Справа № 260/1143/19
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2021-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 рокуЛьвівСправа № 260/1143/19 пров. № А/857/130/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Качмара В.Я., Гінди О.М.,

за участю секретаря судового засідання Юник А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАРАНТБУД» на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року (головуючий суддя Микуляк П.П., м. Ужгород, повний текст складено 27.11.2020) по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАРАНТБУД» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області про визнання протиправним та скасування наказу,-

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «ГАРАНТБУД» звернулось в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області в якому просило визнати протиправними та скасувати наказ №73-Л від 29.11.2018, яким анульовано ліцензію позивача; наказ №23-Л від 24.04.2019, яким внесено зміни до переліку робіт ліцензії позивача.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.06.2020 частково задоволено апеляційну скаргу позивача, скасовано рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року про відмову у визнанні протиправним та скасуванні наказу №23-Л від 24.04.2019, яким внесено зміни до переліку робіт ліцензії позивача, та прийнято в цій частині нове рішення про задоволення позову, визнано протиправним та скасовано вказаний наказ.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.06.2020 задоволено апеляційну скаргу позивача, скасовано ухвалу Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року про залишення без розгляду позовної вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу №73-Л від 29.11.2018, а справу в цій частині направлено для продовження розгляду до місцевого адміністративного суду.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України №73-Л від 29.11.2018 року «Про результати розгляду питань щодо ліцензування», в частині анулювання ліцензії за реєстраційним написом №, виданої ТОВ «Гарантбуд» відповідно до наказу №17-л від 26.04.2017 року - відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції Товариство з обмеженою відповідальністю «ГАРАНТБУД» оскаржило його в апеляційному порядку, вважає, що судом було допущено неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків обставинам справи, та порушено норми матеріального та процесуального права, тому просить рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

В апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції дійшов висновку, що встановив факт відмови позивача від проведення перевірки органом ліцензування, яка проявилась у вигляді відсутності протягом першого дня перевірки ліцензіата (позивача) або особи, уповноваженої представляти інтереси ліцензіата на час проведення перевірки. При цьому, передумовою слугувало врахування судом преюдиційних обставин щодо отримання 25.10.2018 уповноваженою особою позивача повідомлення про проведення перевірки від 22.10.2018 №1007-1-19/1276, які встановлені у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.06.2020 у справі №260/1143/19 (провадження А/857/5307/20, в межах якого судом апеляційної інстанції скасовано інший наказ №23-Л від 24.04.2019 про внесення змін до переліку робіт ліцензії позивача). Фактично в основу цього судового рішення лягли преюдиційні обставини.

Разом з тим, ключовим у цій справі є наявність/відсутність обставин, визначених зазначеною нормою як підстава для анулювання ліцензії суб`єкта господарювання.

Згідно з частиною першою статті 16 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» анулюванням ліцензії є позбавлення ліцензіата права на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, шляхом прийняття органом ліцензування рішення про анулювання його ліцензії.

Як визначено частиною шостою статті 16 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», рішення про анулювання ліцензії повинно містити: 1)реквізити рішення про видачу ліцензії; 2)вид господарської діяльності, на провадження якого анулюється ліцензія; 3)найменування та ідентифікаційний код юридичної особи або прізвище, ім`я, по батькові та реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи - підприємця (серія та номер паспорта для фізичної особи, яка через свої релігійні переконання відмовляється від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків, повідомила про це відповідний орган державної податкової служби та має відмітку у паспорті); 4)підстави анулювання ліцензії.

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 16 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» підставою для прийняття рішення про анулювання ліцензії є, зокрема, акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування. Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування вважається недопуск уповноважених посадових осіб органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом вимог відповідних ліцензійних умов за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема, ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на письмову вимогу посадових осіб органу ліцензування, відмова в доступі посадових осіб органу ліцензування до місць провадження діяльності, що підлягає ліцензуванню, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність протягом першого дня перевірки за місцезнаходженням ліцензіата особи, уповноваженої представляти інтереси ліцензіата на час проведення перевірки).

