Справа № 200/9659/20-а
Суддя: Бєломєстнов О.Ю.
Дата ухвалення: 2021-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2021 р. Справа№200/9659/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бєломєстнова О.Ю.

при секретарі: Щербак Ю.В.

за участю сторін:

представника позивача - Маросіна М.О.

представника відповідача - Вовченко С.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби у Донецькій області про визнання неправомірним та скасування податкового повідомлення-рішення № від 04.06.2020 року,

ВСТАНОВИВ:

19.10.2020 року позивач - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Державної податкової служби у Донецькій області (, місцезнаходження: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Італійська, 59), у якій просить визнати неправомірним та скасувати податкове повідомлення-рішення № від 04.06.2020 року.

В обгрунтування заявлених вимог позивач навів, що прийняте відповідачем податкове повідомлення-рішення є протиправним внаслідок відсутності доказів вчинення саме ним правопорушень, наведених у акті перевірки №0062/05/99/19/32/ НОМЕР_1 від 20.05.2020 року. Вважає, що наказ відповідача № 577 від 13.05.2020 про проведення перевірки прийнятий без достатніх для цього підстав - за відсутності доказів здійснення позивачем підприємницької діяльності у торговельному павільйоні за адресою АДРЕСА_2 та інформації про порушення при цьому вимог законодавства. На дату видачі наказу позивач не здійснював діяльність у вказаному об`єкті, не мав до нього ніякого відношення, не знає, кому належали алкогольні напої та тютюнові вироби, що у ньому реалізовувалися без відповідних ліцензій та марок акцизного податку. Зауважує, що продавець-стажист ОСОБА_2 на момент перевірки не працювала у позивача, трудовий договір з нею не укладався, відповідна звітність не подавалася. Тому позивач вважає, що йому або його представнику до початку перевірки не вручені під підпис наказ про її проведення та направлення на перевірку. Недодержання таких вимог Податкового кодексу України позивач вважає достатнім для твердження про юридичну нікчемність усієї перевірки та наявність підстав для визнання протиправним податкового повідомлення-рішення № від 04.06.2020 року про застосування до нього штрафних (фінансових) санкцій у сумі 241 828 грн.

Ухвалою суду від 26.10.2020 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін учасників справи. 06.11.2020 року судом ухвалено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження.

Відповідач 04.11.2020 надав відзив на позовну заяву у якому зазначив, що за результатами проведеної перевірки ним були встановлені: роздрібна торгівля тютюновими виробами без придбання відповідної ліцензії; роздрібна торгівля алкогольними напоями без придбання відповідальної ліцензії; роздрібна торгівля алкогольними напоями за ціною, нижчою від встановленої мінімальної роздрібної ціни; зберігання у торговому залі алкогольного напою без марки акцизного податку встановленого зразку; зберігання у торговому залі тютюнових виробів без марки акцизного податку встановленого зразку. Дані факти підтверджені відповідним актом перевірки та додатками до нього - поясненнями особи, яка здійснювала розрахунки, фотофіксацією місця проведення розрахунків. Відповідач вказує на те, що наказ про проведення перевірки позивача приймався на підставі п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст.80 Податкового кодексу України, який передбачає здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального. Тому наявність інформації про порушення законодавства певною особою для такої перевірки не вимагається. Наказ про проведення перевірки та направлення на неї разом із службовими посвідченнями осіб, які її проводили, були пред`явлені особі, яка здійснювала розрахунки у торговельному приміщенні - продавця-стажисту ОСОБА_2 . Вона відмовилася від їх одержання, що підтверджено відповідним актом. Відповідно до п. 81.2 ст. 81 Податкового кодексу України таке є підставою для початку проведення перевірки.

Просить не брати до уваги посилання позивача на те, що він не здійснював діяльність у торговельному приміщенні, а наявний у ньому товар не належить позивачеві. Ці доводи на думку відповідач спростовуються письмовими поясненнями особи, яка здійснювала розрахункові операції, розміщенням інформації про позивача (у т.ч. свідоцтва про державну реєстрацію) у куточку споживача. Непрямо це підтверджується також тим, що одразу після перевірки позивач отримав ліцензії на здійснення у тому самому приміщенні роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, подав звітність форми 20-ОПП про використання ним цього ж приміщення та прийняв на роботу продавця-стажиста ОСОБА_2 .

