Справа № 640/13283/19
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2021-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Відповідно до частини третьої статті 34 КАС України, вважаю за необхідне викласти свою окрему думку у цій справі.
У липні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - відповідач, НАЗК, Національне агентство), в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення НАЗК від 14.06.2019 №1695; зобов`язати відповідача відкликати висновок від 14.06.2019, затверджений рішенням НАЗК від 14.06.2019 №1695.
Позовні вимоги обґрунтовувались тим, що відповідач протиправно прийняв оскаржуване рішення, оскільки воно не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 02.09.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.11.2019, позов задовольнив повністю.
Суди зазначають, що в силу положень Закону України «Про Державне бюро розслідувань» кадрові рішення приймає директор Державного бюро розслідувань. Також звернули увагу на те, що чинне законодавство не забороняє директору Державного бюро розслідувань не прийняти рекомендацій конкурсної комісії. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що займаючи посаду члена Внутрішньої конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, як і члена Ради громадського контролю при Державному бюро розслідувань, позивач не входив у категорію осіб, визначених у підпункті «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), отже у нього не виникало визначеного статтею 45 Закону України «Про запобігання корупції» обов`язку подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив їх скасувати та прийняти нове, рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимогу повному обсязі.
Також не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій касаційну скаргу подало Державне бюро розслідувань, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове, рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Скаржники вважають, що суди попередніх інстанцій неправильно тлумачать норми Законів України «Про Державне бюро розслідувань» та «Про запобігання корупції» щодо поширення на позивача обов`язку подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Постановою Верховного Суду від 23.02.2021 касаційні скарги Державного бюро розслідувань та Національного агентства з питань запобігання корупції задоволено: рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.09.2019 і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.11.2019 скасовано; прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 до Національного агентства з питань запобігання корупції про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії відмовлено у повному обсязі.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд в рішенні дійшов, зокрема, наступних висновків.
Умовою застосування підпункту «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» є участь члена Ради громадського контролю при державному бюро розслідувань в підготовці рішень з кадрових питань.
Конкурсна комісія з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань здійснює свою роботу відповідно до Порядку № 13.
Відповідно до розділу II Порядку 13 конкурс на зайняття посад в Державному бюро розслідувань проводить конкурсна комісія. Комісія утворюється у складі п`яти осіб, з яких не менше трьох є представниками Бюро. До роботи у складі Комісії можуть залучатися представники громадських об`єднань, що діють відповідно до Закону України «Про громадські об`єднання», та/або представник Ради Громадського контролю Державного бюро розслідувань. Рішення Комісії приймаються простою більшістю голосів від її складу шляхом відкритого голосування з висловленням кожним її членом позиції «за» чи «проти», крім випадків, коли Комісією прийнято рішення про неголосування її членом через наявність конфлікту інтересів або інших обставин, які впливають на його неупередженість. Член Комісії не може утриматися від голосування. Усі рішення Комісії протягом трьох днів з дня проведення засідання оформлюються протоколом, який підписується присутніми на засіданні членами Комісії, та оприлюднюються на офіційному веб-сайті Бюро наступного робочого дня після підписання протоколу.
Розділом VI Порядку № 13 передбачено, що співбесіда проводиться Комісією з кандидатами державною мовою в усній формі згідно із затвердженим Комісією графіком. До співбесіди з кандидатами можуть запрошуватися науковці та експерти у сфері правоохоронної діяльності та психології (за згодою), рекомендації яких враховуються Комісією під час прийняття рішень щодо переможців конкурсу. Після закінчення проведення співбесід з кандидатами Комісія розпочинає обговорення щодо відповідності професійної придатності кандидатів та здійснює їх оцінювання шляхом виставлення балів, які вносяться до відомості про результати співбесіди. Оцінювання професійної придатності кандидатів під час проведення співбесіди здійснюється кожним членом Комісії індивідуально. Під час оцінювання професійної придатності кандидатів кожен член Комісії оцінює кандидата від 0 до 100 балів.
