Справа № 200/8598/20-а
Суддя: Голуб В.А.
Дата ухвалення: 2021-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2021 р. Справа№200/8598/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Голуб В.А.,

за участі секретаря судового засідання - Гуменної В.П.,

представниці Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора - Лушер Н.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 13 від 09.07.2020, наказу прокурора міста Києва № 1874к від 09.09.2020, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, прокуратури міста Києва, прокурора міста Києва Кіпера Олега Олександровича про визнання протиправними та скасування рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 13 від 09.07.2020, наказу прокурора міста Києва № 1874к від 09.09.2020, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог представниця позивача зазначила, що рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 13 від 09.07.2020 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на наступне. Так, вказане рішення ґрунтується на завідомо неправдивих відомостях, є невмотивованим та винесено без встановлення об`єктивних підстав для його прийняття. Крім того, воно прийнято неуповноваженим суб`єктом, який окрім іншого, був упереджений відносно позивача.

Поряд з цим, представниця позивача зауважує, що відповідно у разі визнання протиправним та скасування судом рішення кадрової комісії щодо позивача, для належного захисту його права на працю необхідним є і скасування судом наказу прокурора міста Києва № 1874к від 09.09.2020 про звільнення позивача, який за відсутності рішення кадрової комісії є безпідставним та необґрунтованим. Представниця ОСОБА_1 також зауважує, що у спірному наказі відсутні конкретні законодавчі підстави для його прийняття.

Вважаючи протиправним звільнення ОСОБА_1 представниця позивача також просить суд:

· визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 13 від 09.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 ;

· визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора міста прокурора міста Києва № 1874к від 09.09.2020, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури міста Києва та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.09.2020;

· поновити ОСОБА_1 у Київській міській прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури міста Києва з 10.09.2020;

· стягнути з Київської міської прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 11 вересня 2020 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Відповідачем - Офісом Генерального прокурора надано відзив на позовну заяву. Так, в обґрунтування незгоди останній зазначає, що доводи позивача, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації не обґрунтовано належним чином, не відповідає вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, оскільки завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності прокурора. Крім того, повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними. Водночас, на переконання відповідача, є безпідставними й доводи позивача щодо неможливості застосування як підстави для його звільнення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за відсутності факту ліквідації чи реорганізації або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури з огляду на приписи, що визначені Перехідними та прикінцевими положеннями вказаного закону. Відповідач також звертає увагу, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. З огляду на наведене, представник Офісу Генерального прокурора просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник Київської міської прокуратури також надав відзив на позовну заяву, в обґрунтування якого зазначив наступне. Так, норми Закону України «Про прокуратуру», які визначають статус прокурорів, умови і підстави звільнення їх з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України, а тому саме вони підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Відповідно до п.п. 6 та 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, законодавець ввів у дію процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою чіткістю. З огляду на прийняття десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 , прокурором м. Києва і було винесено спірний наказ від 09.09.2020 № 1874к. Отже, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою від 22.09.2020 Донецький окружний адміністративний суд позовну заяву ОСОБА_1 залишив без руху. Надав ОСОБА_1 - десять днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви, шляхом надання суду уточненої позовної заяви.

19.10.2020 суд виніс ухвалу, якою прийняв до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 до десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 13 від 09.07.2020, наказу прокурора міста Києва № 1874к від 09.09.2020, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відкрито провадження по справі № 200/8598/20-а. Розгляд адміністративної справи № 200/8598/20-а суд визначив здійснювати за правилами загального позовного провадження. Призначив підготовче засідання по справі на 13 год 00 хв 18.11.2020.

Ухвалою від 18.11.2020 суд задовольнив клопотання представника Офісу Генерального прокурора про вступ Офісу Генерального прокурора в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора. Залучив Офіс Генерального прокурора в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора. Клопотання представниці позивача про витребування доказів по справі, - задовольнив. Витребував у Київської міської прокуратури відомості про коефіцієнт підвищення посадового окладу за посадою, рівнозначною посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури міста Києва у зв`язку з підвищенням посадових окладів та початком роботи Київської міської прокуратури. Відклав підготовче засідання в адміністративній справі до 12 год 00 хв 16.12.2020. Продовжив строк підготовчого провадження по адміністративній справі - на тридцять днів з ініціативи суду.

16.12.2020 суд задовольнив клопотання представниці позивача про відкладення розгляду справи. Відклав підготовче засідання по адміністративній справі до 12-00 год. 15.01.2021, про що виніс відповідну ухвалу.

Ухвалою від 15.01.2021 суд задовольнив клопотання представниці позивача про заміну відповідача. Допустив заміну відповідача десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур - на належного відповідача - Офіс Генерального прокурора, виключивши вказану особу з числа третіх осіб.

28.01.2021 суд закрив підготовче провадження по адміністративній справі та призначив судовий розгляд справи по суті на 12 год 00 хв 18.02.2021, про що виніс відповідну ухвалу.

