Справа № 420/9221/20
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2021-03-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/9221/20
Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.,
судді Вербицької Н.В.
при секретарі Поповій К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2020 року ОСОБА_1 (надалі-позивач) звернулась в суд з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора №102 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначила, що спірним рішенням Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора №102 від 02.04.2020 року встановлено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала 68 балів, що є меншим балу для успішного складання іспиту, в зв`язку з чим позивач не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що не успішно пройшла атестацію. За наслідками атестації, наказом прокурора Одеської області №770-к від 29.04.2020 року позивача звільнено з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року. Позивач вважає спірне рішення Кадрової комісії №1 необґрунтованим, оскільки в ньому вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів без аргументів комісії виставлення саме такої кількості балів та дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. Позивач також вказала на те, що питання у тестуванні були складені неоднозначно (некоректно) з приводу чого 09.04.2020 року та 22.04.2020 року нею направлялися заяви голові кадрової комісії, відповіді на які позивач не отримала. Також посилається на те, що порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювали втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату та відсутня інформація щодо самого програмного забезпечення, яке використовувалося під час атестації, його сертифікації, а також відсутня інформація щодо апробації (рецензування) тестових питань та осіб (установ), які формували питання та визначали правильні відповіді у комп`ютерній програмі, яка використовувалась 02.03.2020 року у іспиті. Позивач також стверджує, що тести не враховували спеціалізації прокурорів, що вказує на необ`єктивність такої атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури. Також позивач вказала на прийняття спірного рішення у складі лише п`яти осіб, при складі Кадрової комісії №1 з шести осіб, що, на думку позивача, вказує на прийняття такого рішення неповноважним складом цієї комісії

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням та додатковим рішенням суду першої інстанції, позивач подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та представників сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів прийшла до наступного.

Обставини справи полягають в наступному.

Позивач з вересня 2002 року працювала в органах прокуратури, а з квітня 2016 року займала посаду прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) позивач 09.10.2019 року подала Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку із чим просила допустити її до проходження атестації.

02.03.2020 року за результатами участі у проведенні атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту в розумінні п.13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким визначено прохідний бал - 70.

02.04.2020 року першою кадровою комісією прийнято рішення №102 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію та не допущено до проходження наступних етапів атестації .

29.04.2020 року наказом прокурора Одеської області №770-к позивача звільнено з посади прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року. Підставою для прийняття наказу стало рішення №102 від 02.04.2020 року кадрової комісії №1.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11.08.2020 року по справі №420/3918/20 позовну заяву ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області задоволено, визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Одеської області від 29.04.2020р. №770к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу міжнародного співробітництва Одеської області та з органів прокуратури Одеської області відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»; поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу міжнародного співробітництва Одеської області з 30.04.2020 року; стягнуто з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.04.2020 року по 11.08.2020 року у розмірі 78688,10 грн..

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.11.2020р. по справі №420/3918/20 апеляційну скаргу прокуратури Одеської області залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року залишено без змін.

До спірних правовідносин підлягають застосуванню наступні нормативно-правові акти.

Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII.

До Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX, які діють з 25.09.2019 року (надалі Закон №113-IX).

Законом №113-ІХ внесені зміни до Закону №1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 01.09.2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України «Про прокуратуру».

Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно пунктів 6, 7 «Прикінцеві та перехідні положення» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 цього розділу Закону, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пункт 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до пунктів 9, 11 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання Закону №113-ІХ наказами Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі Порядок №221) та №233 від 17.10.2019 року Порядок роботи кадрових комісій (надалі Порядок №223).

Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Пунктами 1-5 розділу 2 Порядку №221 визначено наступне:

- після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора);

- перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту;

- тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів;

- прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів;

- прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п.8 Порядку №233 кадрова комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

Згідно п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, є вмотивованим, оскільки містить кількість набраних позивачем балів, які стали визначальними при прийнятті оскаржуваного рішення.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції вірними, а наведені позивачем в обґрунтування свого позову доводи помилковими з огляду на наступне.

Як вже зазначено вище, іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора передбачає надання прокурором протягом 100 хвилин відповіді на 100 питань, які обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань. При цьому, кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів, а мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідач долучив до свого відзиву на позов роздруківку з результатами тестування позивача, в якому відображені поставлені перед позивачем 100 питань з варіантами відповідей на кожне запитання, а також надані позивачем відповіді по кожному зі ста питань (а.с.8 102).

З загальної кількості запитань 40 стосується кримінально-процесуального законодавства, 30 кримінального, по 3 запитання стосується Європейської конвенції з прав людини та ЄСПЛ, антикорупційного законодавства, по 2 запитання стосуються Закону України «Про прокуратуру», організаційної діяльності прокуратури, професійної етики, та по 1 запитанню з інших галузей права.

Згідно наданих відповідачем результатів тестування позивача, позивачем на 100 поставлених запитань надано 68 правильних відповідей, що є недостатнім для успішного складання цього іспиту.

