Справа № 160/5839/20
Суддя: Олефіренко Н.А.
Дата ухвалення: 2021-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

23 лютого 2021 року м. Дніпросправа № 160/5839/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач),

суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А.,

за участю секретаря судового засідання Лащенко Р.В.

за участю представників: позивача- Чабаненко В.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.10.2020 ( суддя першої інстанції Юхно І.В.) в адміністративній справі №160/5839/20 за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до прокуратури Запорізької області та Офісу Генерального прокурора з вимогами визнати протиправним та скасувати графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 року № 1) В. Чумаком 20.02.2020 року в частині включення його до Групи 1 для проведення тестування 5 березня 2020 року; визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» від 02.04.2020 року №179; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 року №728к; поновити ОСОБА_1 , на посаді начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області. Допустити рішення до негайного виконання; стягнути з прокуратури Запорізької області, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 02909973, на користь ОСОБА_1 , 17 843,85 гривень середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 року (включно) по 20.05.2020 року (включно), а також середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.05.2020 року (включно) по день ухвалення судом рішення по суті у цій справі; встановити судовий контроль за виконанням рішення шляхом зобов`язання прокуратури Запорізької області подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Позиція викладена у позові вмотивована тим, що позивач працював у системі прокуратури України з серпня 2007 року, у жовтні 2019 року позивач подав заяву про переведення та намір пройти атестацію. Наказом прокурора Запорізької області від 29.04.2020 року №728к позивача було звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області. Як на фактичну підставу наказу №728к про звільнення відповідач посилається на рішення кадрової комісії №2. Рішенням кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» від 02.04.2020 року №179 зазначено, що кадровою комісією №2 зафіксовано факт неявки позивача для складання іспиту. При цьому, позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. Позивач зазначає, що вказані рішення неправомірно припиняють трудові відносини позивача, порушують його право на працю, інші трудові права та законні інтереси, а також право брати участь в управлінні державними справами через службу в органах прокуратури. Позивач зазначає, що відповідно до пп. 1 п. 8 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на прокурорів, яких після набрання чинності цим законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру». Відділ процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області є підрозділом обласної прокуратури. Позивача після набрання чинності Законом №113-ІХ призначено на адміністративну посаду, передбачену п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру», а саме на посаду керівника підрозділу обласної прокуратури. Таким чином, на позивача поширюється виключення, встановлене пп. 1 п. 8 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Необхідною передумовою проведення атестації прокурора та, зокрема, включення його до списків прокурорів, які підлягають атестації, до графіків складання іспитів є подання таким прокурором відповідної заяви за формою, встановленою Додатком 2 до Порядку № 221. В свою чергу, проведення атестації щодо позивача було неможливим, оскільки позивача наказом прокурора Запорізької області від 13.12.2019 року № 2283к призначено на посаду начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області, а заяву, передбачену п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктами 9, 10 Розділу І Порядку № 221, Додатком 2 до Порядку № 221, п. 18 Порядку №233 позивач складав та підписував ще у жовтні 2019 року, тобто задовго до призначення на нову посаду наказом № 2283к від 13.12.2019 року. На момент включення позивача до Графіку від 20.02.2020 року та проведення щодо позивача інших процедур атестації зміст поданої ним у жовтні 2019 року заяви про проходження атестації не відповідав дійсному стану справ, дійсним юридичним фактам. Тому вказана заява не могла бути підставою для включення позивача до Графіку від 20.02.2020 року та проведення щодо позивача інших процедур.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року позов задоволено частково.

З апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції звернулася прокуратура Запорізької області, апелянт не згоден з рішенням суду зазначивши, що ОСОБА_1 наказом прокурора Запорізької області від 13.12.2019 №2283к призначено на посаду начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби небезпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області, яка відповідно до пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ до дня початку роботи обласної прокуратури здійснює її повноваження, на останнього не розповсюджуються положення підпункту 1 пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ. Також відповідач зазначив, що позивачем було надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неявкою, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою звільнення ОСОБА_1 на підставі п.9 ч.1ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. У зв`язку із цим доводи позивача про відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Керівник регіональної прокуратури наділений повноваженнями щодо видання наказу про звільнення позивача. Поновлення ОСОБА_1 , який неуспішно пройшов атестацію, на відповідній посаді в органах прокуратури надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Зважаючи на те, що прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем та, як наслідок, його звільнення з посади відбулось відповідно до вимог чинного законодавства, відсутні підстави для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції звернувся Офіс Генерального прокурора, зазначивши, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації. На день проведення атестації позивача, 05.03.2020 року, обласна прокуратура не утворена, прокуратура Запорізької області не ліквідована, не перебувала в стані припинення, що підтверджується витягами з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у зв`язку з чим положення щодо звільнення від проходження атестації не поширюються на позивача. Кадровою комісією у повній відповідності з вимогами Порядку №221 було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації саме у зв`язку з його неявкою та неповідомленням про причини такої неявки. Чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному випадку є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації. Також відповідач-2 зазначав, що поновлення позивача на посаді в обласній прокуратурі є неможливим, оскільки позивач не пройшов атестацію.