На судове засідання позивач та його представниця, належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, до суду не з`явились. Просили провести судовий розгляд без їх участі.

Представниця відповідачів заперечувала проти задоволення позову з підстав, що зазначені у відзивах.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с. 66-67).

Позивач з 02 червня 2006 року працює в органах прокуратури (т. 1 а.с. 97, 99).

При цьому, з 05.02.2020 ОСОБА_1 працює на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури міста Києва. Про вказане свідчать записи у трудовій книжці позивача серії НОМЕР_2 від 02.06.2006 (т.1 а.с.117-122).

На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ позивач проходив атестацію, яка проводилась кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора.

Так, 05 березня 2020 року ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатами позивач набрав 81 бал (т.4 а.с. 85-86, 104-124).

В той же день позивач успішно пройшов другий етап атестації, склавши іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, отримавши середній арифметичний бал - 98 (т.4 а.с.87-88).

У зв`язку із успішним проходженням двох етапів атестації позивача було допущено до третього етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Наказом Генерального прокурора «Про створення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» від 02.06.2020 № 252 створено десяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад (т.4 а.с.83-84).

Співбесіду з позивачем було проведено саме десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Відповідно до протоколу засідання № 7 від 09.07.2020 десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур встановлено наступне.

На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, особової справи, запитальника та відповідей на нього, а також пояснень позивача, у комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо його професійної компетентності та доброчесності.

Так, відповідно до матеріалів про відмову у відкритті дисциплінарного провадження № 11/2/4-975дс-19 за скаргою ОСОБА_2 встановлено невиконання ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 07.09.2019 № 755/19401/18 про скасування арешту майна. Так, незважаючи на неодноразові клопотання представника власника майна про виконання вказаної ухвали з наданням її копії, позивач надав відповідь про не надходження цієї ухвали (лист від 07.06.2019 № 17/1/1-10206-19). Відмова у відкритті дисциплінарного провадження обґрунтована тим, що положення Закону України «Про прокуратуру» не поширюються на слідчих (посаду якого станом на 24.07.2019 обіймав ОСОБА_1 ). На поставлені запитання щодо підстав невиконання ухвали чітких та обґрунтованих відповідей, які б пояснювали бездіяльність та дії, позивач не надав.

Також згідно з матеріалами про відмову у відкритті дисциплінарного провадження № 11/2/4-1372дс-18 та № 11/2/4-1354дс-18 за скаргами ОСОБА_3 слідчий ОСОБА_1 звернувся до слідчого судді з клопотанням про примусовий відбір експериментальних зразків підпису та почерку свідка. В подальшому слідчий ОСОБА_1 звернувся до слідчого судді з клопотанням про привід цього ж свідка.

Разом з тим, на запитання про відповідність закону клопотання про відбір експериментальних зразків підпису та почерку свідка, ОСОБА_1 чітких обґрунтованих відповідей не надав. При цьому, ОСОБА_1 на уточнюючі питання про знання Конституції України (стаття 19), Кримінального процесуального кодексу України (стаття 7, порядок відбирання біологічних зразків) повідомив про обізнаність з цими нормами. На уточнююче питання про вид зразків, примусовий відбір яких дозволено згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України, повідомив про відібрання біологічних зразків. На уточнююче питання про віднесення зразків підпису до біологічних відповіді не надав.

Враховуючи вищезазначене, у кадрової комісії були наявні сумніви щодо професійної компетентності ОСОБА_1 .

Крім того, у комісії існували обґрунтовані сумніви щодо доброчесності позивача, оскільки під час співбесіди він намагався приховати факт проведення (у т.ч. стосовно нього) службового розслідування. Позивачем, також не було надано належної інформації щодо обставин його персональної відповідальності за результатами проведеного службового розслідування (за фактом неналежного зберігання речових доказів) (т.4 а.с.92-101).

З огляду на вказане, десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами проведення співбесіди з ОСОБА_1 відповідно до протоколу від 09.07.2020 № 7 ухвалено рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» № 13 від 09.07.2020, відповідно до якого позивач неуспішно пройшов атестацію (т.4 а.с.102-103).

Вказане рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур стало підставою для видання прокурором міста Києва наказу № 1874-к від 09.09.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури міста Києва та з органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.09.2020 (т.1 а.с. 65).

Вважаючи рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження атестації, та, відповідно, виданий на його підставі наказ про звільнення упередженими, безпідставними, та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом права на працю і доступу до публічної служби.

Дослідивши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, які правові норми належить застосувати до цих правовідносин, суд дійшов висновку про те, що позов підлягає задоволенню повністю, з наступних підстав.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру».

До 15 липня 2015 року були чинні положення Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року № 1789-XII, ст. 13 якого визначала систему органів прокуратури, яку становили: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України міг створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

15 липня 2015 року набрав чинності Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ, ст. 7 якого врегульовано питання системи прокуратури України.

Вказана стаття (ст. 7 Закону) зазнавала змін.

