Справа № 200/5310/20-а
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2021-03-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження по справі

02 березня 2021 року справа №200/5310/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Міронової Г.М., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Антонюк А.С., за участі позивача ОСОБА_1 , представника відповідачів Сельської О.З., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року (повне судове рішення складено 16 листопада 2020 року у м. Слов`янську) у справі № 200/5310/20-а (суддя в І інстанції Смагар С.В.) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Прокуратури Донецької області, Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення другого відповідача від 2 квітня 2020 року № 149 про неуспішне проходження атестації позивачем;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області від 4 травня 2020 року № 382-к про звільнення позивача з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області та органів прокуратури;

- поновити позивача в органах прокуратури України та на посаді прокурора відділу Донецької обласної прокуратури з 5 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальній строк служби в органах прокуратури України.

- звернути до негайного виконання рішення про поновлення на роботі;

- стягнути з першого відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 5 травня 2020 року до дня фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог, з урахуванням змін та доповнень до них, позивач зазначив, що з перервою в один рік працював в органах прокуратури Донецької області на різних прокурорсько-слідчих посадах. Зазначив, що за час роботи в органах прокуратури зарекомендував себе сумлінним та добросовісним працівником, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, за зразкове виконання службових обов`язків був нагороджений 26 червня 2014 року Генеральним прокурором України нагрудним знаком «За сумлінну службу в органах прокуратури». Маючи тривалий стаж роботи в органах прокуратури, неодноразово проходив усі передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, спеціальні перевірки, люстраційну перевірку, щорічні таємні перевірки на доброчесність. Вважав, що його незаконно звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ), у зв`язку із відсутністю обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури на момент звільнення. Позивач подавав заяву про переведення та про намір пройти атестацію, але не прибув у визначений день, у зв`язку з перебуванням на лікарняному. Відповідну заяву про перенесення анонімного тестування надіслав 5 березня 2020 року на електронну адресу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (), додавши до неї копію ще незакритого листка непрацездатності. На думку позивача, накази Генерального прокурора № 221 від 3 жовтня 2019 року, яким затверджено Порядок проходження атестації прокурорами, № 233 від 17 жовтня 2019 року, яким затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а також № 78 від 7 лютого 2020 року, яким утворено другу кадрову комісію не були зареєстровані Міністерством юстиції як нормативні акти. Вважає, що друга кадрова комісія не є органом, який передбачений п. 11 розділу ІІ Закону від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ), а відтак у останньої відсутні передбачені Законом повноваження, на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації, що на думку позивача свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження ним атестації. Вважав, що Закон № 113-ІХ носить дискримінаційний характер та не відповідає ст. 21 Конституції України, нормам Європейської конвенції з прав людини.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 2 квітня 2020 року № 149 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою».

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Донецької області від 4 травня 2020 року № 382-к.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Донецької області з 5 травня 2020 року.

Стягнуто з Прокуратури Донецької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 213 843,20 грн. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

У решті позовних вимог відмовлено.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення посаді на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Донецької області з 5 травня 2020 року.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 213 843,20 грн. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів - у межах суми стягнення за один місяць.

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити судове рішення, яким поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області та органів прокуратури або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 05 травня 2020 року. А також змінити в рішенні найменування органу прокуратури, з якого слід стягнути середній заробіток, та в якому слід поновити позивача на відповідній посаді, зазначивши орган Донецька обласна прокуратура.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідачі подали апеляційні скарги, в якій просили скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Апеляційні скарги мотивовані тим, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, є факт неуспішного проходження атестації, а не ліквідація, реорганізація органу. Згідно п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ. За приписами п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Позивач та представник відповідачів в судовому засіданні заперечували проти зупинення провадження у цій справі до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116(20) за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Вивчивши матеріали адміністративної справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо необхідності зупинення провадження у справі, з огляду на наступне.

Відповідно до рішення Кадрової комісії № 2 від 2 квітня 2020 р. № 149 позивач визнаний таким, що не успішно пройшов атестацію, у зв`язку із неявкою.

При винесенні вказаного рішення друга кадрова комісія також керувалася пунктами 13 та 17 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-IX.

Із зазначеного рішення вбачається, що кадровою комісією факт неявки позивача для складання іспиту, у строк, передбачений Порядком проходження атестації, заяви про перенесення тестування від нього не надходило, у зв`язку з чим ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Донецької області від 4 травня 2020 року № 382-к позивача звільнено із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону 1697-VІІ з 4 травня 2020 року.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Також, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VІІ на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Судом встановлено, що в провадженні Конституційного Суду України перебуває справа за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону № 113-IX (із змінами).

Як вбачається з офіційного веб-сайту Конституційного Суду України, станом на 26 червня 2020 року ухвалою колегії суддів КСУ відкрито конституційне провадження у справі, здійснюється підготовка справи до розгляду на пленарному засіданні Великої палати Суду у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону № 113-ІХ.

Аналогічного змісту інформація міститься на цьому сайті і на час ухвалення цієї ухвали апеляційним судом.

Згідно зі статтею 75 Закону України «Про Конституційний Суд України», обчислення строків конституційного провадження ведеться з дня постановлення ухвали про відкриття конституційного провадження у справі, а у разі відмови Сенату від розгляду справи на розсуд Великої палати - з дня постановлення відповідної ухвали Сенату. Строк конституційного провадження не повинен перевищувати шість місяців, якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 236 КАС України, суд зупиняє провадження у справі, зокрема, у разі об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Враховуючи, що при винесенні спірних рішень відповідачі керувалися нормами Закону № 113-IX, конституційність якого наразі є предметом розгляду Великої палати Конституційного Суду України, існує об`єктивна неможливість розгляду цієї справи до вирішення Конституційним Судом України справи № 3/116(20), тому провадження у справі № 200/5411/20-а необхідно зупинити.

Керуючись ст. ст. 173, 236, 308, 311, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

Зупинити провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року у справі № 200/5310/20-а до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116(20) за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.

Повне судове рішення 02 березня 2021 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання колегією суддів та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з моменту її складення в порядку, визначеному ст.ст. 328-329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів І. В. Сіваченко

Т. Г. Гаврищук

Г. М. Міронова