Вказуючи про те, що питання у тестуванні були складені неоднозначно (некоректно), позивач в той же час не вказала на конкретні запитання, які наведені у наданій відповідачем роздруківці результатів тестування позивача, і які, на її погляд, є неоднозначними для розуміння та/або дають множинність варіантів правильних відповідей.

Тобто, доводи позивача про неоднозначність поставлених їй під час тестування питань на знання законодавства, є неконкретизованими.

Колегія суддів не погоджується з твердженнями позивача, що спірне рішення кадрової комісії є необґрунтованим, оскільки в ньому вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів без аргументів комісії виставлення саме такої кількості балів та дійсних підстав з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Як вже зазначено вище, Порядком №221 передбачено, після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора.

Тобто, кількість балів на цьому іспиті визначається не членами кадрової комісії, а виключно програмним шляхом одразу після закінчення тестування, виходячи з загальної кількості правильно наданих відповідей на 100 поставлених питань.

При цьому, сама кількість правильних відповідей на тестуванні вже є достатньою підставою для прийняття кадровою комісією одного з двох варіантів рішень або про успішне складання іспиту та допуску до наступного іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички у випадку набрання 70 і більше балів, або про неуспішне проходження прокурором атестації у випадку набрання менше ніж 70 балів.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що оскільки за результатом проходження першого етапу атестації (тестування) позивач не набрала мінімально допустимий бал, то вважається такою, що тестування не пройшла успішно.

Колегія суддів також вважає помилковим посилання позивача на те, що оскільки спірне рішення кадрової комісії №102 від 02.04.2020 року прийнято у складі п`яти осіб, то воно є нелегітимним внаслідок, оскільки за змістом п. 12 Порядку №223 для прийняття такого рішення необхідна більшість від загальної кількості членів комісії.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, доводи позивача про відсутність інформації інформація щодо самого програмного забезпечення, яке використовувалося під час атестації, його сертифікації, а також про відсутність інформація щодо апробації (рецензування) тестових питань та осіб (установ), які формували питання та визначали правильні відповіді у комп`ютерній програмі, яка використовувалась 02.03.2020 року у іспиті, не спростовують результати тестування позивача, не впливають на результат пройденого позивачем іспиту та кількість набраних балів, які стали визначальними при прийнятті оскаржуваного рішення, і законодавство України не передбачає вимог щодо проведення сертифікації чи ліцензування програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації, або ж отримання висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України на таке програмне забезпечення.

Посилання позивача на те, що тести не враховували спеціалізації прокурорів, а це створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, колегія суддів відхиляє, оскільки аналіз змісту поставлених перед позивачем запитань, перелік яких наведений у наданій відповідачем роздруківці результатів тестування позивача, свідчить про те, що всі запитання стосуються закріплених в статті 131-1 Конституції України напрямів діяльності прокуратури, якими є підтримання публічного обвинувачення в суді, організація і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Окремо колегія суддів вважає за необхідне надати оцінку тим обставинам, які відображені в рішенні Одеського окружного адміністративного суду від 11.08.2020 року по справі №420/3918/20 за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яке набрало законної сили 19.11.2020р. за результатами його апеляційного перегляду.

Так в мотивувальній частині цього рішення зазначено наступне:

«Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019, встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Однак рішення кадрової комісії № 102 кадрової комісії № 1 від 02.04.2020р. таким вимогам не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.»

Отже, судовим рішенням по справі №420/3918/20, що набрало законної сили до винесення судом першої інстанції рішення у даній справі, надана правова оцінка рішенню кадрової комісії від 02.04.2020р. №102, яке є предметом оскарження у даній справі.

Частиною 4 статті 78 КАС України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч.5 ст.78 КАС України, обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Колегія суддів вважає, що оскільки Офіс Генерального прокурора не був стороною по справі №420/3918/20, то в рамках даної справи Офіс Генерального прокурора може на загальних підставах спростовувати обставини, які наведені в рішенні суду по справі №420/3918/20 і стосуються спірного рішення кадрової комісії від 02.04.2020р. №102.

Як вже значено вище, відповідач надав суду роздруківку з результатами тестування позивача, в якому відображені поставлені перед позивачем 100 питань з варіантами відповідей на кожне запитання, а також надані позивачем відповіді по кожному з ста питань, з яких лише 68 є правильними.

З огляду на положення розділу 2 Порядку №221 сам факт набрання за результатами тестування менше 70 балів є достатнім для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, і таке не потребує додаткового обґрунтування. При цьому кількість балів на цьому іспиті визначається не членами кадрової комісії, а виключно програмним шляхом одразу після закінчення тестування, виходячи з загальної кількості правильно наданих відповідей на 100 поставлених питань.

Таким чином, в рамках даної справи Офісом Генерального прокурора доведена обґрунтованість спірного рішення кадрової комісії від 02.04.2020р. №102, а тому при вирішенні даного спору не підлягають врахуванню обставини, які відображені в рішенні Одеського окружного адміністративного суду від 11.08.2020р. по справі №420/3918/20 і стосуються спірного рішення кадрової комісії.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги наведених вище висновків суду не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.241, 242, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 04 березня 2021 року.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.