Справа № 420/5430/20
Суддя: Потоцька Н.В.
Дата ухвалення: 2021-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/5430/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Захарчук О.В.

представника позивача Демури Р.В.

представника відповідача Танасійчук О.М.

представника третьої особи Гранкіної А.В.

представники третіх осіб не з`явились

розглянувши за правилами загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті) справу за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», товариство з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи: ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-03-12-000994-с.

В обґрунтування позовних вимог зазначено.

Відповідачем, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі). Встановлено порушення частини 1 статті 3 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі). За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону - порушень не установлено.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: 3 огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів, передбачених частиною 1 статті 31 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Порушення виявлено:

Встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій)

Встановлено інші порушення законодавства у сфері закупівель (Встановлено порушення частини 1 статті 3 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі).)

Служба автомобільних доріг в Одеській області не згодна з висновком моніторингу Відповідача, вважає його таким, що не відповідає чинному законодавству у сфері публічних закупівлі, та не фактичним обставинам які мали місце під час проведення процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі (у редакції що діяла до 19.04.2020 року) моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 7-1 Закону встановлено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Рішення про початок моніторингу приймається на підставі однієї або кількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до оскаржуваного висновку підставою для початку моніторингу стали такі підстави:

1. Дані автоматичних індикаторів ризиків (RISK 1-5-2);

2. Інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 Закону.

Щодо даних автоматичних індикаторів ризику, а саме ризику RISK 1-5-2

Виходячи з наведеного, а також з визначення етапу проведення закупівлі щодо якого є наявність актуальності ризику RISK 1-5-2 (саме етап оголошення торгів - з 12.03.2020 року по 13.04.2020 року до закінчення кінцевого строку подання пропозицій), здійснення моніторингу Закупівлі Позивачем на підставі наявності вказаного ризику не відповідає вимогам Закону, Методики та Переліку., проведення на етапі підписання договору про закупівлю на якому вказаний ризик є неактуальним, призначення процедури моніторингу закупівлі Наказом Південного офісу Держаудитслужби № 165 від 01.06.2020 року є незаконним.

Щодо встановлення за результатами моніторингу факту невідповідності тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ».

Відповідно до вимог ст. 16 Закону Служба під час складання тендерної документації процедури закупівлі, встановила декілька кваліфікаційних критеріїв, які виходять зі специфіки самих послуг які закуповуються.

Виходячи з кваліфікаційного критерію, зокрема, щодо наявності матеріально-технічної бази «мінімально-необхідна кількість техніки» Службою було розраховано мінімально необхідна кількість осіб які будуть керувати ними.

Так, п. 1.2 Додатку 3, зокрема, визначено мінімально необхідну кількість водії які будуть керувати значеною технікою:

- Водіїв механізмів (мінімум 47 осіб);

- Водіїв (мінімум 11 осіб).

Відповідно до умов тендерної документації вимагалася наявність певної кількості обладнання/механізмів та працівників (осіб які будуть керувати вказаними машинами та механізмами. Так, вимагалось підтвердити наявність: Автогрейдер - 6 од, машина з обладнанням для розподілення протиожеледеної суміші - 18 од, навантажувач фронтальний - 7 од, роторний снігоочисник - 2 од, трактор - 6 од, дорожня фреза - 1 од, каток - 4 од, самоскид - 8 од, установка для ремонту покриття пневмо-струменевим методом - 3 од. Водіїв механізмів - 47 осіб, Водіїв - 11 осіб.

Під час перевірки тендерної пропозиції виявлено, що дійсно машини з обладнанням для розподілення протиожеледеної суміші, 2 роторних снігоочисника та 3 установки для ремонту покриття пневмо-струменевим методом керуються саме водіями автотранспортних засобів. Дані машини/установки за своєю суттю не мають власного двигуна та не можуть вважатися «механічними транспортними засобами» в розумінні чинного законодавства. Це є зйомне та/або причіпне обладнання, тому навіть не підлягає державній реєстрації.

По-друге, машини, а по суті це установки/обладнання для розподілення протиожеледеної суміші, роторні снігоочисники, установки для ремонту покриття пневмо-струменевим методом - всі встановлюються на великогабаритні автомобілі, автомобілі-самоскиди або автомобілі з платформами. Відповідно до Положення «Про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 травня 1993 року №340, управління/керування самоскидами та іншими великогабаритними машинами дозволяється за наявності посвідчення водія відповідної категорії.

В даному випадку категорії С, С1, BE, CIE, СЕ, DIE, DE. Тому, в «Довідці, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» цілком обґрунтовано вказана кількість необхідних водіїв автотранспортних засобів та відповідна кількість механізаторів, що будуть керувати вказаними машинами/механізмами. Тому, так як в документах учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» було надано необхідну кількість осіб які будуть керувати технікою, мінімальна кількість якої зазначена в п. 1.1 Додатку 3 вважаємо, що Замовником правомірно, у відповідності до Закону та Тендерної документації, прийнято рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» до аукціону.

Враховуючи викладене, висновок Відповідача про невідповідність тендерної пропозиції учасника є необгрунтованим.

Щодо невідповідності Висновку моніторингу Відповідача чинному законодавству, зокрема ч. 7 ст. 7-1, ст.ст. 18, 23 Закону та п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС.

Відповідно до статті 23 Закону фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб- порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Оскільки Відповідач звернувся із вимогою про усунення недоліків тендерної документації після спливу строку для подання такої вимоги, а саме після визначення переможця торгів, можна дійти висновку про необґрунтованість вимоги Відповідача щодо усунення вказаних порушень.

Окрім цього, Висновок Відповідача за результатами моніторингу, є індивідуальним актом виданим на виконання владних управлінських функцій. Згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для Служби певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має відповідати п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Разом з тим, позивач зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Висновком Відповідача від 09.06.2020 року зобов`язано Службу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч. 8 ст. 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Втім, не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Таким чином, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає ч. 7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС, відтак є протиправним та підлягає скасуванню.

Службою у відповідності до ст. 7-1 Закону було заперечення до висновку, тим самим були вижиті заходи досудового врегулювання спору. Проте, вказані заперечення Відповідачем не були прийняті до уваги, а висновок моніторингу не скасовано.

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 25.06.2020 року відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 20.07.2020 продовжено на тридцять днів строк для проведення підготовчого провадження.

Підготовче засідання у справі призначено на 09.09.2020 року.

Підготовче засідання призначене на 09.09.2020 року перенесено на 21.09.2020 року.

Підготовче засідання призначене на 21.09.2020 року перенесено на 25.09.2020 року

Ухвалою суду від 28.09.2020 року зупинено провадження по справі №420/5430/20.

Ухвалою занесеною до протоколу судового засідання 01.02.2021 р. поновлено провадження по справі.

Ухвалою суду від 01.02.2021 року закрито підготовче провадження по адміністративній справі № 420/5430/20 та призначено судове засідання на 17.02.2021 року.

23.07.2020 р. за вхід. № 28615/20 від Південного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву.

Відзив обґрунтовано наступним.

Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону № 922, статей 2, 5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 та на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 01.06.2020 № 165 здійснено моніторинг закупівлі, проведеної Позивачем процедури закупівлі відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом закупівлі ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ІD: UA-2020-03-12-000994-с).

