Справа № 420/8577/20
Суддя: Бжассо Н.В.
Дата ухвалення: 2021-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/8577/20
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бжассо Н.В.,

за участі секретаря судового засідання Музики І.О.,

за участі сторін:

позивача ОСОБА_1

представника позивача адвоката Кресюн В.А. (згідно ордеру),

представника відповідача Жарук В.С. (згідно довіреності),

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одеса за правилами загального позовного провадження в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення EasyCon (https://vkz.court.gov.ua - EasyCon) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Другого прикордонного загону в/ч НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 за участі третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, ОСОБА_2 , про скасування наказів № 192-ОС від 05.08.2020 року, № 194-ОС від 06.08.2020 року як незаконних, стягнення заробітної плати та надбавок за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Другого прикордонного загону в/ч НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 за участі третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, ОСОБА_2 , за результатом розгляду якого позивач просить суд:

Скасувати наказ № 192 - ОС від 05.08.2020 року начальника 2 прикордонного загону в/ НОМЕР_2 полковника А.Савчука про звільнення прапорщика ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - як незаконний.

Скасувати наказ № 194 - ОС від 06.08.2020 року начальника 2 прикордонного загону

в/ч НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 про виключення прапорщика ОСОБА_1 зі списків особового складу загону та зняття з усіх видів забезпечення та звільнення в запас Збройних сил України згідно Закону України ««Про військовий обов`язок і військову службу» за статтею 26 ч. 5 п. 2 підпункт «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), без права носіння військової форми одягу, з 06.08.2020 року - як незаконний.

Стягнути з 2 прикордонного загону в/ч НОМЕР_1 Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь прапорщика ОСОБА_1 не отриману заробітну плату та надбавки за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначає, що він перебував на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії відділення Інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В) відділу прикордонної служби «Велика Михайлівка» І категорії (тип Б).

05.08.2020 року наказом № 192 - ОС начальника 2 прикордонного загону полковника ОСОБА_3 позивача звільнено з військової служби на підставі підпункту «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

06.08.2020 року наказом № 194 - ОС начальника 2 прикордонного загону полковника ОСОБА_3 позивача виключено зі списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення та звільнено в запас Збройних сил України згідно Закону України ««Про військовий обов`язок і військову службу» за статтею 26 ч. 5 п. 2 підпункт «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), без права носіння військової форми одягу, з 06.08.2020 року.

Звільнення з військової служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, передбачено підпунктом «ж» пункту 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ОСОБА_1 вважає не законним.

Позивач зазначає, що Законом України «Про затвердження указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» затверджено указ президента України від 26 листопада 2018 року №393 "Про введення воєнного стану в Україні" з таким застереженням: воєнний стан вводиться в Вінницькій, Луганській, Миколаївській, Одеській. Сумській, Харківській, Чернігівській, а також Донецькій, Запорізькій, Херсонській областях та внутрішніх водах України Азово-Керченської акваторії. У період дії воєнного стану, введеного зазначеним Указом Президента України, часткова мобілізація оголошується Президентом України у строки і в обсягах відповідно до загроз національній безпеці і обороні України.

Отже з дня набрання законом чинності, тобто з 28.11.2018 року в Одеській області запроваджено воєнний стан.

Звільнення військовослужбовців з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації врегульовано пунктом 3 частини 5 статті 26 закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Позивач вказує на те, що зазначений пункт не містить такого підпункту «ж» пункту 2 ч. 5 ст. 26 закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як звільнення з військової служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту.

Таким чином, на думку позивача, в період з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації звільнення з військової служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту не допускається.

Ухвалою суду від 21.09.2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 27.10.2020 року.

12.10.2020 року від представника відповідача надійшов відзив на адміністративний позов, з огляду на який відповідач не визнає позовні вимоги ОСОБА_1 .

Представник відповідача зазначає, що звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби є правомірним, проведеним без порушення вимог чинного законодавства України, яке регламентує порядок проходження військової служби, про що свідчить наступне.

На позивача було накладено дисциплінарні стягнення правами начальника Подільського прикордонного загону наступними письмовими наказами: наказ Подільського прикордонного загону №636-аг від 22.06.2020 року - оголошено дисциплінарне стягнення «догана»; наказ Подільського прикордонного загону №730-аг від 20.07.2020 року - оголошено дисциплінарне стягнення «сувора догана».

