Справа № 160/13335/20
Суддя: Юрков Едуард Олегович
Дата ухвалення: 2021-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЮркова Е.О.
за участі секретаря судового засіданняШпоти Я.С.
представника позивача представника відповідача представника третьої особи Гайдей Г.М. Харламбова В.О. Бевз О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом Комунального підприємства «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради до Південного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Вільна енергетична компанія «Палівенерго», про визнання протиправним та скасування висновку, -
19 жовтня 2020 року Комунальне підприємство «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Державної аудиторської служби України з вимогами:
визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України від 05.10.2020 р. про встановлення порушення пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі ДК 021:2015:09310000-5: електрична енергія ID: UA-2019-12-24-004307-b, за результатами якого складено висновок від 05.10.2020 р. № 437 про встановлені порушення. Посилається на те, що висновок є необґрунтованим, оскільки позивачем правомірно було використано експертний висновок від 24.03.2020 року № ОИ-5967 та від 16.04.2020 року № ОИ-6049, які видані Запорізькою торгово-промисловою палатою, які стали підставою для підвищення цін. Позивач вважає, що додаткові угоди до договору про закупівлю були укладені у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі». Вказує, що для підтвердження факту коливання цін електричної енергії на ринку сторони можуть використовувати інформацію з сайту ДП «Оператор ринку» www.oree.com.ua. Вказує, що висновки Запорізької торгово-промислової палати свідчать про зміну цін на ринку електричної енергії у сторону збільшення та у сукупності з аналізом початкової вартості та є належним підтвердженням коливання цін.
Ухвалою суду від 16.11.2020 року призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження.
18.11.2020 року відповідачем надано до суду відзив, в якому просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що за результатом моніторингу встановлено порушення пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону. Вказує, що надані у складі відповідей на запит експертний висновок від 24.03.2020 року № ОИ-5967 (підтвердження підвищення ціни за додатковою угодою від 24.03.2020 року № 1) та експертний висновок від 16.04.2020 року № ОИ-6049 (підтвердження підвищення ціни за додатковою угодою від 27.04.2020 року № 2), які видані Запорізькою торгово промисловою палатою, містять лише показники середньозважених цін купівлі продажу електричної енергії за 1 МВт/год за період з 01.03.2020 р. по 20.03.2020 р., з 01.04.2020 р. по 10.04.2020 р. та не підтверджують факту коливання ціни на ринку електричної енергії. Отже, на порушення пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону (у редакції, що діяла на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою) Замовником двічі необґрунтовано внесені зміни до пункту 5.1 договору про закупівлю електричної енергії від 19.02.2020 № 72 щодо збільшення ціни за 1 кВт електричної енергії 1 та 2 класу напруги без відповідного підтвердження коливання ціни на ринку електричної енергії.
30.11.2020 року позивачем надано до суду відповідь на відзив, в якій вказано, що доводи відповідача не спростовуються твердження позивача, наведені у позові. Наведено твердження аналогічні доводам, викладеним у позовній заяві.
09.12.2020 року відповідачем надано до суду заперечення, в яких зазначено, що висновки, які видані Запорізькою торгово промисловою палатою, за змістом не відповідають даним ресурсу ДП «Оператор ринку» www.oree.com.ua в розрізі дат на момент укладання договору та додаткових угод, та коливання цін вбачається як в бік збільшення, так і в бік зменшення. Посилається на те, що замовником було враховано факт коливання цін на ринку лише в бік збільшення, що порушує принцип максимальної економії та ефективності.
23.12.2020 року третьою особою надано до суду пояснення, в яких просив позов задовольнити, посилаючись на те, що жодних порушень законодавства про закупівлю під час укладення додаткових угод до договору не було допущено. Вказує, що відповідач не мав повноважень на проведення моніторингу; для підтвердження факту коливання цін електричної енергії на ринку сторони можуть використовувати інформацію з сайту ДП «Оператор ринку» www.oree.com.ua; спірний висновок не містить чіткого зобов`язання щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
У судовому засіданні 10.02.2021 року представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити з підстав, викладених у позові.
Представник відповідача у судовому засіданні 10.02.2021 року заперечував проти задоволення позовних вимог та просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на доводи, викладенні у відзиві на позов.
Представник третьої особи проти задоволення позову заперечував, посилаючись на доводи, наведені у письмових поясненнях.
Заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача та представника третьої особи, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Судом встановлено, що 24.12.2019 року Комунальним підприємством «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради була оголошена закупівля товару, а саме: відкриті торги щодо закупівлі ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, ID: UA-2019-12-24-004307-b.
Участь в закупівлі приймали два учасники:
- ТОВ "ВІЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ "ПАЛІВЕНЕРГО", остаточна пропозиція - 32 883 210,00 грн.;
- ТОВ "ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖИ", остаточна пропозиція - 33 102 080,00 грн.;
- ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТОРГОВА КОМПАНІЯ "ТРЕЙДРЕСУРС", остаточна пропозиція - 33 272 010,00 грн.;
- ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ", остаточна пропозиція - 34 438 410,00 грн.;
- ТОВ "АС", остаточна пропозиція - 36 936 000,00 грн.