Отже, законом передбачено, що відмова у проведенні перевірки передбачає або активні дії службових осіб ліцензіата по недопущенню органу ліцензування до перевірки, невиконання їх законних вимог, або ж умисну бездіяльність ліцензіата з метою переховування від членів комісії (аналогічна правова позиція викладена у постановах Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 23,01.2018 у справі №815/5420/17, від 17.09.2019у справі №826/7786/18, від 20.02.2020у справі №826/20212/16).

Частиною 3 статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, що контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Відповідно до частини 11 статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватись у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником.

Згідно із частиною дванадцятою статті 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (в редакції Закону №222-УІ1І від 02.03.2015, чинній на момент проведення спірної перевірки), з метою забезпечення ліцензіатом присутності керівника, його заступника або іншої уповноваженої особи під час проведення органом ліцензування планової перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов, орган ліцензування вживає вичерпних заходів попереднього інформування (не менш як за десять робочих днів) ліцензіата про дату та місце проведення планової перевірки, зокрема за допомогою засобів поштового, телефонного, факсимільного та/або електронного поштового зв`язку.

Отже, із змісту вказаних норм чітко вбачається обов`язок органу контролю вжити усіх заходів щодо повідомлення суб`єкта господарювання щодо початку планової перевірки, та неможливість її проведення без відповідного повідомлення та за відсутності представника ліцензіата. Неповідомлення встановленими законом способами ліцензіата про перевірку спричиняє порушення гарантованих законом прав суб`єкта господарювання, що відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» унеможливлює застосування органом контролю будь-яких заходів та призводить до їх незаконності у випадку застосування (аналогічний правовий висновок викладено у постановах Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 29.04.2020 у справі №826/2338/17 (реєстраційний №89013227) від 17.09.2020 у справі №826/7786/18 (реєстраційний № 84431996).

На підтвердження належного повідомлення позивача про спірну перевірку відповідачем надано копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №051 та копію фіскального чеку від 22.10.2020 про оплату послуг поштового зв`язку.

Однак, суд не оцінював ці документи, а обмежився тим, що отримання поштового відправлення №051 є преюдиційним фактом, який встановлений у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.06.2020 у справі №260/1143/19 (провадження А/857/5307/20, в межах якого судом апеляційної інстанції скасовано інший наказ №23-Л від 24.04.2019 про внесення змін до переліку робіт ліцензії позивача).

Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що преюдиційне значення процесуальним законом надається саме обставинам (наприклад у даному випадку про те, що у повідомленні про вручення рекомендованого відправлення міститься дата та підпис невстановленої особи), встановленим судовими рішеннями, а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом (наприклад висновку про вручення рекомендованого відправлення на підставі відміток, що містяться у повідомленні).

Окрім того, суд не врахував, що звільнення від доказування, навіть у разі наявності преюдиційних обставин встановлених у рішенні суду, не може мати абсолютного характеру і не може сприйматися судами як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні. Суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях у інших справах. Для спростування преюдиційних обставин, передбачених статтею 78 КАС України, учасник процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку за правилами встановленими КАС України. Якщо суд дійде висновку про те, що обставини у справі, що розглядається, є інакшими, ніж установлені під час розгляду іншої справи, то справу належить вирішити відповідно до тих обставин, які встановлені безпосередньо судом, який розглядає справу. Отже, суд під час розгляду конкретної справи на підставі встановлених ним обставин (у тому числі з урахуванням преюдиційних обставин) повинен самостійно оцінювати обставини (факти), які є предметом судового розгляду та ухвалити рішення з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм (аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 16.12.2020 у справі №520/2486/19).

Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта. Лише згадувані, але такі, що не одержали оцінку суду, обставини не можуть розглядатися як встановлені судом і не набувають властивості преюдиціальності.

Натомість місцевий адміністративний суд фактично врахував як преюдиційні, обставини, які встановлені у судовому рішенні до предмету доказування по якому не входило їх дослідження.