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу було виявлення ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до вимог пунктів 1 та 5 частини другої статті 8 Закону № 922.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 та частини 1 статті 3 Закону № 922.

Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 09.06.2020 № 262, який оприлюднено в електронній системі закупівель у порядку та строки, визначені частинами 6 та 7 статті 8 Закону № 922.

Моніторинг закупівлі - є заходом державного фінансового контролю, який здійснює орган держаного фінансового контролю у порядку, встановленому статтею 8 Закону № 922.

Щодо порядку здійснення моніторингу процедур публічних закупівель відповідно до Закону № 922.

З метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель під час моніторингу закупівлі проаналізовано дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель про що викладено у констатуючій частині висновку про результати моніторингу закупівлі від 09.06.2020 з описом порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Між тим, відповідно до частини двадцять першої статті 71 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Держаудитслужба розробила та наказом від 11.09.2018 № 196 «Про затвердження методики визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх переліку та порядку застосування», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 27 вересня 2018 р. за № 1113/32565, затвердила: Методику визначення автоматичних індикаторів ризиків; Перелік автоматичних індикаторів ризиків; Порядок застосування автоматичних індикаторів ризиків.

Відповідно до пункту 1 Розділу II «Методика визначення індикаторів» Методики індикатори розраховуються з метою визначення процедур закупівлі, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель та/або свідчать про ймовірність допущення таких порушень.

Згідно з пунктом 2 Розділу II «Методика визначення індикаторів» Методики розрахунок індикаторів здійснюється ризик-системою за допомогою програмного забезпечення, яке використовує алгоритми розрахунку згідно із заданими параметрами.

Відповідно до пункту 5 Розділу II «Методика визначення індикаторів» Методики індикатори мають містити таку інформацію:

- код індикатора;

- назва індикатора;

- опис індикатора;

- етапи закупівлі, щодо яких індикатор є актуальним;

- умовна вага.

Пункт 1 Розділу І «Загальні положення» Порядку визначає, що цей Порядок встановлює порядок застосування автоматичних індикаторів ризиків (далі - індикатори) для формування черги ризикових процедур закупівлі з метою прийняття прозорого, об`єктивного та неупередженого рішення про початок моніторингу закупівлі відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 2 Розділу І «Загальні положення» Порядку персональний кабінет - частина електронної системи закупівель, що забезпечує реєстрацію працівників органу державного фінансового контролю, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення моніторингу закупівлі, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якої здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Згідно з пунктом 2 Розділу І «Загальні положення» Порядку система автоматичних індикаторів ризиків (далі - ризик-система) - аналітичний обчислювальний комплекс у складі електронної системи закупівель, що забезпечує постійний та регулярний розрахунок індикаторів на основі відкритих даних з API-сервісу (application program interface сервіс) електронної системи закупівель.

Відповідно до пункту 2 Розділу І «Загальні положення» Порядку черга ризикових процедур закупівлі (далі - черга) - впорядкований перелік процедур закупівлі, щодо яких спрацювали індикатори, розміщений у персональному кабінеті.

Згідно з пунктом 1 Розділу II «Порядок застосування індикаторів для формування черги ризикових процедур закупівлі» Порядку ризик-система щодня здійснює автоматичний розрахунок індикаторів за процедурами закупівель, які проводяться замовниками в електронній системі закупівель, формує чергу та відображає її в персональному кабінеті.

Враховуючи вищенаведене, аналітичний обчислювальний комплекс (ризик-система), що наявний у складі електронної системи закупівель, щодня здійснює автоматичний розрахунок індикаторів за процедурами закупівель, які проводяться замовниками в електронній системі закупівель та містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель та/або свідчать про ймовірність допущення таких порушень, тим самим формує чергу ризикових процедур закупівлі та відображає її в персональному кабінеті.

Разом з тим, відповідно до пункту 3 Розділу II «Порядок застосування індикаторів для формування черги ризикових процедур закупівлі» Порядку у разі спрацювання індикатора (індикаторів) за конкретною процедурою закупівлі (або окремим лотом) та залежно від загальної умовної ваги цих індикаторів ризик - система закупівель автоматично присвоює процедурі закупівлі один із таких рангів ризику:

1 ранг ризику - високий рівень ризику;

2 ранг ризику - помірний рівень ризику;

3 ранг ризику - низький рівень ризику.

Відповідно до пункту 5 Розділу II «Порядок застосування індикаторів для формування черги ризикових процедур закупівлі» Порядку кожній процедурі закупівлі, щодо якої спрацювали індикатори, ризик-система присвоює середньозважену умовну вагу, яка визначена з урахуванням загальної умовної ваги та очікуваної вартості процедури закупівлі у відповідному рангу ризику.

У разі спрацювання індикатора за конкретною процедурою закупівлі ризик-система закупівель автоматично присвоює процедурі закупівлі один із вищенаведених рангів ризику, середньозважену умовну вагу та код індикатора (відповідно до Переліку) та відповідна процедура закупівлі потрапляє до черги ризикових процедур закупівлі.

Відповідно до пункту 4 Розділу II «Методика визначення індикаторів» Методики індикатори розраховуються на етапах планування, проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Разом з тим, відповідно до пункту 9 Розділу II «Порядок застосування індикаторів для формування черги ризикових процедур закупівлі» Порядку під час перегляду процедури закупівлі, що внесена до черги, для прийняття рішення щодо її обрання органом державного фінансового контролю для моніторингу в персональному кабінеті надається можливість переглянути процедуру закупівлі та перелік індикаторів, що спрацювали за цією процедурою, створити чернетку моніторингу закупівлі в електронній системі закупівлі або перенести посилання на процедуру закупівлі з черги до архіву.

Згідно з пунктом 10 Розділу II «Порядок застосування індикаторів для формування черги ризикових процедур закупівлі» Порядку посилання на процедуру закупівлі автоматично виключається з черги ризикових процедур закупівлі та переноситься до архіву в персональному кабінеті у таких випадках:

- за процедурою закупівлі розпочато моніторинг;

- оприлюднено звіт про виконання договору;

- процедура закупівлі відмінена або визнана такою, що не відбулася;

- усі порушення, за якими спрацювали індикатори, усунено.

Отже, Порядком передбачено лише перенесення посилання на процедуру закупівлі з черги ризикових процедур закупівлі до архіву органом державного фінансового контролю та автоматичного виключення ризик-системою з відповідної черги, що відображена в персональному кабінеті.

Однак, Порядком не передбачено (у тому числі, технічну можливість) «виключення/усунення» органом державного фінансового контролю присвоєного ризик-системою рангу ризику, середньозваженої умовної ваги та коду індикатора процедурі закупівлі.

Слід зазначити, у разі якщо до процедури закупівлі спрацювали індикатори, то під час створення чернетки моніторингу закупівлі у персональному кабінеті (з інших підстав, визначених частиною другою статті 8 Закону № 922, окрім даних автоматичних індикаторів ризиків), ризик-система автоматично в електронній системі закупівель зазначає наявність підстави - даних автоматичних індикаторів ризиків, яку не має за можливим (у тому числі технічно) усунити орган державного фінансового контролю як підставу для проведення моніторингу закупівлі.

