Справа № 200/10684/20-а
Суддя: Бєломєстнов О.Ю.
Дата ухвалення: 2021-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2021 р. Справа№200/10684/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бєломєстнова О.Ю.

при секретарі: Лисинської А.О.

за участю сторін:

представника позивача: Тітової О.Ф.

представника відповідача: Ламєкіна С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного агентства рибного господарства України про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд-

ВСТАНОВИВ:

17.11.2020 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до відповідача - Державного агентства рибного господарства України, у якому просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ про догану № 326-0 від 25.09.2020 року;

- визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення № 327-0 від 25.09.2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на попередню займану посаду старшого інспектора Управління державного нагляду за безпекою мореплавства флоту рибної промисловості та здійснення державного контролю за системою моніторингу риболовних (рибальських) суден Державного агентства рибного господарства з 29.09.2020 року;

- стягнути з Державного агентства рибного господарства України середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням у розмірі 8033,0.0 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на недодержання відповідачем при прийнятті спірних наказів встановлених законодавством строків притягнення його до дисциплінарної відповідальності; порушення порядку проведення службового розслідування щодо нього; не відібрання у нього необхідних письмових пояснень; відсутність проміжку часу між оголошенням йому догани та звільненням.

По суті дисциплінарних проступків, за які він притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани та звільнення, позивач зазначає, що він не повинний був оформлювати відрядження для проведення технічного огляду суден, оскільки такий огляд відбувався у місті знаходження його робочого місця - Маріуполі. Поза місцем постійної роботи технічних оглядів він не проводив. Несвоєчасне надання ним звітності та формальні недоліки при оформленні актів технічного огляду суден він пояснює складними сімейними обставинами (онкозахворюванням матері), а також великим обсягом роботи. Вважає, що відповідач мав прийняти такі обставини до уваги при оцінці вини з його боку та врахувати відсутність загрози мореплавству у зв`язку з наведеним.

Ухвалою суду від 19.11.2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

09.12.2020 відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування цього наводив, що уповноваженою посадовою особою відповідача були виявлені порушення трудової дисципліни позивачем, які полягали у проведенні технічних оглядів суден з порушенням вимог законодавства, складання відповідних актів не за формою; несвоєчасне надання інформаційної таблиці за вимогою керівництва; відсутність письмових заяв судновласників (фрахтувальників) про проведення технічного огляду суден, письмових повідомлень про проведення такого огляду. Щодо порушення Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 р. № 950 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 13 вересня 2017 р. № 691) відповідач вказує, що підстави звільнення позивача не повязані з людськими жертвами або заподіянням значної матеріальної чи моральної шкоди, а тому рішення про проведення розслідування не приймалося.

06.01.2021 позивач надав відповідь на відзив, у якому зазначив, що заяви судновласників (фрахтувальників) про проведення технічного огляду суден відповідно до законодавства подаються безпосередньо відповідачу, а тому позивач не може відповідати за їх відсутність. Щодо проведення службового розслідування позивач вказав, що без перевірки ступеню тяжкості вчиненого проступку та заподіяної ним шкоди не можна дійти висновків про відсутність збитків внаслідок його дій, а тому розслідування мало проводитися.

Заявами від 13.01.2021 та 05.02.2021 позивач уточнив назву посади, на якій він просить поновити його на роботі. Ухвалою від 13.01.2021 закрите підготовче провадження, справу призначено до розгляду по суті.

Дослідивши зібрані у справі докази, заслухваши представників сторін суд встановив наступне.

Позивач - ОСОБА_1 зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , є громадянином України, має повну адміністративну правосуб`єктність.

Відповідач - Державне агентство рибного господарства України (місцезнаходження - м.Київ, вул. Січових Стрільців, 45-а, ) відповідно до Положення про Державне агентство рибного господарства України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 895, є юридичною особою публічного права, центральним органом виконавчої влади.

На підставі наказу відповідача №267-О від 30.08.2019 позивач був прийнятий на роботу старшим інспектором відділу портів, технічного нагляду суден рибного господарства та моніторингу Управління державного нагляду за безпекою мореплавства флоту рибної промисловості. Наказом відповідача №327-о від 25.09.2020 позивач був звільнений з займаної посади.

