Справа № 540/2896/20
Суддя: Василяка Д.К.
Дата ухвалення: 2021-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/2896/20

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Василяки Д.К.,

при секретарі: Кукульник Я.В., за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача Лебедєвої Т.О., представника відповідача Салтикова Є.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку полковник Пацана Миколи Аполлінарійовича про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся в суд з адміністративним позовом до Начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку полковника Пацан М.А. (надалі відповідач), в якому просить:

- визнати дії начальника Херсонського ЗВ ВСП щодо видання пункту 1 резолютивної частини наказу від 03.09.2020 р. № 27 Про результати службового розслідування протиправними.

- пункт 1 резолютивної частини наказу начальника Херсонського ЗВ ВСП від 03.09.2020 № 27 Про результати службового розслідування - відмінити повністю.

- зобов`язати відповідача про вчинення дій щодо спростування наведеної в наказі від 03.09.2020 № 27 Про результати службового розслідування інформації стосовно ОСОБА_1 .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 20.07.2020, на підставі розпорядження начальника Херсонського ЗВ ВСП від 16.06.2020, позивачем проведена службова перевірка, за інформацією викладеною у рапорті офіцера групи проведення службових розслідувань Херсонського ЗВ ВСП від 16.06.2020 року за № 1316, про вчинення відносно неї протиправних дій заступником начальника штабу начальником відділення персоналу ІНФОРМАЦІЯ_1 . За результатами проведеної службової перевірки позивачем складено доповідну записку від 20.07.2020 року. Згодом відповідачем була призначена службова перевірка щодо встановлення об`єктивності проведення службової перевірки позивачем. За результатами перевірки відповідачем винесено спірний наказ від 03.09.2020 року № 27 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення догана. Позивач не погоджуючись з пунктом 1 резолютивної частини наказу просить його визнати протиправним та скасувати повністю.

Ухвалою суду від 26.10.2020 року провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін (у порядку письмового провадження).

Від відповідача 11.11.2020 року надійшов відзив, де він проти позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що позивач подавши 20.07.2020 доповідь про результати службової перевірки начальнику Херсонського ЗВ ВСП, у якій зазначив, що інформація щодо вчинення заступником начальника відділення персоналу Херсонського ЗВ ВСП відносно ОСОБА_2 протиправних дій, ображання та приниження її людської гідності свого підтвердження не знайшла. Разом із цим, позивач, явно виходячи за межі мети службової перевірки, які було визначено начальником зонального відділу, порушив вимоги п.1 розділу VII Порядку та подав пропозицію щодо накладання дисциплінарного стягнення на заступника начальника відділення персоналу ІНФОРМАЦІЯ_1 за нібито порушення п.9 розділу III, розділу IV, абзацу 4 п.6 розділу VII Порядку (ненадання документів, як службовій особі, що проводить службову перевірку). Натомість позивач мав би закінчити службову перевірку, як таку, у якій не підтвердилось дисциплінарне порушення заступника начальника відділення персоналу Херсонського ЗВ ВСП, а про нове виявлене ним правопорушення (ненадання документів, як службовій особі, що проводить службову перевірку) був зобов`язаний окремо доповісти начальнику зонального відділу в порядку ст. 12 Статуту внутрішньої служби ЗС України. У зв`язку зі чим відповідачем винесено спірний наказ від 03.09.2020 року № 27 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення догана. Вважає позов необґрунтованим та таким, що задоволенню не підлягає.

17.11.2020 року від позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої на задоволенні позовних вимог наполягає.

Ухвалою від 30.12.2020 року судом вирішено перейти до розгляду справи за правилами загального позовного провадження та продовження підготовчого судового засідання на 30 днів, підготовче засідання призначене на 18.01.2021 року.

Ухвалою від 18.01.2021 року закрито підготовче провадження, призначено справу до розгляду по суті на 03.02.2021 року та вирішено викликати в судове засідання свідків.

В судовому засіданні 03.02.2021 року та 08.02.2021 року було оголошено перерву до 15.02.2021 року.

