогу у розмірі 1500,00 грн. підтверджені належними та допустимими доказами, а тому підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись Конституцією України та Кодексом адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання протиправним та скасування наказу задовольнити.

Скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 по особовому складу від 25 червня 2020 року №143-РС про звільнення солдата ОСОБА_1 , водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , з військової служби в запас за підпунктом д (через службову невідповідність) у разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами передбаченими законодавством, відповідно до абзацу 3 пункту 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 25 червня 2020 року №225, яким солдата ОСОБА_1 водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , вважати таким що з 26 червня 2020 року справи та посаду здав і вибув для зарахування на військовий облік до Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області, з 26 червня 2020 року виключено зі списків особового складу частини та віх видів забезпечення.

Скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 25 червня 2020 року №225, яким солдату ОСОБА_1 , водію-електрику радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , у зв`язку із звільненням з військової служби в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) у разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством, відповідно до абзацу третього пункту 228 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 25 червня 2020 року №1434-РС, надати 1 (одну) добу з 25 по 26 червня 2020 року для здачі справ та посади.

Скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 26 червня 2020 року №226, яким солдата ОСОБА_1 , водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 , вважати таким що з 26 червня 2020 року справи та посаду здав і вибув для зарахування на військовий облік до Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області, з 26 червня 2020 року виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 або на рівнозначній посаді, з 27.06.2020.

Стягнути з Військової частини НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 червня 2020 року у розмірі 59916 (п`ятдесят дев`ять тисяч дев`ятсот шістнадцять) гривень 80 копійок.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі на посаді водія-електрика радіостанції роти зв`язку тилового управління польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 або на рівнозначній посаді та стягнення з Військової частини НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7248 (сім тисяч двісті сорок вісім) гривень 00 копійок допустити до негайного виконання.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_2 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 1500 (одна тисяча п`ятсот) гривень 00 копійок.

Повний текст рішення складено та підписано 02 березня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до п.п. 15-5 п. 15 розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя М.М. Толстолуцька