Справа № 640/30987/20
Суддя: Аверкова В.В.
Дата ухвалення: 2021-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2021 року м. Київ № 640/30987/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аверкової В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Комунального підприємства Виконавчого органу Київради

(Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго»

до Північного офісу Державної аудиторської служби України

третя особа ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес»

про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (далі по тексту - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України (далі по тексту - відповідач) в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 25 листопада 2020 року про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів Технічне переоснащення СП «Завод «Енергія» КП «Київтеплоенерго» по вул. Колекторній, 44 у Дарницькому районі м. Києва в частині системи очищення димових газів» (ДК 021:2015:45252000-8 - Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних і сміттєспалювальних заводів), оголошення № (UA-2020-08-12-005041-b).

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що за результатами проведеного моніторингу в системі електронних закупівель по закупівлі «Технічне переоснащення СП «Завод «Енергія» КП «Київтеплоенерго» по вул. Колекторній, 44 у Дарницькому районі м. Києва в частині системи очищення димових газів» (ДК 021:2015: 45252000-8 - Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних і сміттєспалювальних заводів), оголошення ID: UA-2020-08-12-005041-b», відповідачем складено оскаржуваний висновок, яким встановлено порушення ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки учасники процедури не підтвердили своєї відповідності кваліфікаційним критеріям, крім того тендерна пропозиція переможця закупівлі не відповідала іншим вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим відповідачем зроблено висновок, що допущені порушення призвели порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», тому позивача зобов`язано усунути встановлені порушення шляхом розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач не погоджується із встановленими порушеннями, зазначає, що ним здійснено закупівлю робіт «Технічне переоснащення СП «Завод «Енергія» КП «Київтеплоенерго» по вул. Колекторній, 44 у Дарницькому районі м. Києва в частині системи очищення димових газів» у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII). В спростування порушення вимог ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, зазначає, що учасниками закупівлі на виконання вимог тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо документального підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору, у складі тендерних пропозицій надано копії договорів та окремих додатків до них, які є об`єктивно достатніми для висновку замовника про наявність відповідного досвіду учасників для виконання предмета закупівлі. Крім того надана переможцем торгів банківська гарантія від 10.09.2020 року № ГР26ПРОВ20Х відповідає постанові Національного Банку України від 15.12.2004 року № 639, а тому висновок відповідача про недотримання переможцем торгів п. 2 Розділу 3 тендерної документації є незаконним.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

У відзиві на позов відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову, доводи відповідача співпадають із змістом оскаржуваного висновку Північного офісу Держаудитслужби від 25 листопада 2020 року про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів Технічне переоснащення СП «Завод «Енергія» КП «Київтеплоенерго» по вул. Колекторній, 44 у Дарницькому районі м. Києва в частині системи очищення димових газів» (ДК 021:2015:45252000-8 - Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних і сміттєспалювальних заводів), оголошення № (UA-2020-08-12-005041-b).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2021 року залучено до участі у справі ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору

24 лютого 2021 року до суду від третьої особи надійшли письмові пояснення.

Справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 02 листопада 2020 року № 202, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення Державної аудиторської служби України від 03 лютого 2016 року № 43, відповідачем було розпочато моніторинг закупівель позивача, покладено на відділ контролю у сфері закупівель забезпечення проведення моніторингу закупівель, зазначених у Переліку цього наказу, а саме: закупівлі позивача Технічне переоснащення СП «Завод «Енергія» КП «Київтеплоенерго» по вул. Колекторній, 44 у Дарницькому районі м. Києва в частині системи очищення димових газів» (ДК 021:2015:45252000-8 - Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних і сміттєспалювальних заводів), оголошення № (UA-2020-08-12-005041-b).