За результатами апеляційного перегляду справи, апелянти вважають, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та відмовити у задоволені позову в повному обсязі.

Відповідачі в судове засідання не з`явилися, хоча про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується наявними у справі документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши осіб, що з`явились в судове засідання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи встановлено, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 29.08.2007 року.

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

На день набрання чинності Законом №113-ІХ позивач працював на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.

15.10.2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі для цього просив допуск до проходження атестації.

В подальшому наказом Генерального прокурора від 10.12.2019 року № 104ш, зокрема:

- ліквідовано у структурі та штатному розписі управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області відділ нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби. Його загальну штатну чисельність 8 одиниць зараховано до резерву Генеральної прокуратури України з відповідним фондом заробітної плати;

- утворено у структурі та штатному розписі прокуратури Запорізької області управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби у складі: відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення, відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державною прикордонною службою.

Наказом прокурора Запорізької області від 13.12.2019 року № 2283к позивача призначено на посаду начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області.

Одночасно ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.

Наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

17.04.2020 року позивачеві стало відомо про те, що на адресу прокуратури Запорізької області надійшов лист з Офісу Генерального прокурора з переліком осіб, які підпадають під звільнення у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації.

Позивачем було з`ясовано, що його було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 року № 1) В. Чумаком 20.02.2020 року.

22.04.2020 року позивач звернувся до генерального прокурора та прокурора Запорізької області із заявою про усунення порушень законодавства при підготовці та проведенні атестації прокурорів.

В заяві позивач зазначив, що на нього поширюється виключення, встановлене підп. « 1)» п. 8 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, і не поширюються положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- ІХ, тому включення його до Листа ОГП про звільнення відбулося із порушенням підп. « 1)» п. 8 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Отже, включення позивача до графіку від 20.02.2020 року відбулося із порушенням п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 9, 10 Розділу І Порядку № 221, Додатку 2 до Порядку № 221, п. 18 Порядку роботи кадрових комісій.

Наказом Генерального прокурора від 17.10 2019 року № 233) (далі Порядок № 233).

За результатами розгляду поданої ним заяви просив вважати ОСОБА_1 таким, що не підлягає атестації; вважати неправомірним та таким, що не відповідає чинному законодавству включення ОСОБА_1 до списків прокурорів, які підлягають атестації ; вилучити ОСОБА_1 зі списків прокурорів, які підлягають атестації ; виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які підпадають під звільнення у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації, викладеного в листі ОГП про звільнення.

Зазначена заява отримана була Офісом Генерального прокурорам засобами поштового зв`язку АТ «Укрпошта» (поштове відправлення №368) 27.04.2020 року, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення поштового відправлення, описом вкладенням в цінний лист, квитанцією, також заяву отримано прокурором Запорізької області ОСОБА_2 засобами поштового зв`язку «Укрпошта» (поштове відправлення №376) 24.04.2020 року, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення поштового відправлення, описом вкладенням в цінний лист, квитанцією.

Однак, відповіді на вказану заяву не надійшло, а отже обставини які були викладені в ній не були враховані в подальшому.

Маючи впевненість, що відповідно до пп. 1 п. 8 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, на нього не поширюються, оскільки після набрання чинності цим законом його призначено на адміністративну посаду, передбачені пунктами 1-15 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру», позивач не з`явився для складання іспиту.

В подальшому, рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №179 від 02.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» зафіксовано факт неявки начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 для складання іспиту у форму анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У зв`язку з цим начальник відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Запорізької області№728квід 29.04.2020 року позивача було звільнено з посади начальник відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області та органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру`з 30.04.2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 2.

