Справа № 420/9066/20
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2021-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/9066/20

Категорія:106030000 Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.

Час і місце ухвалення: м. Одеса

Дата складання повного тексту: 07.12.2020 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

при секретарі Рощіній К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Одеської обласної прокуратури про:

- визнання протиправним та скасування рішення №8 кадрової комісії №3 від 09 червня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону;

- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області від 17 серпня 2020 року за №1621к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року;

- поновлення ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області з 18 серпня 2020 року;

- стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що наказом прокурора Одеської області від 17 серпня 2020 року за №1621к позивача звільнено з посади начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20 серпня 2020 року. Підставою для винесення вказаного наказу слугувало рішення третьої кадрової комісії №8 від 09 червня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Позивач вважає рішення атестаційної комісії та наказ про своє звільнення незаконними та такими, що порушують його права та встановлені Конституцією та законами України гарантії, а відтак є такими, що підлягають визнанню протиправними і скасуванню в судовому порядку. Так, позивач був поставлений перед вибором або подати заяву про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, або бути звільненим.

Крім того, Порядком про проведення атестації не передбачений прохідний бал під час проходження другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що призводить до порушення принципу правової визначеності, закріпленому у ст. 8 Конституції України. Окрім того, даним Порядком №211 обмежена можливість прокурорів щодо перевірки об`єктивності результатів атестації та можливість перевірки правомірності рішень щодо результатів атестації, і зокрема тестування.

Позивач зазначив, що в оскаржуваному наказі підставою для звільнення його із займаної посади стало посилання на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", тобто у зв`язку з ліквідацією або реорганізацією установи. Проте, вказане не відповідає фактичним обставинам, оскільки ані на момент проходження атестації, ані на момент звільнення наказу Генерального прокурора про ліквідацію/реорганізацію прокуратури Одеської області та її структурних підрозділів не видавався. Відтак, на думку позивача, спірний наказ не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру", КЗпП України та Конституції України, що є підставою для його скасування.

Одеська обласна прокуратура позов не визнала, вказуючи, що первинною підставою для прийняття спірного наказу прокуратурою області є рішення кадрової комісії №8 від 09 червня 2020 року, що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивача на цій підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу - відсутності реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", - оскільки ці доводи суперечать нормам матеріального права. За положеннями п.6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі вимог п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

При цьому, пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури" рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є підставою для його звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". У зв`язку із наведеним, позивачем не враховано, що застосування норми п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" наразі прямо передбачено Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури". Так, настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області - у даному випадку не належить до предмету доказування у справі.

Згідно вимог ст. 1 Закону України "Про прокуратуру" прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави. Систему прокуратури України, з урахуванням ч.1 ст. 7 цього Закону, становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури та Спеціалізована антикорупційна прокуратура. Згідно з ч.4 цієї статті Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. А єдність системи прокуратури України згідно частини 5 означеної статті забезпечується, крім іншого, єдиними засадами організації та діяльності прокуратури; єдиним статусом прокурорів; єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів. Отже, прокуратура області, як відповідач у цій справі, атестацію позивача не проводила через те, що вказані повноваження віднесено до компетенції Офісу Генерального прокурора.

Таким чином, на підставі зазначеного рішення третьої кадрової комісії від 09 червня 2020 року №8 виконувачем обов`язків прокурора області 17 серпня 2020 року прийнято наказ №1621к про звільнення позивача з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". При цьому, на даний час рішення третьої кадрової комісії від 09 червня 2020 року є чинним, що свідчить про безпідставність вимог до обласної прокуратури. Окрім того, безпідставними є доводи позову про наявність переважного права на залишення позивача на роботі на час звільнення позивача із огляду на імперативні вимоги ч.5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", - оскільки на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Отже, прокуратура Одеської області (нині Одеська обласна прокуратура) на час виникнення вказаних спірних правовідносин діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому доводи ОСОБА_1 щодо протиправності дій та рішень прокуратури області та її посадових осіб є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

15 жовтня 2020 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив Одеської обласної прокуратури, в якій позивач зазначив, що відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права. Згідно з ч.3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року №410 вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб юридичну особу "Прокуратура Одеської області" в "Одеська обласна прокуратура".

Відповідно до п.5 вказаного наказу він набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора. 09 вересня 2020 року в Голосі України опубліковано наказ Генерального прокурора від №414, яким днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року. Зазначене свідчить, що реорганізація чи ліквідація прокуратури Одеської області не проводилась, а з 11 вересня 2020 року вирішено перейменувати прокуратуру Одеської області в Одеську обласну прокуратуру.

Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1 ст. 51 Закону України. За таких обставинах посилання на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу звільнення позивача є неспроможними, та відповідно, неправомірним є посилання на них в наказі № 1621-к від 17 серпня 2020 року. Наявність підстав звільнення з посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури, оскільки ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури. Пункт 19 р. II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" також встановлено, що за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурори звільняються з посади прокурора регіональної прокуратури, а не з органів прокуратури. Неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки ст. 19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19 жовтня 2020 року до суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на адміністративний позов, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно п.6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами п.7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрано 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим кадровою комісією № 3 на підставі п.п.13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку №221 прийнято рішення від 09 червня 2020 року №8 про неуспішне проходження позивачем атестації. Зазначив про дотримання кадровою комісією процедури проведення атестації та правомочності кадрових комісій. Підпунктом 2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, такий прокурор звільняється з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 17 серпня 2020 року за №1621к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20 серпня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області з 20 серпня 2020 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 96 127,84 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць.

Повернуто з Державного бюджету України через Управління Державної казначейської служби України у м. Одесі на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок грн. 80 коп.).

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про часткове скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що під час відмови в скасуванні рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №8 від 09 червня 2020 року, судом першої інстанції не враховано, не досліджено викладені в позовній заяві доводи позивача стосовно того, що положення законодавства, що стосуються проходження атестації прокурорами, носять дискримінаційний характер, не відповідають Конституції України та не забезпечують анонімність і конфіденційність тестування, допускають технічну можливість втручання у результати тестування.

Крім того, ОСОБА_1 зазначає, що в оскаржуваному рішенні судом не зазначено мотиви відмови у задоволенні позову в частині поновлення позивача в Одеській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та не вказано підстави, доводи чи обґрунтування зміни вказаної позовної вимоги при її задоволенні.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , Офіс Генерального прокурора посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду у відповідній частині та відсутність обставин для скасування судового рішення з мотивів викладених у скарзі позивача.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, в апеляційних скаргах Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

В обґрунтування апеляційних скарг відповідачі зазначають, що порушення норм матеріального права полягає у невірному тлумаченні пп.2 п.19 розділу ІІ ";Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", а порушення норм процесуального права у невірному встановлені обставин, які мають значення для справи. На думку відповідачів, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивач не міг бути звільненим без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації прокуратури Херсонської області чи скорочення штатів на момент звільнення.

Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ визначає єдиною умовою звільнення під час реформування органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" настання однієї з подій, передбачених п.п.1-4 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення". У даному випадку настала подія, визначена п.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що і є підставою відповідно до Закону №113-ІХ для звільнення позивача з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Тобто, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Закон №113-ІХ не пов`язує виникнення підстав для звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації з процедурою ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скороченням кількості прокурорів.

Окрім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено Законом України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї Законом №113-ІХ змін. Отже, на момент звільнення ОСОБА_1 мав місце юридичний факт скорочення кількості прокурорів. Поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури суперечить конституційному принципу рівності громадян, оскільки надає ОСОБА_1 привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Між тим, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади, з огляду на пріоритетність норм спеціального законодавства.

У відзиві ОСОБА_1 на апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури вказується, що апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг ОСОБА_1 , Одеської обласної прокуратури, Офіс Генерального прокурора, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції:

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 03 серпня 1998 року по 20 серпня 2020 року проходив військову службу та працював в органах прокуратури України, що підтверджується копією трудової книжки.

11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, на підставі чого ним складено тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрано 64 бали, згідно відомості про результати тестування.

Рішенням третьої кадрової комісії №8 від 09 червня 2020 року ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію, та зазначено, що він набрав 64 бали, що є нижче прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

В подальшому, наказом виконувача обов`язків прокурора області від 17 серпня 2020 року №1621к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області на підставі вимог п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20 серпня 2020 року.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та подальшим звільненням з органів прокуратури, позивач звернувся за судовим захистом із даним позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що посилання Одеської обласної прокуратури в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Підсумовуючи вищевикладене, суд першої інстанції вважав, що звільнення позивача відбулося з порушеннями законодавства, а тому наказ виконувача обов`язки прокурора області від 17 серпня 2020 року №1621к про звільнення ОСОБА_2 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області, та підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги про протиправним та скасування рішення №8 кадрової комісії №3 від 09 червня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак, підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Судова колегія частково погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно з п.9 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (далі Порядок №221) атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить, начебто, добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора.

Колегія суддів зазначає, що у такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

При цьому, щоб продовжити реалізовувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

Зокрема, виходячи зі змісту встановленої форми заяви, остання містить обов`язкові умови, з якими особа, яка подає вказану заяву, повинна погодитись, а саме: "Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у п.15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності".

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що через закріплені у п.п.9 та 10 розділу І Порядку №221 положення вимагається від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, подати встановленої форми заяву. У такий спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

У той же час, підписанням саме такої форми (змісту) заяви позивач фактично надав право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети.

Тобто така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача.

Більш того, збиранням такої інформації можуть бути порушені права та інтереси необмеженого кола інших осіб (у тому числі, членів сім`ї позивача), які можуть породжувати цивільні спори щодо захисту особистих майнових та немайнових прав.

Згідно з частиною другою ст. 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Відповідно до гарантованих ст. 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод прав на повагу до свого приватного і сімейного життя, свого житла і кореспонденції, передбачено також, що органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

При цьому, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні від 25 червня 1997 року у справі "Хелфорд проти Сполученого Королівства", умовами виправданості втручання у права, гарантовані ст.ст. 8-10 Конвенції є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну "закон" є автономним, та до якості "закону" ставляться певні вимоги; втручання має переслідувати законну мету, зазначену у 2 пункті відповідної статті Конвенції; та те, що обмеження повинно бути "необхідним у демократичному суспільстві".

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що збирання та використання особистої інформації щодо прокурорів та невизначеного кола осіб становить надмірне втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні ст. 8 Конвенції, водночас відповідачем не доведено необхідність такого надмірного втручання.

Також, колегія суддів зазначає, що оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно Закону №113-IX є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати критеріям, визначеним ч.2 ст. 2 КАС України.

Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, не просто містило мотивувальну частину, а щоб така мотивувальна частина містила інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

З цих підстав колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянтів, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено і голосуючи за те чи інше рішення члени комісії діють за внутрішнім переконанням.

Невиконання уповноваженим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

У п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Колегією суддів встановлено, що рішення №8 кадрової комісії №3 від 09 червня 2020 року не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача, а має лише висновки без їх обґрунтування.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення №8 кадрової комісії №3 від 09 червня 2020 року підлягає задоволенню.

Колегія суддів погоджується з наданою судом першої інстанції оцінкою викладених в оскаржуваному наказі підстав для звільнення позивача, виходячи з наступного.

Пунктом 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Слід наголосити, що наявність у п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Статтею 104 ЦК України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

В силу ст. 81 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом ч.3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Такі правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі №802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Відтак, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури №410 від 03 вересня 2020 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед інших, юридичну особу "Прокуратура Одеської області" у "Одеська обласна прокуратура".

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 03528552 шляхом відповідної зміни назви.

Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Одеської області не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 03528552 у вересні 2020 року не відбулося.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано скасовано в судовому порядку наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 17 серпня 2020 року за №1621к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст. 235 та ст. 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Беручи до уваги наведене та враховуючи те, що прокуратуру Одеської області перейменовано в Одеську обласну прокуратуру, на думку колегії суддів, належним та ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 , який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення ОСОБА_1 на роботі в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області.

В апеляційній скарзі Одеська обласна прокуратура посилається на те, що судом першої інстанції не правильно визначено дату, з якої ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді (20 серпня 2020 року) та, як наслідок, не правильно здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу.

Згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29 липня 1993 року, днем звільнення вважається останній день роботи.

Оскільки 20 серпня 2020 року було останнім робочим днем позивача перед звільненням, колегія суддів вважає обґрунтованим довід Одеської обласної прокуратури, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 21 серпня 2020 року.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (далі Порядок №100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку №100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно п.5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно довідки прокуратури Одеської області середньоденна зарплата ОСОБА_3 складає 1 264,84 грн. Період вимушеного прогулу позивача становить з наступного дня після дати звільнення, тобто з 21 серпня 2020 року по дату постановлення рішення суду першої інстанції - 75 робочих днів, отже заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, складає 94 863 грн. (1 264,84 грн. х 75 робочих днів).

Враховуючи все вищевикладене та те, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 частково.

Колегія суддів вирішила питання щодо розподілу судових витрат відповідно ст.ст. 139-143 КАС України та ст.ст. 5, 7 Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст. 315, п.п.3, 4 ч.1 ст. 317, ст.ст. 321, 322, 325, 329 КАС України, судова колегія,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №8 від 09 червня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 17 серпня 2020 року за №1621к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20 серпня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області з 21 серпня 2020 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 94 863 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць.

Повернути з Державного бюджету України через Управління Державної казначейської служби України у м. Одесі на користь ОСОБА_1 судовий збір за подачу адміністративного позову в розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок грн. 80 коп.) та за подачу апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції у розмірі 1 261,20 грн. (одна тисяча двісті шістдесят одна гривня 20 коп.).

Стягнути з рахунку бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15; ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 630, 60 грн. (шістсот тридцять гривень 60 коп.) за подачу апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції.

Стягнути з рахунку бюджетних асигнувань Одеської обласної прокуратури (м. Одеса, вул. Пушкінська, 3; ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 630, 60 грн. (шістсот тридцять гривень 60 коп.) за подачу апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 26 лютого 2021 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.