25 листопада 2020 за результатами моніторингу ДАСУ (ідентифікатор моніторингу № UA-M-2020-11-02-000024) складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Прозорро» висновок з інформацією про те, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам Закону, питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій, зокрема, відповідачем встановлено такі порушення:

при розгляді тендерної пропозиції не враховано, що учасниками не виконано вимоги пункту 3 Додатку 2 до ТД, чим не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору(ів) з постачання, проектування та генерального підряду, щодо предмету закупівлі в частині технології газоочистки;

у складі пропозиції ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» наявна банківська гарантія від 10 вересня 2020 року № ГР26ПРОВ20Х, в пункті 2 якої зазначено, що оригінал письмової вимоги бенефіціара повинен містити підпис уповноваженої особи та відбиток печатки, пред`являтися за адресою: м. Київ, 01001, вул. Госпітальна 12-Г разом з оригіналом картки зі зразками підпису бенефіціара, засвідченої нотаріально або через банк бенефіціара, який шляхом відправлення автентичного повідомлення на адресу гаранта підтвердить достовірність вимоги бенефіціара та засвідчить, що наявні на такій вимозі підписи та печатки відповідають заявленим у картці із зразками підписів бенефіціара, чим не дотримано вимогу пункту 2 Розділу 3 до ТД;

учасником ПАТ «Техенерго» на підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору(ів) постачання, проектування та генерального підряду, щодо предмету закупівлі в частині технології газоочистки надано аналогічні договори не у повному обсязі, зокрема, відсутні окремі додатки, які є невід`ємними частинами договорів, чим не виконано вимоги пункту 3 Додатку 2 до ТД.

Також, у висновку вказано, що під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2020 рік позивача, оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом засідання тендерного комітету від 10.09.2020 № 1555 (далі - ТД), протокол розгляду тендерних пропозицій від 30.09.2020, тендерні пропозиції приватного акціонерного товариства «Техенерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес», реєстр отриманих тендерних пропозицій від 06 жовтня 2020 року, протокол розкриття, протокол засідання тендерного комітету Комунального підприємства виконавчого органу Київради (КМДА) «Київтеплоенерго» від 08 жовтня 2020 року № 1665, повідомлення про намір укласти договір від 08 жовтня 2020 року, договір від 19 жовтня 2020 року № 1208/ЗЕ-20.

Моніторингом установлено невідповідність тендерних пропозицій Приватного акціонерного товариства «Техенерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» (далі - Переможець) вимогам тендерної документації. Відповідно до пункту 1 Розділу З ТД тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, у тому числі документально підтвердженою інформацією про відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до умов Додатка 2. Згідно з пунктом 3 Додатка 2 до ТД для підтвердження кваліфікаційного критерію учасники повинні надати документально підтверджену інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного договору(ів) постачання, проектування та генерального підряду, щодо предмету закупівлі в частині технології газоочистки та надати зокрема: оригінал або копію аналогічного договору, оригінали або копії підтвердних документів щодо виконання такого договору (в т.ч. акти за формою КБ-2 и КБ-3).

Як висновок, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, зокрема, розірвати договір.

На думку відповідача, Переможцем торгів не надано документального підтвердження виконання аналогічного договору на постачання, проектування та генерального підряду, щодо предмету закупівлі в частині технології газоочистки, зокрема: договір від 12 жовтня 2016 року № 20/2016/3376 та договір від 16 серпня 2019 року № 19-0932-02 на виконання проектних робіт подано не в повному обсязі, а саме відсутні додатки №№ 1, 2, 4, 4.1-4.11, 5 та №№ 1, 2, 3, які відповідно, є їх невід`ємними частинами; - договір генерального підряду від 22.03.2018 № 749 на будівництво комплексу по фільтрації та складуванню залізорудного концентрату дробильно-збагачувальної фабрики не містить оригіналів або копій підтвердних документів щодо виконання такого договору (в т. ч. актів за формою КБ-2 і КБ-3) (Переможцем надано акт здачі прийняття робіт (надання послуг) від 06.04.2020 № П-83 на виконання робіт (послуг) з нагляду за виконанням будівельно-монтажних робіт підрядною організацією ТОВ «Європабуд») - договір постачання від 22 квітня 2019 року № 20/2019/1475 та договори від 08 січня 2018 року № 20/2018/973 (наданий не в повному обсязі), відсутні додатки), від 09 березня 2017 року № 20/2017/977, від 21 березня 2017 року № 20/2017/997 та від 01 березня 2017 року № 20/2017/985 (наданий не в повному обсязі, відсутні додатки) не містять підтверджуючих щодо виконання таких договорів.