Так, в період з 15 липня 2015 року до 25 вересня 2019 року діяла редакція ст. 7 цього Закону, згідно з ч. 1 якої систему прокуратури України становили: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Частиною 4 ст. 7 Закону було визначено, що Генеральна прокуратура України є органом прокуратури вищого рівня щодо регіональних та місцевих прокуратур, а регіональна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо місцевих прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, яким пункти ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» викладено в іншій редакції, згідно з якою систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Також вказаним Законом викладено в іншій редакції ч.ч. 2 та 4 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими у разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури. Перелік, утворення, реорганізація та ліквідація спеціалізованих прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Перелік, територіальна юрисдикція, утворення, реорганізація та ліквідація, зокрема обласних і окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором (ч. 4 ст. 10, ч. 1 ст. 12 Закону України «Про прокуратуру»).

Наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано, зокрема юридичну особу «Прокуратура м. Києва» у «Київську міську прокуратуру» без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

У зв`язку з прийняттям даних наказів прокуратура м. Києва () змінила найменування на Київську міську прокуратуру (), про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесені відповідні відомості.

Отже, відбулося перейменування юридичних осіб як складових системи прокуратури, зокрема перейменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора без проведення процедури ліквідації чи реорганізації.

Пунктом 3 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Відповідно до п.п. 6 та 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

При цьому згідно з п. 8 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Відповідно до п. 10 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктами 14 та 16 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Пунктом 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Так, судом встановлено, що 09.07.2020 десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами проведення співбесіди з позивачем винесено рішення № 13 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

В контексті дослідження правомірності винесення спірного рішення № 13 від 09.07.2020, суд вважає за необхідне проаналізувати підстави, що слугували прийняттю саме такого рішення відповідачем.

В першу чергу, у рішенні зазначено, що відповідно до матеріалів про відмову у відкритті дисциплінарного провадження № 11/2/4-975дс-19 за скаргою ОСОБА_2 встановлено невиконання ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 07.09.2019 № 755/19401/18 про скасування арешту майна. Так, незважаючи на неодноразові клопотання представника власника майна про виконання вказаної ухвали з наданням її копії, позивач надав відповідь про не надходження цієї ухвали (лист від 07.06.2019 № 17/1/1-10206-19). Відмова у відкритті дисциплінарного провадження обґрунтована тим, що положення Закону України «Про прокуратуру» не поширюються на слідчих (посаду якого станом на 24.07.2019 обіймав ОСОБА_1 ).

Як вбачається з тексту дисциплінарної скарги ОСОБА_2 від 22.07.2019, остання просила розглянути питання щодо невиконання позивачем саме ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 07.05.2019 у справі № 755/19401/18 про скасування арешту з майна ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (т. 1 а.с.138-144).

Отже, на переконання суду, під час виготовлення рішення кадровою комісією № 10 було допущено формальну описку в частині вказання дати винесення вищевказаної ухвали.

Водночас, суд зазначає, що не може бути скасовано правильне по суті рішення та відступлено від принципу правової визначеності у разі наявності формальних помилок. Рішення може бути скасоване тільки з метою виправлення істотної помилки. Вказана позиція узгоджується із рішенням від 23.07.2009 року Європейського суду з прав людини у справі «Сутяжник проти РФ», яку наведено в окремій думці судді Верховного Суду Яна Берназюка від 25.04.2018 року (справа № 826/5575/17).

Разом з тим, суд зазначає, що рішенням Кваліфікаційної-дисциплінарної комісії прокурорів від 24.07.2019 № 975дс-19 встановлено, що дана дисциплінарна скарга ОСОБА_2 не містить конкретних відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку ОСОБА_1 , що, окрім іншого, було підставою для відмови у відкритті дисциплінарного провадження (т.1 а.с.136-137).

Отже, вищевказана скарга була адресована ОСОБА_2 Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та розглянута нею по суті межах повноважень, що визначенні законодавством про прокуратуру.

При цьому, десята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур була утворена 02.06.2020 виключно з метою проведення атестації прокурорів (т.4 а.с. 83) та не була наділена повноваженнями переглядати дисциплінарні скарги, тим паче ті, що надійшли за один рік до її створення.

Отже, на переконання суду, рішення за результатами розгляду скарги ОСОБА_2 вже було прийнято та розглянуто по суті органом, до компетенції якого входило здійснення дисциплінарного провадження, а тому у кадрової комісії були відсутні правові підстави для повторного розгляду даної скарги та покладення її в основу спірного рішення № 13 від 09.07.2020.

Стосовно другої підстави для винесення спірного рішення, суд зазначає наступне.

Так, у рішенні від 09.07.2020 № 13 кадрової комісії № 10 зазначено, що згідно з матеріалами про відмову у відкритті дисциплінарного провадження № 11/2/4-1372дс-18 та № 11/2/4-1354дс-18 за скаргами ОСОБА_3 слідчий ОСОБА_1 звернувся до слідчого судді з клопотанням про примусовий відбір експериментальних зразків підпису та почерку свідка. В подальшому слідчий ОСОБА_1 звернувся до слідчого судді з клопотанням про привід цього ж свідка.