Тому, з відповідних підстав, у пункті 1 констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі зазначено, що «За результатами аналізу питання оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт, а саме визначення розміру забезпечення тендерної пропозиції встановлено, що вид предмету закупівлі - послуги. На підставі викладеного виявлені ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель, щодо яких спрацював автоматичний індикатор ризиків RISК1-5 2 не підтверджено».

Отже, зауваження Позивача є недоречними.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 1 частини першої статті 30 та частини 1 статті 3 Закону № 922 (у редакції Закону № 922 чинного на момент оголошення процедури закупівлі).

Відповідно до положень пункту 5 Розділу X Прикінцевих та перехідних положень Закону (у редакції Закону № 114-ІХ від 19.09.2019, що набрав чинність 19.04.2020) процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Так, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону № 922 публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на-веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Нормою статті 22 Закону № 922 визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Як випливає зі змісту зазначеної норми Закону № 922, замовник під час розроблення та затвердження тендерної документації зобов`язаний врахувати вимоги статей 16, 17 Закону № 922, а також замовник має визначити спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, положення яких обов`язково мають бути викладені у змісті тендерної документації.

Пунктом 35 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 30 частини 1 статті 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Слід зазначити, що згідно з абзацом 2 частиною першою статті 27 Закону № 922 у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону (відкриті торги з публікацією англійською мовою) у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Відповідно до абзацу 1 частини першої статті 28 Закону № 922 оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Разом з тим, згідно з абзацом 2 частини першої статті 28 Закону № 922 у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону (відкриті торги з публікацією англійською мовою), проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Відповідно до абзацу 1 частини п`ятої статті 28 Закону № 922 у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону(від криті торги з публікацією англійською мовою), замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Згідно з абзацом 2 частини п`ятої статті 28 Закону № 922 за результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб- порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Зі змісту тендерної документації Позивача, розміщеної в електронній системі закупівель, слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог пункту 1.2. «Довідка, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» (Таблиця) Розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації до довідки, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, включаються працівники, яких планується залучити до надання послуг, а саме: головний інженер, виконроб (мінімум 5 осіб), майстер (мінімум 10 осіб), водії механізмів (мінімум 47 осіб), водії (мінімум 11 осіб), дорожні робочі (мінімум 45 осіб).

Згідно Довідки, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (далі - Довідка) та наказів про прийняття на роботу, що надані у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», відсутня необхідна кількість працівників, які належать до категорії посад «водії механізмів».

ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» надає працівників, що належать до категорії посад «водії механізмів» лише у кількості 27 осіб (враховуючи наказ про прийняття на роботу від 18.11.2016 № 70-О/С на ОСОБА_1 ).

У наведеній Довідці зазначено, що тим самим залучено працівників, що належать до категорії посад «водії автотранспортних засобів» та «водії» у кількості «значно більшій» ніж встановлено вимогами тендерної документації.

При цьому, тендерна документація Замовника містить вимоги пункту 3.1. Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації відповідно до яких тендерна пропозиція відхиляється Замовником у разі якщо учасник - не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Слід зазначити, що відповідно до пункту 1.10. Правил дорожнього руху, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 № 1306, механічний транспортний засіб - транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.

Вимогами пункту 2 Положення про порядок видачі посвідчень тракториста- машиніста, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 1994 № 217 (далі - Положення) встановлено, що до керування тракторами, в тому числі саморобними, самохідними сільськогосподарськими, меліоративними і дорожньобудівними машинами (далі - машинами) допускаються особи, які мають посвідчення тракториста-машиніста на право керування машинами відповідних категорій.

У межах проведення моніторингу з питань невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» умовам ТД в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби надано запит Замовнику на пояснення від 02.06.2020.

Надані пояснення Замовника на запит Південного офісу Держаудитслужби від 05.06.2020 містять посилання на умови ТД щодо мінімально-необхідної кількості техніки (пункт 1.1. «Довідка, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази» (Таблиця) Розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації мінімально-необхідна кількість техніки, яка обов`язково включається до довідки: автогрейдер - 6 од., машина з обладнанням для розподілення протиожеледеної суміші - 18 од., навантажувач фронтальний - 7 од., роторний снігоочисник - 2 од., трактор - 6 од., дорожня фреза - 1 од., каток - 4 од., самоскид - 8 од., установка для ремонту покриття пневмо - струменевим методом - 3 од.) та зазначено, що машини з обладнанням для розподілення протиожеледеної суміші, 2 роторних снігоочисника та 3 установки для ремонту покриття пневмо - струменевим методом керуються «водіями автотранспортних засобів», так як дані машини/установки за своєю суттю не мають власного двигуна та встановлюються на великогабаритні автомобілі, автомобілі-самоскиди або автомобілі з платформами. Тому, не можуть вважатися «механічними транспортними засобами» в розумінні чинного законодавства.

Відповідно до пункту 4 Положення машини, керування якими здійснюється за наявності посвідчення, залежно від їх типів і призначення поділяються на такі категорії:

- А1 - трактори з потужністю двигуна до 73,5 кВт;

- А2 - трактори з потужністю двигуна понад 73,5 кВт;

- В1 - самохідні зерно- і кукурудзозбиральні машини;

- В 2 - самохідні кормозбиральні машини;

- ВЗ - самохідні машини для збирання коренеплодів, картоплі, овочів, фруктів і ягід;

- С - самохідні дорожньобудівельні машини;

- D1 - екскаватори з об`ємом ковша до 4 куб. метрів;

- D2 - екскаватори з об`ємом ковша понад 4 куб. метри;

- Е1 - навантажувачі з потужністю двигуна до 147 кВт;

- Е2 - навантажувачі з потужністю двигуна понад 147 кВт;

- F1 - автогрейдери масою до 18 тонн;

- F2 - автогрейдери масою понад 18 тонн;

- G1 - бульдозери з потужністю двигуна до 73,5 кВт;

- G2 - бульдозери з потужністю двигуна понад 73,5 кВт;

- Н - інші самохідні машини, які підлягають реєстрації в територіальному органі Держпродспоживслужби (Пункт 4 із змінами, внесеними згідно з Постановами Кабінету Міністрів України від 25.11.2009 № 1259 та від 29.09.2010 № 881).

Разом з тим, слід зазначити, що відповідно до пункту 4 Положення у редакції від 14.11.2019 тракторист-машиніст має право керувати машинами тих категорій, позначення яких дублюється у посвідченні у графі «Відмітка про дозвіл».

Враховуючи, наявність чіткої вимоги ТД щодо мінімально-необхідної кількості техніки, яка обов`язково включається, а саме: автогрейдер - 6 од., навантажувач фронтальний - 7 од., трактор - 6 од., каток - 4 од. та відповідно до вимог чинного законодавства є машинами, до керування яких, допускаються лише особи, які мають посвідчення тракториста-машиніста відповідних категорій, зазначені пояснення Замовника не обґрунтовують відсутність у необхідній кількості працівників, що належать до категорії посад «водії механізмів» (мінімум 47 осіб).

Слід зазначити, що тендерна документація не містить жодних виключень щодо надання/залучення працівників відповідних категорій у кількості меншій ніж визначено умовами ТД та/або можливість залучення водіїв інших категорій.

При цьому, тендерна документація Замовника містить вимоги підпункту 1.1. пункту 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» та підпункту 2.1. «Унесення змін до тендерної документації» Розділу II. «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за десять днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації. Усі звернення за роз`ясненнями автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб- порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 Закону. Замовник має право з власної ініціативи чи за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів, тим самим дублює вимоги частин 1 та 2 статті 23 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі).