З цих підстав суд мав оцінити вищезазначені докази в межах даної справи, чого зроблено не було та внаслідок чого не звернуто увагу, що по-перше, ці копії належним чином не засвідчені, по-друге, не містять підпису працівника поштового зв`язку, по-третє, не містять прізвище, ім`я та по-батькові уповноваженої особи, якою отримано це поштове відправлення.

Тобто докази повідомлення позивача про спірну перевірку на які покликається відповідач є неналежними та не підтверджують, що факт такого поштового відправлення мав місце. Вказане узгоджується з тим фактом, що на веб-сайті Укрпошти за посиланням https://traсk.ukrроshta.uа/trackіng_UA.html не міститься даних про поштове відправлення №051.

Враховуючи, що відповідачем не було повідомлено ліцензіата, не вжито усіх заходів щодо повідомлення суб`єкта господарювання щодо початку планової перевірки, то відповідно недоведеним є, що така перевірка фактично здійснювалась стосовно позивача.

Водночас невжиття контролюючим органом усіх передбачених законом заходів щодо повідомлення ліцензіата про проведення перевірки, не може розцінюватись як не допуск суб`єктом господарювання до проведення перевірки, оскільки законодавець чітко передбачив, що відмова у проведенні перевірки передбачає або активні дії службових осіб ліцензіата по недопущенню органу ліцензування до перевірки, невиконання їх законних вимог, або ж усвідомлену умисну бездіяльність ліцензіата з метою переховування від членів комісії.

Судом першої інстанції не враховано, що у даному випадку недопуск до проведення перевірки фактично не відбувся, оскільки відсутність посадових осіб суб`єкта господарювання, коли контролюючим органом здійснено виїзд з метою проведення перевірки, не свідчить про недопуск до проведення перевірки, акт про не допуск не підписаний жодним представником підприємства.

Аналогічна позиція була висловлена Верховним Судом у постанові від 17.09.2018 у справі №826/7786/18.

Крім того, згідно частини сьомої статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов`язків суб`єкта господарювання або повноважень органу державного нагляду (контролю), така норма трактується в інтересах суб`єкта господарювання.

Так, одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону).

Наприклад, у пунктах 70-71 рішення по справі «Рисовський проти України» (29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування», зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Відтак, анулювання ліцензії, як найсуворіша санкція застосована безпідставно, а тому оскаржуваний наказ №73-Л від 29.11.2018, яким анульовано ліцензію позивача, - підлягає скасуванню, чого помилково не встановлено місцевим адміністративним судом.

Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області складено акт №21 від 23.11.2018 про за результатами проведення планової перевірки додержання суб`єктом господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з середніми та значними наслідками, яким виявлено порушення:

1) абзацу 13 підпункту 3 пункту 8 Ліцензійних умов - ліцензіат не забезпечив присутність керівника, його заступника або іншої уповноваженої особи під час проведення органом ліцензування в установленому законом порядку перевірки додержання ліцензіатом цих Ліцензійних умов;

2) абзацу 2 статті 11 Закону України №877 - недопущення суб`єктом господарювання посадової особи органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом Ліцензійних умов;

3) абзацу 4 частини 1 статті 11 Закону України №877 - ненадання суб`єктом господарювання документів, пояснень, довідок, відомостей, матеріалів з питань, що виникли під час перевірки додержання Ліцензійних умов.

Зважаючи на вищезазначене, порушення абзацу 13 підпункту 3 пункту 8 Ліцензійних умов та абзацу 2 статті 11 Закону України №877, які зазначені в спірному наказі не відповідають фактичним обставинам справи.

Окрім того, конструкція п. 8 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» передбачає, що ненадання документів на запит перевіряючих прирівнюється до недопуску уповноважених осіб органу ліцензування до проведення перевірки і є самостійною підставою для анулювання ліцензії.

Водночас у пунктах 24-25 постанови Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №160/5305/19 (реєстраційний №93119290) викладено правовий висновок про те, що недопуском ліцензіатом органу ліцензування до проведення перевірки слід вважати такі обставини (у сукупності), що фактично унеможливили здійснення перевірки визначених питань та встановлення стану додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов. Якщо ж здійснити перевірочну діяльність та встановити дійсний стан додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов за наданими документами вдалося (як у цьому випадку), то ненадання окремих документів, відсутніх у ліцензіата, не можна вважати недопуском органу ліцензування до перевірки. Відсутність у ліцензіата окремих документів (обов`язок щодо отримання яких позивач взагалі заперечує) не є тотожним поняттю «ненадання документів на вимогу органу ліцензування».

А тому, спростовується законність спірного наказу в частині порушень абзацу 4 частини 1 статті 11 Закону України №877 - ненадання суб`єктом господарювання документів, пояснень, довідок, відомостей, матеріалів з питань, що виникли під час перевірки додержання Ліцензійних умов.

Суд зазначає, що факт повідомлення позивача про планову перевірку із дотриманням законодавчо визначених строків за допомогою засобів поштового зв`язку, встановлений, як судом першої інстанції так зазначений в Постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2020 року у даній справі (провадження А/857/5307/20).

Так, Восьмим апеляційним адміністративним судом встановлено, що повідомлення про проведення перевірки від 22.10.2018 №1007-1-19/1276 було направлено на адресу позивача, вказану в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, рекомендованим поштовим відправленням та було отримано уповноваженою особою позивача 25.10.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №051, наявним в матеріалах справи (аркуш справи 54 том 2).

Таким чином, вказані обставини в силу вимог статті 78 КАС України повторно не доказуються.

В той же час, враховуючи той, факт, що постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2020 року у даній справі (провадження № А/857/5307/20) встановлено, що позивач був належним чином повідомлений про планову перевірку, суд приходить, висновку, що відповідачем вжито всіх заходів щодо надання можливості уповноваженим особам позивача бути присутніми під час перевірки та позивач знав про проведення планової перевірки щодо нього, однак не уповноважив жодну особу на представництво інтересів товариства під час проведення такої перевірки.»

Насправді, судом апеляційної інстанції не було встановлено вищезазначених обставин (ні направлення, ні вручення відповідного повідомлення про проведення планової перевірки), натомість у описовій частині постанови апеляційного суду зазначалося лише про встановлення судом першої інстанції обставини щодо направлення вказаного повідомлення. Тому, жодних підстав для застосовування ст. 78 КАСУ у суду не було. А всі обставини вказані вище судом першої інстанції підлягали доведенню. Оскільки суд застосував ст. 78 КАСУ, то, як наслідок не досліджував і не відображав у оскаржуваному рішенні дослідження будь-яких доказів, що підтверджували б вказані судом обставини. Всі вказані у рішенні суду обставини є недоведеними.

Обставини щодо направлення на адресу позивача повідомлення про проведення перевірки та вручення такого, доводилися відповідачем копіями рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення та фіскального чеку.

Як видно з даних копій, ними не підтверджується направлення позивачу саме повідомлення про проведення перевірки. Фактично, це могло бути будь-яке поштове відправлення. Позивачем заперечується факт отримання у вказаний період часу повідомлень від відповідача. Той факт, що законодавством передбачено направлення повідомлення про проведення перевірки саме рекомендованим листом, жодним чином не змінює ситуацію щодо необхідності доказування обставини направлення таким листом саме повідомлення про проведення перевірки.

Щодо обставини отримання вказаного відправлення уповноваженою особою позивача, то така обставина також не встановлювалась, а ні судом апеляційної інстанції, а ні судом першої інстанції. Як видно з копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, жодних даних про цю особу в такому повідомленні, не зазначено. Тому, суд вказавши, про вручення повідомлення повноважній особі, навіть не встановив дану особу, яким чином судом було здійснено висновок про «уповноваженість» даної особи та отримання нею саме цього поштового відправлення взагалі не зрозуміло.

Крім того, апелянт зазначає, що повідомлення про перевірку не направлялося і не отримувалося позивачем, жодних доказів даної обставини не існує. Посадовим особам товариства не було відомо ні про призначену перевірку, її час та місце, ні про прийняті за її результатами рішення щодо анулювання ліцензії. Це саме по собі унеможливило будь-яку реакцію на дану подію. А після того, як позивач звернувся до ДБІУ, вже після анулювання ліцензії, про розширення переліку видів ліцензійних робіт, відповідач вніс відповідні зміни та надав право позивачу проводити ще більший перелік робіт по ліцензії, яка нібито була вже анульована. Враховуючи такий перебіг подій, посадові особи ТОВ «Гарантбуд» не мали жодних шансів навіть гіпотетично підозрювати про порушення прав Товариства та анулювання ліцензії. А дії відповідача схожі на навмисне приховування факту анулювання ліцензії та проведення даного анулювання таким способом, щоб відповідач про це не міг дізнатися.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що 26 квітня 2017 року ТзОВ «Гарантбуд» отримало ліцензію №17-Л, на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів ІV і V категорій складності (за переліком видів робіт згідно з додатком) місцезнаходження юридичної особи 88015, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Богомольця, 21, поверх 3, кімната 8,10 (реєстраційний запис №).

Наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України №1788 від 29 листопада 2017 року затверджено річний план здійснення заходів державного нагляду (контролю) Державної архітектурно-будівельної інспекції України за діяльністю суб`єктів господарювання на 2018 рік в тому числі серед інших і щодо ТзОВ «Гарантбуд».

Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області листом від 22.10.2018 №1007-1.19/1276 направлено повідомлення про проведення планової перевірки додержання суб`єктом господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками у період з 19.11.2018 по 23.11.2018 ТзОВ «Гарантбуд» на адресу 88015, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Богомольця, 21, поверх 3, кімната 8,10. Вказане повідомлення надіслано рекомендованим листом.

16.11.2018 Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області видано направлення №21-пл для проведення позапланової перевірки додержання суб`єктом господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків відповідальності належать до об`єктів з середніми та значними наслідками.

23.11.2018 Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області складено Акт про відмову суб`єкта будівельної діяльності від проведення органом ліцензування перевірки №1, відповідно до якого під час проведення перевірки, при виході за адресою місцезнаходження ТзОВ «Гарантбуд», а саме: 88015, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Богомольця, 21, поверх 3, кімн. 8,10 було виявлено, що дане товариство за вказаною адресою не заходиться та встановлено факт відсутності протягом першого дня перевірки ліцензіата або особи, уповноваженої представляти інтереси ліцензіата на час проведення перевірки.

Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області 23.11.2018 складено Акт про за результатами проведення планової перевірки додержання суб`єктом господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з середніми та значними наслідками №21, яким виявлено порушення: 1) абзац 13 підпункту 3 пункту 8 Ліцензійних умов Ліцензіат не забезпечив присутність керівника, його заступника або іншої уповноваженої особи під час проведення органом ліцензування в установленому законом порядку перевірки додержання ліцензіатом цих Ліцензійних умов; 2) абзац 2 статті 11 Закону України №877 недопущення суб`єктом господарювання посадової особи органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом Ліцензійних умов; 3) абзац 4 частини 1 статті 11 Закону України №877 ненадання суб`єктом господарювання документів, пояснень, довідок, відомостей, матеріалів з питань, що виникли під час перевірки додержання Ліцензійних умов.

Наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України №73-Л від 29.11.2018 «Про результати розгляду питань щодо ліцензування» анульовано ліцензію за реєстраційним записом , видану ТОВ «Гарантбуд», , відповідно до наказу про видачу ліцензії №17-л від 26.04.2017.

Розглядаючи спір суд першої інстанції правильно зазначив, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII (надалі - Закон № 222) ліцензія - запис у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про рішення органу ліцензування щодо наявності у суб`єкта господарювання права на провадження визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону № 222 ліцензіат - суб`єкт господарювання, який має ліцензію на провадження встановленого законом виду господарської діяльності.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону № 222 ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону № 222 орган ліцензування - орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України, або уповноважений законом державний колегіальний орган.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Закону № 222 суб`єкт господарювання може здійснювати види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, після внесення відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань щодо рішення органу ліцензування про видачу йому ліцензії.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону № 222 орган ліцензування видає ліцензії на право здійснення видів господарської діяльності, зазначених у статті 7 цього Закону. Види господарської діяльності, на здійснення яких державний колегіальний орган видає ліцензії, встановлюються цим Законом.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 7 Закону № 222 ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: будівництво об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про архітектурну діяльність».

Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону № 222 ліцензіат зобов`язаний виконувати вимоги ліцензійних умов відповідного виду господарської діяльності, а здобувач ліцензії для її одержання - відповідати ліцензійним умовам.

У відповідності до ч. 1 ст. 19 Закону № 222 державний нагляд за додержанням органами державної влади чи державними колегіальними органами вимог законодавства у сфері ліцензування здійснює спеціально уповноважений орган з питань ліцензування шляхом проведення планових та позапланових перевірок у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за поданням спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування.

З огляду на вказані норми законодавства судом першої інстанції зроблено правильний висновок, що позивач, отримавши ліцензію на здійснення будівельних робіт IV-V категорії складності є ліцензіатом у розумінні вказаного вище Закону № 222, а отже об`єктом державного контролю (нагляду) за додержанням ліцензійних умов.

Крім того, суд вірно вказав, що Порядок проведення спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування планових та позапланових перевірок додержання органами ліцензування вимог законодавства у сфері ліцензування затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2016 року № 182.

Відповідно до п. 10 Порядку № 182 уповноважений орган надсилає органу ліцензування повідомлення про проведення планової перевірки не пізніше ніж за 10 днів до її початку.

Згідно з п. 11 Порядку № 182 повідомлення надсилається рекомендованим поштовим відправленням за рахунок коштів уповноваженого органу чи електронною поштою або вручається особисто керівнику органу ліцензування або уповноваженій ним особі під розписку.

Як уже зазначалось вище, Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області листом від 22.10.2018 №1007-1.19/1276 направлено повідомлення про проведення планової перевірки додержання суб`єктом господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками у період з 19.11.2018 по 23.11.2018 ТОВ «Гарантбуд» на адресу 88015, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Богомольця, 21, поверх 3, кімната 8,10. Вказане повідомлення надіслано рекомендованим листом. 23.11.2018 Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області складено Акт про відмову суб`єкта будівельної діяльності від проведення органом ліцензування перевірки №1. Відповідно до вказаного Акту встановлено, що під час проведення перевірки, при виході за адресою місцезнаходження ТзОВ «Гарантбуд», а саме: 88015, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Богомольця, 21, поверх 3, кімн. 8,10 було виявлено, що дане товариство за вказаною адресою не знаходиться та встановлено факт відсутності протягом першого дня перевірки ліцензіата або особи, уповноваженої представляти інтереси ліцензіата на час проведення перевірки.

Згідно правилами абз. 2 ст. 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону № 222 анулюванням ліцензії є позбавлення ліцензіата права на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, шляхом прийняття органом ліцензування рішення про анулювання його ліцензії.

Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 16 Закону № 222 підставою для прийняття рішення про анулювання ліцензії є: Акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування.

Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування вважається недопуск уповноважених посадових осіб органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом вимог відповідних ліцензійних умов за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема, ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на письмову вимогу посадових осіб органу ліцензування, відмова в доступі посадових осіб органу ліцензування до місць провадження діяльності, що підлягає ліцензуванню, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність протягом першого дня перевірки за місцезнаходженням ліцензіата особи, уповноваженої представляти інтереси ліцензіата на час проведення перевірки).

Відповідно до ч. 8 ст. 16 Закону № 222 рішення про анулювання ліцензії, прийняте з підстав, передбачених пунктами 4 - 9 частини другої цієї статті, набирає чинності через тридцять календарних днів з дня його прийняття.

Згідно з абз. 12 п. 21 Порядку ліцензування господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України України від 05.12.2007 року № 1396 підставами для анулювання ліцензії є зокрема акт про відмову суб`єкта будівельної діяльності від проведення органом ліцензування перевірки.