Що стосується юрисдикції судів, які вправі вирішувати спір щодо законності звільнення позивача з роботи адміністративний суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно із частиною першою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до положень пунктів 1, 2 частини першої статті 4 КАС України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг.

Пунктом 2 частини першої статті 19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

При цьому пунктом 17 частини першої статті 4 КАС України визначено, що публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Для набуття спором ознак публічно-правового в контексті статті 19 КАС України спірні правовідносини мають безпосередньо випливати з перебування особи на посаді, яка віднесена до публічної служби, та здійснення нею службової діяльності.

Відповідно до частин першої та другої статті 1 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889) державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Прийняття на державну службу в залежності від визначеної категорії посади державної служби передбачає особливі вимоги до претендентів на їх зайняття, проведення конкурсу.

Особа, яка вступає на посаду державної служби вперше, набуває статусу державного службовця з дня публічного складення нею Присяги державного службовця, що прямо передбачено частиною 3 статті 21 Закону №889.

Таке саме визначення юридичного факту, з яким закон пов`язує виникнення у особи статусу державного службовця, продубльоване у частині 5 статті 36 Закону №889, згідно з якою особа, яка вперше займає посаду державної служби, набуває статусу державного службовця з дня складення Присяги державного службовця.

За приписами частини 3 статті 36 Закону №889 про складення Присяги державного службовця робиться запис у трудовій книжці державного службовця.

Як вже зазначалося, на підставі наказу відповідача №267-О від 30.08.2019 позивач був прийнятий на роботу старшим інспектором відділу портів, технічного нагляду суден рибного господарства та моніторингу Управління державного нагляду за безпекою мореплавства флоту рибної промисловості.

З наявної в матеріалах справи копії трудової книжки позивача серії НОМЕР_2 вбачається, що вона не містить записів про складання позивачем Присяги державного службовця.

Крім того, на підставі наказу відповідача №267-О від 30.08.2019 позивач був прийнятий на роботу старшим інспектором відділу портів, технічного нагляду суден рибного господарства та моніторингу Управління державного нагляду за безпекою мореплавства флоту рибної промисловості Державного агентства рибного господарства України.

Матеріали справи містять копію посадової інструкції цієї посади, яка затверджена начальником Управління державного нагляду нагляду за безпекою мореплавства флоту рибної промисловості Державного агентства рибного господарства України 22.09.2017. У пункті 1 цієї посадової інструкції прямо зазначено, що посада, на якій працював позивач, не відноситься до категорії посад державної служби.

Виходячи з цього суд дійшов висновку про те, що перебуваючи у трудових відносинах відповідачем позивач не був державним службовцем, не здійснював службову діяльність у розумінні статті 19 КАС України, а тому його посада не відносилася до посад публічної служби.

За правилами частини першої статті 19 Цивільного процесуального кодексу України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають із цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Отже, спір, що виник у зв`язку із звільненням працівника з посади, трудова діяльність на якій не пов`язана з проходженням публічної служби, має вирішуватись за правилами цивільного судочинства.

Судом враховано, що відповідач у справі - Державне агентство рибного господарства України відповідно до Положення про Державне агентство рибного господарства України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 р. № 895, є юридичною особою публічного права, центральним органом виконавчої влади.

Частиною 4 статті 20 Закону України Про центральні органи виконавчої влади передбачено, що державні службовці апарату центрального органу виконавчої влади призначаються на посади та звільняються з посад керівником центрального органу виконавчої влади в порядку, передбаченому законодавством про державну службу (якщо інше не передбачено законом). Працівники апарату центрального органу виконавчої влади приймаються на роботу та звільняються з роботи в порядку, передбаченому законодавством про працю.

Зі змісту наказу наказу відповідача № 327-о від 25.09.2020 вбачається, що підставою для звільнення позивача визнано пункт 3 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України. Так само, підставою для оголошення позивачеві догани згідно з наказом відповідача від 25.09.2020 №326-о визначена стаття 147 КЗпП України.

Застосування законодавства про працю при накладенні дисциплінарного стягнення та звільненні позивача замість законодавства про державну службу або іншого спеціального законодавства додатково підтверджує відсутність у позивача статусу особи, що відповідає поняттю публічної служби.

Також судом прийнято до уваги, що відповідно до пунктів 1, 6 розділу IV Інструкції з проведення технічного нагляду за суднами флоту рибної промисловості України, що не підлягають нагляду класифікаційного товариства, що затверджена наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 03.04.2017 №169, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15 червня 2017 р. за №749/30617, технічний нагляд за суднами здійснюється уповноваженими особами Держрибагентства, які призначаються з числа працівників Управління державного нагляду за безпекою мореплавства флоту рибної промисловості Держрибагентства.

Статус таких уповноважених осіб цією Інструкцією не визначений.

Здійснення позивачем функціональних обов`язків, пов`язаних з діяльністю державного органу, у якому він працює, недостатньо для висновку про належність його посади до посад публічної служби.

Оцінка правомірності формування штатного розкладу відповідача, розподілу у ньому посад державної служби та працівників, які не є державними службовцями, не відноситься до предмету спору у даній справі.

При вирішенні даного питання суд приймає до уваги правовий висновок, що міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року по справі №814/2514/17 (провадження 11-1472апп18). Згідно з ним спір у правовідносинах, які виникають із трудових відносин, не пов`язаних з проходженням публічної служби, є приватноправовим незалежно від участі у ньому суб`єкта публічного права.

Таким чином, судом визначений характер спору, суб`єктний склад спірних правовідносин, предмет та підстави заявлених вимог, унаслідок чого він дійшов висновку щодо належності спору до юрисдикції цивільного суду.

Водночас, 11.11.2020 року Жовтневий районний суд міста Маріуполя постановив ухвалу по справі №263/13695/20 про відмову у відкритті провадження за позовом ОСОБА_2 до Державного агентства рибного господарства України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. При цьому судом визначено, що дана позовна заява не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства. Позивачеві роз`яснено, що з його вимогами він має звернутися до Донецького окружного адміністративного суду в порядку КАС України.

Дана ухвала місцевого загального суду не була оскаржена та набрала законної сили.

У схожій ситуації Велика Палата Верховного Суду у постанові від 13 березня 2019 року по справі № 520/6612/17 (п. 29-33) виклала наступний правовий висновок.

Як указує ЄСПЛ, у пункті 1 статті 6 Конвенції закріплене «право на суд» разом із правом на доступ до суду, тобто правом звертатися до суду з цивільними скаргами, що складають єдине ціле (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Ґолдер проти Сполученого Королівства» («Golder v. the United Kingdom») від 21 лютого 1975 року, заява № 4451/70, § 36). Проте такі права не є абсолютними та можуть бути обмежені, але лише таким способом і до такої міри, що не порушує сутність цих прав (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Станєв проти Болгарії» («Stanev v. Bulgaria») від 17 січня 2012 року, заява № 36760/06, § 230).