Разом з тим, судом встановлено, що рішеннями Кваліфікаційної-дисциплінарної комісії прокурорів від 08.08.2018 № 1354дс-18 та від 16.08.2018 № 1372дс-18 встановлено, що дисциплінарні скарги ОСОБА_3 не містять конкретних відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку ОСОБА_1 , що і було підставою для відмови у відкритті дисциплінарних проваджень (т.1 а.с.143-148).

Водночас, суд повторює, що в даному випадку рішення за результатами скарг ОСОБА_3 вже було прийнято та розглянуто по суті, а тому у кадрової комісії були відсутні правові підстави для покладення її в основу спірного рішення № 13 від 09.07.2020.

Крім того, суд наголошує, що приписами ч. 1 ст. 45 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції, чинній на час звернення заявника зі скаргою) рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України. Якщо за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу встановлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, таке рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження.

Відповідачами не надано до суду доказів того, що факти протиправних дій прокурора у кримінальному процесі ОСОБА_3 до суду було оскаржено, а також доказів на підтвердження бездіяльності ОСОБА_1 чи порушення ним норм КПК з цього приводу.

Суд погоджується, що даючи оцінку вказаним клопотанням з точки зору їх законності, десята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур перебрала на себе функції слідчого судді, здійснивши перевірку законності дій (бездіяльності) слідчого в межах кримінального процесу, вважаючи, що слідчий порушив вимоги КПК України при зверненій з відповідними клопотаннями, не будучи наділеною повноваженнями надавати оцінку обставинам та фактам у кримінальному, цивільному, господарському, адміністративному процесі, оцінювати висновки, яких дійшов суд із питань фактів і права, мати доступ до матеріалів відповідних справ та проваджень.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про протиправність покладення в основу спірного рішення від 09.07.2020 № 13 лише факту існування скарг ОСОБА_3 .

Також у спірному рішенні зазначено, що існують обґрунтовані сумніви щодо доброчесності позивача, оскільки під час співбесіди він намагався приховати факт проведення (у т.ч. стосовно нього) службового розслідування. Позивачем, також не було надано належної інформації щодо обставин його персональної відповідальності за результатами проведеного службового розслідування (за фактом неналежного зберігання речових доказів).

Слід зазначити, що ст. 49 Закону України «Про прокуратуру» передбачено види дисциплінарних стягнень: догана; заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); звільнення з посади в органах прокуратури.

Відповідачем Офісом Генерального прокурора не надано до суду доказів, що ОСОБА_1 було притягнуто до відповідальності в рамках даного службового розслідування.

Крім того, суд погоджується, що предметом вказаного службового розслідування були факти неналежного обліку тимчасово вилученого майна та дотримання вимог законодавства щодо їх зберігання і схоронності. Вказана перевірка стосувалась дотримання вимог вищезазначеного законодавства керівництвом управління та за результатом її проведення на ряду з іншими працівниками управління позивачу лише вказано на необхідності дотримання відповідного законодавства.

Дійсно, на дослідженому на судовому засіданні відеозапису проведеної з позивачем співбесіди останній підтвердив, що відносно нього не було відкрито дисциплінарне провадження.

Проте ця інформація повністю підтверджується складеним за результатами службового розслідування висновком щодо недотримання управлінням з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва вимог законодавства щодо забезпечення обліку, зберігання та схоронності речових доказів та тимчасово вилученого майна (т.1 а.с.191-203).

Наведене вказує на те, що висновок кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур стосовно існування обґрунтованих сумнівів щодо доброчесності прокурора ОСОБА_1 не знайшов свого підтвердження, а отже - на необґрунтованість та незаконність спірного рішення від 09.07.2020 № 13 в цій частині.

Враховуючи вищевикладене, на переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем - Офісом Генерального прокурора не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора ОСОБА_1 , без наведеного обґрунтування такого висновку.

Так, пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 року у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).

Разом з тим, визначення поняття «доброчесність прокурора» у законодавстві України відсутнє, з огляду на що, суд критично сприймає висновок кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32).

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейським Судом з прав людини наголошено, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року).».

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

На переконання суду, саме принцип обґрунтованості і було порушено кадровою комісією під час прийняття спірного рішення № 13 від 09.07.2020.

Таким чином, оспорюване рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з тим, суд наголошує, що пунктами 1 та 2 Порядку роботи кадрових комісій, що затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, визначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру".

Комісії забезпечують, зокрема проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Отже утворені Генеральним прокурором кадрові комісії мали право проводити атестацію, що передбачена розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Згідно з п.п. 3, 8 Порядку роботи кадрових комісій для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

При цьому п. 9 Порядку роботи кадрових комісій визначено, що член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора.

Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов`язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.

Рішення про відвід (самовідвід) комісія приймає більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно з п.п. 13 та 14 Порядку роботи кадрових комісій рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії.

За запитом державних органів, уповноважених розглядати питання щодо оскарження рішень комісії, надається витяг із протоколу засідання, який підписується головою комісії.