15.02.2021 року в частині повних вимог закрито провадження, а саме щодо зобов`язання начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку вчинити дії щодо спростування наведеної в наказі від 03.09.2020 року № 27 "Про результати службового розслідування" інформації стосовно ОСОБА_1 .

В судовому засіданні позивач та його представник на задоволені позовних вимог наполягали.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував.

Розглянувши надані документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено: ОСОБА_1 проходить військову службу в Херсонському зональному відділу Військової служби правопорядку на посаді начальника групи проведення службових розслідувань зонального відділу.

16.06.2020 року за розпорядженням начальника зонального відділу призначено службову перевірку інформації викладеної у рапорті офіцера групи проведення службових розслідувань зонального відділу, зареєстрованого 16.06.2020 року за вх.№1316, проведення якої було визначено підполковника ОСОБА_1 .

За результатами проведеної службової перевірки позивачем складено доповідну записку від 20.07.2020 року, із змісту якої вбачається, що інформація про вчинення заступником начальника відділення персоналу Херсонського ЗВ ВСП відносно офіцера групи проведення службових розслідувань зонального відділу протиправних дій, ображання та приниження її людської гідності свого підтвердження не знайшла, запропоновано начальнику групи проведення службових розслідувань ІНФОРМАЦІЯ_1 нагадати офіцеру групи проведення службових розслідувань Херсонського ЗВ ВСП порядок звернення військовослужбовців до старшого військовими званнями. Крім того, запропоновано за порушення абзацу 2 ст. 11, у частині непорушного додержання законів України, абзацу 5 ст. 11 у частині виконання своїх обов`язків та додержання вимог статутів ЗС України, ст. 16 у частині обов`язкового виконання службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, які визначаються статутами ЗС України, відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями, абзацу 2 ст. 37 у частині обов`язкового неухильного виконання наказу, що виразилось у навмисному невиконанні вимог п.9 Розділу ІІІ, Розділу IV, абзацу 4 п.6 Розділу VII Порядку № 608, зокрема ненаданні під час проведення службової перевірки необхідних документів заступника начальника відділення персоналу Херсонського ЗВ ВСП притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення.

В свою чергу, відповідачем призначена службова перевірка щодо встановлення об`єктивності проведення службової перевірки начальником групи проведення службових розслідувань Херсонського ЗВ ВСП.

За результатами якої видано наказ начальника Херсонського ЗВ ВСП від 03.09.2020 № 27 Про результати службової перевірки згідно якого позивач порушив вимоги п.п. 8, 9 Розділу ІІІ, п.п. 1,6 Розділу VII Порядку № 608, ст. 86 Дисциплінарного статуту ЗС України, за що на позивача накладено дисциплінарне стягнення догана.

Не погоджуючись із діями відповідача, зокрема з винесенням резолютивної частини наказу, а саме пункт 1 та інформації зазначеної в спірному наказі стосовно позивача, останній звернувся до суду за захистом своїх прав шляхом скасування пункту 1 резолютивної частини наказу від 03.09.2020 року № 27 та зобов`язання відповідача спростувати інформацію викладену в наказі стосовно позивача.

Дослідивши наявні у справі письмові докази, суд виходить із наступних приписів законодавства: Законом України Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24 березня 1999 року № N 548-ХІV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, яким визначено загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах (далі - Статут Збройних Сил України).

Відповідно до статті 11 Статуту Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:

свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

На військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:

додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Відповідно до абзацу 2 ст. 45 Дисциплінарного статуту визначено, що якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Службова перевірка проводиться у відповідності до Дисциплінарного статуту ЗС України та вимог Порядку проведення службового розслідування у ЗС України затвердженого наказом МО України №608 від 21.11.17

Вказаний Порядок регулює механізм проведення службового розслідування/перевірки стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а саме: підстави проведення службового розслідування/перевірки, предмет службового розслідування/перевірки, порядок проведення службового розслідування/перевірки.

Порядок регулює повноваження осіб під час проведення службового розслідування/перевірки та прийняття рішення за результатами службового розслідування.

Так, п. 2 VIІ розділу Порядку визначено, що під час службової перевірки встановлюються:

особа, яка вчинила дисциплінарне правопорушення або порушення виконавської дисципліни;

обставини (час, місце, спосіб, наслідки тощо) правопорушення або порушення виконавської дисципліни;

не виконані або неналежно виконані військовослужбовцем розпорядження, доручення, вказівки начальників, службові обов`язки;

наявність чи відсутність події, щодо якої призначалася перевірка.

Судом встановлено, що за результатами службової перевірки позивачем підготовлено проект доповідної записки від 20.07.2020 року за вх.№1552.

Відповідачем при вивчені доповідної записки виявлена відсутність об`єктивності проведення службової перевірки підполковником ОСОБА_1 та призначено службову перевірку щодо встановлення об`єктивності проведення перевірки підполковником ОСОБА_1 , яку доручено майору ОСОБА_3 , в ході якої, зокрема, встановлено (доповідна записка від 31.08.2020 року):

- письмового пояснення від лейтенанта ОСОБА_4 (який у відповідності до рапорту капітана ОСОБА_2 був свідком події викладеної в рапорті останньої) підполковник ОСОБА_1 не відібрав і до матеріалів перевірки не долучив;

- в матеріалах службової перевірки підполковником ОСОБА_1 не наведено жодних доказів того, що майор ОСОБА_5 намагався ввести в оману начальника зонального відділу і посадових осіб, які проводять службову перевірку;

- підполковник ОСОБА_1 в ході перевірки не дослідив питання щодо того, яким чином майор ОСОБА_5 побачив, що капітан ОСОБА_2 не стала у стройове положення, в ході опитування старшого солдата ОСОБА_6 відповідне питання не розкрив;

- у абзаці №10 своєї доповіді підполковник ОСОБА_1 стверджує, що майор ОСОБА_5 у спілкуванні з капітаном ОСОБА_2 не звертався до неї на Ви, як цього вимагає ст. 50 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. При цьому доказів такого факту в ході перевірки не здобув, підтвердженням такої інформації були лише показання самої капітана ОСОБА_2 , яка стала ініціатором службової перевірки;

- разом з цим підполковник ОСОБА_1 в ході опитування свідка конфлікту старшого солдата ОСОБА_7 відповідне питання не розкрив, показання капітана ОСОБА_2 не перевірив;

- у абзаці №12 своєї доповіді підполковник ОСОБА_1 стверджує, що між капітаном ОСОБА_2 та майором ОСОБА_5 склались напружені відносини. Разом із цим жодного документу, який би підтверджував відповідну інформацію у матеріалах службової перевірки немає.Опитаний в ході перевірки підполковник ОСОБА_8 наполягає на тому, що впевнений у тому, що між ними склались напружені відносини, але доказів такого факту не надав;

- у абзаці №12 своєї доповіді підполковник ОСОБА_1 стверджує, що випадок, коли майор ОСОБА_5 висловлювався ненормативною лексикою під час спілкування з військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_1 не є поодиноким. Разом із цим жодного документу (пояснення, рапорту з боку свідків), який би підтверджував відповідну інформацію у матеріалах службової перевірки немає. Опитаний в ході перевірки підполковник ОСОБА_1 повідомив, що дійшов такого висновку, тому що раніше майор ОСОБА_5 висловлювався ненормативною лексикою особисто у спілкуванні з підполковником ОСОБА_9 , про що останній доповідав начальнику зонального відділу. Слід зазначити, що таке обґрунтування свідчить про особисту образу підполковника ОСОБА_1 на майора ОСОБА_5 , а таким чином і про його необ`єктивне (упереджене) ставлення. При прийнятті до виконання завдання щодо проведення службової перевірки підполковнику ОСОБА_1 слід було доповісти начальнику зонального відділу про те, що раніше він мав конфлікт з майором ОСОБА_5 і таким чином є зацікавленою особою у її проведенні. Натомість, підполковник ОСОБА_1 таку інформацію від командування приховав і приступив до проведення службової перевірки;