Враховуючи зазначене, Переможцем не виконано вимоги пункту 3 Додатку 2 до ТД, чим не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору(ів) з постачання, проектування та генерального підряду, щодо предмету закупівлі в частині технології газоочистки. Крім того, відповідно до пункту 2 Розділу З ТД тендерна гарантія не має містити умов, що ускладнюють або унеможливлюють задоволення вимог замовника з отримання грошових коштів від гаранта по забезпеченню, наданому учасником у формі тендерної гарантії, в тому числі, умов окремих угод між банком-гарантом та учасником, вимог щодо надання листів або інших документів за підписом, учасника або третіх осіб, що підтверджують факт настання гарантійного випадку.

У складі пропозиції ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» наявна банківська гарантія від 10.09.2020 № ГР26ПРОВ20Х, в пункті 2 якої зазначено, що оригінал письмової вимоги бенефіціара повинен містити підпис уповноваженої особи та відбиток печатки, пред`являтися за адресою м. Київ, 01001, вул. Госпітальна 12-Г разом з оригіналом картки зразками підпису бенефіціара, засвідченої нотаріально або через банк бенефіціара, який шляхом відправлення автентичного повідомлення на адресу гаранта підтвердить достовірність вимоги бенефіціара та засвідчить, що наявні на такій вимозі підписи та печатки відповідають заявленим у картці із зразками підписів бенефіціара, чим не дотримано вимогу пункту 2 Розділу 3 до ТД.

Поряд з цим, учасником ПАТ «Техенерго» на підтвердження інформації про наявні досвіду виконання аналогічного договору(ів) постачання, проектування та генерального підряду, щодо предмету закупівлі в частині технології газоочистки надано аналогічні договора не у повне обсязі, зокрема відсутні окремі додатки, які є невід`ємними частинами договорів, чим не виконано вимоги пункту 3 Додатку 2 до ТД.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 32 вказаного Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі: допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій.

Враховуючи зазначене, в порушення частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником відхилено тендерні пропозиції приватного акціонерного товариства «Техенерго» та товариства обмеженою відповідальністю «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» такі, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею цього Закону, та тендерна пропозиція не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупі тендерної документації відповідно.

Крім того, вищевказане призвело до порушення пункту 2 частини 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до якої тендер автоматично відміняєтеся електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозиції у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених позовних вимог суд зазначає наступне.

Що стосується висновку відповідача щодо невідповідності тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРДИЧІВСЬКИЙ МАШИНОБУДІВНИЙ ЗАВОД «ПРОГРЕС» вимогам п. 3 Додатка 2 до тендерної документації, а саме ненадання додатків до договорів наданих на підтвердження виконання аналогічного договору(ів), суд приходить до наступних висновків.

Нормою ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

При цьому, приписи ст. 16 вказаного Закону визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною 3 ст. 22 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Таким чином, Законом не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись Замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого ст. 16 Закону № 922-VIII. При цьому одним з основних кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасників документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Водночас, чинним законодавством не передбачено вимог щодо документів, якими виконання учасником аналогічного договору може бути підтверджено, обмеження їх кількості тощо.

Слід зазначити, що чинне законодавство не містить визначення поняття "аналогічний договір", а тому в кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням ч. 3 ст. 5 Закону № 922-VIII та дотриманням принципів, закріплених у ст. 3 цього Закону.

Умовами додатку 2 до тендерної документації замовника передбачено вимоги до учасників на підтвердження кваліфікаційному критерію наявності досвіду виконання аналогічного договору, при цьому, суд бере до уваги посилання позивача на ті обставини, що замовником в додатках до тендерної документації не встановлено обов`язковості надання додатків до таких договорів.

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору(ів) переможцем торів - товариством з обмеженою відповідальністю «БЕРДИЧІВСЬКИЙ МАШИНОБУДІВНИЙ ЗАВОД «ПРОГРЕС», у складі тендерної пропозиції було надано копії договорів: № 20/2016/3376 від 12.10.2016 року, № 19-0932-02 ід 16.08.2019 року, № 749 від 22.03.2018 року, № 20/2019/1475 від 22.04.2019 року, № 20/2018/973 від 08.01.2018 року, № 20/2017/977 від 09.03.2017 року, № 20/2017/997 від 21.03.2017 року, № 20/2017/985 № 711 від 01.03.2017 року та окремі додатки до вказаних договорів разом із актами виконаних робіт, які надали замовнику можливість встановити наявність у учасника досвіду виконання аналогічних робіт.

