Справа № 640/1214/20
Суддя: Земляна Галина Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-02-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1214/20 Суддя (судді) першої інстанції: Катющенко В.П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г. В.

суддів Кобаля М.І., Мєзєнцева Є.І.

за участю секретаря Масловської К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року

у справі №640/1214/20 (розглянуто у відкритому судовому засіданні)

за позовом ОСОБА_1

до відповідача Офісу Генерального прокурора,

Шостої кадрової комісії Генеральної прокуратури України

про визнання протиправними та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2020 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 1), Шостої кадрової комісії Генеральної прокуратури України (надалі - відповідач 2), в якому просив суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення Шостої кадрової комісії Генеральної прокуратури України № 28 від 17.12.2019 про неуспішне проходження прокурором атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора № 227ц від 13.01.2020 про звільнення позивача з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити позивача на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках та прокурора Офісу Генерального прокурора;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток з урахуванням коефіцієнту його підвищення за час вимушеного прогулу або виконання нижче оплачуваної роботи.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішення шостої кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації останнім є немотивованим, необґрунтованим та незаконним, а тому підлягає скасуванню. Також, звернув увагу, що згідно наказу позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", яким передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Поряд з цим, ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України не відбувалась, а фактично було змінено назву Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора без зміни її завдань та функцій.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 6 від 17.12.2019 року № 28 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ Офісу Генерального прокурора № 227ц від 13.01.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 16.01.2020.

Поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) в Офісі Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 17.01.2020.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17.01.2020 по 15.09.2020 в сумі 395415,32 грн.

У задоволенні інших позовних вимог - відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 17.01.2020 та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 50022,42 грн.

Не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням, відповідачем 1 (надалі - апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права. Так, апелянт зазначає, що за наслідками проведеної співбесіди шостою кадровою комісією, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 16 розділу ІV Порядку № 221, прийнято рішення від 17.12.2019 № 28 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для видання Генеральним прокурором наказу від 13.01.2020 № 227ц. При цьому, у рішенні кадрової комісії від 17.12.2019 № 28 зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. При цьому, звернула увагу, що ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями, тобто, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам. Звернула увагу, що пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є спеціальною нормою по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Пояснила, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України. За наведених обставин вважає, що позовні вимоги є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні підтримав доводи викладені у своїй апеляційній скарзі та просив її задовольнити, а у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Зазначивши, що кадрова комісія діяла у відповідності до вимог законодавства.

В судовому засіданні представник позивач підтримав заперечував проти апеляційної скарги відповідача 1 та зазначив, що рішення суду першої інстанції є правомірним, а отже, не підлягає скасуванню.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач не погоджується з п. 5 резолютивної частини рішення суду першої інстанції та просив її змінити, шляхом викладення даний абзац в новій редакції: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток з урахуванням коефіцієнту його підвищення за час вимушеного прогулу за період з 17.01.2020 по 15.09.2020 в сумі 1597477 грн.».

Колегія суддів не бере до уваги зазначений у відзиві позивача прохання про зміну пункт 5 резолютивної частини, оскільки позивач не був позбавлений права оскаржити рішення суду першої інстанції в частині п. 5 резолютивної частини. Прготе , останній не скористався даною можливістю.

Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду прийнято у відповідності до вимог законодавства, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що ОСОБА_1 з 2001 року працював в органах прокуратури, з 04.11.2019 - на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Генеральної прокуратури України.

Так, 10.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України було подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію за формою, встановленою у додатку 2 до Порядку № 221.

Наказом Генерального прокурора від 29.10.2019 № 254 встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали.

Позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки було набрано понад 107 балів.

Так, 17.12.2019 позивачем було виконано практичне завдання також позитивно.

Як вбачається з матеріалів справи, 06.12.2019 кадровою комісією № 6 було скеровано позивачеві повідомлення з пропозицією надати інформацію по зазначеним питанням.

У встановлений комісією строк позивачем на адресу кадрової комісії № 6 було направлено відповідні пояснення та документи, які підтверджують надані пояснення.

Проте, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", 13.01.2020 Генеральним прокурором прийнято наказ № 227ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 16.01.2020 року.

Підставою для прийняття вказаного наказу було рішення кадрової комісії № 6.

Вважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача, останній звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог частково, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюване рішення про неуспішне проходження атестації позивачем є протиправним та підлягає скасуванню, крім того, підлягає скасуванню наказ відповідача 1 про звільнення позивача з посади та органів прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідних вимог.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (надалі - Закон №1697-VII) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

За змістом статті 4 Закону №1697-VII у редакції, що діяла до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до вимог частин 1-3 статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; функціонуванням органів прокурорського самоврядування; визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Так, 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375): 1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус"; 2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (надалі - Закон №1697).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року по справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року по справі № 813/150/16.

Згідно пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до вимог п. 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Так, наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).

Згідно з пунктів 2 - 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Пунктом 2 Порядку № 233 установлено, що Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до вимог пункту 1 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Згідно пункту 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно п. 6 Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Водночас, відповідно до вимог п. 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до вимог пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку №221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Як вбачається з матеріалів справи, та було встановлено судом першої інстанції, що 06.12.2019 кадровою комісією № 6 було скеровано позивачеві повідомлення з пропозицією надати наступну інформацію:

"1. Ви декларуєте право власності на квартиру в м. Києві площею 83,1 кв.м вартістю 915014 грн, яке виникло внаслідок дарування від ОСОБА_2 . Чи була згадана квартира придбана Вашим батьком за власні кошти?

- якщо "так", то поясніть походження цих коштів та надайте підтверджуючі документи.

- якщо "ні", то поясніть хто і на якій підставі надав Вашому батьку кошти та поясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи.

2. В електронній декларації за 2015 рік Ви декларуєте кошти Вашої дружини у готівковій формі у розмірі 70000 UAH, 22000 USD, 7000 EUR. Чи були це власні кошти Вашої дружини?

- якщо "так", то поясніть походження цих коштів та надайте підтверджуючі документи.

- якщо "ні", то поясніть хто і на якій підставі надав Вашій дружині кошти та поясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи.

3. Відповідно до електронної декларації за 2015 рік Ви декларуєте подарунок у грошовій формі розміром 200000 грн від Вашої тещі - ОСОБА_5 . Чи дарувала Ваша теща власні кошти?

- якщо "ні", то поясніть походження подарованих коштів та надайте підтверджуючі документи.

- якщо "так", то поясніть походження вказаних коштів у Вашої тещі. Надайте підтверджуючі документи.

4. Ваш рідний брат, ОСОБА_6 , є власником квартири в АДРЕСА_2 , площею 107,9 кв.м. Чи була згадана квартира придбана Вашим братом за власні кошти?

- якщо "так", то поясніть походження цих коштів та надайте підтверджуючі документи.

- якщо "ні", то поясніть хто і на якій підставі надав Вашому брату кошти та поясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи.

5. Ваш рідний брат, ОСОБА_6 , є власником автомобіля Toyota Camry 2007 року виписку. Чи був згаданий автомобіль придбаний Вашим братом за власні кошти?

- якщо "так", то поясніть походження цих коштів та надайте підтверджуючі документи.

- якщо "ні", то поясніть хто і на якій підставі надав Вашому брату кошти та поясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи.

6. Ваша мати, ОСОБА_7 , є власником квартири в АДРЕСА_3 , площею 90,1 кв.м. Чи була згадана квартира придбана Вашою матір`ю за власні кошти?

- якщо "так", то поясніть походження цих коштів та надайте підтверджуючі документи.

- якщо "ні", то поясніть хто і на якій підставі надав Вашій матері кошти та поясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи.

7. У 2016-2017 роках Ви були головою Володарської РДА. Відповідно до інформації інформаційного порталу "Стопкор" Вам начебто була вручена підозра по ч. 2 ст. 364 КК України. Чи відповідає це дійсності? Прокоментуйте згадані обставини".

У встановлений комісією строк позивачем на адресу кадрової комісії № 6 було направлено відповідні пояснення та підтвердні документи.