Учасник ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» даним правом не скористався.

Між тим, слід зазначити, що відповідно до положень пункту 5 Розділу X Прикінцевих та перехідних положень Закону (у редакції Закону № 114-ІХ від 19.09.2019, що набрав чинність 19.04.2020) процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Разом з тим, слід зазначити, що метою цього Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Так, відповідно до вимог частини 1 статті 3 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) закупівлі здійснюються за принципами, у тому числі: недискримінації учасників, а також об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій.

Між тим, відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, який опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу щодо зазначеної закупівлі, тендерні пропозиції дочірнього підприємства «Одеський облавтодор» та товариства з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» (далі - ТОВ «ШРБУ-48») відхилено з підстав не відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації. Зокрема, тендерна пропозиція ТОВ «ШРБУ-48» визначена, як така, що не відповідає кваліфікаційним критеріям (згідно пункту 1.1 «Довідка, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази» (Таблиця) Розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації учасник мав надати мінімально-необхідну кількість техніки, яка мала б становити: роторні снігоочисники в кількості 2 штуки, трактори в кількості - 6 штук, відвали - 6 штук, навісне обладнання для покосу трави - 2 штуки. Проте, в довідці учасник не вказав наявність роторного снігоочисника та вказав лише 3 трактори, 2 відвала та 1 косарку (навісне обладнання для покосу трави), що не відповідає умовам тендерної документації).

Всупереч зазначеному, при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» вимогам тендерної документації, Замовником порушено вимоги частини 1 статті 3 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) (порушено принцип здійснення закупівель, зокрема об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, а саме: допущення до аукціону учасника).

Разом з тим, відповідно до пункту 1 частини першої статті 30 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі невідповідності учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Однак, Замовник на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», з підстав невідповідності учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Разом з тим, слід зазначити, що згідно з частиною 1 статті 31 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) Замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Щодо підстав відхилення тендерних пропозицій відповідно до вимог статті 30 та відміни процедури закупівлі відповідно до вимог частини першої статті 31 Закону № 922 (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі).

Нормою статті 30 Закону № 922 визначено перелік підстав у разі наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Так, згідно з вимогами пункту 1 частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі невідповідності учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону Замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Отже, Позивач на виконання вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону №922 повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та не допускати до аукціону.

Однак, Позивачем на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону№922 не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та допущено до аукціону.

Тому, з підстав неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель Позивач повинен був відмінити торги, про що зазначено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 09.06.2020 № 262.

Однак, на порушення вищезазначених вимог Позивач не вчинив дій передбачених частиною першою статті 31 Закону № 922 та уклав договір про закупівлю від 10.06.2020 за № 1У/20.

Відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надані, висновок про результати моніторингу від 09.06.2020 складено відповідно до Порядку № 86 та статті 8 Закону № 922, а висновок за результатом моніторингу - відповідає закону.

23.07.2020 р. за вхід. № 28677/20 від ТОВ «Автомагістраль - Південь» надійшли пояснення третьої особи в яких зазначені.

По перше, слід зазначити, що преквалівікацію по вказаній закупівлі пройшли три підприємства: ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» і навіть якщо Замовник не допустив би ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» до участі до аукціону, закупівля все одно відбулася би, що в свою чергу говорить про правомірність дій Замовника стосовно визнання переможцем закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» та укладання договору №1У/20 від 10 червня 2020.

Враховуючи, те що на момент публікації висновку аукціон фактично відбувся і переможця було визначено ТОВ «Автомагістраль-Південь» не зрозуміло яку саме мету переслідував Відповідач зобов`язуючи Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень (проходження прекваліфікації ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ»).

По друге, відповідачем у своєму висновку жодним чином не обґрунтовано яким саме чином допуск до аукціону ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» має негативний вплив для бюджету.

По третє, приписи висновку Відповідача на сьогоднішній день виконати не можливо, вважаємо, що вказаний висновок зачіпає охоронюваний законом інтерес ТОВ «Автомагістраль-Південь», як переможця процедури закупівлі, бо згідно з частиною 1 статті 31 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) Замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

При цьому, безпідставна/невиправдана відміна процедури закупівлі тягне за собою визнання недійсним договору №1У/20 на експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса, км 274+435 - км 466+700, що в свою чергу суперечить перш за все суспільним інтересам: відсутність експлуатаційного утримання автомобільної дороги М-05 потягне за собою виникнення несприятливих умов пересування автомобілів/збільшення кількості ДТП і т.д.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

12 березня 2020 року Службою автомобільних доріг в Одеській області в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі UА-2020-03-12-000994-с «Експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса, км 274+435-км 466+70», предмет закупівлі - послуги.

15 травня 2020 р. опубліковано протокол розгляду тендерних пропозицій щодо зазначеної закупівлі, яким встановлено, що тендерні пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», ТОВ «Автомагістраль-Південь» відповідають кваліфікаційним критеріям, вимогам ТД та допущені до аукціону.

21 травня 2020 року протоколом розкриття тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Автомагістраль-Південь» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

22 травня 2020 року протоколом № 4, тендерна пропозиція ТОВ «Автомагістраль-Південь» визначена переможцем процедури закупівлі відкритих торгів з публікацією англійською мовою.

Повідомлено про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено на веб- порталі Уповноваженого органу - 22.05.2020.

01.06.2020 року Південний офіс Держаудитслужби прийняв рішення про початок моніторингу закупівлі UА -2020-03-12-000994-с підставою для прийняття рішення про початок моніторингу :

1. Дані автоматичних індикаторів ризиків

2. Інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 9 цього Закону.

Етапи закупівельного процесу які підлягають моніторингу:

1. Планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення.

2. Розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд та оцінка.

09 червня 2020 року опублікований висновок про результати моніторингу закупівлі з визначенням кінцевого строку оскарження: 24.06.2020.

На основі проведеного моніторингу Відповідач 09 червня 2020 року склав висновок про результати моніторингу вказаної закупівлі:

Дата закінчення моніторингу закупівлі та інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі:

Дата закінчення моніторингу: 9 червня 2020 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг в Одеській області на 2020 рік, оголошення про процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію (далі - ТД), яку затверджено рішенням тендерного комітету від 11.03.2020, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль- Південь», протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю від 22.05.2020 № 4, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 22.05.2020, пояснення Замовника на запит Південного офісу Держаудитслужби від 05.06.2020.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, який опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу щодо зазначеної закупівлі, тендерні пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», ТОВ «Автомагістраль- Південь» відповідають кваліфікаційним критеріям, вимогам ТД та допущені до аукціону.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю від 22.05.2020 № 4 тендерна пропозиція ТОВ «Автомагістраль-Південь» визначена переможцем процедури закупівлі відкритих торгів з публікацією англійською мовою.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу від 22.05.2020.

За результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» вимогам ТД та кваліфікаційним критеріям встановлено наступне:

- відповідно до вимог пункту 1.2. «Довідка, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» (Таблиця) Розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації до довідки, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, включаються працівники, яких планується залучити до надання послуг, а саме: головний інженер, виконроб (мінімум 5 осіб), майстер (мінімум 10 осіб), водії механізмів (мінімум 47 осіб), водії (мінімум 11 осіб), дорожні робочі (мінімум 45 осіб).