Згідно зі статтею 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

ЄСПЛ неодноразово встановлював порушення Україною Конвенції через наявність юрисдикційних конфліктів між національними судами (див. mutatis mutandis рішення від 9 грудня 2010 року у справі «Буланов та Купчик проти України» («Bulanov and Kupchik v. Ukraine», заяви № 7714/06 та № 23654/08), в якому ЄСПЛ встановив порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо відсутності у заявників доступу до суду касаційної інстанції з огляду на те, що відмова Вищого адміністративного суду розглянути касаційні скарги заявників всупереч ухвалам Верховного Суду України не тільки позбавила заявників доступу до суду, але й зневілювала авторитет судової влади; крім того, ЄСПЛ вказав, що держава має забезпечити наявність засобів для ефективного та швидкого вирішення спорів щодо судової юрисдикції (§ 27-28, 38-40); рішення від 1 грудня 2011 року у справі «Андрієвська проти України» («Andriyevska v. Ukraine», заява № 34036/06), в якому ЄСПЛ визнав порушення пункту 1 статті 6 Конвенції з огляду на те, що Вищий адміністративний суд відмовив у відкритті касаційного провадження за скаргою заявниці, оскільки її справа мала цивільний, а не адміністративний характер, і тому касаційною інстанцією мав бути Верховний Суд України; натомість останній відмовив у відкритті касаційного провадження, зазначивши, що судом касаційної інстанції у справі заявниці є Вищий адміністративний суд України (§ 13-14, 23, 25-26); рішення від 17 січня 2013 року у справі «Мосендз проти України» («Mosendz v. Ukraine», заява № 52013/08), в якому ЄСПЛ визнав, що заявник був позбавлений ефективного національного засобу юридичного захисту, гарантованого статтею 13 Конвенції через наявність юрисдикційних конфліктів між цивільними й адміністративними судами (§ 116, 119, 122-125); рішення від 21 грудня 2017 року у справі «Шестопалова проти України» («Shestopalova v. Ukraine», заява № 55339/07), в якому ЄСПЛ дійшов висновку, що заявниця була позбавлена права на доступ до суду всупереч пункту 1 статті 6 Конвенції, оскільки національні суди надавали їй суперечливі роз`яснення щодо ю

Відтак, постановлення судом ухвали, обґрунтованої тим, що спір не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства, поставить під загрозу сутність гарантованого Конвенцією права позивача на доступ до суду та на ефективний засіб юридичного захисту.

Тому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що непослідовність національних судів не повинна створювати позивачу перешкоди у реалізації права на судовий захист і з огляду на наведену вище аргументацію вважає, що справа має бути розглянута за правилами адміністративного судочинства.

Зважаючи на це, адміністративний суд не вправі закрити провадження у даній справі, та вирішує її по суті.

Як вже зазначалося, на підставі наказу відповідача №267-О від 30.08.2019 позивач був прийнятий на роботу старшим інспектором відділу портів, технічного нагляду суден рибного господарства та моніторингу Управління державного нагляду за безпекою мореплавства флоту рибної промисловості. Наказом відповідача №327-о від 25.09.2020 позивач був звільнений з займаної посади.

Зі змісту наказу № 327-о від 25.09.2020 (а.с. 82) вбачається, що підставою для звільнення позивача визнано порушення трудової дисципліни в частині недотримання вимог Інструкції з проведення технічного нагляду за суднами флоту рибної промисловості України, що не підлягають нагляду класифікаційного товариства, яка затверджена наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 03.04.2017 № 169, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15 червня 2017 р. за № 749/30617 (надалі - Інструкція), та вчинення повторного дисциплінарного проступку.

Правовою підставою для прийняття цього наказу визначений п. 3 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України) - систематичне невиконання посадових обов`язків без поважних причин.

Зміст допущеного дисциплінарного проступку позивача у наказі детально не наведений, розкривається шляхом посилання на такі документи:

службова записка ОСОБА_3 , заступника начальника управління - начальника відділу оперативної роботи Управління оперативного реагування від 28.08.2020 №5/936;

пояснення ОСОБА_1 від 18.09.2020;

службова записка Управління роботи з персоналом від 25.09.2020 №10.1-71/67;

наказ від 25.09.2020 № 326-о Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 .

Матеріали справи містять копію наказу відповідача (від 25.09.2020 №326-о, а.с. 81), яким позивачеві оголошена догана у зв`язку з порушенням трудової дисципліни в частині здійснення технічного огляду відповідно до Інструкції без наказу про відрядження.

Правовою підставою для прийняття даного наказу визначена ст. 147 КЗпП України, фактичними підставами:

та сама службова записка ОСОБА_3 від 28.08.2020 №5/936;

ті самі пояснення ОСОБА_1 від 18.09.2020;

службова записка Управління роботи з персоналом від 25.09.2020 №10.1-71/67.

Позивач не погоджується з правомірністю прийняття вказаних вище наказів про накладення на нього дисциплінарних стягнень, просить визнати їх незаконними та скасувати.

При вирішенні спору у цій частині суд виходить з наступного.

