Справа № 640/8300/19
Суддя: Оксененко Олег Миколайович
Дата ухвалення: 2021-03-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/8300/19 Суддя (судді) першої інстанції: Мазур А.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Лічевецького І.О.,

Мельничука В.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просило: визнати протиправним і скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про встановлення порушення за результатами моніторингу закупівлі - код Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (CRV) (50220000-3) (Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги), найменування послуги «Капітальний ремонт вагонних уповільнювачів», ідентифікатор закупівлі в електронній системі публічних закупівель Prozorro №UA-2018-10-05-001528-с.

Позов обґрунтовано протиправністю оскаржуваного висновку, оскільки всупереч доводам відповідача позивачем законно внесено зміни до договору про закупівлю шляхом укладення додаткової угоди.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним і скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 24.03.2019 №83.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог - відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що позивачем не обґрунтовано протиправність викладеної у висновку моніторингу закупівлі оскаржуваної продукції.

На думку апелянта, позивачем порушено вимоги частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», якими визначено вичерпний перелік для зміни істотних умов договору, що призвело до нікчемності договору відповідно до частини першої статті 37 вказаного Закону.

Згідно п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) також у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» 05.10.2018 на веб-порталі уповноваженого органу оприлюднило оголошення про проведення процедури відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-05-001528-с) та тендерну документацію на закупівлю - код Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (CRV) (50220000-3) (Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги), найменування послуги «Капітальний ремонт вагонних уповільнювачів», з очікуваною вартістю закупівлі 2 833 333,34 грн. без ПДВ (далі- процедура закупівлі).

У подальшому, постановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2018 №938 затверджено нову редакцію статуту «Укрзалізниця», відповідно до якої тип акціонерного товариства змінено з публічного акціонерного товариства на приватне акціонерне товариство, найменування Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» змінено на Акціонерне товариство «Українська залізниця», скорочене найменування стало АТ «Укрзалізниця».

За результатами розгляду тендерних пропозицій на закупівлю капітального ремонту вагонних уповільнювачів згідно з протоколом тендерного комітету позивача від 08.11.2018 №805/3 переможцем процедури закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробниче об`єднання «КМЗ» (та прийнято рішення про намір укласти з ним як переможцем договір на закупівлю.

Не погоджуючись із таким рішенням один із учасників Товариство з обмеженою відповідальністю «Агентство комплексних рішень «Система» подало скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.12.2018 №12442-р/пк-пз відмовлено у задоволенні скарги ТОВ «Агентство комплексних рішень «Система».

Надалі, ТОВ «Виробниче об`єднання «КМЗ» відмовилося від укладення договору за результатами процедури закупівлі, у зв`язку з чим позивач згідно з рішенням, оформленим протоколом від 14.12.2018 №805/5, відхилив пропозицію цього товариства.

Рішенням, оформленим протоколом від 14.12.2018 №805/6, позивач визнав переможцем процедури закупівлі ТОВ «Агентство комплексних рішень «Система» та прийняв рішення про намір укласти з ним як з переможцем договір про закупівлю.

У свою чергу, 29.12.2018 між АТ «Укрзалізниця» та ТОВ «Агентство комплексних рішень «Система» за результатами процедури закупівлі укладено договір №ПЗ/Ш-181954/НЮ про надання послуг капітального ремонту вагонних сповільнювачів (далі - договір).

Згідно з пунктом 13.1 цього договору останній набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до 31.12.2018, в частині розрахунку - до повного виконання.

Відповідно до акту від 29.12.2018 позивач передав виконавцю робіт за договором для проведення капітального ремонту вагонні сповільнювачі типу КЗ-3ПК в кількості двох штук.

Листом від 30.12.2018 №30/12-01 ТОВ «Агентство комплексних рішень «Система» повідомило позивача, що в ході дефектації ним встановлено, що попередньо визначений обсяг ремонтних робіт не відповідає фактичному, оскільки виявлено тріщини привідних секцій уповільнювачів, а також обладнання має значну зношеність більшої частини деталей, яка не вказувалась в наданих актах.

У зв`язку з неможливістю виконання таких обсягів робіт відповідно до умов договору та з метою його якісного виконання позивачу запропоновано розглянути можливість продовження терміну виконання робіт з капітального ремонту вагонних сповільнювачів типу КЗ-3 шляхом укладення додаткової угоди про зміну строків виконання робіт.