Згідно Довідки, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та наказів про прийняття на роботу, що надані у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», відсутня необхідна кількість працівників, які належать до категорії посад «водії механізмів».

Так, учасник ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» надає працівників, що належать до категорії посад «водії механізмів» лише у кількості 27 осіб (враховуючи наказ про прийняття на роботу від 18.11.2016 № 70-О/С на ОСОБА_1 ).

Між тим, у наведеній Довідці зазначено, що тим самим залучено працівників, що належать до категорії посад «водії автотранспортних засобів» та «водії» у кількості «значно більшій» ніж встановлено вимогами тендерної документації.

При цьому, тендерна документація Замовника містить вимоги пункту 3.1. Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації відповідно до яких тендерна пропозиція відхиляється Замовником у разі якщо учасник - не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Відповідно до пункту 1.10. Правил дорожнього руху, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 № 1306, механічний транспортний засіб - транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.

Вимогами пункту 2 Положення про порядок видачі посвідчень тракториста-машиніста, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 1994 № 217 (далі - Положення) встановлено, що до керування тракторами, в тому числі саморобними, самохідними сільськогосподарськими, меліоративними і дорожньобудівними машинами (далі - машинами) допускаються особи, які мають посвідчення тракториста-машиніста на право керування машинами відповідних категорій.

У межах проведення моніторингу з питань невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» умовам ТД в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було надано запит Замовнику на пояснення від 02.06.2020.

Надані пояснення Замовника на запит Південного офісу Держаудитслужби від 05.06.2020 містять посилання на умови ТД щодо мінімально-необхідної кількості техніки (пункт 1.1. «Довідка, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази» (Таблиця) Розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації мінімально-необхідна кількість техніки, яка обов`язково включається до довідки: автогрейдер - 6 од., машина з обладнанням для розподілення протиожеледеної суміші -18 од., навантажувач фронтальний - 7 од., роторний снігоочисник - 2 од., трактор - 6 од., дорожня фреза - 1 од., каток - 4 од., самоскид - 8 од., установка для ремонту покриття пневмо - струменевим методом - 3 од.) та зазначено, що машини з обладнанням для розподілення протиожеледеної суміші, 2 роторних снігоочисника та 3 установки для ремонту покриття пневмо - струменевим методом керуються «водіями автотранспортних засобів», так як дані машини/установки за своєю суттю не мають власного двигуна та встановлюються на великогабаритні автомобілі, автомобілі-самоскиди або автомобілі з платформами. Тому, не можуть вважатися «механічними транспортними засобами» в розумінні чинного законодавства.

Відповідно до пункту 4 Положення машини, керування якими здійснюється за наявності посвідчення, залежно від їх типів і призначення поділяються на такі категорії: - А1 - трактори з потужністю двигуна до 73,5 кВт; - А2 - трактори з потужністю двигуна понад 73,5 кВт; - В1 - самохідні зерно- і кукурудзозбиральні машини; - В2 - самохідні кормозбиральні машини; - ВЗ - самохідні машини для збирання коренеплодів, картоплі, овочів, фруктів і ягід; - С - самохідні дорожньобудівельні машини; - ПІ - екскаватори з об`ємом ковша до 4 куб. метрів; - В2 - екскаватори з об`ємом ковша понад 4 куб. метри; - Е1 - навантажувачі з потужністю двигуна до 147 кВт; - Е2 - навантажувачі з потужністю двигуна понад 147 кВт; - Е1 - автогрейдери масою до 18 тонн; - Е2 - автогрейдери масою понад 18 тонн; - СІ - бульдозери з потужністю двигуна до 73,5 кВт; - 02 - бульдозери з потужністю двигуна понад 73,5 кВт; - Н - інші самохідні машини, які підлягають реєстрації в територіальному органі Держпродспоживслужби (Пункт 4 із змінами, внесеними згідно з Постановами Кабінету Міністрів України від 25.11.2009 № 1259 та від 29.09.2010 № 881).

Відповідно до пункту 4 Положення у редакції від 14.11.2019 тракторист-машиніст має право керувати машинами тих категорій, позначення яких дублюється у посвідченні у графі «Відмітка про дозвіл». Тому, враховуючи, наявність чіткої вимоги ТД щодо мінімально-необхідної кількості техніки, яка обов`язково включається, а саме: автогрейдер - 6 од., навантажувач фронтальний - 7 од., трактор - 6 од., каток - 4 од. та відповідно до вимог чинного законодавства є машинами, до керування яких, допускаються лише особи, які мають посвідчення тракториста-машиніста відповідних категорій, зазначені пояснення Замовника не обґрунтовують відсутність у необхідній кількості працівників, що належать до категорії посад «водії механізмів» (мінімум 47 осіб).

Тендерна документація не містить жодних виключень щодо надання/залучення працівників відповідних категорій у кількості меншій ніж визначено умовами ТД та/або можливість залучення водіїв інших категорій.

Тендерна документація Замовника містить вимоги підпункту 1.1. пункту 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» та підпункту 2.1. «Унесення змін до тендерної документації» Розділу II. «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за десять днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації.

Усі звернення за роз`ясненнями автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника.

Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 Закону.

Замовник має право з власної ініціативи чи за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації.

У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів, тим самим дублює вимоги частин 1 та 2 статті 23 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі).

ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» даним правом не скористався.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, який опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу щодо зазначеної закупівлі, тендерні пропозиції дочірнього підприємства «Одеський облавтодор» та товариства з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» (далі - ТОВ «ШРБУ-48») відхилено з підстав не відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації.

Тендерна пропозиція ТОВ «ШРБУ-48» визначена, як така, що не відповідає кваліфікаційним критеріям (згідно пункту 1.1 «Довідка, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази» (Таблиця) Розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації учасник мав надати мінімально-необхідну кількість техніки, яка мала б становити: роторні снігоочисники в кількості 2 штуки, трактори в кількості - 6 штук, відвали - 6 штук, навісне обладнання для покосу трави - 2 штуки. Проте, в довідці учасник не вказав наявність роторного снігоочисника та вказав лише 3 трактори, 2 відвала та 1 косарку (навісне обладнання для покосу трави), що не відповідає умовам тендерної документації).

10 червня 2020 між Службою автомобільних доріг в Одеській області (Замовник) та ТОВ «Автомагістраль-Південь (Виконавець) укладено договір №№ 1У/20 на експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса, км 274+435 - км 466+700.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

У ч. 2 ст. 19 Конституції України згадано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VІІІ (далі Закон № 922).

Пунктом 9 ч.1 ст.1, ч.1 ст.2 Закону №922 визначено, що замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч.ч. 3-5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.ч. 6-8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з п.2 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» автоматичні індикатори ризиків - критерії із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п.4 Методики визначення автоматичних індикаторів ризиків, затвердженої наказом Держаудитслужби України від 11.09.2018 року № 196, індикатори розраховуються на етапах планування, проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Пунктом 7 Порядку застосування автоматичних індикаторів ризиків, затвердженого наказом Держаудитслужби України від 11.09.2018 року № 196, передбачено, що процедури закупівлі автоматично розташовує ризик-система в черзі пропорційно, починаючи від процедур, що віднесені до 1 рангу ризику та мають найбільшу середньозважену умовну вагу, до тих, що віднесені до 3 рангу ризику та мають найменшу середньозважену умовну вагу.