Так, позивачем кадровій комісії надано наступні пояснення по вищезазначеним питанням, зокрема:

1. «Так. Квартира придбана моїми батьками за спільно зароблені кошти. Фінансування будівництва здійснено поетапно за інвестиційним договором до прийняття мене на роботу в органи прокуратури. У Києві батьки придбали кілька квартир, частину яких з часом продали. Також у Коростені вони збудували собі двоповерховий будинок. Все своє життя мої батьки сумлінно працювали. Батько - в системі побутового обслуговування громадян, мама - в системі громадського харчування. З кінця восьмидесятих років минулого сторіччя як і багато інших наших співвітчизників вони пішли в торгівлю і завозили іноземні товари широкого вжитку з-за кордону (Польща, Румунія, Болгарія). У 1992 році заснували МП «Сервіс», мама була керівником, батько її помічником. Підприємство займалось оптовою торгівлею товарами побутово-промислового призначення, бартерними операціями та мало великі обсяги торгівельних операцій, в т.ч. експортно-імпортних. З 2003 року їх підприємницька діяльність перепрофілювалася на оптово-роздрібну торгівлю продуктами харчування на базі свого власного продовольчого магазину у місті Коростень Житомирської області. Підтверджуючі документи додаю.».

2. «Так. Це особисті кошти моєї дружини, отримані в основному у спадщину від її покійної бабусі. Частина з цих коштів є також весільним подарунком наших батьків. Дружина одна дитина у сім`ї і попросила мене не збирати і не використовувати інформацію, яка стосується її особисто або її батьків.».

3. «Так. Ці кошти дружині подарували її батьки на честь народження свого онука і нашого сина ОСОБА_8 . Дружина одна дитина у сім`ї і попросила мене не збирати і не використовувати інформацію, яка стосується її особисто або її батьків.».

4. «Так. Ця квартира профінансована моїм братом та його дружиною у кілька етапів упродовж 2015-2017 років згідно інвестиційного договору частково власними, частково кредитними, частково отриманими від батьків та батьків його дружини коштами. У його сім`ї це не одна квартира. Він все доросле життя працює у бізнесовій сфері. Являється довіреною особою великого бізнесмена і публічного діяча. Також мій брат є власником і директором власного бізнесу. Займається експортом с/г продукції у країни Європи та Азії. Річні обсяги товарообороту сягають десятки мільйонів гривень. Тому він має можливість підтримувати високий споживчий рівень життя своєї родини. Брат просив мене не збирати і не використовувати інформацію, яка стосується його особисто та його сім`ї.».

5. «Так. Цей автомобіль придбаний моїм братом за власні кошти. Це не єдиний його автомобіль. Він все життя працює у бізнесовій сфері. Являється довіреною особою великого бізнесмена і публічної особи. Також мій брат є власником і директором власного бізнесу. Займається експортом с/г продукції у країни Європи та Азії. Річні обсяги товарообороту сягають десятки мільйонів гривень. Тому він має можливість підтримувати високий споживчий рівень життя своєї родини. Брат просив мене не збирати і не використовувати інформацію, яка стосується його особисто та його сім`ї.».

6. «Так. Будівництво квартири проінвестоване моїми батьками за інвестиційним договором за спільно зароблені кошти. У Києві вони придбали кілька квартир, частину з яких продали. Також у Коростені вони збудували собі двоповерховий будинок. Все своє життя мої батьки сумлінно працювали. Батько - в системі побутового обслуговування громадян, мама - в системі громадського харчування. З кінця восьмидесятих років минулого сторіччя як і багато наших співвітчизників вони пішли в торгівлю і завозили іноземні товари широкого вжитку з-за кордону (Польща, Румунія, Болгарія). У 1992 заснували МП «Сервіс», мама була керівником, батько її помічником. Підприємство займалось оптовою торгівлею товарами побутово-промислового призначення, бартерними операціями та мало великі обсяги торгівельних операцій, в т.ч. експортно-імпортних. З 2003 року їх підприємницька діяльність перепрофілювалася на оптово-роздрібну торгівлю продуктами харчування на базі свого власного продовольчого магазину у місті Коростень Житомирської області. Підтверджуючі документи додаю.».