Враховуючи вказані обставини, 30.12.2018 між позивачем та ТОВ «Агентство комплексних рішень «Система» укладено додаткову угоду №ПЗ/Ш-181954/НЮ/ДІ до договору від 29.12.2018 №ПЗ/Ш-181954/НЮ, відповідно до якої пункт 13.1 договору викладено в наступній редакції: « 13.1. Договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до 27.04.2019, в частині розрахунку до повного виконання».

Разом з тим, на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 16.04.2019 №82 прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» №UA-2018-10-05-001528-с щодо встановлення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації щодо закупівлі; відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»; розгляд та розкриття тендерної пропозиції; своєчасність укладання договору та його оприлюднення; відповідність умов договору тендерній пропозиції переможця.

За результатами проведення вказаного моніторингу відповідачем складено висновок від 24.04.2019 №83, в якому встановлено порушення позивачем як замовником частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині внесення змін до договору про закупівлю від 29.12.2018 №ПЗ/Ш-181954/НЮ (укладення додаткової угоди), а саме: відповідно до додаткової угоди від 30.12.2018 №ПЗ/Ш-181954/НЮ/Д1 до договору термін дії договору продовжено до 27.04.2019. Лист ТОВ «Агентство комплексних рішень «Система» - виконавця за договором, на який посилався замовник в поясненнях щодо підстав зміни строку ремонтних робіт, за висновком відповідача, не є документально підтвердженою об`єктивною обставиною для продовження строку дії договору.

Наведене порушення, на думку відповідача, призвело до нікчемності договору відповідно до частини першої статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на вказане, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади державного фінансового контролю в Україні» відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 цього Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки додатковою угодою лише змінено (конкретизовано) календарний план виконання основних етапів робіт (додаток №2) та строк дії договору приведено у відповідність з п.4.2 цього договору, згідно з яким термін надання послуг складає 120 днів після підписання сторонами акту приймання-передачі вагонних сповільнювачів в ремонт, відтак вказані обставини не можуть свідчити про порушення позивачем частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з необґрунтованою зміною істотних умов договору про закупівлю від 29.12.2018 №ПЗ/Ш-181954/НЮ після його підписання.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 3 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У силу вимог статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

При цьому, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 7-1 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Частиною другою статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з приписами статті 5 вказаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу, відповідно до пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23, Північний офіс Держаудитслужби є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка, в свою чергу, відповідно до Положення про неї, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відтак, відповідач як територіальний орган Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

Як свідчать матеріали справи, за результатами проведення моніторингу закупівлі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» №UA-2018-10-05-001528-с щодо встановлення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації щодо закупівлі; відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»; розгляд та розкриття тендерної пропозиції; своєчасність укладання договору та його оприлюднення; відповідність умов договору тендерній пропозиції переможця відповідачем складено висновок від 24.04.2019 №83, в якому встановлено порушення позивачем як замовником частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині внесення змін до договору про закупівлю від 29.12.2018 №ПЗ/Ш-181954/НЮ (укладення додаткової угоди), а саме: відповідно до додаткової угоди від 30.12.2018 №ПЗ/Ш-181954/НЮ/Д1 до договору термін дії договору продовжено до 27.04.2019. Лист ТОВ «Агентство комплексних рішень «Система» - виконавця за договором, на який посилався замовник в поясненнях щодо підстав зміни строку ремонтних робіт, за висновком відповідача, не є документально підтвердженою об`єктивною обставиною для продовження строку дії договору.

Згідно з частиною першою статті 36 Закону Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, частинами першою та другою статті 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

З аналізу вищевикладених норм вбачається, що сторони договору можуть продовжити строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на лист від 27.10.2016 №3302-06/34307 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, в якому останнє надало роз`яснення органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам сфери публічних закупівель щодо зміни істотних умов договору.

Так, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України вказало на відсутність визначеної Законом форми документального підтвердження об`єктивних обставин, оскільки ця форма залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг, відтак замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства.

При цьому, у вказаному листі зазначено, що ураховуючи вимоги частини першої статті 631 Цивільного кодексу України, згідно з якою строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору, продовження дії договору про закупівлю можливо у разі, коли строк його дії не закінчився у встановленому чинним законодавством порядку.

Cлід зауважити, що повноваження Міністерства економічного розвитку і торгівлі Україн щодо надання роз`яснення про застосування законодавства у сфері державних закупівель, визначалися підпунктом 57 пункту 4 Положенням про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 (у редакції, чинній на час направлення цього листа).