Ухвалою суду від 01.12.2020 року відкладено підготовче засідання на 29 грудня 2020 року, продовжено позивачеві строк надання відповіді на відзив та відповідачеві продовжено строк надання заперечень.

28.12.2020 позивач надав суду відповідь на відзив, у якому вказав, що за адресою АДРЕСА_2 знаходиться два торговельних об`єкти - кіоск та павільйон. Позивач здійснює підприємницьку діяльність тільки у кіоску, для чого ним оформлені усі необхідні документи та ліцензії. Хто здійснює діяльність у павільйоні він не знає. Якщо перевірка проводилася у обох торговельних приміщеннях - у відповідача має бути два накази на проведення перевірки.

Щодо можливості підтвердження викладених у акті перевірки фактів поясненнями продавця-стажиста ОСОБА_2 позивач вказує, що відсутні будь-які офіційні документи про знаходження її у трудових відносинах з позивачем - він не укладав з нею трудовий договір. Також вказує на відсутність у неї документів, які б могли підтвердити належність товару саме позивачу - накладних, договорів на придбання, рахунків, тощо. Акт контрольної закупки під час перевірки не складався.

Ухвалою суду від 29.12.2020 року продовжено на 30 днів строк проведення підготовчого провадження.

15.01.2021 відповідач надав суду заперечення на відповідь на відзив, у яких навів доводи, аналогічні викладеним раніше. Додатково вказав на існування двох наказів на проведення обох торговельних об`єктів за адресою АДРЕСА_2 . Надав докази укладення позивачем трудового договору з ОСОБА_2 після проведення перевірки та відомості форми 20-ОПП про торговельні приміщення, які подані позивачем до прийняття спірного податкового повідомлення-рішення.

Ухвалою суду від 20.01.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті. Крім того, викликано у якості свідків: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Ухвалою від 16.02.2021 суд визнав поважними причини пропуску позивачем строку звернення до суду та поновлено даний строк. Оголошена перерва у судовому засіданні до 18.02.2021.

У судове засідання представники сторін з`явилися, надали пояснення аналогічні тим, що наведені у заявах сторін по суті спору. Судом допитана у якості свідка ОСОБА_2 . Свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 16.02.2021 не були допитані з технічних причин, які виникли при проведенні відеоконференції за ухвалою суду.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, суд встановив наступне.

Позивач - ОСОБА_1 є фізичною особою - підприємцем, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців від 12.08.2014 серії АД №281659.

Відповідач - Головне управління ДПС у Донецькій області є суб`єктом владних повноважень, який у спірних правовідносинах реалізує функції, передбачені ст.19-1 Податкового кодексу України.

13.05.2020 відповідачем прийнятий наказ №577 про проведення фактичної перевірки позивача за адресою АДРЕСА_2 з 14.05.2020 тривалістю не більше 10 днів (надалі - Наказ) (а.с. 64).

На підставі даного наказу та направлень на перевірку від 13.05.2020 №587 та №588 відповідачем була проведена фактична перевірка, результати якої відображені у акті перевірки від 20.05.2020 №0062/05/99/19/32/ НОМЕР_1 (надалі - Акт перевірки) (а.с. 56-60). Під час перевірки відповідачем були встановлені порушення:

ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР (надалі - Закон №481), а саме - роздрібна торгівля тютюновими виробами без придбання відповідної ліцензії (встановлена реалізація тютюнового виробу "CREDO" та зберігання тютюнових виробів загальною вартістю 34104 грн., перелічених у додатку 1 до Акту перевірки);

ст. 15 Закону №481, а саме - роздрібної торгівлі алкогольними напоями без придбання відповідальної ліцензії (встановлена реалізація пляшки горілки "Улюблена Пшенична" об`ємом 0,5 л. міцністю 40% об.од. та зберігання партії алкогольних напоїв загальною вартістю 64 810 грн., перелічених у додатку 2 до Акту перевірки);

п.1 Постанови КМ України "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв" №957 від 30.10.2008 (надалі - Постанова №957), а саме - роздрібна торгівля алкогольними напоями за ціною, нижчою від встановленої мінімальної роздрібної ціни (встановлена реалізація пляшки горілки "Улюблена Пшенична" об`ємом 0,5 л. міцністю 40% об.од. за ціною 40 грн.);

ст. 11 Закону №481, а саме - зберігання у торговому залі алкогольного напою - пляшки горілки "IDEA класік" без марки акцизного податку встановленого зразку;

ст. 11 Закону №481, а саме - зберігання у торговому залі тютюнових виробів "CREDO", виробник - ОАО "Гродненская табачная фабрика "Неман" м. Гродно, Республика Беларусь без марки акцизного податку встановленого зразку.