Пунктом 16 Порядку роботи кадрових комісій визначено, що організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Згідно з п.п. 4 та 19 Порядку роботи кадрових комісій склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Отже, визначення переліку і складу кадрових комісії віднесено до дискреційних повноважень Генерального прокурора.

Позивач у встановленому порядку - до початку атестації заяву про відвід члену/членам комісії не подавав, що свідчить про те, що він не ставив під сумніви відповідність членів кадрової комісії вимогам законодавства. Крім того, як вбачається із відеозапису проведеної з позивачем співбесіди, ОСОБА_1 вказав, що довіряє складу комісії. З огляду на вказане відповідні посилання позивача щодо упередженості комісії є неприйнятними.

Крім того, відповідно до п. 18 затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 Порядку роботи кадрових комісій реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, передує формуванню списків прокурорів (які формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації) та розподіленні між комісіями цих списків за погодженням з Генеральним прокурором.

Водночас десята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, усупереч п. 18 Порядку, самостійно разом з іншими кадровими комісіями на спільному засіданні, на власний розсуд визначили сформовану по алфавіту групу прокурорів, у якій проходив атестацію ОСОБА_1 та 09.07.2020, без погодження Генерального прокурора провела третій етап атестації цієї групи прокурорів, у тому числі і ОСОБА_1 .

Судом встановлено, що жодного організаційно-розпорядчого чи будь-якого іншого документу про погодження розподілу сформованих у алфавітному порядку списку прокурорів між кадровими комісіями Генеральним прокурором не приймалось та не реєструвалось. Про вказане свідчить лист Офісу Генерального прокурора від 22.07.2020 № 27/3-3310вих-20 (т.2 а.с.42-43).

Отже, судом встановлено, що при проведенні третього етапу атестації ОСОБА_1 кадровою комісією Офісу Генерального прокурора було порушено процедуру отримання повноважень здійснювати третій етап атестації групи прокурорів, у якій проходив атестацію позивач.

Водночас, суд зауважує, що передбачена ч. 5 ст. 19 Закону «Про прокуратуру» таємна перевірка доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, порядок проведення якої затверджений наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 № 205, не замінює процедуру атестації прокурора.

У суду відсутні підстави вважати, що виявлення відповідності кандидата вимогам доброчесності під час атестації прокурора суперечить легітимній меті цієї атестації.

З огляду на вищевикладене, суд вважає обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню вимогу позивача про визнання протиправним з моменту прийняття та скасування рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 13 від 09.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 .

Щодо оскарженого наказу прокурора міста Києва № 1874к від 09.09.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Оскарженим наказом позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 60 вказаного Закону врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так, згідно з вказаною статтею прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким (абз. 4 п. 2 розд. II Закону) дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року.

Вказаним Законом також у Кодексі законів про працю України:

статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Статус позивача як прокурора регулює спеціальний закон - Закон України «Про прокуратуру», статтю 51 якого Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Отже, питання звільнення прокурора, в тому числі спірні питання звільнення позивача як прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», повністю врегульовані спеціальними нормами права. А тому положення Кодексу законів про працю України застосуванню не підлягають.

Такі норми неконституційними не визнавалися, є чинними, а тому підлягають застосуванню на всій території України.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16, де Суд зазначив, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З огляду на наведене посилання позивача на те, що відповідач у відповідності до Кодексу законів про працю України не попередив його про наступне звільнення за 2 місяці та не запропонував всі вакантні посади є такими, що не ґрунтуються на вимогах законодавства та суперечать ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Верховний Суд в постанові від 24 квітня 2019 року в справі № 815/1554/17 аналізуючи положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та наказ про звільнення позивача на підставі вказаних норм зазначив, що граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену норму Закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також Верховний Суд з аналізу практики Європейського Суду з прав людини вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи зазначене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Як встановлено судом, наказ про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом.

Верховний Суд в постанові від 29 січня 2020 року в справі № 826/16707/18 зазначив, що поняття «ліквідація», «реорганізація», «скорочення чисельності або штату працівників», стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів. За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, на час прийняття оскарженого наказу прокуратура міста Києва ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше - після винесення оскарженого наказу була перейменована в Київську міську прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно з наказом Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» (т.2 а.с.76-77).

Наявність на час прийняття оскарженого наказу підстав звільнення, що визначені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідач не зазначав; доказів скорочення чисельності або штату працівників прокуратури міста Києва відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого покладено обов`язок доказування, суду не надав.

Навпаки, у відзивах на позовну заяву та в поясненнях відповідачі пояснили, що звільнення позивача на підставі вказаних норм прямо передбачено пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пов`язано з неуспішним проходженням атестації, а не з ліквідацією, реорганізацією органу прокуратури чи скороченням чисельності або штату працівників.

Разом з тим, посилання відповідача Київської міської прокуратури на те, що підставою звільнення позивача згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором № 13 від 09.07.2020, є такими, що не ґрунтуються на положеннях цього пункту, оскільки, передбачивши таку підставу для звільнення в іншому законі, відповідних змін до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», які б дозволяли звільнити прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, законодавцем до п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону внесено не було.

Крім того, суд дійшов висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Вказані обставини свідчать про неправомірність звільнення позивача на підставі вказаних норм.

Як вже зазначалося судом, наказ про звільнення позивача - на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом (ліквідація органу прокуратури, реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Вказане не відповідає загальному принципу правової визначеності.

Відсутність формулювання підстави звільнення в наказі про звільнення не може свідчити про законність такого наказу.

Отже, наказ про звільнення позивача прийнятий не у відповідності та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з огляду на що він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

При цьому суд вважає за необхідне зауважити, що спірні рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 13 від 09.07.2020 та наказ прокурора міста Києва № 1874к від 09.09.2020 підлягають визнанню протиправним та скасуванню з моменту їх прийняття.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 08.12.2009 року у справі 09/235, номер в ЄДРСРУ - 7417986.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 Кодексу законів про працю України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року в справі № П/9901/1001/18, в ряді постанов Верховного Суду, зокрема в постановах від 22 жовтня 2019 року в справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року в справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року в справі № 9901/226/19.

Судом встановлено, що наказом першого заступника Генерального прокурора затверджено структуру та штатну чисельність апаратів обласних прокуратур. Структурою та штатною чисельністю апарату Київської міської прокуратури передбачені шість посад прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України (т.3 а.с.9).

Тобто, структурою та штатною чисельністю апарату Київської міської прокуратури передбачені посади, які мають аналогічне найменування посаді, яку обіймав позивач до звільнення з прокуратури м. Києва.

Верховний Суд в постанові від 28 лютого 2019 року в справі № 817/860/16 зазначив: «… після організаційних змін у Прокуратурі (які по суті полягали у перейменуванні відділу (начальником якого була позивач), відповідно і назв посад) вказана посада змінила свою назву, тому на дату постановлення судового рішення апеляційного суду посади, на яку поновили позивача, вже не існує. За обставин, встановлених в цій справі, коли поновити позивача на посаді, з якої її звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення». Верховний Суд поновив позивачку на такій посаді, а також в органах прокуратури України, як просила позивачка.

Верховний Суд в постанові від 28 лютого 2019 року в справі № 817/280/16 погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що, встановивши неможливість поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, і яка на даний час не існує, належним способом захисту відновленого права позивача повинно бути поновлення особи на посаді, аналогічній із посадою, з якої його звільнено, і яка існує на даний момент.

Вказані рішення стосувалися правовідносин, які відбулися до реформування органів прокуратури на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

З огляду на наведене, оскаржений наказ про звільнення підлягає визнанню протиправним та скасуванню з поновленням позивача на попередній роботі - на посаді, з якої його було незаконно звільнено, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури м. Києва.

Оскільки поновлення в прокуратурі м. Києва не є можливим у зв`язку з тим, що наразі здійснено перейменування вказаного органу, суд вважає за належне поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України Київської міської прокуратури.

При цьому, суд вважає помилковою позицію позивача щодо поновлення його на посаді з 10.09.2020, адже згідно з табелем обліку використання робочого часу (т.3 а.с. 12) позивача звільнено саме з 11.09.2020, оскільки 10.09.2020 позивач ще працював на відповідній посаді.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В матеріалах справи міститься довідка Київської міської прокуратури № 21/538 від 04.12.2020, відповідно до якої, середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці роботи, що передували звільненню (липень - серпень 2020 року), становить - 1 243, 07 грн. (т. 3 а.с. 217).

У той же час, відповідно до пункту 10 вказаного Порядку № 100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

У п. 38 постанови від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, Верховний Суд, скасовуючи судові рішення, звернув увагу судів першої та апеляційної інстанції на необхідність суворого дотримання положень пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, згідно з яким, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

Посадовий оклад позивача, відповідно до розрахункових листів за 2020 рік, на час звільнення складав - 5 730, 00 грн (т.3 а.с.50).

Згідно із штатним розписом апарату Київської міської прокуратури станом на 11.09.2020 посадовий оклад прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України Київської міської прокуратури (аналогічна посада, з якої звільнено позивача) становить 37 836, 00 грн (т.3 а.с.9-10). Вказаний штатний розпис прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів".

Враховуючи наведені вище обставини фактичного перейменування прокуратури м. Києва на Київську міську прокуратуру, суд доходить висновку про поширення на позивача дії постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" та відповідного штатного розпису, у зв`язку із чим, вказаний посадовий оклад за посадою позивача має включатись в обрахунок належної йому суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Суд звертає увагу, що фактично діяти вищевказана постанова почала 11 вересня 2020 року, оскільки саме з цього часу почали функціонувати Офіс Генерального прокурора, обласні, окружні прокуратури та прирівняні до них прокуратури. Вказане підтверджується штатними розписами апарату Київської міської прокуратури (т.3 а.с.9-11).