Вважаючи свої права порушеними, а дії відповідачів протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції погодися з позицією позивача щодо безпідставності проведення відносно нього атестації, оскільки позивача було призначено на адміністративну посаду, передбачені пунктами 1-15 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру», а тому відповідно до пп. 1 п. 8 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, на нього не поширюються. Відмовивши, при цьому, у задоволенні вимог про встановлення судового контролю за виконанням рішення суду шляхом зобов`язання подати звіт про виконання судового рішення, оскільки суд не вбачав підстав для задоволення вимоги про встановлення судового контролю за виконанням судового рішення по справі та зобов`язання відповідача подати суду звіт про виконання судового рішення у встановлений судом строк у цій справі.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Загальні гарантії права на працю та конституційні гарантії з цим правом пов`язані, викладені в національному законодавстві наступним чином.

Згідно статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Пунктом 6 частини 1 статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з ч. 2 ст. 21 та ч. 1 ст. 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першою та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.73 р., держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006 р., з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ (надалі також Закон 1697; тут і далі норми цього Закону наводяться в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Згідно стаття 4 цього Закону, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За змістом статті 9 Закону, Генеральний прокурор: призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом (пункт 3); призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом (пункт 5);

Відповідно до частини 2 статті 9 цього Закону, Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697.

Прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено у Законі як вичерпний.

Процедура звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначена статтею 60 Закону № 1697: прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор не успішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

У той же час дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 року згідно із Законом України від 19.09.2019 року №113-IX.

Таким чином, суд приходить висновку, що процедурно звільнення прокурора на момент звільнення позивача у цій справі не потребувало подання відповідного органу та могло бути вчинено шляхом винесення відповідного наказу Генеральним прокурором.

До Закону України «Про прокуратуру», редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року).

Щодо процесу проходження атестації, за результатами якого прийнято рішення про неуспішне проходження іспиту.

Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№ 113-ІХ від 19.09.2019) всі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

Позивачем подано заяву 15.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора.

В подальшому, наказом прокурора Запорізької області від 13.12.2019 року № 2283к позивача призначено на посаду начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області та звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.

Таким чином, після написання заяви про намір пройти атестацію позивачем, останнього було призначено на адміністративну посаду в прокуратурі Запорізької області.

Відповідно до пп. 1 п. 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з п. 1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру» адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади: Генерального прокурора; першого заступника Генерального прокурора; заступника Генерального прокурора; керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; керівника обласної прокуратури; першого заступника керівника обласної прокуратури; заступника керівника обласної прокуратури; керівника підрозділу обласної прокуратури; заступника керівника підрозділу обласної прокуратури; керівника окружної прокуратури; першого заступника керівника окружної прокуратури; заступника керівника окружної прокуратури; керівника підрозділу окружної прокуратури; заступника керівника підрозділу окружної прокуратури.

Отже, обов`язковими умовами звільнення прокурорів від проходження атестації є призначення на адміністративну посаду, передбачену пунктами 1-15частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», та дата такого призначення після набрання чинності Законом №113-ІХ.

Наказ прокурора Запорізької області № 2283к про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області датований 13.12.2019 року.

Відтак, висновки суду першої інстанції, що посада начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області відповідає пункту 9 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру» - керівник підрозділу обласної прокуратури, що в свою чергу виключає обов`язок позивача проходити атестацію, є обґрунтованими та юридично доведеними.

У зв`язку з вищезазначеним, апелянтами не доведено правомірність винесеного оскаржуваного рішення.

Щодо відсутності факту ліквідації, реорганізації, скорочення органів прокуратури.

Наказом прокуратури Запорізької області від 29.04.2020 року №728к, позивача було звільнено із займаної посади, виданий на підставі ст.11, п.2 ст.2ст.41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Позивача звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першоїстатті51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

З аналізу наведених вище норм вбачається, що законодавством виділено дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, виходячи зі змісту вказаних наказів, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, без процедури ліквідації чи реорганізації.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII є безпідставним.

На переконання суду, посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч. 1 ст.51 Закону № 1697, як підставі для звільнення, в нормі пп.1 п.19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1698 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.

У разі, якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113 не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697.

Колегія суддів звертає увагу, що Законом № 113 фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Однак, в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Запорізької області, де був працевлаштований позивач не відбувалася.

На думку суду, немає можливості по-іншому трактувати норму Закону.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задовлення позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст.315, 316 КАС Україн суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Запорізької обласної прокуратури залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.10.2020 в адміністративній справі №160/5839/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови виготовлено 26 лютого 2021 року.

Головуючий - суддя Н.А. Олефіренко

суддя С.В. Білак

суддя В.А. Шальєва