Підставою для складення Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області акту про відмову суб`єкта будівельної діяльності від проведення органом ліцензування перевірки, було виявлення, що позивач за вказаною адресою не знаходиться та встановлено факт відсутності протягом першого дня перевірки ліцензіата або особи, уповноваженої представляти інтереси ліцензіата на час проведення перевірки.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що факт повідомлення позивача про планову перевірку із дотриманням законодавчо визначених строків за допомогою засобів поштового зв`язку, встановлений, як судом першої інстанції так зазначений в постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2020 року у даній справі (провадження А/857/5307/20), а отже вказані обставини в силу вимог статті 78 КАС України повторно не доказуються.

Враховуючи вищенаведене, на переконання суду першої інстанції, вищевказані обставини, свідчать про відмову позивача у проведенні перевірки органом ліцензування в розумінні п. 8 ч. 2 ст. 16 Закону № 222.

З урахуванням встановлених обставин справи, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржений наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 29 листопада 2018 року № 73-л про анулювання ліцензії правомірно прийнято за результатами планового заходу, в ході якого констатовано відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання такого наказу протиправним та його скасування. Таким чином позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Проте, суд апеляційної інстанції з такими доводами суду першої інстанції не погоджується.

Розглядаючи спір суд першої інстанції залишив поза увагою вимоги Правил

надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України

від 5 березня 2009 р. № 270, які визначають порядок надання послуг поштового зв`язку, права та обов`язки операторів поштового зв`язку і користувачів послуг поштового зв`язку та регулюють відносини між ними.

Згідно п. 2 вказаних Правил №270 (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) одержувач - адресат або особа, уповноважена ним на одержання поштового відправлення, коштів за поштовим переказом; повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу - повідомлення, яким оператор поштового зв`язку доводить до відома відправника чи уповноваженої ним особи інформацію про дату вручення реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом та прізвище одержувача; реєстроване поштове відправлення - поштове відправлення, яке приймається для пересилання з видачею розрахункового документа, пересилається з приписуванням до супровідних документів та вручається одержувачу під розписку; рекомендоване поштове відправлення - реєстрований лист, поштова картка, бандероль, відправлення для сліпих, дрібний пакет, мішок «M», які приймаються для пересилання без оцінки відправником вартості його вкладення.

У відповідності до п. 105 Правил №270 для одержання реєстрованого поштового відправлення, коштів за поштовим переказом одержувач повинен заповнити бланк повідомлення із зазначенням даних пред`явленого документа, що посвідчує особу (назва, серія, номер, дата видачі, найменування органу, який видав), дати одержання поштового відправлення, поштового переказу та розписатись. У разі одержання реєстрованого поштового відправлення, коштів за поштовим переказом, адресованих до запитання, на абонементну скриньку або за місцем роботи, а також коли адреса, зазначена на поштовому відправленні, поштовому переказі, не відповідає адресі місця реєстрації одержувача, крім даних про документ, що посвідчує особу, зазначається також адреса, за якою фактично проживає одержувач.

Згідно п. 106 під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом з повідомленням про вручення працівник поштового зв`язку на підставі пред`явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище.

З огляду на вказані норми Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 р. № 270, суд апеляційної інстанції вважає, що повідомлення про проведення планової перевірки додержання суб`єктом господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками у період з 19.11.2018 по 23.11.2018 ТОВ «Гарантбуд» на адресу 88015, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Богомольця, 21, поверх 3, кімната 8,10 не було належним чином вручено товариству, оскільки як вбачається з рекомендованого повідомлення про вручення, у ньому мається лише підпис та зазначено дату вручення 25.10.2018, однак за таких обставин не можливо ідентифікувати особу, що отримала таке повідомлення, і чи саме така особа була уповноважена товариством на отримання такої поштової кореспонденції.

Згідно пункту 8 частини другої статті 16 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» підставою для прийняття рішення про анулювання ліцензії є, зокрема, акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування. Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування вважається недопуск уповноважених посадових осіб органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом вимог відповідних ліцензійних умов за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема, ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на письмову вимогу посадових осіб органу ліцензування, відмова в доступі посадових осіб органу ліцензування до місць провадження діяльності, що підлягає ліцензуванню, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність протягом першого дня перевірки за місцезнаходженням ліцензіата особи, уповноваженої представляти інтереси ліцензіата на час проведення перевірки).