7. «Так. Мені оголошувалась така підозра. Якщо стисло, то прокурори помилились. Якщо більш розгорнуто, то всім відомий департамент Генеральної прокуратури просто виконав чергове замовлення по дискредитації і усуненню з професійної сфери неугодної декому з владної еліти людини (як я розумію, неугодним я став після блокування на районному рівні корупційної схеми приватизації по 2 га єдиними масивами сотень гектарів земель загального користування сільських громад - пасовищ, садків, прибережних захисних смуг, земель, запроектованих під кладовище але були і інші менш значимі епізоди). Щодо мене було ініційовано завідомо незаконне безпідставне кримінальне провадження в якому мене усунули з посади і заборонили спілкуватися зі службовими особами райдержадміністрації, райради сільрад, тобто з усіма, з ким я мав спілкуватися в силу свого становища. Через два місяці після мого вигнання, під шантажем припинити обласне фінансуванням районних субвенцій і дотацій нарешті знайшлася необхідна кількість депутатів райради для прийняття заочно-раптового і очевидно незаконного рішення (повістка денна була змінена під час засідання за усною пропозицією одного з депутатів) про висловлення мені недовіри, що автоматично потягнуто мою відставку з посади. Раніше до цього, не зважаючи на томи переданих в Адміністрацію Президента для притягнення мене до дисциплінарної відповідальності «компрометуючих матеріалів», усі клопотання голови КОДА з цього приводу були залишені без уваги, Комісія з питань вищого корпусу державної служби цю писанину теж не оцінила. Скасовувати мої розпорядження, якими заблоковано корупційну схему виведення загальних земель з державної власності господарський суд Київської області також відмовився, тому це зробив особисто своїм розпорядженням голова КОДА. Активну участь у моєму вигнанні також взяла ГО «Антикор», яка розповсюджувала фейки щодо мене та зліпила негативні за емоційним забарвленням телевізійні та статейні матеріали, провела кілька виїзних мітингів за участю своїх представників у кількості 5-7 осіб під стінами райдержадміністрації. Активно «попрацювало по мені» ГУ СБУ в м. Києві та Київській області, інші контролюючі органи. Проте будь-яких значимих порушень виявлено не було. Складений з метою позбавлення мене доступу до державної таємниці протокол про порушення правил таємного діловодства в очолюваній РДА, що могло стати підставою для подальшого звільнення, визнаний необґрунтованим Апеляційним судом Київської області, адміністративна справа закрита за відсутністю складу адміністративного правопорушення. Після закриття кримінальної справи прокурори САП також по зрозумілим причинам відмовились виконувати ч. 1 ст. 12 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування і суду» і не винесли постанову про відшкодування мені втраченого за час незаконного відсторонення від роботи заробітку. Ця зухвала бездіяльність оскаржена мною в Печерський районний суд м. Києва, судді якого після скасування в апеляційній інстанції ухвали про повернення позову майстерно заявляють собі самовідводи, затягуючи таким способом розгляд справи другий рік поспіль. Генеральна прокуратура також відмовилась компенсувати мені втрачений заробіток за час невиконання судового рішення про поновлення на роботі, змусивши мене і по цьому питанню йти до суду. Судом першої інстанції позов задоволений на суму біля 700 тис. грн. Також мені не були нараховані та не виплачені в належному обсязі лікарняний та відпустка за 2019 рік (заборгованість біля 40 тис. грн.). Підтверджуючі документи додаю.».

Колегія суддів звертає увагу, що позивачем надано пояснення та докази на їх підтвердження, а отже, останнім виконано вимоги комісії щодо надання пояснень за вищезазначені запитання.

Згідно рішення від 17.12.2019 року № 28 під час проведення співбесіди Комісію з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності в частині пояснень щодо походження коштів на придбання рухомого та нерухомого майна, що перебуває у власності та/або користуванні прокурора, членів його сім`ї та близьких осіб. Зокрема, квартири площею 90,1 кв.м у м. Києві, яка належать на праві власності матері прокурора; квартири площею 83,1 кв.м у м. Києві, яка була подарована прокурору його батьком; автомобілів та готівкових коштів. Офіційні доходи не дозволяли придбати вказане майно;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності в частині пояснень щодо діяльності на посаді голови Володарської РДА та розслідування кримінального провадження стосовно нього;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з недостатнім рівнем знання норм чинного законодавства та практики його застосування.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України 14 жовтня 2014 року № 1700-VII "Про запобігання корупції" (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №1700).

Пунктом 8 ч. 1 ст. 11 Закону №1700 передбачено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

У рішенні Верховного Суду від 11 квітня 2018 року по справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Порядок здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування визначається Національним агентством.