Розділом VII Порядку № 13 передбачено, що у разі набрання кандидатами рівної кількості балів у загальному рейтингу переможець конкурсу визначається Комісією з числа таких кандидатів після додаткового обговорення та голосування. Рішення комісії про визначення переможця конкурсу фіксується у протоколі засідання Комісії, що підписується головою та секретарем Комісії. Комісія за результатами конкурсу рекомендує Директору Бюро переможця конкурсу для призначення на відповідну посаду. Директор Бюро за результатами розгляду рекомендацій Комісії, а саме документів щодо призначення переможця конкурсу на посаду в Бюро вирішує питання про призначення (відмову у призначенні) особи на посаду.
Частиною третьою статті 14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» передбачено, що на службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки. Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посад у цих підрозділах затверджуються Директором Державного бюро розслідувань. Призначення на посади у Державному бюро розслідувань, крім посад, визначених у частині першій статті 10, частині першій статті 13 та частині першій статті 24 цього Закону, здійснюється за результатами відкритого конкурсу, що проводиться конкурсною комісією з проведення конкурсу на зайняття посад працівників Державного бюро розслідувань, положення про яку затверджує Директор Державного бюро розслідувань. Конкурс проводиться у порядку, затвердженому Директором Державного бюро розслідувань на основі Типового порядку проведення відкритого конкурсу, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Отже, виходячи з вищенаведених правових норм, твердження судів попередніх інстанцій про те, що кадрове рішення приймає безпосередньо директор Державного бюро розслідувань в силу вимог пункту 9 частини першої статті 12 Закону України «Про державне бюро розслідувань» та те, що чинне законодавство не забороняє Директору Державного бюро розслідувань не прийняти рекомендацій конкурсної комісії, суперечать нормам статті 14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» та вирване з контексту частини першої статті 12 Закону України «Про Державне бюро розслідувань.
З огляду на вимоги Закону України «Про Державне бюро розслідувань» та Порядку №13 на посади у Державному бюро розслідувань Директор Бюро призначає осіб, які пройшли всі етапи відбору, який проводиться конкурсною комісією з проведення конкурсу на зайняття посад працівників Державного бюро розслідувань, тобто для визначення кандидата на посаду необхідною умовою є проведення конкурсу.
Отже, робота конкурсної комісії з проведення конкурсу на зайняття посад працівників Державного бюро розслідувань є підготовкою рішень з кадрових питань, а позивач як представник Ради громадського контролю, що утворена при державному органі, брав участь у підготовці рішень кадрових питань і підпадав під вимоги частини першої статті 45 Закону України «Про запобігання корупції».
Норми підпункту «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» корелюються з вимогами частини другої статті 49 Закону України «Про запобігання корупції».
Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що наведене вище свідчить про виникнення у позивача, в силу вимог підпункту «в» пункту 2 частини першої статті 3 та статті 45 Закону України «Про запобігання корупції», обов`язку подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, неподання якої і стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення.
З вказаними висновками погоджуюсь не в повній мірі з наведених нижче міркувань.
Цілком правильним є висновки, викладені в постанові Верховного Суду щодо того, що позивач, входячи до складу конкурсної комісії з проведення конкурсу на зайняття посад працівників Державного бюро розслідувань приймав участь у підготовці рішень з кадрових питань.
Проте, на мою думку, вирішуючи питання чи мав обов`язок позивач подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, слід було вдатися до синтаксичного аналізу підпункту «в» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».
Так, відповідно до пп. "в" п. 2 ч. 1 статті 3 3акону України "Про запобігання корупції", до осіб, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, віднесені «представники громадських об`єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, інші особи, які входять до складу конкурсних комісій, утворених відповідно до Закону України "Про державну службу", Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів", громадських рад, рад громадського контролю, що утворені при державних органах та беруть участь у підготовці рішень з кадрових питань, підготовці, моніторингу, оцінці виконання антикорупційних програм, і при цьому не є особами, зазначеними у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої цієї статті» (редакція, чинна на час виникнення спірних правовідносин).
Здійснюючи аналіз зазначеної норми Закону, можна дійти висновків про певну неоднозначність її вимог.
Так, на мою думку, даною нормою встановлюється перелік осіб, які в силу вимог ст. ст. 45, 49 Закону України «Про запобігання корупції» відносяться до суб`єктів декларування, а саме:
- громадських об`єднань;
- наукових установ;
- навчальних закладів;
- експертів відповідної кваліфікації;
які входять до складу
- конкурсних комісій, утворених відповідно до Закону України "Про державну службу", Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування";
- Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів";
- громадських рад; рад громадського контролю, що утворені при державних органах та беруть участь у підготовці рішень з кадрових питань, підготовці, моніторингу, оцінці виконання антикорупційних програм,
і при цьому не є особами, зазначеними у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої цієї статті.»