Зокрема, разом із договором № 20/2016/3376 від 12.10.2016 року на виконання проектних робіт учасником надано додаток 3 «Договорная цена на выполнение проектно-изыскательных работ», який містить стадії проектування і перелік виконаних робіт, що разом із урахуванням актів приймання-передавання виконаних робіт № 13 від 27.12.2017 року, № 3 від 16.11.2017 року, № 4 від 27.11.2017 року, № 9 від 16.11.2017 року, № 11 від 30.11.2017 року, є достатнім підтвердженням для висновку про виконання учасником аналогічного договору. Решта додатків до вказаного договору, як-то Додаток № 1 «Основные требования информационной безопасности ПАО «Запорожсталь» и ответственность Подрядчика за выявленные факты их нарушения работниками подрядчика или привлечёнными ими людьми», додаток № 2 «Календарный план работ», додаток № 4 «Сводная смета № 191 на проектные и изыскательные работы», додатки № 4.1-4.11 кошториси та додаток № 5 «Расчёт сметы проведения экспертизы проекта строительства» не впливають на встановлення факту виконання аналогічного договору.

На підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів в частині постачання учасником (переможцем торів) у складі тендерної пропозиції надано договори постачання № 20/2019/1475 від 22.04.2019 року, № 20/2018/973 від 08.01.2018 року, № 20/2017/977 від 09.03.2017 року, № 20/2017/997 від 21.03.2017 року та № 20/2017/985 від 01.03.2017 року.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Матеріали справи свідчать, що за результатом проведеного моніторингу був складений оскаржуваний висновок, при цьому, сторонами в даному провадженні не ставиться під сумнів процедура проведення моніторингу, а позивачем оскаржується лище висновок по суті встановлених порушень.

Таким чином, з метою правильного вирішення адміністративної справи, суду слід встановити обґрунтованість встановлених відповідачем порушень у відповідності до наданої позивачем доказової бази.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках, а також тендерної пропозиції - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Водночас, положеннями статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація повинна, зокрема, містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Частиною першою статті 17 Закону 922-VIII встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, зокрема, якщо учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Крім того, положеннями частини третьої статті 17 Закону 922-VIII закріплено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Щодо зауважень про ненадання переможцем торгів ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» на виконання вимог пункту 3 Додатку 2 до ТД, підтверджене наявності досвіду виконання аналогічного договору(ів) з постачання, проектування та генерального підряду, щодо предмету закупівлі в частині технології газоочистки.

Позивач не погоджується з таким висновком Відповідача, та зазначає, що оскільки Замовником у тендерній документації встановлено спосіб документального підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору(ів) постачання, проектування та генерального підряду, щодо предмету закупівлі в частині технології газоочистки та надати документи згідно переліку наведеного нижче:

оригінал або копія аналогічного договору - в однині, тобто для кваліфікації достатньо одного аналогічного договору;

оригінали або копії підтвердних документів щодо виконання такого договору; (в т. ч. акти за формою КБ-2 и КБ-3);

допускається надання діючого договору;

копія(ї) позитивних відгуків від замовників експлуатуючих організацій про якість поставленого обладнання та виконаних робіт та дотримання наданих гарантій, не менше 1-го.

Слід зазначити, що Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлені норми щодо складу аналогічних за предметом закупівлі договорів, при поданні їх у складі тендерної пропозиції. У зв`язку з цим, на дотримання принципів здійснення публічних закупівель, недискримінацїї учасників, здорової конкуренції, тендерна документація не містить конкретної вимоги щодо складу аналогічного договору.

Щодо Договору від 12 жовтня 2016 року № 20/2016/3376 на виконання проектних робіт який подано не в повному обсязі, а саме відсутні додатки №№ 1, 2, 4, 4.1-4.11, 5, які відповідно, є їх невід`ємними частинами судом встановлено, що Замовник здійснив розгляд та оцінку аналогічного договору від 12 жовтня 2016 року № 20/2016/3376 базуючись на тексті основного договору, заявленого Додатку 3 «Приложения 3 - Договорная цена на выполнение проектно-изыскательных работ», яке містить стадії проектування і перелік виконаних робіт, а також з урахуванням актів приймання-передавання виконаних робіт №13 від 27 грудня 2017 року, № 3 від 16 листопада 2017 року, №4 від 27 листопада 2017 року, № 9 від 16 листопада 2017 року, № 11 від 30 листопада 2017 року, до наданого аналогічного договору.