На підставі вищевказаних письмових наказів начальником Подільського прикордонного загону було прийнято рішення щодо звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем та видано наказ начальника Подільського прикордонного загону №192-ОС від 05.08.2020 року, згідно якого прапорщика ОСОБА_1 звільнено з військової служби за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас.

Представник відповідача зазначає, що відповідачем було виконано всі встановлені спеціальним законодавством вимоги (обов`язки) щодо порядку і термінів доведення до позивача рішення про його звільнення, та відпрацьовано і видано документи встановлені спеціальним законодавством.

Представник відповідача вказує на те, що з 17.03.2014 року згідно Указу Президента України від 17.03.2014 року №303 «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України «Про часткову мобілізацію», станом на сьогодні, так само як і станом на 06.08.2020 року, дату звільнення ОСОБА_1 , в Україні діє особливий період.

Отже, наразі при розірванні контракту із військовослужбовцем слід керуватись підставами саме пункту 2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) частини 5 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу».

Представник відповідача зазначає, що твердження позивача, що в Одеській і інших областях України відповідно до Указу Президента України від 26 листопада 2018 року №393 введено воєнний стан, який не закінчився демобілізацією, не відповідають дійсності, оскільки воєнний стан припинився після 14 години 00 хвилин 26 грудня 2018 року, а саме після закінчення строку, на який його було введено.

13.10.2020 року від представника позивача надійшли заперечення на відзив.

Ухвалою суду від 18.11.2020 року, яка занесена до протоколу підготовчого засідання, суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті на 17.12.2020 року.

Ухвалою суду від 17.12.2020 року суд залучив до участі у справі, у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, ОСОБА_2

04.01.2020 року від третьої особи надійшли письмові пояснення.

Під час судового розгляду справи позивач, представник позивача позовні вимоги підтримали та просили задовольнити.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Від третьої особи надійшла заява про розгляд справи без її участі.

Суд вислухав думку сторін щодо суті спору, розглянув матеріали справи, всебічно і повно з`ясував всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінив надані учасниками справи докази в їх сукупності та робить наступні висновки.

Відповідно до наказу Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби від 22.06.2020 року за № 636-аг, за порушення статей 11,17, 30 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, статті 4 Дисциплінарного Статуту ЗСУ пунктів 6, 7, 11 глави 2, пункту 10, глави 5, розділу II «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року №1261, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за №1391/27836, інспектору прикордонної служби 2 категорії відділення інспекторів прикордонної служби «Великокомарівка» (тип В) прапорщику ОСОБА_1 оголошено «догану».

Відповідно до наказу Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби від 20.07.2020 року за № 730-аг, за порушення статей 11, 12, 14, 30 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, Розпорядження начальника Подільського прикордонного загону № Т/12-1186 від 30.06.2020 року «Про організацію засідання атестаційної комісії» інспектору прикордонної служби 2 категорії відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В) відділу прикордонної служби «Велика Михайлівка» прапорщику ОСОБА_1 , оголошено «сувору догану».

З огляду на протокол № 31 від 23.07.2020 року засідання атестаційної комісії 2 прикордонного загону, затвердженого начальником 2 прикордонного загону 23.07.2020 року, комісія постановила клопотати перед начальником загону щодо попередження про звільнення військовослужбовця прапорщика ОСОБА_1 відповідно до ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» за ст. 26 ч. 5 п. 2 пп. «ж» - у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Відповідно до аркуша попередження від 23.07.2020 року, начальником прикордонного загону проведена бесіда з прапорщиком ОСОБА_1 з питання звільнення в запас Збройних Сил України за статтею 26 ч. 5 п. 2 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу». З огляду на зміст аркуша, позивач не висловив ані свого ставлення, ані прохань, зауважень до звільнення.

Також, з огляду на наданий позивачем витяг з послужного списку, 23.07.2020 ОСОБА_1 ознайомлений зі стягненнями, накладеними відповідно до наказів № 636-аг від 22.06.2020 року та № 730-аг від 20.07.2020 року.

05.08.2020 року складено подання про звільнення прапорщика ОСОБА_1 .