Невизначеною є наступна умова виникнення обов`язку декларування: «та беруть участь у підготовці рішень з кадрових питань», так як не повністю зрозуміло, чи дана умова застосовується для всіх перелічених осіб, чи власне тільки до громадських рада та рад громадського контролю, що утворені при державних органах.
На мою думку, використання законодавцем словесної конструкції «беруть участь у підготовці рішень з кадрових питань» у поєднанні із з`єднувальним сполучником «та» після виразу «громадських рад; рад громадського контролю, що утворені при державних органах» та не відділення такої словесної конструкції розділовим знаком «кома» свідчить, що таку умову як «беруть участь у підготовці рішень з кадрових питань» слід використовувати саме до громадський рад та рад громадського контролю, а не до представників громадських об`єднань чи інших осіб, які входять до складу таких рад громадського контролю.
Тобто на мою думку, визначальною умовою наявності у особи обов`язку подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування є саме те , що він є представником громадського об`єднання або ж іншою особою, що входить до складу ради громадського контролю, яка в свою чергу, по перше, утворена при державному органі і, по друге, бере участь у підготовці рішень з кадрових питань.
Таким чином, в даній справі визначальним є питання, чи бере участь у підготовці рішень з кадрових питань рада громадського контролю, утворена при Державному бюро розслідувань.
Частиною першою статті 28 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» визначено, що з метою забезпечення прозорості та цивільного контролю за діяльністю при Державному бюро розслідувань утворюється Рада громадського контролю у складі 15 осіб, яка формується на засадах відкритого та прозорого конкурсу.
Згідно з пунктами 1, 2, підпунктом 7 пункту 5 Положення про Раду громадського контролю при Державному бюро розслідувань, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.2017 № 1086, Рада громадського контролю при Державному бюро розслідувань є колегіальним консультативно-дорадчим органом, що утворюється відповідно до Закону України «Про Державне бюро розслідувань» для забезпечення прозорості та цивільного контролю за діяльністю Державного бюро розслідувань. Рада у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, а також цим Положенням.
Отже Рада Громадського контролю при Державному бюро розслідувань в силу положень Закону України «Про Державне бюро розслідувань» та Положення про Раду громадського контролю при Державному бюро розслідувань, безпосередньо не наділена повноваженнями та функціями щодо підготовки проектів рішень з кадрових питань, що на мою думку виключає обов`язок її члена, який входить до складу Конкурсної комісії ДБР, подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
При цьому, інакше трактування норми пп. «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ставить у нерівне становище щодо необхідності подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування осіб, які входять до складу Конкурсної комісії ДБР і одночасно є членами Ради громадського контролю при ДБР, і осіб, які входять до складу Конкурсної комісії ДБР як представники громадських об`єднань, що діють відповідно до Закону України «Про громадські об`єднання».
Крім того, слід відмітити, що за результатами розгляду подань Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та 65 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень пункту 5 частини першої статті 3, абзацу третього частини третьої статті 45 Закону України «Про запобігання корупції», пункту 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо особливостей фінансового контролю окремих категорій посадових осіб», Конституційний Суд України рішенням від 06.06.2019 у справі № 3-р/2019 визнав такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення пункту 5 частини першої статті 3, абзацу третього частини третьої статті 45 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII зі змінами, пункту 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо особливостей фінансового контролю окремих категорій посадових осіб» від 23.03.2017 № 1975-VIII.
Водночас, Конституційний Суд України в рішенні № 3-р/2019 зазначив, що юридичне регулювання здійснення такого контролю має відповідати приписам Основного Закону України, внаслідок чого заходи фінансового контролю за діяльністю громадських об`єднань та їх представників, інших фізичних осіб, які не здійснюють публічних владних повноважень або не фінансуються за рахунок коштів Державного бюджету України чи місцевих бюджетів, не можуть бути надмірними та такими, що непропорційно обмежують свободу політичної та громадської діяльності, спотворюють сутність права громадян на свободу об`єднань та дозволяють безпідставно втручатися в приватне (особисте) і сімейне життя цих осіб.
