Справа № 160/6533/20
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2021-02-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 лютого 2021 року справа № 160/6533/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року у справі № 160/6533/20 (суддя Олійник В.М.) за адміністративним позовом Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області до Східного офісу Держудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Геоленд 2000» про визнання протиправним висновку,

ВСТАНОВИВ:

Підгородненська міська рада Дніпровського району Дніпропетровської області (далі позивач) звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач) від 01 червня 2020 року про результати моніторингу закупівлі ДК 021:2015: 70330000-3 - Послуги з управління нерухомістю, надавані на платній основі чи на договірних засадах (виготовлення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земельних ділянок в м. Підгородне Дніпропетровської області) (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2019-11-19-002508-b).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року в задоволенні позовних вимог позивача було відмовлено.

З рішенням суду першої інстанції не погодився позивач та подав апеляційну скаргу. Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального права, позивач просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, визнати протиправним та скасувати оскаржений висновок відповідача у повному обсязі.

Доводи позивача зводяться до того, що порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі», при оголошенні та проведенні публічної закупівлі: ДК 021:2015: 70330000-3 - Послуги з управління нерухомістю, надавані на платній основі чи на договірних засадах (виготовлення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земельних ділянок в м. Підгородне Дніпропетровської області), ним допущено не було. Спірний висновок Східного офісу Держаудитслужби підлягає скасуванню у повному обсязі як необґрунтований та такий, що прийнятий без врахування всіх істотних обставин.

Відповідачем подано письмовий відзив на апеляційну скаргу позивача. У відзиві відповідач стверджує, що погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд повно встановив обставини справи та дав належну оцінку доказам, що подавалися обома сторонами. Просить відмовити у задоволенні скарги позивача.

Представник позивача у судовому засіданні прохав суд задовольнити апеляційну скаргу, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі.

Представник відповідача просив скаргу позивача залишити без задоволення.

Представник третьої особи ТОВ «Геоленд 2000» в судове засідання не з`явився, про день та час його проведення повідомлявся.

Заслухавши представників сторін, вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

З матеріалів справи встановлено, що на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східним офісом Держаудитслужби було видано наказ від 15.05.2020 № 87 Про початок здійснення моніторингу закупівель, згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2019-11-19-002508-b.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2019-11-19-002508-b, Офісом було складено висновок від 01.06.2020 року № 314, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.7-1 Закону №922.

У висновку зазначено, що під час моніторингу закупівлі було встановлено, що у тендерній документації та Додатку №1 до тендерної документації замовника відсутні вимоги про те, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля, чим порушено п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон №922).

Додаткова угода №1 від 22.01.2020 до договору №255 від 28.12.2019 оприлюднена замовником в електронній системі закупівель 28.01.2020, тобто з порушенням строку на 3 календарних дні, визначених абз.9 ч. 1 ст. 10 Закону №922.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 28.12.2019р. №255 з урахуванням додаткових угод до нього та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку від 01.06.2020 року, складеного за результатами проведеного моніторингу.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, вказав, що висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі від 01.06.2020 винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, є обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його скасування.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 3 ч. 2 ст. 22 Закону №922, тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі, якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Отже, вказана норма містить саме зобов`язальний характер для замовника під час розроблення та затвердження тендерної документації.

Згідно із п. 1 ч. 1 Розділу 3 тендерної документації - Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки та завантаження файлів, зокрема, з інформацією, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам по предмету закупівлі (за формою, яка наведена у Додатку №1 до тендерної документації).

За результатами проведеного моніторингу закупівлі установлено, що у тендерній документації та Додатку №1 до тендерної документації замовника відсутні вимоги про те, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля, чим порушено п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону №922.

Вже після оприлюднення оскаржуваного висновку в електронній системі закупівель 04.06.2020 між позивачем та ТОВ Геоленд 2000 укладено додаткову угоду №2 до договору №255 від 28.12.2019 р. з подальшим її опублікуванням в електронній системі закупівель, відповідно до якої сторони доповнили п. 11 Інші умови зазначеного договору пп.13, згідно якого роботи за договором передбачають дотримання вимог чинного законодавства із захисту довкілля при наданні послуг, що є предметом договору з наведенням переліку заходів із захисту довкілля.

Отже замовник опрацював зміст оскарженого висновку і в цій частині прийняв до уваги допущену невідповідність, що свідчить про визнання порушення.

Щодо порушення позивачем вимог абз.9 ч.1 ст. 10 Закону №922.

Відповідно до ч.3 ст.180 Господарського кодексу України, під час укладення господарського договору сторони зобов`язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору, тобто істотні умови договору.

При цьому, умови про предмет у господарському договорі мають визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг).

Сторони за договором про закупівлю можуть внести зміни до його істотних умов тільки у випадках, передбачених нормами Закону України Про публічні закупівлі, у порядку, визначеному нормами Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

При внесенні змін до Договору №255 від 28.12.2019р. замовником зазначено підставу: покращення якості предмета закупівлі, що свідчить про застосування ним п. 3 ч. 4 ст. 36 Закону №922.

Згідно із абз.9 ч. 1 ст. 10 Закону №922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики має оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін.

За результатами моніторингу встановлено, що додаткова угода №1 від 22.01.2020 до договору №255 від 28.12.2019 оприлюднена замовником в електронній системі закупівель 28.01.2020, тобто з порушенням строку, визначеного абз.9 ч.1 ст.10 Закону №922.

Частиною 6 ст.7-1 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому, форму висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення» (далі - Порядок №86), який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106.

Відповідно до пп.3 п.1 розділу III Порядку № 86 у п.1 констатуючої частини висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України.

Відповідно до п.2 Розділу III Порядку № 86 у п.2 констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до п.3 Розділу III Порядку № 86 у п.3 констатуючої частини висновку зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.8 ст. 7-1 Закону № 922 замовник протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У пункті 1 Розділу II констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі від 01.06.2020 року № 314 деталізовано суть допущених позивачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

У пункті 2 Розділу II констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі від 01.06.2020 року № 314 відповідачем зроблений висновок про наявність порушень законодавства, а саме порушення позивачем вимог абз.9 ч.1 ст. 10, п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону №922.

У пункті 3 Розділу II констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі від 01.06.2020 року № 314 вказано про зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель на підставі ст ст. 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та ч.8 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі.

Вибір способу усунення порушення, як і його нормативне-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Визначення органом державного фінансового контролю у висновку про результати моніторингу закупівлі способів усунення виявлених порушень суперечитиме вимогам чинного законодавства та призведе до його порушення з боку органу державного фінансового контролю.

З огляду на викладене, є вірними висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки висновок, що оскаржується позивачем, є законним і обґрунтованим.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, а тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Керуючись п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року у справі № 160/6533/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 25.02.2021р.

Повний текст постанови складено 04.03.2021р.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак