Справа № 160/7616/20
Суддя: Юхно Ірина Валеріївна
Дата ухвалення: 2021-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2021 року Справа № 160/7616/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЮхно І. В.
за участі секретаря судового засіданняГлавчеві В.Ф.
позивача представника відповідачів Трикозенка М.В. Трубіцина Д.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури та Офіса Генерального прокурора Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -
07.07.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Прокуратури Дніпропетровської області та Офіса Генерального прокурора Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року №189 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року №368к про звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області або на рівнозначну посаду в органах прокуратури України та стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу звернути до негайного виконання.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що наказом прокурора Дніпропетровської області від 07.11.2018 року №1411к ОСОБА_1 призначено на посаду слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області. Оскільки наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення на посаду, то позивач вважає, що його призначено на посаду слідчого вказаного відділу безстроково.
На виконання вимог пп.1 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію. 03.03.2020 у м.Києві за адресою просп. Перемоги, 40б, позивач з`явився для здачі їіспиту, будучи в душевному хвилюванні, нервовому, пригніченому стані. 15.05.2020 року у відділі роботи з кадрами позивачеві надали наказ прокурора Дніпропетровської області №368к від 30.04.2020 про звільнення його з посади слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області з 14.05.2020 на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту.
Позивач вважає, що рішення кадрової комісії та наказ про звільнення є протиправними, оскільки порушують конституційні права на отримання інформації, звернення та права на працю ОСОБА_1 , з огляду на те, що для здачі іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивача було включено до роботи першої кадрової комісії, яку очолював ОСОБА_2 , однак рішення прийнято другою кадровою комісією, яку очолює Мамедов Г.
В той же час, на думку позивача, статус прокурора та відповідно і посада нетотожні статусу слідчого та його посаді в розумінні Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актв України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а тому звільнення слідчого прокуратури з підстав п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та ст.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актв України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не може бути застосоване. Таким чином, в даному випадку нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини, а тому підлягає застосуванню трудове законодавство з урахуванням положень ст.22 Конституції України.
Крім того, позивач зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії та наказ прийнято усупереч положенням Загальної декларації прав людини, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України, чим порушує права позивача на працю, повагу до приватного життя та засади рівності громадян.
Поряд із цим, у зв`язку з наявністю обставин, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином, а саме: перебування позивача в період з 16.05.2020 по 03.07.2020 на території садового товариства «Овочевнік» Петриківського району Дніпропетровської області, тобто за межами постійного місця мешкання, відсутності можливості дістатися до постійного місця мешкання, відсутності можливості користування компютерною технікою для складання та подання позовної заяви до суду, процесуальні строки, встановлені нормами КАС для подання до суду адміністративного позову, на думку позивача, підлягають поновленню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.07.2020 року (з урахуванням ухвали суду від 12.02.2021 року) поновлено ОСОБА_1 пропущений строк звернення до адміністративного суду з позовною заявою до прокуратури Дніпропетровської області та Офіса Генерального прокурора Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 до прокуратури Дніпропетровської області та Офіса Генерального прокурора Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, відкрито загальне позовне провадження у справі, призначено підготовче засідання на 03 серпня 2020 року о 13:15 год. та витребувано від відповідачів додаткові докази у справі.
03.08.2020 року в підготовче судове засідання прибули позивач та представник прокуратури Дніпропетровської області, в зв`язку з відсутністю доказів належного повідомлення відповідача 2 підготовче судове засідання відкладено на 07.09.2020 року о 10:00 год.
04.08.2020 року до суду від прокуратури Дніпропетровської області надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач 1 позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні з огляду на те, що ОСОБА_1 працював на різних посадах в органах прокуратури Дніпропетровської області з 27.09.2005-02.10.2008, 06.10.2008-14.05.2020. Відповідно до наказу прокурора області від 07.11.2018 №1411к позивач перебував на посаді слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області. До прокуратури Дніпропетовської області надішло рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 №296 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 №368к позивача звільнення з вказаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
Юридичним фактом, що зумовило звільнення, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст.14 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону №113-ІХ.
Відповідач 1 вважає, що наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 №368к винесено в порядку та у спосіб, визначені законом, а отже ознак протиправності не містить.
14.08.2020 року до суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач 2 позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність. В обґрунтування правової позиції було зазначено, що на виконання вимог Закону №113-ІХ та Порядку №221 ОСОБА_1 у встановлений строк і за визначеною формою подано Генеральному прокурору заяву, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Отже, відповідач 2 вважає, що позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних насілдків непроходження атестації для переведення в прокуратуру Дніпропетровської області. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди. Зазначені результати відображено у відомості про результатати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування відсутні, у зв`язку із цим другою кадровою комісією на підставі п. п. 13,16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку прийнято рішення від 09.04.2020 №189 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. У вказаному рішенні наявне його обґрунтування набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрано 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Іншого обґрунтування в силу специфіки складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує, а також є типовим та його форма затверджена додатковм 1 до Порядку.
Доводи щодо прийняття оскаржуваного рішення неповноважною комісією з огляду на затвердження графіку складення іспитів першою кадровою комісією та включення позивача до першої групи є безпідставними, оскільки Закон України «Про прокуратуру», Закон №113-ІХ та Порядок не передбачають обов`язку визначення конкретної кадрової комісії, яка повинна приймати рішення за результатами проведення атестації, виходячи із перебування прокурора у тій чи іншій групі згідно затвердженого графіку. Крім того, кадрові комісії наділені однаковою компетенцією, рішення за результатами першого та другого етапу атестації приймають виключно з огляду на набраний прокурором бал. При цьому, особистий склад комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки це питання урегульовано Порядком.
Відповідач 2 також зазначає, що норми Закону №113-ІХ поширюються і на слідчі органи прокуратури, оскільки з урахуванням норм КПК України та Закону України «Про Державне бюро розслідування», які прийняті пізніше Закону України «Про прокуратуру» щодо збереження повноважень слідчих органів прокуратури з розслідування кримінальних проваджень фактично залишається незмінним і їх правовий статус. На підставі положень абз.2 п.7 розд.ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ й інші норми Закону №113-ІХ, які регламентують подання заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, проведення атестації, наслідки неподання заяви та неуспішного проходження також поширюються на слідчих органів прокуратури. Крім того, слідчі перебували у трудових відносинах з прокуратурою Дніпропетровської області, отримували заробітну плату визначенну законодавством для працівників прокуратури, а тому підлягають звільненню з підстав і в порядку, передбачених для прокурорів, а не відповідно до КЗпП України.
Аргументи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення, на думку відповідача 2, неогрунтовані, оскільки в наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п.19 розд.ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.
До того ж, відповідач 2 зазначає, що доводи позивача щодо звільнення з порушенням норм КЗпП України є безпідставними, оскільки з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме: з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, ст. 42, 42-1, ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тобто, з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і прокуратурою Дніпропетровської області. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст.14 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону №113-ІХ.
Крім того, прокурори та слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду в обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ. Таким чином, захист прав позивача у спосіб в який він просить (поновлення позивача в органах прокуратури) не відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом проходження позивачем відповідних етапів атестації.
Доводи ОСОБА_1 щодо порушення його конституційних прав відповідач 2 також вважає безпідставними, так як рішення про початок зоходів з реформування (реорганізації) органів прокуратури прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття Закону №113-ІХ. Тобто, порядок та умови атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону №113-ІХ, а тому процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.
Окрім цього, відповідач 2 просив суд продовжити строк для подання частини доказів на підтвердження обставин, що безпосередньо стосуються проходження позивачем атестації, з огляду на надходження до Офісу Генерального прокурора понад 400 позовів працівників регіональних прокуратур про оскарження рішень кадрових комісій щодо неуспішного проходження атестації, що потребує значного часу для їх опрацювання, а суди також зобов`язують Офіс Генерального прокурора надати значну кількість документів, на виготовлення яких необхідна велика кількість час, трудових і матеріальних ресурсів.
07.09.2020 року в підготовче судове засідання прибули позивач та представник відповідачів, в підготовчому судовому засідання оголошено перерву для надання права позивачу для підготовки відповіді на відзив до 29.09.2020 року о 13:15 год.
09.09.2020 року до суду від Офіса Генерального прокурора Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур надійшло клопотання про долучення доказів по справі.
29.09.2020 року засобами електронної пошти до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення слухання справи у зв`язку із загрозою зараження короновірусом COVID-19.
29.09.2020 року в підготовче судове учасники процесу не прибули, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, судом було задоволено вищезазначене клопотання позивача, а сааме: продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 13.10.2020 року о 14:00 год.
13.10.2020 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив.
13.10.2020 року в підготовче судове засідання прибули позивач та представник відповідачів, представником відповідачів висунуто питання про перейменування сторони, а саме замінити найменування відповідача, з метою забезпечення права відповідачів на подачу заперечень в підготовчому судовому засіданні оголошена перерва до 27.10.2020 року о 14:00 год.
21.10.2020 року до суду від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшли заперечення на відповідь на відзив.
27.10.2020 року в підготовче судове засідання прибув позивач та представник відповідачів, які підтримали клопотання про перейменування сторони, а саме: замінити найменування відповідача.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.10.2020 року належною назвою відповідача замість прокуратура Дніпропетровської області прийнято рішення вважати Дніпропетровська обласна прокуратура.
У підготовчому судовому засіданні 27.10.2020 року для надання додаткових доказів оголошена перерва до 11.11.2020 року о 13:15 год.
11.11.2020 року до суду від відповідача 2 надійшли докази по справі.
11.11.2020 року в підготовче судове засідання прибули позивач та представник відповідачів в підготовчому судовому засідання оголошено перерву до 27.11.2020 року о 14:00 год. для надання доказів по справі.
12.11.2020 року засобами електронного зв`язку, а 16.11.2020 засобами поштового зв`язку до суду від відповідача 2 надійшли пояснення по справі з відповідними доказами.
27.11.2020 року засобами електронного зв`язку до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення слухання справи у зв`язку з знаходженням його на самоізоляції, пов`язаною із загрозою зараження COVID-19.
27.11.2020 року в підготовче судове засідання прибув представник відповідачів, клопотання позивача задоволено та відкладено підготовче судове засідання до 11.12.2020 року о 14:00 год.
30.11.2020 року до суду від відповідача 2 надійшли пояснення по справі з доказами.
11.12.2020 року в підготовче судове засідання в підготовче судове засідання прибули позивач та представник відповідачів.
11.12.2020 року до суду від позивача надійшли докази по справі та клопотання про витребування додаткових доказів по справі.
У підготовчому судовому засіданні 11.12.2020 року представник відповідачів заперечував проти задоволення вказаного клопотання, через наявність в матеріалах справи відповідних пояснень та доказів. Оскільки щодо більшості запитуваної інформації відповідачами вже надано відповідні пояснення з доказами, а решта запитуваної інформації не стосується предмета розгляду справи, судом було відмовлено у задоволенні вказаного клопотання позивача.
11.12.2020 року у підготовчому судовому засіданні позивач та представник відповідачів зазначили, що всі наявні у них докази вже надані, підтримали раніше обрані правові позиції та надали згоду на закриття підготовчого судового засідання.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.12.2020 року закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті в судовому засіданні 21.12.2020 року о 14:30 год.
У зв`язку закінченням строку дії службового посвідчення представника відповідачів ОСОБА_3 з метою забезпечення належного представництва відповідачів у справі судом відкладено розгляд справи до 28.12.2020 року о 10:00 год.
У судовому засіданні 28.12.2020 року перед судовоми дебатами судом оголошено перерву до 11.01.2021 року о 16:00 год.
11.01.2021 року у зв`язку із перебуванням головуючого судді Юхно І.В. на лікарняному адміністративна справа №160/7616/20 знята з розгляду. Судове засідання у справі призначено на 27.01.2021 року о 16:00 год.
27.01.2021 року засобами електронного зв`язку до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення слухання справи у зв`язку з знаходженням його на самоізоляції, пов`язаною із загрозою зараження COVID-19.
У судовому засіданні 27.01.2021 року судом задоволено клопотання позивача та оголошено перерву у судовому засіданні до 03.02.2021 року о 09:00 год.
У судовому засіданні 03.02.2021 року позивач та представник відповідачів підтримали раніше обрані правові позиції.
Заслухавши пояснення сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступного висновку.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працював на різних посадах в період з 27.09.2005 року по 02.10.2008 року - в органах прокуратури Донецької області (звільнений у зв`язку із переведенням до органів прокуратури Дніпропетровської області) та з 06.10.2008 року - в органах прокуратури Дніпропетровської області, що підствержується наявною у матеріалах справи копією трудової книжки серії НОМЕР_1 .
З 07.11.2018 позивач обіймав посаду слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області (наказ від 07.11.2018 №1411к).
19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.
На виконання викладених вимог Закону наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).
ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію від 07.10.2019 року.
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій.
17.12.2019 відповідно до наказу Генерального прокурора №337 внесено зміни до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233.
23.12.2019 Генеральний прокурор прийняв наказ № 351, відповідно до якого днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020.
27.12.2019 наказом Генерального прокурора № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» вирішено перейменувати юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
04.02.2020 Наказом Генерального прокурора внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233.
Наказами Генерального прокурора від 07.02.2020:
- № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено першу кадрову комісію у визначеному складі;
- № 78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу кадрову комісію у визначеному складі;
- №79 «Про створення робочої групи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», з метою забезпечення організації і технічного супроводу роботи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено робочу групу у визначеному складі;
- № 80 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», з метою забезпечення організації і технічного супроводу роботи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено робочу групу у визначеному складі.
Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил 21.02.2020 затверджені відповідним грифом Генерального прокурора та розміщено на веб-сайті Генеральної прокуратури України.
Відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 № 1, затверджено графік складання іспиту 03.03.2020 групою 1, адреса проведення тестування: м. Київ, проспект Перемоги, 40б, в якому за порядком номером 168 зазначено: ОСОБА_1 (посвідчення № НОМЕР_2 ).
19.02.2020 наказом Генерального прокурора внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.
Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали, а також прийнято рішення про оприлюднення зразка тестових завдань та правил складання іспиту.
03.03.2020 о 09 год. 22 хв. 40 сек. ОСОБА_1 за логіном НОМЕР_3 розпочав тестування, тривалість тестування 100 хвилин.
Тестування завершене позивачем 03.03.2020 о 10 год. 08 хв. 05 сек., час витрачений на тестування 0 год. 45 хв. 25 сек., тест складено, набраний бал 78, з яких (далі кількість питань / кількість коректних відповідей): 1) КПК: 40/33; 2) КК: 30/24; 3) ЄКПЛ та практика ЄСПЛ: 3/3; 4) Конвенції: 1/1; 5) антикорупційне законодавство: 3/1; 6) Закон України «Про прокуратуру»: 2/0; 7) організація діяльності ОП: 2/2; 8) професійна етика прокурора: 2/1; 9) Інструкція про НСРД + докази: 1/1; 10) господарський кодекс: 1/1; 11) господарський проц. кодекс: 1/1; 12) державна таємниця: 1/0; 13) Закон України Про ОРД: 1/1; 14) Закон України Про ДБР: 1/1; 15) Закон України Про НАБУ: 1/1; 16) Закон України Про СБУ: 1/1; 17) ЗУ Про запоб. відмив. ДОЗШ: 1/1; 18) ЗУ Про Нац. Поліцію: 1/1; 19) 3У Про АРМА: 1/0; 20) КУпАП: 1/1; 21) КАСУ: 1/0; 22) Конституція України: 1/1; 22) КВК: 1/1; 24) ЦК: 1/0; 25) ЦПК: 1/1.
У відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, підписаної головою та секретарем Другої кардової комісії, за порядковим номером 10 ОСОБА_1 проставив власноруч підписи про отримання логіна НОМЕР_3 та ознайомлення із результатами тестування.
Крім того, відповідно до наявної у матеріалах справи відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, підписаної головою та секретарем Другої кардової комісії ОСОБА_1 за результатам тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки набрав за вербальний блок 88 балів, з абстрактно-логічний блок 96 балів, середній арифметичний бал 92. У вказаній відомості за порядковим номером 7 ОСОБА_1 проставив власноруч підписи про отримання логіна 5068 та ознайомлення із результатами тестування.
