Справа № 460/7069/20
Суддя: Н.В. Друзенко
Дата ухвалення: 2021-02-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

04 лютого 2021 року м. Рівне №460/7069/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Друзенко Н.В. за участю секретаря судового засідання Головатчик А.А. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі: позивача: представник Сиськова О.Л., третьої особи позивача: представник не прибув, відповідача: представники Шурин Ю.В., Туревич О.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Комунального підприємства "Міськсвітло", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ " ТК ЧЕРЕС",
доУправління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області
визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство «Міськсвітло» звернулось до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про визнання протиправним та скасування висновку від 14.09.2020 про результати моніторингу закупівлі №-07-14-006275-c ДК 021:20-2 Дорожнє обладнання (опора конусна оцинкована, опора восьмигранна оцинкована).

Ухвалою суду від 29.09.2020 відкрито провадження у справі №460/7069/20 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 29.10.2020. Цією ж ухвалою суду залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ТОВ «ТК ЧЕРЕС» ().

Ухвалою суду від 29.10.2020, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, оголошено перерву у підготовчому засіданні до 17.11.2020 для ознайомлення учасників справи з відзивом на позовну заяву та подання додаткових доказі у справі.

Ухвалою суду від 17.11.2020 закрито підготовче провадження у справі, призначено розгляд справи по суті у відкритому судовому засіданні на 17.12.2020.

Судове засідання з 17.12.2020 відкладено на 12.01.2021, а потім і на 04.02.2021 зв`язку з тим, що суд визнав поважними причини неприбуття представника позивача.

У судовому засіданні 04.02.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Згідно з позовною заявою, відповіддю на відзив та поясненнями представника позивача в судовому засіданні, позовні вимоги ґрунтуються на тому, що 14.07.2020 тендерним комітетом КП «Міськсвітло» розпочато процедуру відкритих торгів №UA-2020-07-14-006275-c щодо публічної закупівлі робіт за предметом «ДК 021:20-2 Дорожнє обладнання (опора конусна оцинкована, опора восьмигранна оцинкована)». За результатами електронного аукціону, проведеного інформаційно-телекомунікаційною системою закупівель «ProZorro» 03.08.2020, найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «ТК ЧЕРЕС». Враховуючи відповідність тендерної пропозиції Учасника вимогам тендерної документації, а також встановленим замовником кваліфікаційним критеріям, 06.08.2020 тендерним комітетом КП «Міськсвітло» прийняте рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів ТОВ «ТК ЧЕРЕС», а 19.08.2020 укладено Договір поставки №67 на постачання відповідного товару. Разом з тим, наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 27.08.2020 №63 розпочато моніторинг публічної закупівлі №-07-14-006275-c, за результатами якого 14.09.2020 відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі. За змістом вказаного висновку, Управлінням Держаудитслужби встановлено порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язано замовника усунути такі порушення, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю. Зазначений висновок контролюючого органу сторона позивача вважає безпідставним та необ`єктивним, оскільки останній прийнятий з формальних підстав, з порушенням принципів проведення публічних закупівель, а відтак, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Спростовуючи суть висновків, сторона позивача вказувала, що оскільки Інструкцією про порядок використання електронної системи закупівель електронного майданчика «Zakupki.prom.ua», а також Порядком функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого Кабінетом Міністрів України, не передбачено технічної можливості внесення інформації про мову в будь-яке поле, то відповідач не міг констатувати таке порушення. Що стосується вимоги документального підтвердження інформації, яка міститься у відкритому єдиному державному реєстрі, доступ до якого є вільним, то сторона позивача зауважувала, що вона сама по собі ніяк не вплинула на кінцевий результат проведених публічних торгів. Стосовно відсутності у тендерній документації вимоги замовника про раніше укладені договори, сторона позивача зауважувала на тому, що замовник не може не знати про стан виконання договірних зобов`язань контрагентами, з якими він раніше мав договірні стосунки, а тому вказаний недолік, на переконання сторони позивача, не міг слугувати підставою для застосування наслідків за результатами проведеного відповідачем моніторингу, які визначені у висновку. За наведеного, сторона позивача просила скасувати висновко відповідача.

У письмових поясненнях третьої особи наведено аргументи і міркування на підтримку позовних вимог. В обґрунтування своїх доводів ТОВ «ТК ЧЕРЕС» зазначило, що всі учасники закупівлі обізнані про те, якою мовою слід викладати документи тендерної пропозиції, а тому порушення з боку замовника відсутні. Інформація щодо виконання договірних зобов`язань учасниками закупівлі наявна у замовника, є відкритою та не потребує додаткового підтвердження. При цьому, відхилення пропозиції учасника у випадку невиконання зобов`язань за раніше укладеними договорами є правом, а не обов`язком замовника. Разом з тим, враховуючи відсутність у тендерній документації до закупівлі №UA-2020-07-14-006275-c вимоги замовника щодо надання учасниками документів на підтвердження відсутності обставин, передбачених частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ТК ЧЕРЕС» не було. З наведених підстав, третя особа просила суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Згідно з відзивом на позов, запереченнями на відповідь на відзив та усними поясненнями представників в судовому засіданні, сторона відповідача позов не визнала. Свої заперечення обґрунтувала тим, що висновок про результати моніторингу закупівлі №187 від 14.09.2020 складено з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу, викладена у оскаржуваному висновку позиція щодо порушень, допущених у ході проведення публічної закупівлі, відповідає вимогам чинного законодавства, а спосіб усунення виявлених порушень є єдиним можливим з урахуванням обставин, за яких ці порушення допущено. При цьому, стороною відповідача зауважено, що замовник вправі вільно обирати електронний майданчик, на якому опубліковує інформацію та документи, необхідні для проведення публічних закупівель, а тому, відсутність в оголошенні про закупівлю №UA-2020-07-14-006275-c інформації про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції учасників, є порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, яке обґрунтовано зафіксоване в оскаржуваному висновку. Також стороною відповідача вказано, що надання у складі їх тендерних пропозицій інформації про укладені договори є обов`язком, а не правом учасників конкурентної процедури закупівлі, а тому, враховуючи відсутність у складі тендерної пропозиції ТОВ «ТК ЧЕРЕС» інформації, передбаченої частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», позивачем безпідставно не відхилено тендерну пропозицію такого учасника, чим порушено норми пункту 1 частини першої статті 31 вказаного Закону. Враховуючи викладене, відповідач просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Розглянувши заяви по суті справи, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

Рішенням тендерного комітету КП «Міськсвітло» від 14.07.2020 (протокол № 29) затверджено тендерну документацію для проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі «ДК 021:20-2 Дорожнє обладнання (опора конусна оцинкована, опора восьмигранна оцинкована)» (а.с.6-17).

Того ж дня, КП «Міськсвітло», як замовником, розпочата процедура публічної закупівлі робіт за предметом «ДК 021:20-2 Дорожнє обладнання (опора конусна оцинкована, опора восьмигранна оцинкована)» шляхом оприлюднення в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro» оголошення про проведення відкритих торгів. Єдиний унікальний номер закупівлі UA-2020-07-14-006275-c. Очікувана вартість предмета закупівлі визначена в розмірі 314500,00 грн (з ПДВ). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 31.07.2020, дата розкриття тендерних пропозицій 03.08.2020 (а.с.5).

За результатами електронного аукціону, проведеного системою ProZorro 03.08.2020, найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТК ЧЕРЕС» (), остаточна ціна тендерної пропозиції якого склала 279484,80 грн (а.с.18-19).

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету КП «Міськсвітло» № 30 від 06.08.2020, тендерним комітетом замовника розглянуто тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТК ЧЕРЕС», що запропонував найбільш економічно вигідну ціну, та встановлено відповідність поданих документів вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем (а.с.27).

06.08.2020 на вебпорталі уповноваженого органу замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури ТОВ «ТК ЧЕРЕС».

За результатами проведеної процедури закупівлі, 19.08.2020 між КП «Міськсвітло» як замовником та ТОВ «ТК ЧЕРЕС» як переможцем закупівлі укладений договір №67, предметом якого визначено постачання товару, а саме: опора конусна оцинкована, опора восьмигранна оцинкована (а.с.29-31).