Позивач зазначає, що додатки, що не надані у складі аналогічного договору: Приложение № 1 - Основные требования информационной безопасности ПАО «Запорожсталь» и ответственность Подрядчика за выявленное факты их нарушения работниками подрядчика или привлечёнными ими людьми; Приложение № 2 - Календарный план работ; Приложение № 4 - Сводная смета №191 на проектные и изыскательные работы; Приложение № 4.1-4.11 - Сметы №1-№11; Приложение № 5 -Расчёт сметы проведения экспертизы проекта строительства; - не впливають на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору, а тим паче на підтвердження його виконання.

Суд погоджується із такими доводами позивача, в свою чергу, відповідачем доказів зворотного не надано.

Щодо Договору постачання від 22 квітня 2019 року № 20/2019/1475 та договорів від 08 січня 2018 року № 20/2018/973 (наданий не в повному обсязі, відсутні додатки), від 09 березня 2017 року № 20/2017/977, від 21 березня 2017 року № 20/2017/997 та від 01 березня 2017 року № 20/2017/985 які (надані не в повному обсязі, відсутні додатки) та не містять підтверджуючих документів щодо виконання таких договорів слід зазначити наступне.

В основному тексті Договору постачання від 22 квітня 2019 року № 20/2019/1475 не зазначено перелік додатків до нього, але він містить: «Приложение № 1 - Спецификация; Приложение №2 - Схема системы аспирации хвостових частей АМ№1,2». Окрім того, послідовна нумерація сторінок підтверджує, що договір наданий в повному обсязі.

В основних текстах Договорів від 09 березня 2017 року № 20/2017/977 та від 21 березня 2017 року № 20/2017/997 не зазначено перелік додатків до них, але вони містять Додатки: «Приложение № 1- Спецификация.

Крім того, послідовна нумерація сторінок договорів підтверджує, що вони надані у повному обсязі.

Договір від 01 березня 2017 року № 20/2017/985 містить Додаток: «Приложение № 3 - Смета». Додатки, що не надані у складі даного договору, являються конфіденційними та не можуть передаватись третім особам без погодження іншою Стороною відповідно до розділу 4 «ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН» Договору.

Додатки, які не надані у складі аналогічного договору від 08 січня 2018 рок № 20/2018/973: «Приложение №1 Образец заявки на оформление временных пропусков; Приложение №2 - Граф выполнения работ; Приложение №3 - Калькуляция; Приложение №4 - Основные требован информационной безопасности ПАО «Запорожсталь» и ответственности контрагентов выявленное факты их нарушения работниками контрагентов или привлечёнными ими людьм і» являються конфіденційними та не можуть передаватись третім особам без погодження інше Стороною відповідно до розділу 15 «ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ» Договору.

Отже, ненаданні для оцінки тендерної пропозиції додатки до договору не впливають на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору, та на підтвердження його виконання.

На підтвердження своєї спроможності виконання аналогічного договору суб`єктом господарювання ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» також надано позитивний відгук ПАО «Запоріжсталь» від 09 червня 2020 року № 2026307 - експлуатуючоїорганізації, про якість виконання проектування, постачання обладнання, шеф монтажу і пуск налагодження у відповідності до графіка.

- щодо договору від 16 серпня 2019 року № 19-0932-02 на виконання проектних робіт, який подано не в повному обсязі, а саме відсутні додатки №№ 1, 2, 3, які відповідно, є їх невід`ємними частинами.

Замовник здійснив розгляд та оцінку аналогічного договору від 16 серпня 2019 року № 19-0932- базуючись на тексті основного договору, а також з урахуванням актів здачі - приймання робіт від 23 червня 2020 року; № 3 від 23 червня 2020 року; № 4 від 23 червня 2020 року - до наданого аналогічного договору.

Додатки, що не надані у складі аналогічного договору: «Додаток № 1 - Календарний план виконання проектних робіт; Додаток № 2 - Протокол угоди про договірної ціни; Додаток № 3 - Графік видачі вихідних даних, необхідних для виконання проектних робіт» відносяться комерційної таємниці Сторін, яка не підлягає розголошенню відповідно до розділу 7 договору «Права власності на проектну документацію авторські права».

Відповідно до статті 505 Цивільного кодексу України комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв`язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

Частиною 1 статті 162 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкт господарювання, що є володільцем технічної, організаційної або іншої комерційної інформації, має право на захист від незаконного використання цієї інформації третіми особами, за умов, що ця інформація має комерційну цінність у зв`язку з тим, що вона невідома третім особам і до неї немає вільного доступу інших осіб на законних підставах, а володілець інформації вживає належних заходів до охорони її конфіденційності.

Враховуючи вищевикладене, суд погоджується із доводами позивача, що вказані додатки до Договору не вказують на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору.

Щодо договору генерального підряду від 22 березня 2018 року № 749 на будівництво комплексу по фільтрації та складуванню залізорудного концентрату дробильно-збагачувальної фабрики, який не містить оригіналів або копій підтвердних документів щодо виконання такого договору (в т. ч. актів за формою КБ-2 і КБ-3) слід зазначити, що позивачем підтверджено, що переможцем надано акт здачі прийняття робіт (надання послуг) від 06 квітня 2020 року № П-83 на виконання робіт (послуг) з нагляду за виконанням будівельно-монтажних робіт підрядною організацією ТОВ «Європабуд»).

Додатки, що не надані у складі аналогічного договору: «Додаток № 1 - Календарний план виконання проектних робіт; Додаток № 2 - Протокол угоди про договірної ціни; Додаток № 3- Графік видачі вихідних даних, необхідних для виконання проектних робіт; тощо» - не впливають підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору, та на підтвердження його виконання.

Позивач зазначає, що на стадії аналізу наданих пропозицій Замовником були комплексно проаналізовані, заявлені Учасником - Переможець ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» у складі пропозиції, аналогічні договори з додатками, актами виконаних робіт/ наданих послуг, відгуками, референс-листами.

На підставі Договору від 12 жовтня 2016 року №20/2016/3376; Договору від 16 серпня 2019 року № 19-0932-02; Договору генерального підряду від 22 березня 2018 року № 749; Договору від 22 квітня 2019 року № 20/2019/1475; Договору від 08 січня 2018 року № 20/2018/973, Договору від 09 березня 2017 року № 20/2017/977, Договору від 21 березня 2017 року № 20/2017/997 та від 01 березня 2017 року № 20/2017/985 Замовником встановлено наявність функціональної можливості та спроможності учасника виконати роботи, які є предметом закупівлі. Проаналізовані договори, додатки до них максимально підтверджують виконання аналогічних (подібних) робіт та у повній мірі відповідають критеріям щодо відповідності досвіду учасника у виконанні аналогічних (подібних) робіт.

Щодо зауваження відповідача, що у складі пропозиції ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» наявна банківська гарантія від 10 вересня 2020 року № ГР26ПРОВ20Х, в пункті 2 якої зазначено, що оригінал письмової вимоги бенефіціара повинен містити підпис уповноваженої особи та відбиток печатки, пред`являтися за адресою м. Київ, 01001, вул. Госпітальна 12-Г разом з оригіналом картки зі зразками підпису бенефіціара, засвідченої нотаріально або через банк бенефіціара, який шляхом відправлення автентичного повідомлення на адресу гаранта підтвердить достовірність вимоги бенефіціара та засвідчить, що наявні на такій вимозі підписи та печатки відповідають заявленим у картці із зразками підписів бенефіціара, чим не дотримано вимогу пункту 2 Розділу 3 до ТД слід зазначити наступне.

Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року N 639 затверджено «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», яке розроблено відповідно до Цивільного кодексу України, Законів України "Про Національний банк України", "Про банки і банківську діяльність", "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", "Про валюту і валютні операції", інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Національного банку України (далі - Національний банк).

Відповідно до пункту 36 вказаного Положення Банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

Банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії).

Тобто пунктом 36 вказаної Постанови встановлено обов`язок Банка-гаранта перевірити достовірність вимоги, що крім іншого включає в себе перевірку повноваження на підписання вимоги по гарантії та відомості про особу бенефіціара (в даному випадку документом, що підтверджує повноваження на підписання вимоги є нотаріально посвідчена картка із зразками підписів та відбитку печатки в якій зазначається найменування юридичної особи, посада особи уповноваженої на підписання документів від імені юридичної особи та інша інформація, що дозволяє перевірити достовірність вимоги).

Крім того, Розділ X Постанови НБУ встановлює порядок прийняття банком бенефіціара (резидентом) від бенефіціара вимоги за гарантією для подальшого її пересилання Банку-гаранту про що і зазначено в п. 2 банківської гарантії від 10 вересня 2020 року №ГР26ПРОВ20Х наданої ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес».

Таким чином, положення банківської гарантії від 10 вересня 2020 року №ГР26ПРОВ20Х наданої ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес» відповідають вимогам до оформлення банківських гарантій встановлених Постановою НБУ та додатково встановлюють для Замовника альтернативний варіант направлення вимоги по гарантії засобами поштового зв`язку.

Щодо зауваження відповідача що, учасником ПАТ «Техенерго» на підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору(ів) постачання, проектування та генерального підряду, щодо предмету закупівлі в частині технології газоочистки надано аналогічні договора не у повному обсязі, зокрема відсутні окремі додатки, які є невід`ємними частинами договорів, чим не виконано вимоги пункту 3 Додатку 2 до ТД.

При розгляді Змовником тендерної пропозиції ПАТ «Техенерго» на відповідність вимогам тендерної документації, технічній специфікації та іншим вимогам учасником не були надані окремі додатки до договорів, а саме: № 123/ВЭ/13у/Р/8-1/09.11.181 від 04 червня 2009 року - «Приложение №1. Техническая спецификация (Том II.і)», «Приложение №3. Техническое предложение Подрядчика»; № 124/ВЭ/7Ку/Р/10/09.11.182 від 10 липня 2009 року - «Приложение №1. Техническая спецификация (Том II.і)», «Приложение №3. Техническое предложение Подрядчика».

Однак визнані додатки відносяться до комерційної таємниці Замовника та Підрядника, яка не підлягає розголошенню відповідно до розділу 18 «ЗАЩИТА КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ И ПРАВА ИНТЕЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ» вказаних договорів. Посилання на законотворчі акти щодо захисту комерційної таємниці наведена вище (ст.505 ЦК та ст.162 ГК України)

Вказані додатки до договору не впливають на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно з частиною другою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Умовами додатку 2 до тендерної документації замовника передбачено вимоги до учасників на підтвердження кваліфікаційному критерію наявності досвіду виконання аналогічного договору.

Як зазначалось вище, Переможцем надались Додатки на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного Договору.

Відповідач наголошує, що надавались не всі додатки до Договорів.

Разом з тим, суд зазначає, що додатками до договорів, які не було надано позивачу, визначались - календарний план виконання проектних робіт, протокол угоди про договірної ціни, графік видачі вихідних даних, необхідних для виконання проектних робіт», що не впливає на встановлення факту аналогічності договорів по суті.

Суд зазначає про те, що у даному випадку ненадання додатків до укладених договорів не змінює самого предмету вже укладеного відповідного договору, а лише деталізує порядок його виконання, що не може бути розцінене як недоведення наявності належного досвіду виконання робіт.

Аналогічні висновки вказані в постанові Верховного Суду від 13 серпня 2020 року у справі № 640/4865/19.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що позивачем доведено, що під час розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ «Бердичівський машинобудівний завод «Прогрес», ПАТ «Техенерго» на етапах закупівлі, ним не допущено порушень Закону, а процедуру закупівлі проведено відповідно до норм Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірність винесення оскаржуваного рішення, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (01001, м. Київ, пл. Івана Франка, 5, ) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 25 листопада 2020 року про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів Технічне переоснащення СП «Завод «Енергія» КП «Київтеплоенерго» по вул. Колекторній, 44 у Дарницькому районі м. Києва в частині системи очищення димових газів» (ДК 021:2015:45252000-8 - Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних і сміттєспалювальних заводів), оголошення № (UA-2020-08-12-005041-b).

Рішення суду, відповідно до частин першої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.В. Аверкова