В пункті 3.3 рішення Конституційного Суду України №3-р/2019 зазначено:
«Конституційний Суд України наголошує на важливості вимог визначеності, ясності і недвозначності юридичної норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005).
Європейська Комісія "За демократію через право" (Венеційська Комісія) у Доповіді "Верховенство права", схваленій на її 86-му пленарному засіданні, яке відбулося 25 - 26 березня 2011 року, зазначила, що юридична визначеність вимагає, щоб юридичні норми були чіткими і точними та спрямованими на забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишалися передбачуваними (пункт 46).
Конституційний Суд України виходить з того, що принцип юридичної визначеності як складова конституційного принципу верховенства права є сукупністю вимог до організації та функціонування системи права, процесів правотворчості та правозастосування у спосіб, який забезпечував би стабільність юридичного становища індивіда. Зазначеного можна досягти лише шляхом законодавчого закріплення якісних, зрозумілих норм.
Передбачені законодавством України антикорупційні заходи повинні, зокрема, відповідати вимогам юридичної визначеності для забезпечення їх ефективності, дієвості, особливо коли йдеться про суб`єктів, умови та підстави застосування заходів юридичної відповідальності за вчинення корупційних та інших пов`язаних з корупцією правопорушень, а також для запобігання вчиненню цих правопорушень. Такі заходи мають бути співмірними меті їх встановлення у законі і досягати цієї мети у найменш обтяжливий для конституційних прав і свобод людини спосіб.
Конституційний Суд України вважає, що оспорювані положення Закону N 1700 містять юридичні конструкції норм права (дефініції, диспозиції), які не дають змоги їх адресатам - фізичним особам, що здійснюють діяльність, пов`язану із запобіганням, протидією корупції, чітко з`ясовувати свої обов`язки щодо подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, повною мірою визначати свою поведінку та передбачати наслідки своїх дій. В окремих випадках довільне тлумачення оспорюваних положень Закону N 1700 спеціально уповноваженими суб`єктами (органами державної влади) у сфері протидії корупції може призвести до сваволі у притягненні зазначених фізичних осіб до юридичної відповідальності, обумовлювати настання для них інших негативних правових наслідків.»
Відповідно Конституційний Суд України визнав оспорювані положення Закону України «Про запобігання корупції» такими що суперечать ст. 8 Конституції України саме через невідповідність вказаних норм принципу юридичної визначеності, який є складовим принципу верховенства права.
Таким чином, норми пп. «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є нечіткими, не містять достатньої юридичної визначеності, дозволяють трактувати їх як на користь фізичної особи, так і на користь суб`єкта владних повноважень, а отже повинні трактуватись на користь фізичної особи.
Також, вважаю за необхідне провести аналіз змін, які вносились до ст. 3 3акону України «Про запобігання корупції», зокрема до пп. "в" п. 2 ч. 1 даної статті.
Так, згідно Закону України від 02.10.2019 р. №140-IX пп. "в" пункту 2 частини 1 статті 3 даного Закону викладено в наступній редакції: «представники громадських об`єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, інші особи, які входять до складу конкурсних та дисциплінарних комісій, утворених відповідно до Закону України "Про державну службу", Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", інших законів (крім іноземців-нерезидентів, які входять до складу таких комісій), Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів", і при цьому не є особами, зазначеними у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої цієї статті»
Відтак, в цій редакції законодавець усунув невизначеність щодо осіб, які зобов`язані подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, яка містилась у попередній редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин у цій справі, поширивши такий обов`язок на всіх осіб, які беруть участь у роботі конкурсних та дисциплінарних комісій, утворених відповідно до Закону України "Про державну службу", Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", інших законів (крім іноземців-нерезидентів, які входять до складу таких комісій).
Відповідно до статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Відтак, враховуючи наведене, вважаю, що при можливості різного трактування законодавчих норм як на користь суб`єкта владних повноважень, так і на користь фізичних осіб, таке трактування слід здійснювати виключно на користь останніх.
Вважаю, що суди попередніх інстанцій правильно вирішили дану адміністративну справу, задовольнивши позовні вимоги ОСОБА_1 , проте рішення суду першої та апеляційної інстанції слід було змінити в частині мотивів задоволення позовних вимог.
...........................
Суддя Верховного Суду