На підставі Акту перевірки відповідачем 04.06.2020 прийняте податкове повідомлення-рішення № (а.с. 49), яким до позивача застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 241 828 грн., у тому числі:

на підставі абз. 6 ч. 2 ст. 17 Закону №481 за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензій у розмірі 200 відсотків вартості партії товару - у сумі 129620 грн. (64810 грн. х 200%);

на підставі абз. 17 ч. 2 ст. 17 Закону №481 за роздрібну торгівлю горілкою за цінами, нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої - у сумі 10000 гривень;

на підставі абз. 6 ч. 2 ст. 17 Закону №481 за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензій у розмірі 200 відсотків вартості партії товару - у сумі 68 208 грн. (34104 грн. х 200%);

на підставі абз. 19 ч. 2 ст. 17 Закону №481 за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка - у сумі 17000 гривень;

на підставі абз. 19 ч. 2 ст. 17 Закону №481 за зберігання чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка - у сумі 17000 гривень.

Позивач оскаржує дане податкове повідомлення-рішення у повному обсязі насамперед з підстав порушення відповідачем процедурних норм при проведенні перевірки.

Оцінюючи значущість їх додержання для висновків про правомірність спірного податкового повідомлення-рішення суд виходить з правового висновку, що міститься у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 21 лютого 2020 року по справі №826/17123/18.

Згідно з ним незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень.

При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Виконуючи рекомендації суду касаційної інстанції суд вважає за необхідне зазначити, що абзацами першим-четвертим підпункту 81.1 статті 81 ПК України встановлено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки:

- за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом;

- за умови пред`явлення направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки, службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Таким чином, у посадових осіб контролюючого органу виникає право на проведення документальної планової/позапланової виїзної перевірки, фактичної перевірки за сукупності двох умов: наявності визначених законом підстав для її проведення (правова підстава) та надіслання/пред`явлення оформлених відповідно до вимог ПК України направлення і наказу на проведення перевірки, а також службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки (формальна підстава).

При дослідженні правових підстав для проведення спірної перевірки судом встановлено, що в обґрунтування права на проведення перевірки у наказі №577 від 13.05.2020 відповідач зазначив, що вона проводиться з метою здійснення функцій, визначених законодавством України в сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального.

У якості нормативно-правових актів, які є підставою для проведення перевірки, у наказі визначені Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР, п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст.80 ПК України, Правила роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затверджені наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 р. N218, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20 серпня 2002 р. за N 679/6967.

Наведені вище Правила та Закон не визначають підстав проведення перевірок.

Що стосується п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст.80 ПК України, ним передбачено право відповідача проводити фактичні перевірки у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.

Семантичний аналіз цієї норми дозволяє визначити умови виникнення вказаного права, до яких відноситься наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині:

виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах;

цільового використання спирту платниками податків;

обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками.

Окремою підставою для проведення перевірки можливо визнати здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.

Даний висновок слідує з логічної неможливості поєднання такої підстави з першою частиною речення - "наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині" ... "здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального".

Застосування сполучника "а також" у даному випадку виконує суто граматичну роль, а єдиний факт такого застосування у реченні додатково вказує на відокремлення такої підстави від інших.

Зважаючи на наведене суд дійшов висновку, що п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст.80 ПК України визначені дві окремі групи правових підстав для проведення фактичної перевірки: "наявність та/або отримання інформації про порушення вимог законодавства ..." та "здійснення функцій, визначених законодавством...".

Як встановлено судом на підставі наказу відповідача №577 від 13.05.2020 перевірка була призначена з метою здійснення функцій, визначених законодавством в сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, та пального.

Даному формулюванню відповідають такі функції контролюючих органів, що наведені у п. 19.1 ст. 19-1 ПК України:

19-1.1.4. - здійснюють контроль за встановленими законом строками проведення розрахунків в іноземній валюті, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів, порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), проведення розрахункових операцій, а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, наявністю торгових патентів;

19-1.1.16. - здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального;

19-1.1.17. - проводять роботу щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального.