- з матеріалів проведеної підполковником ОСОБА_1 службової перевірки слідує, що 16.07.2020 ним було подано рапорт (доповідну записку) на ім`я начальника зонального відділу на безпідставне продовження терміну проведення службової перевірки, чим порушено вимоги п.6 розділу VII Порядку, так як Порядком визначено лише одну підставу для такого продовження - не встановлення винних осіб, що не відповідає матеріалам службової перевірки, яку проводив підполковник ОСОБА_1 ;

- вирішуючи питання щодо отримання документів необхідних для службової перевірки, підполковник ОСОБА_1 висунув вимогу перед майором ОСОБА_5 про надання йому копій функціональних обов`язків військовослужбовців та начальника відділення персоналу-заступника начальника штабу зонального відділу, а також витягу із наказу від 24.12.2019 №67 щодо відповідальної посадової особи за зняття (відправлення) службової інформації засобами АСУ Дніпро. При цьому, як значиться у доповіді підполковника ОСОБА_1 зазначену вимогу майор ОСОБА_5 проігнорував. На думку підполковника ОСОБА_1 таким чином майор ОСОБА_5 порушив вимоги п.9 розділу III, розділу IV, абзацу 4 п.6 розділу VII Порядку (ненадання документів, як службовій особі, що проводить службову перевірку). При цьому, будучи опитаний в ході службової перевірки підполковник ОСОБА_1 повідомив, що письмовий рапорт на ім`я начальника зонального відділу з метою отримання вищевказаних документів він не подавав, до начальника штабу-першого заступника начальника зонального відділу для вирішення цього питання не звертався, а лише усно доповів про це на той час ТВО начальнику зонального відділу підполковнику Подоляну О.О. Таким чином підполковник ОСОБА_1 порушив принципи об`єктивності та повноти проведення службової перевірки, викладені у п. 8 розділу III Порядку, а також не виконав вимогу щодо отримання документів, лише за попередньою згодою керівника, яка викладена у п. 9 розділу III Порядку;

- закінчуючи службову перевірку, підполковник ОСОБА_1 не долучив до матеріалів службові характеристики на майора ОСОБА_5 та капітана ОСОБА_2 , не врахував попередню поведінку військовослужбовців (зокрема капітана ОСОБА_2 ) як цього вимагає вимоги ст. 86 Дисциплінарного статуту ЗС України. Таким чином підполковник ОСОБА_1 порушив принципи всебічності та повноти проведення службової перевірки, викладені у п. 8 розділу III Порядку;

- 20.07.2020 підполковник ОСОБА_1 подав доповідь про результати службової перевірки начальнику Херсонського ЗВ ВСП, у якій зазначив, що інформація щодо вчинення майором ОСОБА_5 відносно капітана ОСОБА_2 протиправних дій, ображання та приниження її людської гідності свого підтвердження не знайшла. Разом із цим, підполковник ОСОБА_1 , явно виходячи за межі мети службової перевірки, які було визначено начальником зонального відділу, порушив вимоги п.1 розділу VII Порядку та подав пропозицію щодо накладання дисциплінарного стягнення на майора ОСОБА_5 за нібито порушення п.9 розділу III, розділу IV, абзацу 4 п.6 розділу VII Порядку (ненадання документів, як службовій особі, що проводить службову перевірку). Натомість підполковник ОСОБА_1 мав би закінчити службову перевірку, як таку, у якій не підтвердилось дисциплінарне порушення майора ОСОБА_5 , а про нове виявлене ним правопорушення (ненадання документів, як службовій особі, що проводить службову перевірку) був зобов`язаний окремо доповісти начальнику зонального відділу в порядку ст. 12 Статуту внутрішньої служби ЗС України.

- підполковником ОСОБА_1 по суті службову перевірку не було проведено у повному обсязі, результати поданні останнім є необ`єктивними, у зв`язку із чим запропоновано за неналежне виконання службових обов`язків під час проведення службової перевірки начальником ГПСР Херсонського ЗВ ВСП підполковником ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення догана.