Судом встановлено, що наказом Південного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» № 320 від 18.09.2020 року дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до істотних умов договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради (далі Замовник) на 2020 рік, тендерна документація (зі змінами), яка затверджена протоколом засідання тендерного комітету від 15.01.2020 № 3, тендерні пропозиції учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «ПАЛІВЕНЕРГО», Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОРГОВА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДРЕСУРС», Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖИ», Товариства з обмеженою відповідальністю «АС», Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕК «ЕНОЛЛ», повідомлення про намір укласти договір від 06.02.2020, договір про закупівлю електричної енергії від 19.02.2020 № 72, додаткова угода від 24.03.2020 № 1 до договору про закупівлю електричної енергії від 19.02.2020 № 72, додаткова угода від 27.04.2020 № 2 до договору про закупівлю електричної енергії від 19.02.2020 № 72, додаткова угода від 18.08.2020 № 5 до договору про закупівлю електричної енергії від 19.02.2020 № 72, додаткова угода від 28.09.2020 № 6 до договору про закупівлю електричної енергії від 19.02.2020 № 72, пояснення Замовника в електронній системі закупівель з додатками від 29.09.2020 та від 30.09.2020. Замовником 24.12.2020 року оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією на англійській мові на закупівлю електричної енергії за ДК 021:2015: 09310000-5 Електрична енергія.
Також у вказаному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Південним офісом Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема, здійснити перерахунок ціни з урахуванням безпідставного укладання вищевказаних додаткових угод) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з такого.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).
Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Так, наказом Південного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» № 320 від 18.09.2020 року дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.
Пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону № 922 визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Судом встановлено, що Комунальним підприємством «Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Нікопольської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Вільна енергетична компанія «Палівенерго» укладено договір про постачання електричної енергії споживачу від 19.02.2020 року № 72 на постачання електричної енергії у кількості 16200000 кВт.год. на загальну вартість 32883210,00 грн. (з ПДВ).
До вказаного договору було укладено:
Судом встановлено, що додатковою угодою від 24.03.2020 р. № 1 було зменшено обсяги постачання електричної енергії та збільшено вартість товару, та загальна вартість склала 32883209,88 грн. (з ПДВ), вартість товару за одиницю виміру (1 к.Вт.год.) зросла менше ніж на 10%.
Додатковою угодою від 27.04.2020 р. № 2 було зменшено обсяги постачання електричної енергії та збільшено вартість товару, та загальна вартість склала 32883208,70 грн. (з ПДВ), вартість товару за одиницю виміру (1 к.Вт.год.) зросла менше ніж на 10%.
Вказані зміни були обґрунтовані коливанням ціни товару на ринку, що підтверджено експертними висновками від 24.03.2020 р. № ОИ-5967 (підтвердження підвищення ціни за додатковою угодою від 24.03.2020 р. № 1) та від 16.04.2020 р. № ОИ-6049 (підтвердження підвищення ціни за додатковою угодою від 27.04.2020 р. № 2), виданими Запорізькою торгово промисловою палатою.
Вказані висновки ґрунтуються на даних ДП «Оператор ринку» (www.oree.com.ua).
Щодо посилання саме на дані ДП «Оператор ринку» з сайту www.oree.com.ua суд вказує, що згідно частини 6 та 7 статті 67 Закону України «Про ринок електричної енергії» за результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії.
Купівля та продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку здійснюються на підставі відповідних договорів між учасником цього ринку та оператором ринку, укладених за правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку.
Отже, аналізуючи зміст вказаної норми, а також умови додаткових угод від 24.03.2020 р. № 1 та від 27.04.2020 р. № 2, суд приходить до висновку, що такі зміни до договору про постачання електричної енергії споживачу від 19.02.2020 року № 72 не суперечать умовам, встановленим пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону № 922, зворотного відповідачем не доведено.
Таким чином, на думку суду, висновки відповідача про порушення позивачем пункту 2 частини 4 статті 36 Закону № 922 є безпідставними.
На підставі викладеного висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 05.10.2020 року № 437 є необґрунтованим та таким, що прийнято без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, позовні вимоги Комунального підприємства Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства Нікопольської міської ради підлягають задоволенню.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.
Згідно частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Як вбачається з матеріалів позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 2102,00 грн., що документально підтверджується квитанцією № 3202 від 12.10.2020 року.
Отже, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 2102,00 грн. підлягає стягненню з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань.
Керуючись ст.ст. 8, 9, 72-77, 139, 242-244, 246, 250, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов Комунального підприємства Нікопольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства Нікопольської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Вільна енергетична компанія «Палівенерго» про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби № 437 від 05.10.2020р. про встановлення порушення пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 19 лютого 2021 року.

Суддя (підпис) Е.О. Юрков