На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області «Про початок моніторингу закупівель» №63 від 27.08.2020, розпочато моніторинг закупівлі №UA-2020-07-14-006275-c. Згідно з додатком 1 до цього наказу, підставою для здійснення моніторингу закупівлі №UA-2020-07-14-006275-c визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с.73). Зазначений наказ оприлюднено в електронній системі закупівель 27.08.2020.

В ході судового розгляду судом також встановлено, що 27.08.2020 відповідач розмістив у електронній системі закупівель запит про надання замовником пояснень у межах проведення моніторингу закупівлі №UA-2020-07-14-006275-c щодо виявлених контролюючим органом невідповідностей (порушень).

02.09.2020 КП «Міськсвітло» опубліковано відповідь на запит Управління Держаудитслужби, за змістом якої, замовник не погодився з виявленими недоліками та підтвердив відповідність документів, поданих у складі тендерної пропозиції переможця закупівлі ТОВ «ТК ЧЕРЕС», вимогам тендерної документації.

Разом з тим, 14.09.2020 начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області затверджено оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі №187 від 14.09.2020 (а.с.74-75).

У висновку встановлено наступні порушення:

1. за результатами аналізу питання повноти відображення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення норми пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі»;

2. за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення норм частини третьої та п`ятої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

3. за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТК ЧЕРЕС» встановлено порушення норм пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця контролюючим органом порушень не встановлено.

Управління Держаудитслужби, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Зазначений висновок опублікований відповідачем у системі ProZorro 14.09.2020 (а.с.33-34).

У процесі судового розгляду судом також встановлено, що 18.09.2020 позивач звернувся до контролюючого органу за роз`ясненням щодо формулювання висновку, розмістивши в електронній системі закупівель заперечення щодо його змісту.

Вважаючи висновок начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 14.09.2020 № 187 про результати моніторингу закупівлі №-07-14-006275-c протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом, з відображенням такого оскарження в системі ProZorro.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» № 868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 - Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби №187 від 02.07.2018 затверджено Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області

Пунктом 4 вказаного Положення встановлено, що Управління, відповідно до покладених на нього завдань, вносить керівництву Офісу пропозиції щодо звернення до суду в інтересах держави.

Таким чином, саме Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області уповноважене на здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель на території Рівненської області, зокрема, шляхом проведення моніторингу публічних закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015.

Так, відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону) .

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Судом встановлено, що станом на час виникнення спірних правовідносин, форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначались наказом Державної аудиторської служби України №86 від 23.04.2018, який втратив чинність 13.10.2020 на підставі наказу Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020.

Пунктами третім-шостим Порядку №86 передбачалося, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої Порядком № 86 в електронній системі закупівель. Після заповнення форми висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження. Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Враховуючи викладене, а також підставу заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.

Судом встановлено, що відповідно до пункту 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку, предметом проведеного відповідачем моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом (повноти відображення інформації про публічну закупівлю), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу Управлінням Держаудитслужби проаналізовано: річний план закупівель КП «Міськсвітло» на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 14.07.2020 № 29), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТК ЧЕРЕС», протокол від 06.08.2020 № 30, та пояснення замовника, отримане через електронну систему закупівель 02.09.2020.

Зокрема, за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII оприлюднене замовником оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Оцінюючи встановлене відповідачем порушення, суд враховує, що відповідно до пункту 16 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель це оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Частиною першою статті 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

У свою чергу, частиною першою статті 10 Закону № 922-VIII встановлюється обов`язок замовників самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднювати в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж (пункт 1).

Згідно з пунктом 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Водночас, матеріалами справи підтверджується та не заперечується учасниками справи, що оголошення про проведення закупівлі №-07-14-006275-c із застосуванням процедури відкритих торгів, оприлюднене КП «Міськсвітло» в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro», не містить інформації про мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

При цьому, у поданих заявах по суті спору, а також у процесі розгляду справи представник позивача неодноразово звертав увагу суду на те, що при створенні оголошення про публічні закупівлі, зокрема й закупівлі №-07-14-006275-c, поле для внесення інформації про мову технічно не було передбачене використовуваним замовником електронним майданчиком, що свідчить про об`єктивну неможливість внесення такої інформації в оголошення.