За приписами абз. 2 ч. 4 ст. 20 Закону України Про центральні органи виконавчої влади працівники апарату центрального органу виконавчої влади приймаються на роботу та звільняються з роботи в порядку, передбаченому законодавством про працю.

Відповідач у якості підстави для застосування до позивача стягнення у вигляді догани визначив норми КЗпП України, тому суд при вирішенні даного спору перевіряє прийняті ним рішення у першу чергу на відповідність положенням вказаного Кодексу.

У разі застосування до особи дисциплінарного стягнення за загальними підставами, передбаченими КЗпП України, на цю особу поширюються гарантії встановлені цим Кодексом, якщо інше прямо не визначено спеціальним законом.

Відповідно до статей 139, 147, 149 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Отже, дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є: дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.

Враховуючи викладене, недоведеність хоча б одного з вищевказаних елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

Саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, з яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Такі правові висновки містяться у постанові Касаційного адміністративного суду від 28 липня 2020 року по справі № 826/28123/15 (адміністративне провадження №К/9901/21343/18).

Також у цій постанові зазначено, що виходячи зі змісту п. 3 ч.1 ст.і 40 КЗпП України для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни, невиконання обов`язків необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

Як встановлено судом у даній справі, відповідачем в один день - 25.09.2020 прийняті накази № 326-О та №327-О про оголошення догани та про звільнення.

Обидва накази були оголошені позивачеві одночасно, що підтверджується актами про відмову від підписів про ознайомлення, складеними в 11 годин 00 хвилин 28.08.2020 (а.с. 109, 110).

З наведеного слідує, що після оголошення догани працівник не мав можливості виправитися, зробити висновки та врахувати це у подальшій роботі. Відповідно, не можна стверджувати, що застосовані раніше стягнення не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

Відсутність проміжку часу між ознайомленням працівника з оголошеною доганою та накладенням на нього наступного стягнення - звільнення виключає необхідну вину у його діях, оскільки до нового дисциплінарного проступку працівник мав знати, що до нього вже були застосовані заходи дисциплінарного стягнення.

Тільки повторний проступок, вчинений після доведення до відома робітника про накладення на нього стягнення, створює винну поведінку, необхідну для висновку про систематичність невиконання ним обов`язків. У іншому випадку відсутній обов`язковий елемент дисциплінарного проступку, необхідний для накладення стягнення у вигляді звільнення за систематичне невиконання працівником обов`язків. Таку систематичність складають не будь-які дисциплінарні проступки, а тільки ті, за які на працівника були накладені стягнення.

У цьому контексті суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що порушення Інструкції, які були підставою для накладення на позивача обох стягнень, були викладені у одній службовій записці заступника начальника управління - начальника відділу оперативної роботи Управління оперативного реагування Камінського М. від 28.08.2020 №5/936 (а.с. 14-15). У ній зазначена пропозиція ініціювати стосовно позивача дисциплінарне провадження.

Вказані порушення Управлінням роботи з персоналом були розділені на дві службові записки від 25.09.2020 - №10.1-71/67 та №10.1-71/67. При цьому у даних службових записках не наведені підстави, з яких перелічені порушення розглядаються окремо.

Утворення у такий спосіб систематичності у діях позивача без будь-якого мотивування вбачається штучним та таким, що не відповідає передбаченому п. 5 ч.2 ст. 2 КАС України критерію добросовісності в діях відповідача.

Також суд вважає за необхідне відзначити, що при накладенні на позивача дисциплінарних стягнень, відповідачем не дотримані вимоги ч.1 ст. 149 КЗпП України.

Згідно з ними за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Вказане порушення може складатися із сукупності винних дій, охоплених певною спільною ознакою (умислом, проміжком часу, наслідками, тощо). Визначення цієї ознаки належить до дискреційних повноважень особи, яка накладає стягнення. Однак визначення складу дисциплінарного проступку не повинно носити довільного характеру, бути свавільним.

У наказах, прийнятих на підставі службової записки ОСОБА_3 від 28.08.2020 №5/936, жодним чином не мотивовано, за якою ознакою визначене ним порушення трудової дисципліни вважається не одним, а двома порушеннями. Тому суд вважає не спростованим твердження позивача про накладення на нього двох дисциплінарних стягнень за одне дисциплінарне порушення.