За ч. 1 ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.

Складовими заробітної плати прокурора є посадовий оклад та надбавка за вислугу років.

Решта надбавок, що передбачалися постановами Кабінету Міністрів України прокурорам перейменованих з 11.09.2020 прокуратур, не виплачуються.

Враховуючи, що стаж роботи ОСОБА_1 складає понад 19 років, крім окладу, позивач також мав отримувати відповідно до ч. 7 ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» надбавку за вислугу років у розмірі 25 % посадового окладу, тобто 9 459, 00 грн.

Таким чином, сталий місячний заробіток ОСОБА_1 після підвищення посадових окладів прокурорів 11.09.2020, розрахований шляхом додавання окладу прокурора відділу та надбавки за вислугу років становив би 47 295,00 грн (37 836+9 459).

При цьому, на переконання суду, для обрахунку середньоденного заробітку за нових умов оплати праці, починаючи з 11.09.2020 необхідно застосовувати правила, закріплені в Порядку № 100. Відповідно до Порядку № 100 середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), при цьому беруться повні календарні місяці.

Отже, враховуючи, що за жовтень та листопад 2020 року ОСОБА_1 міг отримувати заробітну плату у розмірі 47 295, 00 грн, керуючись пунктом 8 Порядку № 100, середньоденна заробітна плата позивача з 11.09.2020 становить: (47 295, 00 грн х 2 місяці) і 42 робочі дні = 2 252, 14 грн.

Таким чином, під час обчислення середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період після зміни структури заробітної плати, починаючи з 11.09.2020 слід враховувати середній заробіток у розмірі 2 252, 14 грн, за кожний день вимушеного прогулу.

Суд звертає увагу, що постановою Верховного Суду від 03.12.2020 у справі № 823/1557/18 констатовано правильність обчислення середньоденної заробітної плати позивачеві, виходячи з виплат, які передбачено згідно з новими умовами оплати праці після зміни структури заробітної плати публічних службовців: «після змін структури заробітної плати та одночасного підвищення посадового окладу розмір виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню, для цілей визначення середньоденної заробітної плати не застосовуються. Натомість застосовується розмір виплат, установлений державному службовцю після відповідних змін.».

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення, яке відбулося 11 вересня 2020 року, - всього 111 робочий день.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 249 987, 54 грн. (2 252, 14 грн. х 111 робочий день вимушеного прогулу).

Суд наголошує, що оскільки саме прокуратурою міста Києва здійснювалося нарахування та виплата позивачу заробітної плати, середній заробіток за час вимушеного прогулу слід стягнути саме з Київської міської прокуратури.

Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме з обласної прокуратури, а не з Офісу Генерального прокурора, підтверджується судовою практикою, зокрема постановою Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 280/2659/19, у якій викладено висновок, що Генеральна прокуратура України є неналежним відповідачем за позовною вимогою про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, оскільки оплата праці прокурора здійснюється в межах, затверджених у кошторисах на утримання відповідного органу прокуратури, позивач обіймав посаду заступника керівника прокуратури Запорізької області, а також те, що саме прокуратура Запорізької області надала довідку про суму нарахованого грошового забезпечення.

Таким чином, внаслідок незаконного звільнення ОСОБА_1 з займаної посади з відповідача Київської міської прокуратури підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 11.09.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на посаді у розмірі 249 987, 54 грн.

Водночас, суд повторно акцентує увагу, що відбулось фактичне перейменування прокуратури м. Києва на Київську міську прокуратуру, а тому суд вважає за доцільне стягнути саме з Київської міської прокуратури середній заробіток.

Крім того, згідно з пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно з пунктом 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Враховуючи викладене, Київська міська прокуратура як страхувальник зобов`язана виплатити позивачеві середній заробіток, утримавши з нього при виплаті передбачені законом податки та інші обов`язкові платежі до бюджету.

Згідно із частиною першою статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3).

Отже, негайному виконанню підлягає рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, за виключенням податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку про задоволення позову ОСОБА_1 в повному обсязі.

Вирішуючи питання щодо стягнення витрат на правничу допомогу, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з позовною заявою, позивач просить стягнути з відповідача витрати на правничу допомогу у розмірі 30 000, 00 грн.

Частиною 7 ст. 139 КАС України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Згідно з ч. 1 і ч. 3 ст. 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За змістом п.1 ч.3 ст.134 КАС України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Відповідно до ч.4 ст.134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Зі змісту вказаних норм вбачається, що від учасника справи вимагається надання доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Судом встановлено, що між позивачем та адвокатом ОСОБА_6 укладено договір про надання правової (правничої) допомоги від 14.07.2020 № 02-08/178-2020.

Відповідно до додатку № 2 до договору про надання правової допомоги вартість послуг адвоката щодо збору доказів та звернення до суду шляхом оскарження прокурора міста Києва від 09.09.2020 № 1874-к, рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генеральної прокуратури № 13 від 09.07.2020, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, представництва інтересів, підготовки клопотань та заяв в ході розгляду справи становить 30 000 (тридцять тисяч) гривень.