Пунктом 8 Порядку застосування автоматичних індикаторів ризиків, затвердженого наказом Держаудитслужби України від 11.09.2018 року № 196, передбачено, що під час обрання органом державного фінансового контролю процедур закупівель для здійснення моніторингу насамперед обирають процедури закупівлі, що мають найвищий пріоритет у черзі. Середньозважена умовна вага ризику RISK1-2_1 складає 0,5, який віднесений до 1 рангу ризику.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 1 частини першої статті 30 та частини 1 статті 3 Закону № 922 (у редакції Закону № 922 чинного на момент оголошення процедури закупівлі).

Відповідно до положень пункту 5 Розділу X Прикінцевих та перехідних положень Закону (у редакції Закону № 114-ІХ від 19.09.2019, що набрав чинність 19.04.2020) процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, який опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу щодо зазначеної закупівлі, тендерні пропозиції дочірнього підприємства «Одеський облавтодор» та товариства з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» (далі - ТОВ «ШРБУ-48») відхилено з підстав не відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації.

Зокрема, тендерна пропозиція ТОВ «ШРБУ-48» визначена, як така, що не відповідає кваліфікаційним критеріям (згідно пункту 1.1 «Довідка, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази» (Таблиця) Розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації учасник мав надати мінімально-необхідну кількість техніки, яка мала б становити: роторні снігоочисники в кількості 2 штуки, трактори в кількості - 6 штук, відвали - 6 штук, навісне обладнання для покосу трави - 2 штуки.

Проте, в довідці учасник не вказав наявність роторного снігоочисника та вказав лише 3 трактори, 2 відвала та 1 косарку (навісне обладнання для покосу трави), що не відповідає умовам тендерної документації).

При цьому, у межах проведення моніторингу з питань невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» умовам ТД в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було надано запит Замовнику на пояснення від 02.06.2020.

Надані пояснення Замовника на запит Південного офісу Держаудитслужби від 05.06.2020 містять посилання на умови ТД щодо мінімально-необхідної кількості техніки (пункт 1.1. «Довідка, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази» (Таблиця) Розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації мінімально-необхідна кількість техніки, яка обов`язково включається до довідки: автогрейдер - 6 од., машина з обладнанням для розподілення протиожеледеної суміші - 18 од., навантажувач фронтальний - 7 од., роторний снігоочисник - 2 од., трактор - 6 од., дорожня фреза - 1 од., каток - 4 од., самоскид - 8 од., установка для ремонту покриття пневмо- струменевим методом - 3 од.) та зазначено, що машини з обладнанням для розподілення протиожеледеної суміші, 2 роторних снігоочисника та 3 установки для ремонту покриття пневмо-струменевим методом керуються «водіями автотранспортних засобів», так як дані машини/установки за своєю суттю не мають власного двигуна та встановлюються на великогабаритні автомобілі, автомобілі-самоскиди або автомобілі з платформами. Тому, не можуть вважатися «механічними транспортними засобами» в розумінні чинного законодавства.

Однак, відповідно до пункту 4 Положення машини, керування якими здійснюється за наявності посвідчення, залежно від їх типів і призначення поділяються на такі категорії:

- А1 - трактори з потужністю двигуна до 73,5 кВт;

- А2 - трактори з потужністю двигуна понад 73,5 кВт;

- В1 - самохідні зерно- і кукурудзозбиральні машини;

- В 2 - самохідні кормозбиральні машини;

- ВЗ - самохідні машини для збирання коренеплодів, картоплі, овочів, фруктів і ягід;

- С - самохідні дорожньобудівельні машини;

- D1 - екскаватори з об`ємом ковша до 4 куб. метрів;

- D2 - екскаватори з об`ємом ковша понад 4 куб. метри;

- Е1 - навантажувачі з потужністю двигуна до 147 кВт;

- Е2 - навантажувачі з потужністю двигуна понад 147 кВт;

- F1 - автогрейдери масою до 18 тонн;

- F2 - автогрейдери масою понад 18 тонн;

- G1 - бульдозери з потужністю двигуна до 73,5 кВт;

- G2 - бульдозери з потужністю двигуна понад 73,5 кВт;

- Н - інші самохідні машини, які підлягають реєстрації в територіальному органі Держпродспоживслужби (Пункт 4 із змінами, внесеними згідно з Постановами Кабінету Міністрів України від 25.11.2009 № 1259 та від 29.09.2010 № 881).

Разом з тим, слід зазначити, що відповідно до пункту 4 Положення у редакції від 14.11.2019 тракторист-машиніст має право керувати машинами тих категорій, позначення яких дублюється у посвідченні у графі «Відмітка про дозвіл».

Тому, враховуючи, наявність чіткої вимоги ТД щодо мінімально-необхідної кількості техніки, яка обов`язково включається, а саме: автогрейдер - 6 од., навантажувач фронтальний - 7 од., трактор - 6 од., каток - 4 од. та відповідно до вимог чинного законодавства є машинами, до керування яких, допускаються лише особи, які мають посвідчення тракториста-машиніста відповідних категорій, зазначені пояснення Замовника не обґрунтовують відсутність у необхідній кількості працівників, що належать до категорії посад «водії механізмів» (мінімум 47 осіб).

Як вказує відповідач у оскаржуваному Висновку, тендерна документація не містить жодних виключень щодо надання/залучення працівників відповідних категорій у кількості меншій ніж визначено умовами ТД та/або можливість залучення водіїв інших категорій.

Отже, при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» вимогам тендерної документації, Замовником порушено вимоги частини 1 статті 3 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) (порушено принцип здійснення закупівель, зокрема об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, а саме: допущення до аукціону учасника).

Разом з тим, відповідно до пункту 1 частини першої статті 30 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі невідповідності учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Однак, Замовник на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», з підстав невідповідності учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Щодо підстав відхилення тендерних пропозицій відповідно до вимог статті 30 та відміни процедури закупівлі відповідно до вимог частини першої статті 31 Закону № 922 (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі).

Закон України «Про публічні закупівлі» в редакції на 08.02.2020 року

Стаття 30. Відхилення тендерних пропозицій

1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

2. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

3. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Стаття 31. Відміна замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися

1. Замовник відміняє торги в разі:

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом;

подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Торги може бути відмінено частково (за лотом).

2. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі:

якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі;

якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили;

скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом).

3. Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Проаналізувавши визначені приписами ст. 30, 31 Закону підстави суд приходить до висновку, що мало б місце відхилення Замовником тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», як такої що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, встановлені у ст.16 Закону №922.

Згідно ч. 1 ст. 16 Закону №922 встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч.2 ст.16 наведеного Закону №922).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац 2 ч.3 ст.16 Закону №922).

При цьому, матеріали справи, містять тендерну пропозицію ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» з якої вбачається:

- відповідно до вимог пункту 1.2. «Довідка, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» (Таблиця) Розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації до довідки, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, включаються працівники, яких планується залучити до надання послуг, а саме: головний інженер, виконроб (мінімум 5 осіб), майстер (мінімум 10 осіб), водії механізмів (мінімум 47 осіб), водії (мінімум 11 осіб), дорожні робочі (мінімум 45 осіб).