Згідно з наказом начальника 2 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05.08.2020 року № 192-ОС, прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2 категорії відділення інспекторів прикордонної служби «Великокомарівка» (тип В) відділу прикордонної служби «Велика Михайлівка» І категорії (тип Б), звільнено з військової служби за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас без права носіння військової форми одягу.
Підстава: протокол засідання атестаційної комісії 2 прикордонного загону від 23.07.2020 № 31, аркуш попередження про звільнення від 23.07.2020, подання на звільнення від 05.08.2020 року.

Згідно з відміткою від 05.08.2020 року, позивач відмовився від підпису наказу.

Відповідно до наказу начальника 2 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 06.08.2020 року № 194-ОС, прапорщика ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення.

Згідно з відміткою, вчиненою особисто позивачем, ОСОБА_1 06.08.2020 року ознайомлений зі змістом наказу № 194-ОС від 06.08.2020 року.

Згідно з ч. ч. 1,2,4 ст. 2 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Приписами пп. «а» п. 1 ч. 1, пп. «ж» п. 2 ч. 5, ч. 7 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби;

Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі Положення) визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Згідно з п. 36 розділом ІІ Положення, про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, у строк, встановлений законодавством.

Відповідно до п. 284 розділу XII Положення, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Суд встановив, що позивач у червні та липня 2020 року притягувався до дисциплінарної відповідальності, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями наказів № 636-аг від 22.06.2020 року та № 730-аг від 20.07.2020 року.

Доказів на підтвердження оскарження та скасування дисциплінарних стягнень застосованих до позивача згідно з вказаними наказами ОСОБА_1 суду не надав.

Тобто, оскаржуваний наказ про звільнення позивача з військової служби прийнято у відповідності до вимог п. 284 Положення.

Щодо посилання позивача на неможливість його звільнення зі служби на підставі пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із запровадженням в Одеській області з 28.11.2018 року воєнного стану, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 1 Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», затверджено Законом № 2630-VIII від 26.11.2018 року, введено в Україні воєнний стан із 14 години 00 хвилин 26 листопада 2018 року строком на 30 діб до 14 години 00 хвилин 26 грудня 2018 року.

Відповідно до ст. ст. 1,2 Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні», затверджено Указ Президента України від 26 листопада 2018 року № 393 "Про введення воєнного стану в Україні" з таким застереженням:

воєнний стан вводиться в Вінницькій, Луганській, Миколаївській, Одеській, Сумській, Харківській, Чернігівській, а також Донецькій, Запорізькій, Херсонській областях та внутрішніх водах України Азово-Керченської акваторії.

У період дії воєнного стану, введеного зазначеним Указом Президента України, часткова мобілізація оголошується Президентом України у строки і в обсягах відповідно до загроз національній безпеці і обороні України.

Тобто, суд зазначає, що на території Одеської області був введений воєнний стан у період із 14 години 00 хвилин 26 листопада 2018 року строком на 30 діб до 14 години 00 хвилин 26 грудня 2018 року.

Разом з тим, Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 № 303/2014, затвердженим Законом України від 17.03.2014 №1126-VII оголошено часткову мобілізацію.

Відповідно до пунктів 3-5 частини першої статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

З моменту прийняття Президентом України Указу від 17.03.2014 №1126-VII «Про часткову мобілізацію» Збройні Сили України переведені на функціонування в умовах особливого періоду.

Тобто, станом на час звільнення позивача з військової служби в Україні діяв особливий період.

Разом з тим, пункт 2 частини 5 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» визначає підстави припинення контракту з військовослужбовцем саме під час дії особливого періоду.

Таким чином, суд робить висновок, що відповідачем правомірно, законно та обґрунтовано застосовано положення пункту 2 частини 5 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд робить висновок про відмову у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст.2, 3, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 94, 173-183, 192-228, 243, 245, 246, 250, 262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 до Другого прикордонного загону в/ч НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 за участі третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, ОСОБА_2 , про скасування наказів № 192-ОС від 05.08.2020 року, № 194-ОС від 06.08.2020 року як незаконних, стягнення заробітної плати та надбавок за час вимушеного прогулу.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_3 , адреса: АДРЕСА_1 ).

Відповідач Другий прикордонний загін в/ч НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (, адреса: вул. Армійська, буд. 21, м. Подільськ, Одеська область, 66301).

Третя особа ОСОБА_2 (ІПН: НОМЕР_4 , адреса: АДРЕСА_2 )

Повний текст рішення складений та підписаний судом 26 лютого 2021 року.

Суддя Н.В. Бжассо

.