03.03.2020 року Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур по першому питанню порядку денного ухвалено рішення про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки за результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, складеного 03.03.2020 (група 1) (протокол №1 від 03.03.2020).
Відповідно до Рішення №1 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (додаток №1 до протоколу засідання №1 від 03.03.2020) ОСОБА_1 допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки (порядковий номер 312 78 балів).
Крім того, відповідно до протоколу засідання №1 Другою кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 03.03.2020 прийнято одноголосне рішення по сьомому питанню порядку денного щодо формування списку осіб, які 03 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів (групи 1 та 2; Додаток №7 до Протоколу).
Додатком 7 до протоколу засідання №1 від 03.03.2020 за порядковим номером 31 зазначено ОСОБА_1 , який набрав 92 бали.
Протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №5, серед іншого, вирішено шосте питання порядку денного щодо ухвалення рішень по неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування на загальні здібності та навички набрали менше 93 балів.
У додатку №2 до протоколу 09.04.2020 №5 визначено список прокурорів, які 3 і 5 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, набравши менше 93 балів та за порядковим номером 53 у списку осіб, які проходили тестування 03.03.2020, зазначено ОСОБА_1
09.04.2020 Кадрова комісія №2 прийняла рішення №296 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», відповідно до якого:
- керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу IIІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що слідчий в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження співбесіди;
- слідчий в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
10.04.2020 Генеральним прокурором прийнято наказ №13ш, пунтком 1 якого з метою удосконалення організації роботи регіональних прокуратур на підставі ст. ст 9,10, 14 Закону України «Про прокуратуру» ліквідовано в структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області слідче управління. Його загальну чисельність 10 одиниць зараховано до резерву Офісу Генеральної прокуратури.
30.04.2020 прокурором Дніпропетровської області видано наказ №368к, яким, керуючись пунктом 3 частини 1 статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії №2.
З наказом від 30.04.2020 №368к позивач ознайомлений 08.05.2020 року, про що свідчить його особистий підпис на наявній у матеріалах справи копії наказу.
На підставі вказаного наказу до трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 внесено запис за порядковим №21 про звільнення.
Не погодившись з вказаними рішеннями відповідачів та вважаючи їх протиправними, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За приписами частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.
Згідно зі ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Статтею 24 Конституції України передбачено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до ст.ст. 38,43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені ст.ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України).
При цьому, ч.5 ст.32 КЗпП визначено, що переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.
Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус (ч.4 ст.40 КЗпП).
Відповідно до ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
При цьому, відповідно до пункту 14 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VІІ (далі Закон України «Про прокуратуру» або Закон №1697-VІІ; в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.
Пунктом 9 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (в редакції Закону №1401-VIII від 02.06.2016) передбачено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.
Відповідно до абзацу 2 частини 4 Розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державне бюро розслідувань» (в редакції Закону №1355-VII від 12.05.2016) кримінальні провадження, які до початку діяльності ДБР розпочаті слідчими органів прокуратури і перебувають на стадії досудового розслідування, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років, тобто до 28.11.2020.
За положеннями абзацу 2 пункту 1 розділу X «Прикінцеві положення» Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України; в редакції Закону №1355-VII від 12.05.2016) після введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років тобто до 20.11.2019. Після закінчення дворічного строку кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчим органів Державного бюро розслідувань.
Згідно з абзацом 3 пункту 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017) після введення в дію частини 5 статті 216 цього Кодексу (тобто з 20.11.2015) розпочаті слідчими органів прокуратури кримінальні провадження продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування.
Сукупність законодавчо визначених прав та обов`язків слідчого прокуратури як представника держави, уповноваженого в межах компетенції, передбаченої КПК України, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, визначає його особливий правовий статус.
Процесуальні повноваження слідчого органу прокуратури прямо передбачено КПК України та окремо деталізовано щодо кримінальних проваджень, підслідних НАБУ та ДБР.
Пунктом 5 Розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» в редакції від 14.10.2014 визначен, положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань.
Тобто, вимоги пункту 5 Розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» в редакції від 14.10.2014 узгоджувались на той час з положеннями КПК України в редакції від 13.04.2012, але після цього Верховною Радою України прийнято інші перелічені вище норми з цих самих питань.
Наведене свідчить про те, що слідчі прокуратури, незважаючи на початок функціонування ДБР, і надалі зобов`язані законно користуватися усіма повноваженнями слідчого.
Іншими складовими елементами статусу слідчого є його матеріальне та соціальне забезпечення, які впливають на гарантії його незалежності та рівень захисту з боку держави, як представника держави, уповноваженого на виконання певних функцій.
Окрім цього, на слідчого, як працівника органу прокуратури, покладено обов`язки щодо дотримання прийнятої Присяги прокурора, про що зроблено відповідні записи до трудової книжки, та законодавства (у тому числі кримінального процесуального), яке регламентує відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій.
Положення Закону України «Про Державне бюро розслідувань» від 12.11.2015 №794-VIII про те, що кримінальні провадження, які до початку діяльності ДБР розпочаті слідчими органів прокуратури і перебувають на стадії досудового розслідування, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років, зміни до якого внесені Законом № 1355-VІІІ від 12.05.2016, мають пріоритет, як прийняте пізніше з того самого питання, щодо норм інших законодавчих актів, які регламентують аналогічні строки, у тому числі, КІІК України та Закону України «Про прокуратуру».
Отже, слідчі органів прокуратури і надалі зобов`язані здійснювати відповідно до вимог законодавства дії щодо досудового розслідування кримінальних проваджень, а їх правовий статус та гарантії, передбачені Законом України «Про прокуратуру», залишаються незмінними.
19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 21 якого внесла зміни в Закон України №1697-VII. Закон №113-IX набрав чинності 25.09.2019.
Відповідно до п.4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».
З дня набрання чинності цим Законом згідно з п.6 вказаного розділу ІІ Закону №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Отже, саме нормами спеціального закону встановлений порядок особистого попередження прокурорів про можливе їх звільнення. Персональне додаткове попередження, у т.ч. за 2 місяці, як визначає загальне трудове законодавство, не передбачене.
Відповідно до п.7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Таким чином, твердження позивача щодо непоширення положень Закону України «Про прокуратуру», в тому числі щодо порядку звільнення з посади та переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах на слідчих спростовуються вищенаведеними нормами законодавства.
Так, пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади та притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до приписів частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Вказана правова позиція сформована Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15 та неодноразово підтримана Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
За приписами частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Отже, з урахуванням правової позиції Верховного Суду, доводи позивача щодо звільнення з порушенням норм КЗпП України є безпідставними, оскільки з 25.09.2019 на правовідносини між ОСОБА_1 та прокуратурою Дніпропетровської області, в тому числі особливості застосування положень п.1 ч.1, ч.2 ст.40, ст.ст. 42, 42-1, ч.1-3 ст.49-2, ст.74, ч.3 ст.121 КЗпП, врельовані виключно положеннями Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону №113-ІХ.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з п.9 ч.1 цієї статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно зі статтею 8 Закону України «Про прокуратуру» Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.
Стаття 9 Закону України «Про прокуратуру» визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.
За правилами частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації, суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами Україну зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII) (абзац 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).
Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі Порядок №221).
Відповідно до вказаного Порядку №221 атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Як передбачено п.п.7-9 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до п. 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку №221.
1. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
2. Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.
3. Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
4. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
5. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
6. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).
У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3).
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).
Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5)

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 07.10.2019 Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестації за формою та в строки, визначені п.9 та п.10 Порядку.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

Крім того, положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 01 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

Таким чином, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Щодо посилань позивача про протиправність спірного рішення №296, оскільки для здачі іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 було включено до роботи першої кадрової комісії, яку очолював ОСОБА_2 , однак рішення прийнято другою кадровою комісією, яку очолював ОСОБА_4 , суд зазанчає наступне.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (п.11 розділу ІІ Закону№113-ІХ)

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року №78 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі: ОСОБА_5 - голова комісії; ОСОБА_6 - член комісії (секретар комісії); ОСОБА_7 - член комісії; делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_8 - член комісії; Лємєнов Олександр - член комісії; Малишев Борис - член комісії. А наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №80 утворено відповідну робочу групу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 «Про визнання такими, що втратили чинність наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп», визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

Отже, що протягом періоду часу з 07.02.2020 року (прийняття наказу №78) по 02.06.2020 року (втрата чинності наказом №78) друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур функціонувала, зокрема, як орган забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, та здійснювала свої повноваження на підставі вищевказаних норм.

Відповідно до інформації з офіційного сайту Генерального прокурора України (https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_t=rec&id=268235&fp=660) 28.02.2020 року відбулось спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого прийнято рішення яким, зокрема:

- визначено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2-го та 4-го березня 2020 року;

- визначено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року;

- передбачено, прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації.

При цьому, Закон України «Про прокуратуру», Закон №113-ІХ та Порядок №221 не містять положень, які передбачають обов`язок визначення конкретної кадрової комісії, яка повинна приймати рішення за результатами проведення атестації, виходячи із перебування прокурора у тій чи іншій групі згідно затвердженого графіку.

Крім того, кадрові комісії наділені однаковою компетенцією, рішення за результатами першого та другого етапу атестації приймають виключно з огляду на набраний прокурором бал.

Стосовно оцінки відповідей позивача на тестові запитання та обґрунтованість визначеного балу, суд бере до уваги те, що проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату.

Отже, суд погоджується із твердженнями відповідача про те, що особистий склад комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки це питання урегульовано Порядком.

З аналізу положень Закон України «Про прокуратуру», Закон №113-ІХ та Порядку №221 вбачається, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор або слідчий органу прокуратури повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації.

Як було встановлено судом, позивач 07.10.2019 добровільно подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію за встановленою пунктом 9 розділу I Порядку № 221 формою, в якій, зокрема, зазначено:

«З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюсь, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.».

Тобто, позивач підтвердив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку №221 проходження прокурорами атестації ознайомлений та погоджується.

Суд вважає звернути увагу, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 28.10.2020 у справі №9901/33/20 сформувала правовий висновок щодо професійного досвіду, відповідно до якого: «До того ж Велика Палата Верховного Суду враховує, що, обіймаючи посаду судді окружного адміністративного суду, позивачка мала достатній життєвий і професійний досвід, значну юридичну обізнаність, досвід правотлумачення та правозастосування, а тому повинна була знати про встановлений процесуальним законом місячний строк звернення до суду за захистом порушеного права з дня, коли вона дізналася про порушення своїх прав, тобто з 27 червня 2019 року».

На переконання суду, вказаний висновок є релевантним до спірних правовідносин, оскільки позивач по справі має достатній життєвий і професійний досвід (з 27.09.2005 р. по 02.10.2008 р. та з 06.10.2008 р. по 14.05.2020 р. майже 15 років роботи в органах прокуратури), значну юридичну обізнаність (має вище юридичну світу), досвід правотлумачення та правозастосування, для того, щоб передбачати наслідки подання такої заяви.

Судом встановлено, що станом на 09.04.2020 року склад другої кадрової комісії був наступним: ОСОБА_5 - голова комісії; ОСОБА_6 - член комісії (секретар комісії); ОСОБА_7 - член комісії; делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_8 - член комісії; ОСОБА_9 - член комісії; Малишев Борис - член комісії.

Саме таким складом і підписано спірне рішення №296 від 09.04.2020 року, у зв`язку з чим суд приходить до висновку, що станом на день прийняття оскаржуваного рішення всі члени кадрової комісії мали повноваження на підписання рішення №296.

Так, відповідно до пункту 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунтом 3 розділу II Порядку № 221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 розділу II Порядку № 221).

За положеннями п.1 розділу IIІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Як встановлено в ході судового розгляду, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 78 балів, у зв`язку з чим його було допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пунктом 2 розділу IIІ Порядку № 221, зокрема, встановлено, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку./

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п.3 розділу IIІ Порядку № 221).

Приписами п. 4 розділу IIІ Порядку № 221передбачено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Згідно з п.5 розділу IIІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.6 розділу IIІ Порядку № 221).

Як вбачається з матеріалів справи, за результатам тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав за вербальний блок 88 балів, з абстрактно-логічний блок 96 балів, середній арифметичний бал 92, що є меншим за мінімальний прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, встановлений наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 (93 бали).

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис із зазначенням кількості балів. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки.

Вищенаведені обставини спростовують посилання позивача про його необізнаність про результати складеного ним тестування до отримання копії наказу про звільнення.

Таким чином, суд приходить до висновку, що за результатами проведеного засідання другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись п. 6 розділу І, п. 6 розділу IIІ Порядку № 221, обґрунтовано ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд зазначає, що прийняте рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема, посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування: у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

З огляду на специфіку цього рішення, суд вважає, що воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Окрім того, суд зауважує, що позивач був обізнаний про наслідки набрання меншої кількості балів, ніж встановлено для успішного проходження цього етапу атестації, а також обізнаний про кількість набраних ним балів за результатом складання відповідного іспиту.

Отже, рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів №296 від 09.04.2020 прийнято правомірно, у відповідності та у спосіб, встановлений законом.

За таких підстав, суд дійшов висновку, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур №296 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.

Водночас, надаючи правову оцінку наказу прокуратури Дніпропетровської області про звільнення позивача з посади, суд виходить з наступного.

Згідно матеріалів справи оскаржуваний наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 №368к, яким позивача було звільнено із займаної посади, виданий на підставі п.3 ч.1 ст.11 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Позивача звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як вже зазначалось, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Вказаний Закон, як було встановлено вище, набрав чинності 25.09.2019 року.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні то самого лише, що особа ліквідується є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників з`ясувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинення виконання функцій ліквідованого органу чи покладення виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 21.03.2018 у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15.

Дослідивши докази по справі, встановлено, що згідно наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року №358 від 27.12.2019 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Проте, відповідно до п.1.1 Положення про слідче управління прокуратури Дніпропетровської області, затвердженого наказом прокурора Дніпропетровської області від 27.05.2019 №122, Слідче управління прокуратури Дніпропетровської області є самостійним структурним підрозділом, який підпорядкований заступнику прокурора Дніпропетровської області начальнику слідчого управління згідно з розподілом обов`язків між керівництвом прокуратури області.

Пунктом 1 наказом Генерального прокурора від 10.04.2020 №13ш з метою удосконалення організації роботи регіональних прокуратур на підставі ст. ст 9, 10, 14 Закону України «Про прокуратуру» ліквідовано в структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області слідче управління. Його загальну чисельність 10 одиниць зараховано до резерву Офісу Генеральної прокуратури.

Тобто, в даному випадку має місце ліквідація самостійного структурного підрозділу прокуратури Дніпропетровської області.

Крім того, на станом на дату звільнення позивача з посади скорочено посаду, яку займав позивач, та відповідно проведена ліквідація вказаного підрозділу.

Крім того, наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратуру Дніпропетровської області» перейменовано у «Дніпропетровську обласну прокуратуру».

08.09.2020 Генеральний прокурор наказом за № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року. Зазначений наказ опубліковано в газеті «Голос України» від 09.09.2020.

Таким чином, на даний час в силу положень п. 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ регіональні прокуратури припинили здійснення відповідних повноважень, а на підставі п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у регіональних прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

З огляду на вищевикладене, суд вважає посилання в оскаржуваному наказі про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» обгрунтованими.

З огляду на викладене, слід дійти висновку про відповідність наказу про звільнення позивача вимогам Закону України «Про прокуратуру».

За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною першою статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

При цьому, суд звертає увагу, що у рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 1.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)».

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Позивачеві відмовлено у задоволенні позовних вимог, а також він звільнений від сплати судового збору в силу Закону України «Про судовий збір». Підтвердження інших витрат, пов`язаних з розглядом справи, матеріали справи не містять, у зв`язку з чим судові витрати не підлягають розподілу.

Керуючись статтями 9, 73-77, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) до Дніпропетровської обласної прокуратури (місцезнаходження: 49044, м.Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 38; ) та Офіса Генерального прокурора Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька 13/15, ) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу відмовити.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

На підставі положень статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень КАС України.

Повний текст рішення згідно з вимогами частини 3 статті 243 КАС України складений 12 лютого 2021 року.

Суддя І.В. Юхно