Згідно Довідки, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (далі - Довідка) та наказів про прийняття на роботу, що надані у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», відсутня необхідна кількість працівників, які належать до категорії посад «водії механізмів».

Так, учасник ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» надає працівників, що належать до категорії посад «водії механізмів» лише у кількості 27 осіб (враховуючи наказ про прийняття на роботу від 18.11.2016 № 70-О/С на ОСОБА_1 ) тоді, як вимогами встановлено 47 осіб.

Між тим, у наведеній Довідці зазначено, що тим самим залучено працівників, що належать до категорії посад «водії автотранспортних засобів» та «водії» у кількості «значно більшій» ніж встановлено вимогами тендерної документації, а саме, замість 11 осіб .

При цьому, тендерна документація Замовника містить вимоги пункту 3.1. Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації відповідно до яких тендерна пропозиція відхиляється Замовником у разі якщо учасник - не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Разом з тим, слід зазначити, що відповідно до пункту 1.10. Правил дорожнього руху, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 № 1306, механічний транспортний засіб - транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.

Вимогами пункту 2 Положення про порядок видачі посвідчень тракториста- машиніста, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 1994 № 217 (далі - Положення) встановлено, що до керування тракторами, в тому числі саморобними, самохідними сільськогосподарськими, меліоративними і дорожньобудівними машинами (далі - машинами) допускаються особи, які мають посвідчення тракториста-машиніста на право керування машинами відповідних категорій.

З урахуванням встановленого, у межах проведення моніторингу з питань невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» умовам ТД в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було надано запит Замовнику на пояснення від 02.06.2020.

05.06.2020 надані пояснення, які містять посилання на умови ТД щодо мінімально-необхідної кількості техніки (пункт 1.1. «Довідка, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази» (Таблиця) Розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації мінімально-необхідна кількість техніки, яка обов`язково включається до довідки: автогрейдер - 6 од., машина з обладнанням для розподілення протиожеледеної суміші - 18 од., навантажувач фронтальний - 7 од., роторний снігоочисник - 2 од., трактор - 6 од., дорожня фреза - 1 од., каток - 4 од., самоскид - 8 од., установка для ремонту покриття пневмо- струменевим методом - 3 од.) та зазначено, що машини з обладнанням для розподілення протиожеледеної суміші, 2 роторних снігоочисника та 3 установки для ремонту покриття пневмо-струменевим методом керуються «водіями автотранспортних засобів», так як дані машини/установки за своєю суттю не мають власного двигуна та встановлюються на великогабаритні автомобілі, автомобілі-самоскиди або автомобілі з платформами.

Тому, не можуть вважатися «механічними транспортними засобами» в розумінні чинного законодавства.

Суд вказані доводи Замовника (позивача) не приймає, оскільки

по перше, вказаний критерій встановлений Замовником

по друге, наявність в учасника процедури працівника відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, визначена Законом.

Кваліфікація це наявність підготовки, професійних знань, навичок та досвіду, які дають можливість особі належним чином проводити певні дії; рівень підготовленості, майстерності, ступінь готовності до виконання праці за визначеною спеціальністю чи посадою, що визначається розрядом, класом чи іншими атестаційними категоріями.

Системний аналіз вищенаведених норм законодавства у сфері публічних закупівель свідчить про те, що статтею 16 Закону №922 встановлений перелік кваліфікаційних критеріїв, що вимагаються замовником від учасників процедури закупівель, який є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

З урахуванням встановленого, суд приходить до висновку, що вказана тендерна пропозиція відповідає приписам ч. 1 ст. 16 Закону № 922, що має законодавчо встановленим наслідком, відхилення тендерної пропозиції.

При цьому, суд звертає увагу, що оскаржуваний Висновок складений та опублікований після оголошення переможця 09.06.2020 р., при цьому, 22.05.2020 року протоколом №4, тендерна пропозиція ТОВ «Автомагістраль-Південь» визначена переможцем процедури закупівлі відкритих торгів.

10.06.2020 року між Службою автомобільних доріг в Одеській області (Замовник) та ТОВ «Автомагістраль-Південь (Виконавець) укладено договір №№ 1У/20 на експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса, км 274+435 - км 466+700.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує на те, що «при застосуванні процедурних правил національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом (рішення від 26 липня 2007 року у справі «Walchli v. France», від 8 грудня 2016 року «ТОВ «Фріда» проти України»).

ЄСПЛ також зазначає, що, хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення від 1 липня 2003 року у справі «Суомінен проти Фінляндії»).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та звернутися до вищої інстанції про його перегляд. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися публічний контроль здійснення правосуддя (рішення від 27 вересня 2001 року у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії»).

За визначенням одного з відомих професорів Оксфордського університету Д. Галлігана з теми fair procedure, поняття «процедури» - це кроки, які вживаються, або способи, які застосовуються для прийняття рішення та запроваджують дії або вирішують справу певним чином в юридичному або адміністративному контексті. А поняття «процес» - це зручний загальний термін, який включає сукупність процедур стосовно рішення чи дії (D.J.Galligan. Due Process and Fair Procedures. A Study of Administrative Procedures. - Oxford University Press Inc., New York. - Reprinted. 2004. р.8).

Принципи правової процедури вже стали універсальними через рішення Європейського суду з прав людини і поширюються як на процесуальне судочинство, так і на правові процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень під час прийняття відповідних актів стосовно прав, свобод та законних інтересів людини.

Втім, вказана доктрина правової процедури по суті була використана в практиці Конституційного Суду України. У рішеннях від 28 лютого 2018 року про визнання неконституційним закону про мову та від 26 квітня 2018 року про визнання неконституційним закону про референдум Конституційний Суд України, вказавши на прямий зв`язок дотримання «належної процедури» та гарантій прав і законних інтересів людини і громадянина, фактично надав процедурним принципам владного обов`язкового значення. Тобто, якщо було порушено належну правову процедуру в парламенті чи в іншому органі публічної влади - немає сенсу перевіряти змістову частину відповідного акта, оскільки він є нікчемним.

Обираючи переклад доктрини fair procedure як «правова процедура», Касаційний адміністративний суд виходив із сутнісного розуміння поняття «право».

Саме поняття «право» (англ. law) охоплює не лише конституції, міжнародне право, статутне право та підзаконні акти, а й також - де доречно - суддєстворене право (judge-made law), як-то норми загального права (всі вони - зобов`язальної природи). Як зазначено в пункті 46 коментаря до документа Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційська комісія) «Мірило правовладдя» (ухвалений Венеційською комісією на 106 пленарному засіданні 11-12 березня 2016 року), будь-який припис права має бути приступним і передбачуваними. (2017 року)

Викладене дозволяє вжити поняття «правова процедура», що цілком охоплюється розумінням rule of law - принципом верховенства права (або мірилом правовладдя). Про це йдеться в зазначеному коментарі до документа Венеційської комісії «Мірило правовладдя».

Саме ж верховенство права, відповідно до юридичної позиції Конституційного Суду України, викладеної в Рішенні від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004 року, - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема в закони, які за змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Як зазначено в цьому ж Рішенні Конституційного Суду України, справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Таким чином, ця юридична позиція Конституційного Суду України поширюється і на необхідність врегулювання органами публічної влади «правової процедури», яка визначає критерії справедливого ставлення органів публічної влади до особи.