Суд зазначає, що незважаючи на те, що обраний позивачем авторизований електронний майданчик не забезпечив належну реалізацію його права як замовника на розміщення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі з дотриманням визначеної Законом № 922-VIII форми та змісту, позивач вправі вільно обирати авторизований електронний майданчик, на якому буде опубліковувати інформацію та документи під час проведення процедур закупівель, а тому трактування органом державного фінансового контролю відсутності в оголошенні про проведення закупівлі №07-14-006275-c інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, як порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, є обґрунтованим.

При цьому, суд погоджується з доводами відповідача про те, що Законом № 922-VIII не передбачено, що описана інформація має міститися саме в окремому виведеному полі для мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Якщо на електронному майданчику, з використанням якого замовником здійснювалася закупівля, не передбачалося окремого поля для відображення необхідної інформації, то замовник не був позбавлений права внести таку інформацію у будь-яке поле, щоб не допустити порушення вимог частини другої статті 21 Закону № 922-VIII.

Разом з тим, саме по собі зазначене вище порушення не слугувало підставою для застосування наслідків за результатами проведеного відповідачем моніторингу, які визначені у висновку і які зумовили необхідність звернення позивача до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Також, за результатами аналізу Управлінням Держаудитслужби питання відповідності вимог тендерної документації до закупівлі №-07-14-006275-c вимогам Закону встановлено, що замовником у додатку №2 до тендерної документації «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону», в порушення норм частини третьої та п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, вимагається від учасника документальне підтвердження інформації згідно пункту 2 частини першої статті 17 Закону, яка міститься у відкритому єдиному державному реєстрі, доступ до якого є вільним. Крім того, замовником в тендерній документації не встановлено вимогу для переможця закупівлі щодо способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону, чим не дотримано норми частини третьої статті 17 Закону.

Аналізуючи наведені висновки відповідача, суд виходить з такого.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Зазначена законодавча норма перебуває у системному зв`язку з вимогами частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII, якою встановлено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

При цьому, частиною четвертою вказаної статті передбачено, що замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (частина п`ята статті 17 Закону № 922-VIII).

З наведеного слід дійти висновку, що оскільки Закон № 922-VIII забороняє замовнику вимагати від учасників закупівель публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, встановлення замовником у тендерній документації вимог щодо документального підтвердження учасниками закупівлі відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17, є порушенням вимог цього Закону.

Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 26.02.2020 у справі № 620/1150/19.

За результатами аналізу змісту тендерної документації до закупівлі № UA-2020-07-14-006275-c, судом встановлено наступне.

Пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що перелік документів для підтвердження відповідності учасника (у т.ч. учасника-переможця) вимогам, визначеним у статті 17 Закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам згідно із законодавством наведено у додатку 2 до даної документації. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

У свою чергу, в додатку 2 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону» до тендерної документації, замовником передбачено вимогу щодо надання учасниками процедури закупівлі (юридичними особами) інформації на підтвердження відсутності обставин, визначених пунктом 2 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, а саме: відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, - шляхом надання довідки довільної форми (пункт 1 розділу «Документи для юридичних осіб на підтвердження відповідності пропозиції вимогам, визначеним в ст. 17 Закону» додатку 2 до тендерної документації) (а.с.13).

Суд зауважує, що інформація про юридичних осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, є відкритою та розміщена в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, доступ до якого є вільним, а тому, вказана інформація не повинна вимагатися замовником у тендерній документації.

Наведене узгоджується з інформацією, викладеною у листі Мінекономіки за № 3304-04/2361-06 від 16.01.2020, щодо переліку відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним.

Щодо відсутності в тендерній документації до закупівлі №-07-14-006275-c інформації про спосіб документального підтвердження переможцем закупівлі згідно із законодавством відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII, суд зазначає таке.

Відповідно до частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу змісту додатку 2 до тендерної документації спірної закупівлі, судом встановлено, що замовником визначено способи підтвердження переможцем торгів відсутності обставин, передбачених пунктами 6, 12 та 13 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, проте не дотримано означеної законодавчої вимоги в частині визначення способу підтвердження відсутності обставин, передбачених частиною другою вказаної статті, чим порушено приписи частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII.

При цьому, суд зауважує, що оскільки відомості, визначені пунктом 5 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, стосуються фізичної особи-переможця закупівлі, позивачем правомірно не визначено способу підтвердження їх відсутності для юридичної особи-переможця торгів.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що порушення, встановлені відповідачем за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації до закупівлі №-07-14-006275-c вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та викладені в оскаржуваному висновку, є обґрунтованими.

Також, за змістом оскаржуваного висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій Управлінням Держаудитслужби встановлено, що в складі завантаженої тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТК ЧЕРЕС» відсутня інформація, яка передбачена частиною другою статті 17 Закону. При цьому, замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТК ЧЕРЕС», чим порушено норми пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Оцінюючи обґрунтованість встановленого відповідачем порушення, суд зазначає наступне.

За правилами пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно з частиною третьою статті 17 Закону № 922-VIII, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Таким чином, суд приходить до висновку, що замовник зобов`язаний передбачити в тендерній документації вимогу щодо необхідності підтвердження учасниками процедури закупівлі у складі їх тендерної пропозиції відсутності підстав, встановлених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII. При цьому спосіб підтвердження таких підстав учасниками процедури закупівлі може бути передбачено лише в довільній формі.

За результатами аналізу відповідності змісту тендерної документації до закупівлі №-07-14-006275-c вищенаведеним законодавчим вимогам, судом встановлено, що у додатку 2 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону» до тендерної документації замовником передбачено, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 (крім пунктів 1 і 7 частини першої), надається учасниками закупівлі у довільній формі, із виокремленням кожної підстави визначеної у частинах першій і другій статті 17 (крім пунктів 1 і 7 частини першої) (однією довідкою в довільній формі) за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі її використання).

Оцінивши зміст документів тендерної пропозиції учасника та переможця торгів ТОВ «ТК ЧЕРЕС», суд зауважує, що у її складі відсутня інформація та/або документи на підтвердження відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII, що не заперечується й позивачем.

При цьому, суд погоджується з твердженнями представника позивача про те, що відхилення тендерної пропозиції учасника за наявності підстав, передбачених частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII, є правом, а не обов`язком замовника.

Водночас, доводи представника позивача щодо недоцільності підтвердження учасниками закупівлі відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII, з огляду на наявну у замовника інформацію щодо стану виконання усіх договорів, не заслуговують на увагу суду, оскільки підтвердження відсутності підстав, встановлених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII, є передбаченим законом обов`язком, а не правом учасника закупівлі при поданні ним тендерної пропозиції.

Відповідно до частини дев`ятої статті 29 Закону № 922-VIII, після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію, зокрема, про:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорію;

2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;

3) перелік тендерних пропозицій;

4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників;

5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону);

6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону (частина дванадцята статті 29 Закону № 922-VIII).

Згідно з приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Зазначене узгоджується з вимогами пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації до спірної закупівлі.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що тендерна пропозиція учасника закупівлі ТОВ «ТК ЧЕРЕС» мала бути відхилена замовником з підстав, визначених пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. А тому, оскаржуваний висновок відповідача є обґрунтованим у наведеній вище частині.

За правилами частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відповідач у спірних правовідносинах діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, використовуючи свої повноваження з метою, для якої вони надані.

Доводи позивача щодо невідповідності оскаржуваного висновку відповідача вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» не знайшли свого підтвердження та спростовані у ході судового розгляду справи. А тому, суд дійшов висновку, що у задоволенні позовних вимог КП «Міськсвітло» слід відмовити повністю.

Підстави для розподілу судових витрат, з урахуванням вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Комунальному підприємству "Міськсвітло" (, вул. Дорошенка, 55 а, м.Рівне, 33001), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ТК ЧЕРЕС" (, вул.Аравійська, 22, м.Харків, 61010), в позові до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (, вул. Міцкевича, 14, м.Рівне, 33028) про визнання протиправним та скасування висновку від 14 вересня 2020 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-07-14-006275-с ДК 021:20-2 Дорожнє обладнання (опора конусна оцинкована, опора восьмигранна оцинкована), - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення складений 15 лютого 2021 року.

Суддя Н.В. Друзенко