Ці функції відповідають перевірці дотримання вимог Закону № 481, яка проводилася відповідачем згідно з наказом №577 від 13.05.2020. Зважаючи на це, у позивача були достатні правові підстави для її проведення.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на відсутність у відповідача на момент винесення наказу про проведення перевірки інформації про порушення законодавства саме з боку ОСОБА_1 . Як зазначено вище, наявність такої інформації не вимагається у разі проведення перевірки з метою реалізації функцій контролюючого органу в у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.

Суд також не приймає до уваги посилання позивача на протиправність наказу відповідача № 577 від 13.05.2020 та направлень на перевірку у частині зазначення у них про перевірку ОСОБА_1 без доказів здійснення ним діяльності у торгівельному павільйоні за адресою АДРЕСА_2 (договорів оренди, дозвільних документів, тощо).

Відповідно до приписів п. 81.1 ст. 81 ПК України зазначення суб`єкта, який перевіряється, є обов`язковою складовою наказу за проведення перевірки та направлень на перевірку. Пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом (у тому числі через незазначення у них суб`єкта, що підлягає перевірці), є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

У разі, якщо на момент вирішення питання про допуск до перевірки платник податків, його представник або особа, що фактично здійснює розрахункові операції, з 'ясують, що у наказі чи направленні на проведення перевірки неправильно зазначений суб`єкт, який має бути перевірений, вони вправі відмовити у допуску до перевірки, про що відповідно до п. 81.2 ст. 81 ПК України невідкладно складається та реєструється в контролюючому органі не пізніше наступного робочого дня у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.

Здійснення підприємницької діяльності у приміщенні без оформлення відповідних договорів або дозвільної документації не може становити перешкоду у здійсненні функцій контролюючих органів та автоматично звільняти від відповідальності осіб, що порушують законодавство під час такої діяльності.

Що стосується формальних підстав, як вже зазначалося, першим-четвертим підпункту 81.1 статті 81 ПК України встановлено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

З наданих відповідачем копій наказу на проведення перевірки №577 від 13.05.2020 (а.с. 64), направлень на перевірку №587 від 13.05.2020 (а.с. 65) та №588 від 13.05.2020 №588 (а.с. 66) вбачається, що за реквізитами, які підлягають у них зазначенню, вони відповідають вимогам п.п. 81.1 статті 81 ПК України. В них наявні дати, найменування, адреси, вид перевірки, уповноважені особи, підписи, печатки та інші складові, наявність яких вимагається заведеними нормами Кодексу.

Основним аргументом позивача при твердженні про порушення процедури перевірки є те, що він, його уповноважений представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції, не одержали під розписку до початку перевірки: наказ про проведення перевірки, направлення на проведення перевірки, їм не пред`являлося службове посвідчення осіб, які зазначені в направленні на перевірку.

Пункт 81.1 ст. 81 ПК України щодо цього передбачає, що непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Судом встановлено, що відповідачем був складений акт про відмову від підпису у направленні на перевірку від 14.05.2020 №854/05-99-32-01/ НОМЕР_1 . Цей документ у відповідності до пункту 81.1 ст. 81 ПК України є підставою для початку проведення перевірки позивача.

Як вбачається зі змісту Акту перевірки, вона проводилася у торгівельному павільйоні, який розташований за адресою АДРЕСА_2 .

Під час перевірки була присутня продавець-стажист ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка і здійснювала розрахункові операції. З її письмових пояснень від 14.05.2020 року вбачається, що вона працює у ФОП ОСОБА_1 , до її обов`язків входить реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Вона визнає факт продажу горілки "Улюблена пшенична" об`ємом 0,5 л. за ціною 40 грн. та тютюнового виробу "CREDO" за ціною 25 грн. Наявна у реалізації продукція є власністю ОСОБА_1 .

Особа, яка фактично проводила розрахункові операції - ОСОБА_2 відмовилася від підписання Акту перевірки а також додатків до нього, про що у них здійснені відповідні записи.

Акт перевірки надсилався позивачеві до прийняття спірного податкового повідомлення-рішення, що визнається позивачем у листі від 27.05.2020 року (а.с. 46). Надіслання позивачеві додатків до Акту перевірки, пояснень продавця-стажера ОСОБА_2 також підтверджується копією листа відповідача від 09.06.2020 №4722/10 /05-99-32-01 (а.с. 45). Судом не встановлено надання позивачем заперечень на Акт перевірки.