На підставі чого винесено спірний наказ від 03.09.2020 року № 27 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення догана.

Суд зазначає, що під час проведення службової перевірки на позивача, як на посадову особу, яка проводила службову перевірку, були покладені певні права та обов`язки, у зв`язку з чим делеговані повноваження, визначені Порядком проведення службового розслідування у ЗС України затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608, зареєстрованим в Міністерстві юстиції 13.12.2017 № 1503/31371.

Отже, відповідно до абзацу 4 п. 6 розділу VII Порядку № 608 - проведення службової перевірки здійснюється за загальними правилами проведення службових розслідувань, встановленими розділами III та IV Порядку № 608, з урахуванням особливостей, передбачених розділом VII.

Відповідно до вимог п. 6 розділу III Порядку № 608 голова комісії здійснює керівництво діяльністю комісії, має право давати письмові або усні доручення в межах проведення службового розслідування, які є обов`язковими для виконання.

Відповідно до вимог п. 9 розділу III Порядку № 608 посадові (службові) особи Збройних Сил зобов`язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов`язків.

Відповідно до вимог п. 2 розділу IV Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, мають право: відповідно до абзацу 3 п. 2 отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані);

відповідно до абзацу 6 п. 2 ознайомлюватися з необхідними документами, за потреби - знімати з них (отримувати) копії та долучати до матеріалів службового розслідування;

відповідно до абзацу 7 п. 2 отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог законодавства на підставі запиту посадової (службової) особи, яка призначила службове розслідування, чи інших уповноважених осіб відповідно до вимог законодавства України;

Відповідно до вимог абзацу 3 п. 1.10 Інструкції з діловодства у ЗС України, затвердженої наказом ГШ ЗС України від 07.04.2017 №124 командири (керівники) військових частин (установ) зобов`язані вивчати характер службового листування та вживати заходів щодо зменшення його обсягів, забороняти ведення листування з питань, які можна вирішити шляхом особистого спілкування або спілкування по технічних засобах зв`язку.

Так, позивач стверджує, що на виконання вищевикладених вимог шляхом особистого спілкування був викладений та наданий особисто майору ОСОБА_10 перелік запитань, а також перелік документів (їх копій) які необхідні для об`єктивного проведення службової перевірки (а.с. 15), зокрема: копії (витягу) з наказу начальника Херсонського ЗВ ВСП від 24.12.2019 № 67 Про організацію службової діяльності Херсонського ЗВ ВСП у 2018 навчальному році щодо відповідальної посадової особи за зняття (відправлення) службової інформації засобами АСУ Дніпро, а також особи яка тимчасово її заміщує; копії функціональних обов`язків начальника відділення персоналу Херсонського ЗВ ВСП; копії функціональних обов`язків військовослужбовців відділення персоналу Херсонського ЗВ ВСП.

На момент закінчення службової перевірки (20.07.2020), майор ОСОБА_11 письмових пояснень та необхідних для проведення службової перевірки документів не надав, що на думку позивача свідчило про порушення вимоги Статуту внутрішньої служби ЗС України, а саме: абзацу 2 ст. 11, у частині непорушного додержання законів України, абзацу 5 ст. 11 у частині виконання своїх обов`язків та додержання вимог статутів ЗС України, ст. 16 у частині обов`язкового виконання службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, які визначаються статутами ЗС України, відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями, абзацу 2 ст. 37 у частині обов`язкового неухильного виконання наказу, що виразилось у навмисному невиконанні вимог п. 9 Розділу III, Розділу IV, абзацу 4 п. 6 Розділу VII Порядку № 608, у частині обов`язкового надання письмових пояснень по суті предмета службового розслідування (службової перевірки) та поставлених йому питань.

Однак, в той же час, матеріалами службової перевірки встановлено, та не заперечувалось сторонами, що за результатами проведеної службової перевірки інформація про вчинення ОСОБА_11 відносно ОСОБА_12 протиправних дій, ображання та приниження її людської гідності - свого підтвердження не знайшла, про що зазначено позивачем у доповідній записці від 20.07.2020 року.