З огляду на вказане, оскільки форма документального підтвердження об`єктивних обставин, яка законом конкретно не визначена, у даному випадку виникнення таких обставин, що зумовили необхідність продовження строку дії вищевказаного договору про закупівлю, позивач обґрунтовує саме листом ТОВ «Агентство комплексних рішень «Система» від 30.12.2018 №30/12-01, адресованого АТ «Українська залізниця», згідно з яким виконавець робіт за договором прийняв до ремонту вагонні сповільнювачі типу КЗ-3 в кількості двох одиниць та здійснив їх очищення, розбирання та дефектацію.

Втім, у ході дефектації виявилося, що попередньо зазначений обсяг ремонту не відповідає фактичному, оскільки виявлено тріщини привідних секцій уповільнювачів, також обладнання має значну зношеність більшої частини деталей, яка не вказувалась замовником в актах, тому виконання зазначених в договорі обсягів ремонтних робіт є неможливим. З метою забезпечення якісного виконання зобов`язань за договором ТОВ «Агентство комплексних рішень «Система» запропонувало АТ «Українська залізниця» розглянути можливість подовження терміну виконання капітального ремонту вагонних сповільнювачів типу КЗ-3 шляхом укладення додаткової угоди до договору з поетапним календарним планом виконання основних робіт.

Згідно пояснень головного інженера Дарницької дистанції сигналізації та зв`язку, яка є виробничим підрозділом регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_1 від 30.12.2018, зазначено про неможливість виявлення дефектів вагонних сповільнювачів типу КЗ-3, виявлених ТОВ «Агентство комплексних рішень «Система» після укладення договору від 29.12.2019 №ПЗ/Ш-181954/НЮ/ДІ при їх очищенні, розбиранні та дефектації, без їх розбирання.

Таким чином, вказані документальні підтвердження є достатніми для підтвердження об`єктивних обставин, що зумовили необхідність продовження строку дії вищевказаного договору про закупівлю шляхом укладення до нього додаткової угоди.

При цьому, продовження строку дії договору мало місце до закінчення строку його дії, що узгоджується з приписами статті 631 Цивільного кодексу України.

Разом з тим, суд звертає увагу на інші умови договору, що стосуються строку виконання передбачених ним ремонтних робіт.

Так, згідно з пунктом 1.4 договору 29.12.2018 №ПЗ/Ш-181954/НЮ строк виконання ремонту: згідно з календарним планом виконання основних етапів робіт (додаток№2), який є невід`ємною частиною договору.

Пунктом 4.2 цього договору також визначено, що замовник передає вагонні сповільнювачі на ремонт протягом 20 днів після укладання договору. Термін надання послуг складає 120 днів після підписання сторонами акту приймання-передачі вагонних сповільнювачів в ремонт.

Аналогічний строк виконання ремонтних робіт вказано в додатку №2 до договору від 29.12.2018 №ПЗ/Ш-181954/НЮ.

Відповідно до акту приймання-передачі сповільнювачів в ремонт від 29.12.2018 замовник (позивач) передав виконавцю вагонні сповільнювачі типу КЗ-3 ПК в кількості 2 (двох) штук для проведення капітального ремонту.

З огляду на вказане, додатковою угодою від 30.12.2018 №ПЗ/Ш-181954/НЮ/ДІ до договору від 29.12.2018 №ПЗ/Ш-181954/НЮ продовжено його дію та термін надання послуг з 31.12.2018 до 27.04.2019, що не перевищує визначений договором 120-денний термін надання послуг за договором від дня підписання сторонами акту приймання-передачі вагонних сповільнювачів в ремонт.

Фактично вищевказаною додатковою угодою змінено (конкретизовано) календарний план виконання основних етапів робіт (додаток №2) та строк дії договору приведено у відповідність з п.4.2 цього договору, згідно з яким термін надання послуг складає 120 днів після підписання сторонами акту приймання-передачі вагонних сповільнювачів в ремонт.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність позиції відповідача про порушення позивачем частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з необґрунтованою зміною істотних умов договору про закупівлю від 29.12.2018 №ПЗ/Ш-181954/НЮ після його підписання, що в свою чергу відповідно до частини першої статті 37 Закону України призвело до наслідків нікчемності такого договору, що свідчить про необхідність визнання протиправним і скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 24.03.2019 №83.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 7-1 Закону № 922-VIII.

У даному випадку, з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення.

Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Крім того, орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Відтак, зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд апеляційної істанції визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена з урахуванням висновків в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі № 160/11304/19.

З огляду на вказане, наявні підстави для задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді І.О. Лічевецький

В.П. Мельничук