Тобто, законом передбачено, що відмова у проведенні перевірки передбачає або активні дії службових осіб ліцензіата по недопущенню органу ліцензування до перевірки, невиконання їх законних вимог, або ж умисну бездіяльність ліцензіата з метою переховування від членів комісії (аналогічна правова позиція викладена у постановах Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 23,01.2018 у справі №815/5420/17, від 17.09.2019у справі №826/7786/18, від 20.02.2020 у справі №826/20212/16).

Частиною 3 статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, що контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності». Відповідно до частини 11 статті 4 вказаного Закону плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватись у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником.

Згідно із частиною дванадцятою статті 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (в редакції Закону №222-УІ1І від 02.03.2015, чинній на момент проведення спірної перевірки), з метою забезпечення ліцензіатом присутності керівника, його заступника або іншої уповноваженої особи під час проведення органом ліцензування планової перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов, орган ліцензування вживає вичерпних заходів попереднього інформування (не менш як за десять робочих днів) ліцензіата про дату та місце проведення планової перевірки, зокрема за допомогою засобів поштового, телефонного, факсимільного та/або електронного поштового зв`язку.

Отже, із змісту вказаних норм чітко вбачається обов`язок органу контролю вжити усіх заходів щодо повідомлення суб`єкта господарювання щодо початку планової перевірки, та неможливість її проведення без відповідного повідомлення та за відсутності представника ліцензіата. Неповідомлення встановленими законом способами ліцензіата про перевірку спричиняє порушення гарантованих законом прав суб`єкта господарювання, що відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» унеможливлює застосування органом контролю будь-яких заходів та призводить до їх незаконності у випадку застосування (аналогічний правовий висновок викладено у постановах Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 29.04.2020 у справі №826/2338/17 (реєстраційний №89013227) від 17.09.2020 у справі №826/7786/18 (реєстраційний № 84431996).

Оскільки копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №051 та копія фіскального чеку від 22.10.2020 про оплату послуг поштового зв`язку не підтверджує факт належного повідомлення позивача про проведення перевірки то суд першої інстанції помилково дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

При цьому, колегія суддів вважає некоректним покликання суду першої інстанції на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.06.2020 у справі №260/1143/19 (провадження А/857/5307/20), оскільки суд не оцінював ці документи, а судом апеляційної інстанції у згаданій справі скасовано інший наказ №23-Л від 24.04.2019 про внесення змін до переліку робіт ліцензії позивача, і суд апеляційної інстанції не надавав оцінку повідомленню про вручення поштового відправлення №051 та копії фіскального чеку від 22.10.2020 про оплату послуг поштового зв`язку. А відтак, безпідставним є застосування судом першої інстанції вимог статті 78 КАС України.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, бо висновки суду не відповідають матеріалам справи, судом порушено норми матеріального та процесуального права, а позовні вимоги задовольнити.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАРАНТБУД» задовольнити, скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року по справі № 260/1143/19.

Прийняти нову постанову, якою позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАРАНТБУД» задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України №73-Л від 29.11.2018 року «Про результати розгляду питань щодо ліцензування», в частині анулювання ліцензії за реєстраційним написом №, виданої ТОВ «Гарантбуд» відповідно до наказу №17-л від 26.04.2017.

Стягнути з бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України () на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАРАНТБУД» (ІКЮО 01514698) судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) гривня та судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 2881 (дві тисячі вісімсот вісімдесят одна) гривня 50 копійок.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М.А. Пліш

Судді В.Я. Качмар

О.М. Гінда

повний текст складено 03.03.2021, оскільки головуючий суддя з 09.02.2021 по 19.02.2021 перебував на лікарняному, з 22.02.2021 по 26.02.2021 у відрядженні та суддя Качмар В.Я. з 01.03.2021 по 02.03.2021 перебував у відпустці