Крім того, позивачем також не заперечувалось, що при проведенні службової перевірки позивача письмово не опитав військовослужбовця (лейтенанта ОСОБА_13 ), який був свідком конфлікту, який відбувся між майором ОСОБА_11 і капітаном ОСОБА_12 , прізвище якого вказано у рапорті останньої, з підстав чого і проводилась службова перевірка.

Також, в матеріалах справи відсутні докази того, що проводячи службову перевірку, підполковник ОСОБА_1 долучав до матеріалів службові характеристики майора ОСОБА_5 та капітана ОСОБА_2 , та врахував попередню поведінку військовослужбовців (зокрема капітана ОСОБА_2 ) як цього вимагає вимоги ст. 86 Дисциплінарного статуту ЗС України.

Відповідно до пунктів 1, 4 ст.2 Закону України від 25.03.1992 №2232-ХІІ Про військовий обов`язок і військову службу військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг врегульовано Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

На підставі ст.1 Закону України ві 24.03.1999 №551 Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Статут) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Згідно ст.2 Статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Пунктом 3 Статуту встановлено, що військова дисципліна досягається шляхом, зокрема, виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України;

Відповідно до ст.4 Статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (ч.3 ст.5 Статуту).

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (с.16 Статуту).

Згідно ст.26 та ст.27 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення.

Згідно ч.1 ст.45 Статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.

Аналіз вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дає підстави для висновку, що підставою для застосування, до військовослужбовця дисциплінарного стягнення є невиконання або неналежне виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліні або громадського порядку.

Обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває в площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення.

Положення законодавства (Дисциплінарний статут Збройних Сил України, зокрема), чинного на час виникнення спірних правовідносин, не містить жодних застережень щодо необхідності дотримання послідовності при застосуванні до осіб дисциплінарних стягнень, а передбачають необхідність застосування до особи, якою вчинено дисциплінарний проступок, дисциплінарного стягнення, співмірного з вчиненим проступком та з урахуванням обставин його скоєння.

Вказані правові позиції викладені в постанові Верховного Суду від 12.12.2019 у справі №816/70/16, яка згідно ст.242 КАС України підлягає врахуванні при винесенні судом рішення.

Так, статті 83 - 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачають, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Дослідивши матеріали справи, витяг з наказу № 27 від 03.09.2020 року про результати службового розслідування, суд зазначає, що фактично відповідачем допущено помилку, а саме вказано про результати службового розслідування, хоча за суттю та логічним співставленням проведена службова перевірка.

При цьому суд не погоджується з посиланням в наказі №27 в частині перелічених порушень допущених ОСОБА_1 під час здійснення службової перевірки, а саме, що 16.07.2020 року позивач безпідставно подав рапорт (доповідну записку) на ім`я начальника зонального відділу на продовження терміну проведення службової перевірки, чим порушив вимоги пункту 6 розділу VII Порядку. Оскільки службова перевірка може бути продовжена відповідно до Порядку № 608, та відповідальність за продовження сроку перевірки не передбачена.

Також, суд не погоджується з твердженням відповідача, що позивач проводячи службову перевірку у відношенні майора ОСОБА_5 , будучи зацікавленою особою у її проведенні, внаслідок конфліктної ситуації, яка мала місце раніше, а таким чином об`єктивно службову перевірку не провів, чим порушив вимоги, викладені у пункту 8 розділу ІІІ Порядку № 608. Оскільки поняття «зацікавлені особи» визначаються в кожному випадку окремо, при цьому, а ні Порядок, а ні Інструкція про проведення перевірки та службового розслідування не містять чіткого визначення цього терміну та переліку обставин за яких не можливо проводити перевірку.