Моніторинг способу життя здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання у право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Також, колегія суддів звертає увагу, що за змістом статті 4 Кодексу професійної етики прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, професійна діяльність прокурорів ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

Статтею 32 Кодексу професійної етики прокурорів визначено, що оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що матеріали справи не містять жодного доказу, який би свідчив про порушення позивачем норм Кодексу професійної етики прокурорів.

При цьому, висновок відповідача про невідповідність отриманих доходів вартості майна суперечить матеріалам справи.

Так, з 2013 року позивач декларує право власності на квартиру площею 83,1 кв.м у м. Києві.

У свою чергу, довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", зафіксовано відповідність вартості майна (майнових прав) доходам, отриманим із законних джерел.

Також, матеріалами справи спростовано сумніви відповідача щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності в частині пояснень щодо діяльності на посаді голови Володарської РДА та розслідування кримінального провадження стосовно нього, з огляду на наступне.

Постановою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України від 10.04.2018 закрито кримінальне провадження від 07.06.2017 № 0001831 за ознаками кримінального правопорушення, у зв`язку з встановленням відсутності в діяннях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення.

Крім того, постановою Апеляційного суду Київської області від 14.12.2017 року по справі № 364/899/17 скасовано постанову Рокитнянського районного суду Київської області від 03.11.2017 та закрито провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП за відсутністю події та складу в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого пунктом 6 частини першої статті 212-2 КУпАП.

Встановлені у сукупності обставини свідчать про необґрунтованість висновку кадрової комісії № 6.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідачем ні під час розгляду в суді першої та апеляційної інстанції не надано копії протоколу засідання вказаної комісії та оцінки вказаною комісією наданих позивачем документів на підтвердження доходів членів сім`ї.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Так, пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02 листопада 2006 року у справі "Волохи проти України" (заява №23543/02) зазначено, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Водночас, визначення поняття "доброчесність прокурора" у законодавстві України відсутнє, з огляду на що, суд критично сприймає висновок Шостої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

Частиною 5 ст. 19 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, підлягає скасуванню.

Крім того, враховуючи протиправність оскаржуваного рішення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання протиправним та скасування наказу Офісу Генерального прокурора № 227ц від 13.01.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 16.01.2020 та поновлення позивача на посаді з виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідної позовної вимоги.

Так, відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону №113 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Оскільки судом скасовано оскаржуване рішення Шостої кадрової комісії з підстав необґрунтованості, невмотивованості та за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, колегія суддів доходить висновку, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

Крім іншого, оскаржуване рішення не містить негативних висновків щодо результатів проходження позивачем тестування та виконання практичного завдання, що має своїм наслідком успішне проходження позивачем зазначених етапів атестації.

Частиною 2 статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Так, відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту - також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

З аналізу матеріалів справи та норм права колегія суддів доходить висновку суду першої інстанції щодо невідповідності наказу про звільнення позивача вимогам Закону №1697-VII, оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права, а отже оскаржуваний наказ підлягає скасуванню.

Щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити наступне.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року №108/95-ВР "Про оплату праці" (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Як вбачається з матеріалів справи, згідно довідки Офісу Генерального прокурора від від 23.01.2020 № 21-57зп вбачається, що загальна сума заробітної плати за останні два місяці проходження служби позивача становить 100044,69 грн, у тому числі: за листопад 2019 року - 32842,24 грн та за грудень 2019 року - 67202,45. Середньоденна заробітна плата позивача становить 2382,02 грн.

Весь час вимушеного прогулу за період з 17.01.2020 по 15.09.2020 становить 166 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17.01.2020 по 15.09.2020 становить 395415,32 грн (2382,02*166).

Колегія суддів звертає увагу, що апелянтом в апеляційній скарзі не зазначено та необґрунтовано не правомірність прийняття рішення суду першої інстанції в частині щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Щодо посилання апелянта на постанову Великої Палати Верховного Суду по справі №9901/212/19, колегія суддів не бере до уваги, оскільки дане рішення стосується суддівського досьє суддів, а не проходження прокурором атестації.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 34, 242, 243, 246, 308, 311, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст. ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови буде складено протягом п`яти днів з моменту його проголошення.

Головуючий суддя Г. В. Земляна

Судді: М. І. Кобаль

Є. І. Мєзєнцев

Повний текст постанови складено 01 березня 2021 року