Детальний опис наданих адвокатом АО "Градум" послуг вказаний в акті №1 здачі-приймання наданих послуг, підписаний ОСОБА_1 , як замовником, та адвокатом керівником АО «Градум», як виконавцем.

Факт надання послуг ОСОБА_1 зазначених у вказаному акті, підтверджується документально: адвокатські запити та відповіді на них, підготовлена та підписана адвокатом позовна заява, завірені адвокатом докази, подані до суду, клопотання та заяви містяться в матеріалах судової справи.

Всього в ході надання правової допомоги у цій справі адвокатом витрачено 35 годин робочого часу.

В свою чергу, судом встановлено, що сплата позивачем гонорару адвокату залежить саме від результату розгляду справи. Так, згідно додатку № 2 до договору № 02-08/178-2020 від 10 вересня 2020 року сторони погодили, що вартість послуг за надання правової допомоги становить 30 000, 00 (тридцять тисяч) гривень.

Водночас, сторони домовилися, що сума, вказана у п. 1 цього додатку сплачується замовником у разі досягнення за результатом надання правової допомоги виконавцем позитивного результату для замовника, а саме: ухвалення Донецьким окружним адміністративним судом рішення про повне або часткове задоволення позовних вимог у справі про оскарження наказу про звільнення замовником з посади, рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 13 від 09.07.2020, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд зазначає, що КАС України у редакції, чинній з 15.12.2017, імплементував нову процедуру відшкодування витрат на професійну правову допомогу, однією з особливостей якої є те, що відшкодуванню підлягають витрати, незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною / третьою особою чи тільки має бути сплачено.

Норми (ст.ст. 134, 139) були введені в КАС України з 15.12.2017, у тому числі, з метою унормування відносин між суб`єктами, які потребують юридичного супроводу, та адвокатами. Так, за існуючого правового регулювання у сторін з`явилась можливість відшкодувати понесені на правову допомогу витрати (у разі доведення власної правоти у спорі із суб`єктом владних повноважень). При цьому, норми зазначених статей спрямовані саме на захист прав та інтересів позивачів-суб`єктів господарювання, а не адвокатів. Встановлена на законодавчому рівні можливість позивачів отримати відшкодування понесених витрат на правничу допомогу сприяє нормальному розвитку галузі, дозволяє учасникам судових процесів залучати для захисту свої прав кваліфікованих адвокатів, даючи при цьому таким особам законне право сподіватись на повне або часткове відшкодування понесених витрат у разі доведення власної правової позиції.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 280/2635/20.

Однак, на переконання суду, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України, заява № 19336/04, п. 269).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" від 28.11.2002 зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Суд враховує заперечення відповідача щодо неспівмірності розміру судових витрат на правничу допомогу заявленим позовним вимогам, складність справи та наявність численної усталеної судової практики в аналогічних справах, час, вказаний як витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, а також ціну позову та (або) значення справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи, і робить висновок про те, що слід відшкодувати позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача Офісу Генерального прокурора витрати на правничу допомогу у розмірі 10 000, 00 грн., так як саме такий розмір правової допомоги буде співмірним заявленим позовним вимогам на думку суду.

При цьому, суд наголошує, що ОСОБА_1 просить суд стягнути витрати на правничу допомогу з Київської міської прокуратури.

Водночас, суд вважає помилковою позицію позивача, з огляду на те, що основною та єдиною підставою для звільнення позивача зі служби в органах прокуратури слугувало рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 13 від 09.07.2020.

Наказ прокурора міста Києва № 1874к від 09.09.2020 є похідним від вищевказаного рішення.

Частиною 8 ст. 139 КАС України передбачено, що у випадку якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З огляду на таке, суд вважає за можливе покласти витрати, пов`язані із розглядом цієї справи у вигляді правничої допомоги у розмірі 10 000, 00 грн на відповідача - Офіс Генерального прокурора.

Згідно з ч. 3 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Керуючись ст.ст. 2, 5-10, 72-80, 159, 160, 171, 199-204, 205, 246, 250, 295 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (, місцезнаходження юридичної особи: 01011, місто Київ, вулиця Різницька, 13/15), Київської міської прокуратури (, місцезнаходження юридичної особи: 03150, місто Київ, вулиця Предславинська, 45/9) про визнання протиправними та скасування рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 13 від 09.07.2020, наказу прокурора міста Києва № 1874к від 09.09.2020, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 13 від 09.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 .

Визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора міста Києва № 1874к від 09.09.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури міста Києва та з органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 у Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури міста Києва, з 11.09.2020.

Стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 249 987, 54 грн (двісті сорок дев`ять тисяч дев`ятсот вісімдесяті сім гривень п`ятдесят чотири копійки), утримавши з нього при виплаті передбачені законом податки та інші обов`язкові платежі до бюджету.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури міста Києва.

Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000, 00 грн (десять тисяч гривень).

Повний текст рішення виготовлено та підписано 01.03.2021.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя В.А. Голуб