Зважаючи на наведене, матеріалами справи підтверджується додержання відповідачем встановленої ПК України процедури початку перевірки, яка дозволяє її проведення при відмові особи, що фактично проводить розрахункові операції, від одержання направлень на перевірку, але допускає до її проведення.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що ОСОБА_2 не була його уповноваженим представником або особою, яка фактично проводила розрахункові операції у торговому приміщенні, де позивач здійснював підприємницьку діяльність. На користь цього позивач наводить відсутність укладеного з нею трудового договору, записів у трудовій книжці, податкової звітності, наказів, тощо.

При оцінці цих доводів суд виходить з того, що відповідно до ч.3 ст. 24 Кодексу законів про працю України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Стажування (у тому числі безробітного) також вимагає оформлення заяви робітником, розпорядчого документу про стажування, договору (у т.ч. з Державною службою зайнятості), плану стажування, тощо (ст. 23 КЗпП України).

Судом не встановлена наявність таких документів щодо працевлаштування ОСОБА_2 позивачем чи іншими особами. Їх відсутність свідчить про порушення законодавства про працю. Проте, таке порушення не може бути підставою для висновку про непроведення нею розрахункових операцій у межах здійснення підприємницької діяльності іншою особою. Встановлення такої особи має здійснюватися судом з урахуванням усіх обставин справи, на підставі зібраних у справі доказів.

Як вже зазначалося, у письмових поясненнях від 14.05.2020 ОСОБА_2 зазначила, що працювала саме у позивача. Доказів, які б підтверджували її працевлаштування у іншої особи сторонами не надано.

У судовому засіданні ОСОБА_2 була допитана у якості свідка та повідомила, що дані пояснення склала за вказівкою інспектора, який проводив перевірку. Фактично вона працювала у незнайомої їй раніше особи на ім`я " ОСОБА_5 ". Прізвища цієї особи, адреси, засобів зв`язку з нею не знає. Також свідок пояснила, що після перевірки більше не працювала на "ОСОБА_5", а через деякий час (на початку допиту свідок стверджував, що через півроку, а наприкінці - через місяць після перевірки) була прийнята на роботу позивачем.

З відомостей про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам від 02.06.2020 за травень 2020 року вбачається, що позивач мав трудові відносини з двома особами, однією з яких є ОСОБА_5 . ОСОБА_2 у даних відомостях не зазначена (а.с. 126).

Аналогічні Відомості позивача від 14.08.2020 за липень 2020 року свідчать про початок нарахування та виплати позивачем заробітної плати ОСОБА_2 . На момент допиту свідок знаходився у трудових відносинах з позивачем.

За приписами ч. 1, 3, 4 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

При оцінці достовірності цих показань свідка ОСОБА_2 суд враховує інші докази, зібрані у справі. Зокрема, згідно Повідомлення про об`єкти оподаткування або об`єкти, пов`язані з оподаткуванням або через які провадиться діяльність форми 20-ОПП позивач просив взяти на облік за неосновним місцем обліку об`єкт за адресою АДРЕСА_2 (далі - Повідомлення форми 20-ОПП) (а.с. 145).

Дане Повідомлення датоване 18.05.2020 року, тобто через один робочий день після проведення фактичної перевірки, за два дні до закінчення оформлення акту перевірки та за 16 днів до прийняття відповідачем спірного податкового повідомлення-рішення. Подання вказаного повідомлення позивач повторив наступного дня - 19.05.2020 (а.с. 149).

Суд приймає до уваги, що у користуванні позивача на момент перевірки за тією самою адресою був кіоск площею 25 кв.м., для здійснення у якому торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами у позивача були наявні необхідні ліцензії. Перевірка цього кіоску відбувалася одночасно зі спірною перевіркою, що підтверджується відповідним актом (а.с. 154-158). Під час перевірки розрахункові операції у кіоску проводилися продавцем-стажистом ОСОБА_7 , трудові відносини з якою також не були оформлені (а.с. 126).

Як вбачається з граф 2, 3, 4 Повідомлення форми 20-ОПП позивача та Пам`ятки для його заповнення (а.с. 146), визначений у ньому об`єкт (код 688010) не може бути кіоском, оскільки типу об`єкта "кіоск" відповідає інший код - 200010. Зазначена у Повідомленні інформація подається первинно (ознака1).