Варто знати, що доктрина «правова процедура» міститься в статті 6 (1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (D.J.Galligan. Due Process and Fair Procedures. A Study of Administrative Procedures. - Oxford University Press Inc., New York. - Reprinted. 2004. р.219). Положення цієї статті проникнуті принципом верховенства права, ця стаття поширює гарантії захисту і на публічно-правові спори між особою і державою.

Вказана Конвенція є невід`ємною частиною українського національного законодавства, і її положення корелюють з положеннями Конституції України. Так, положення частини 1 статті 6 Конвенції співвідносяться з положеннями статті 129 Конституції України, які й містять основні принципи здійснення судочинства і можуть виступати за аналогією також критеріями (стандартами) для перевірки дотримання правової процедури, у разі відсутності в законодавстві такої, органами публічної влади у відносинах з особою.

В демократичних умовах розбудови та оновлення судової влади однаково важливо для всіх видів провадження ідентифікувати правові процедури з правовими стандартами для їх належного (справедливого) застосування, які, зокрема, визначені у статті 6 Конвенції.

Тобто принципи «правової процедури» застосовуються не тільки в процесуальному судочинстві, їх також дуже важливо застосовувати у досудовому порядку урегулювання спору (частина четверта статті 124 Конституції України), а також у всіх інших спорах між особою і суб`єктами владних повноважень, у яких здійснюються «правові процедури».

Тому для правової процедури необхідне встановлення критеріїв належності, тобто послідовності етапів, стадій вчинення окремих юридично значущих дій, дотримання формально закріпленого порядку здійснення відповідного виду юридичної діяльності.

З огляду на вказане суд приходить до висновку, що процедура проведення тендеру у спірних правовідносинах вчинена з послідовністю етапів, стадій вчинення юридично значущих дій та із дотриманням формально закріпленого порядку, що в спірних правовідносинах не містить підстав визначених приписами ст. 31 Закону, зокрема:

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг - не застосовується до спірних правовідносин;

неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель - не застосовується до спірних правовідносин;

порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом - не застосовується до спірних правовідносин;

подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій - не застосовується до спірних правовідносин;

допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій - не застосовується до спірних правовідносин. Окремо слід зазначити, що кількість осіб які допущені і приймали участь (з урахуванням, прийняття висновку щодо ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ») у тендері була достатньої (в розумінні Закону) для визначення переможця, що ніяким чином не вплинуло би на результат тендеру;

відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом - не застосовується до спірних правовідносин.

На переконання суду, позивач (Замовник), як особа, яка проводила процедуру закупівлі, повинен чітко дотримуватись визначеної законом процедури, для того щоб стверджувати про наявність законних очікувань щодо результату.

При цьому, суд звертає увагу, що проведена процедура, з урахуванням Висновку UA-2020-03-12-000994-с щодо ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» з урахуванням обґрунтованої необхідності відхилення тендерної пропозиції, як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та не тягне наслідку для відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися (ст. 31 Закону) з урахуванням.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі).

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону - порушень не установлено.

Встановлено порушення частини 1 статті 3 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі).

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів, передбачених частиною 1 статті 31 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Крім того, суд вважає за необхідне надати оцінку правовому висновку у зобов`язальній частині щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів, передбачених частиною 1 статті 31 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Також, суд вважає, що ТОВ «Автомагістраль - Південь» у спірних правовідносинах, має право на «Законні очікування», як особа, яка визначена переможцем і з якою укладений договір №1У/20 на експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення.

Законне очікування - це очікування можливості (ефективного) здійснення певного права, як прямо гарантованого, так і опосередкованого (того, яке випливає з інших прав), у разі якщо особа прямо не виключена з кола тих, хто є носіями відповідного права.

Поняття «законних очікувань» конкретно не визначене жодним правом, але практика застосування даного концепту національними судами (зокрема Англії та Німеччини) та наднаціональними (міжнародними) судовими органами дозволяє відмежувати законні очікування від власне очікувань (у значенні надій, бажань, прагнень психологічного чи етичного характеру), а також від прав (в юридичному значенні). Останнє важливо з огляду на те, що «законні очікування» не ґрунтуються на якихось конкретних юридичних правах та не створюють таких прав, хоча, без сумніву, породжують юридичні наслідки (зокрема, таким наслідком можна вважати відповідний правовий захист).

У західній доктрині концепт законних очікувань зіставляють ще з одним принципом європейського адміністративного права, а саме із принципом послідовного дотримання (втілення) владою раніше означеного політичного курсу (the principle that policy must be consistently applied). Вказаний принцип є схожим з юридичною визначеністю, і навіть може розцінюватись як її аспект в частині очікуваної (прогнозованої) поведінки публічної адміністрації.

Однак, принцип слідування раніше означеному політичному курсу сам по собі є достатньою підставою для відповідного правового захисту особи, тому встановлення факту наявності в особи законних очікувань, рівно як і апелювання до юридичної визначеності, в цьому випадку не має місця в правозастосовній практиці судів.

Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини законодавчо ґрунтується на нормах п. 1 Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції від 17.07.1997 року, згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 р., у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права.

Справа «КОПЕЦЬКИЙ ПРОТИ УКРАЇНИ» (CASE OF KOPECKY V. SLOVAKIA), заява № 44912/98, від 28.09.2004

«…законне очікування» засновується на розумно обґрунтованому посиланні на правовий акт, який має належну правову основу і який підтверджує право власності [§ 47].

Прецедентне право Суду не передбачає існування «справжньої спору» або «спірної вимоги» як критерію для визначення того, чи існує «законне очікування», захищене статтею 1 Протоколу № 1 [§ 52]..».

Справа «ФРІЗЕН ПРОТИ РОСІЇ» (CASE OF FRIZEN V. RUSSIA), заява № 58254/00, від 24.03.2005

«…Будь-яке втручання з боку представників влади в безперешкодне користування особою своїм майном повинне бути «законним». Представники органів державної влади мають контролювати використання майна лише на підставі законів. Більше того, верховенство права як один з фундаментальних принципів притаманний всім статтям Конвенції. Таким чином, питання про дотримання справедливого балансу між вимогами інтересів суспільства та вимогами захисту основних прав людини ставиться лише тоді, коли буде встановлено, що втручання повинне бути законним і не свавільним [§ 33]..».

З огляду на встановлене суд приходить до висновку, що «законне очікування» має місце бути у зв`язку із дотриманням встановленої законодавством процедури.

Судом також враховується п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Крім того, у справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно до ч. ч. 1-2 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з положеннями ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Згідно з вимогами ст.139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється.

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст. ст. 2, 12, 242, 246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову Служби автомобільних доріг в Одеській області до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», товариство з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Служби автомобільних доріг в Одеській області - адреса: 65031, м. Одеса, вул. Михайла Грушевського, 49, , телефон: , електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_2

Південний офіс Держаудитслужби - адреса: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, , телефон: , E-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1

Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» - адреса: вул. Генуезька, 1-а, м. Одеса, 65009, , телефон: , електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_3

Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» - адреса: вул. Шептицького, 4, м. Тернопіль, 46008, , телефон: (+38

Товариство з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» - адреса: вул. Романа Кармена, 21, м. Одеса, 65058, , телефон:

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.