Щодо посилань відповідача у спірному наказі, що вирішуючи питання щодо отримання документів необхідних для службової перевірки, позивач, висунув вимогу перед майором ОСОБА_5 про надання йому копій функціональних обов`язків військовослужбовців та начальника відділення персоналу - заступника начальника штабу зонального відділення, а також витягу із наказу від 24.12.2019 року № 67 щодо відповідальної посадової особи за зняття (відправлення) службової інформації засобами АСУ «Дніпро». При цьому позивач питання про отримання документів з начальником (керівником) майора ОСОБА_5 не погодив, чим порушив вимогу, викладену у пункті 9 розділу ІІІ Порядку, суд зазначає, що з таким посиланням категорично не погоджується оскільки п.9 розділу ІІІ Порядку за своїм смисловим співставленням покладає обов`язок погодження з керівником на особу, щодо якої витребовуються документи чи матеріали відповідно до її службових обов`язків.

При цьому, суд окремо звертає увагу, що позивача було притягнено до дисциплінарної відповідальності та накладено стягнення у вигляді "догани" за наказом № 27 від 03.09.2020 року і даючи правову оцінку обставинам справи та співмірності застосування стягнення, суд зазначає, що відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Системний аналіз вказаних норм, дає підстави для висновків, що за порушення військової дисципліни, до військовослужбовця може бути застосований один із визначених видів дисциплінарного стягнення, в тому числі «догана». Втім, застосування стягнення можливе лише в тому разі, коли порушення військової дисципліни сталося внаслідок винної протиправної поведінки особи, яка належним чином доведена та підтверджена відповідними достатніми доказами.

При цьому, обираючи вид дисциплінарного стягнення, який має бути застосований, командир порушника зобов`язаний враховувати, зокрема, характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, наявність та ступінь його вини. Фактично, при обранні виду дисциплінарного стягнення має дотримуватись принцип пропорційності, тобто, справедливий баланс між тяжкістю проступку, вчиненого внаслідок доведеної винної протиправної поведінки порушника, негативними наслідками, до яких призвела чи може призвести така поведінка з одного боку, та суворістю покарання за вчинений проступок, глибиною необхідного втручання у права порушника, необхідних для досягнення мети застосування стягнення, з другого боку.

Щодо застосування дисциплінарного стягнення саме у вигляді догани, суд зазначає, що відповідач обираючи вид дисциплінарного стягнення частково вірно врахував висновки службової перевірки, обставини, за яких були виявлені порушення та ступінь вини позивача. З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених судом фактів та обставин, та суперечливі характеристики надані сторонами, те що мотивація та докази, наведені позивачем у позові, не дають суду підстав для висновків, які б спростовували правову позицію відповідача, а позивачем не доведено суду обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги, відтак, суд дійшов висновку, що наказ № 27 від 03.09.2020 року є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню та відсутності підстав для задоволення позовних вимог.

З урахуванням викладеного, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Оцінюючи наявні докази, суд дотримується позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі Федорченко та Лозенко проти України, відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення поза розумним сумнівом.

Обов`язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини визнана джерелом права.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано Україною 17.07.1997 року, набула чинності для України 11.09.1997 року) "Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження".

Вирішуючи питання про застосування ст.13 Конвенції, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі Аманн проти Швейцарії (Заява N 27798/95 п.88) зазначено, що стаття 13 Конвенції вимагає, щоб кожен, хто вважає себе потерпілим внаслідок заходу, який, на його думку, суперечив Конвенції, мав право на засіб правового захисту у відповідному національному органі для вирішення свого спору, а в разі позитивного вирішення - для одержання відшкодування шкоди. Однак це положення не вимагає безумовного досягнення вирішення спору на користь заявника.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.2 ст.74 КАС України)

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Відповідач належними та допустимими доказами підтвердив правомірність своїх дій, щодо винесення спірного наказу № 27 від 03.09.2020 року.

15.02.2021 року в судовому засіданні винесено вступну та резолютивну частини рішення.

Керуючись ст. 242-246 КАС України, суд

вирішив:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку полковника Пацана Миколи Аполлінарійовича (73000, м.Херсон, вул. Олександрівська, 32, ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - відмовити в повному обсязі.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 26 лютого 2021 р.

Суддя Д.К. Василяка

кат. 106020000