Таким чином судом встановлено, що через один робочий день після проведення фактичної перевірки, до закінчення складання акту про результати спірної перевірки, прийняття на його підставі спірного податкового повідомлення-рішення позивач офіційно визнав використання при провадженні підприємницької діяльності приміщення, у якому були встановлені порушення Закону №481. З особою, яка при цьому здійснювала розрахункові операції, позивач через місяць після перевірки оформив трудові відносини. Судом не встановлено подання позивачем до прийняття спірного повідомлення-рішення заперечень на Акт перевірки не зважаючи на те, що він був обізнаний про його зміст.

Такі обставини викликають сумніви у щирості показань свідка ОСОБА_2 про те, що вона не працювала у позивача на момент перевірки, їй не предявлялись направлення на перевірку, наказ на перевірку та службові посвідчення осіб, які брали участь у її проведенні.

Для перевірки цих свідчень у якості свідків викликалися інспектори, що проводили перевірку - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Вони з`явилися у судове засідання 16.02.2021 року в режимі відеоконференції згідно з ухвалою суду, однак внаслідок технічних причин не були допитані, що підтверджується відповідним актом Донецького окружного адміністративного суду (а.с. 245).

Суд також критично ставиться до показань свідка ОСОБА_2 про належність невідомим особам, а не позивачу, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, які реалізовувалися нею у приміщенні торговельного павільйону за адресою АДРЕСА_2 без відповідних ліцензій.

У письмових поясненнях від 14.05.2020 ОСОБА_2 особисто зазначила, що вся продукція, яка знаходиться у реалізації, належить позивачу (а.с. 61). Про право відмовитися від дачі показань щодо себе, яке передбачене ст. 63 Конституції України, ОСОБА_2 була повідомлена під підпис. Також під підпис підтвердила відсутність психологічного, морального і фізичного тиску на неї з боку співробітників ДПС. Звернень до компетентних органів з повідомленням про такий тиск судом не встановлено.

Про одночасне проведення іншої перевірки того самого об`єкта ОУ ГУ ДФС у Донецькій області 14.05.2020, під час якої ОСОБА_2 також надавала письмові пояснення, свідок не пам`ятає.

Спростування свідком ОСОБА_2 у судовому засіданні власноруч наданих письмових пояснень суд пов`язує з тим, що на час допиту свідок працює продавцем у позивача, тобто знаходиться у службовій залежності від останнього.

При оцінці наданих сторонами доказів за правилами ст. 90 КАС України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

На переконання суду письмові докази, які наявні у матеріалах справи, узгоджуються між собою, та у своїй сукупності дозволяють дійти висновку про наявність формальних підстав для проведення спірної перевірки. Неможливість допиту свідків у зв`язку з технічними складнощами при організації відеоконференції між судами, а також нещирі показання свідка ОСОБА_2 не перешкоджають встановленню обставин справи на підставі інших зібраних у ній письмових доказів.

Виходячи з цього суд не приймає до уваги посилання позивача на порушення під час перевірки положень ст. 81 ПК України щодо відсутності правових та формальних підстав для її проведення, порушення процедури допуску до неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами 1 та 2 ст. 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. 2. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем доведена правомірність та обґрунтованість спірного податкового повідомлення-рішення, його відповідність вимогам ст. 2 КАС України, у зв`язку з чим позовні вимоги про його скасування задоволенню не підлягають.

Заявлені до відшкодування витрати на правову допомогу у сумі 20 000 грн., витрати пов`язані з прибуттям до суду у сумі 1860 грн., судовий збір у сумі 2102 грн., сплачений позивачем при зверненні до суду відповідно до ст. 139 КАС України стягненню не підлягають.

Керуючись статтями 5-10, 72-77, 90, 139, 143, 241-246, 250, 251, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Головного управління Державної податкової служби у Донецькій області (, місцезнаходження: Донецька область, м. Маріуполь, вулиця Італійська, 59) про визнання неправомірним та скасування податкового повідомлення-рішення № від 04.06.2020 року - відмовити.

У судовому засіданні 18 лютого 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст судового рішення виготовлений та підписаний 01 березня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Донецький окружний адміністративний суд.

Суддя Бєломєстнов О.Ю.