Крім того, при прийнятті спірних наказів відповідачем не забезпечене виконання вимоги ч. 2 ст. 149 КЗпП України. Згідно з нею до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Наведений обов`язок роботодавця узгоджується з вимогами щодо необхідності врахування ступеню тяжкості вчиненого проступку, обставин, за яких вчинено проступок, що передбачені частиною 3 тієї самої статті. Наведені робітником пояснення або відмова від їх надання сприяють встановленню його вини, тобто внутрішнього ставлення до вчиненого проступку, інших обставин проступку.

Зі змісту спірних наказів вбачається, що відповідач при їх винесенні враховував одні й ті самі пояснення ОСОБА_1 від 18.09.2020 (а.с. 28). Пропозиція їх надати містилася у єдиній службовій записці Управління роботи з персоналом від 15.09.2020 (а.с. 16).

З цього слідує, що відповідач розглядав відповідні порушення Інструкції як єдине порушення трудової дисципліни, коли пропонував позивачу надати письмові пояснення.

Позивач також надавав єдині пояснення щодо усіх порушень Інструкції, наведених у службовій записці заступника начальника управління - начальника відділу оперативної роботи Управління оперативного реагування Камінського М. від 28.08.2020 №5/936.

Відтак, наведена послідовність дій свідчить про дотримання процедури застосування дисциплінарного стягнення за одне (єдине) порушення трудової дисципліни. У випадку, якщо відповідач розглядав порушення позивачем Інструкції як два різні порушення трудової дисципліни, він мав зажадати від позивача два різні письмові пояснення.

Суд вважає, що з вказаних вище вимог ч. 1 ст. 149 КЗпП України слідує, що при кожному застосуванні дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни окремі письмові пояснення. Це обумовлено необхідністю надання працівнику можливості усвідомлювати, яке дисциплінарне стягнення йому загрожує, відповідним чином пояснювати власні дії (бездіяльність), наводити міркування щодо можливої наявності систематичності у таких діях, строків накладення стягнення, тощо. Таким чином забезпечується право особи на участь у процесі прийняття рішення, наведене у п.9 ч.2 ст.9 КАС України.

Відповідач не забезпечив виконання цієї гарантії прав працівника у процедурі притягнення до дисциплінарної відповідальності, чим порушив наведені вище положення КЗпП України.

Також зі змісту спірних наказів не вбачається, що відповідач прийняв до уваги надані позивачем 18.09.2020 року пояснення, почув їх. У них позивач посилався на відсутність порушень Інструкції з його боку через здійснення технічного огляду суден у Маріуполі, тобто у місті знаходження закріпленого за позивачем місця роботи, що виключає необхідність оформлення відряджень. Крім того, позивач зазначав про відсутність загрози безпеки мореплавству внаслідок несвоєчасного надання ним звітності щодо проведення технічного огляду суден, пов`язаного з тяжкою хворобою його матері.

Законодавство формально не містить обов`язку фіксації мотивів, з яких роботодавець приймає чи не приймає до уваги пояснення робітника при накладенні на нього стягнення.

Водночас, ч. 3 ст. 149 КЗпП України зобов`язує власника або уповноважений ним орган при обранні виду стягнення враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

При цьому положеннями ч.2 ст. 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які мають значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до п. 3, 8 ч.2 ст. 2 того самого Кодексу у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Зважаючи на це, адміністративний суд на підставі зібраних у справі доказів повинен пересвідчитися у обґрунтованості спірних наказів, у тому числі в частині врахування обставин, передбачених у ч. 3 ст. 149 КЗпП України.

Пояснення позивача від 18.03.2020 року підтверджуються копією наказу відповідача №399 від 25.09.2019 (а.с. 8) щодо визначення робочого місця позивача по пр. Адмірала Луніна, 2-а у м. Маріуполь, копією свідоцтва про смерть його матері від 26.08.2020 (а.с. 29).

В той самий час відповідач згідно приписів ч.1 ст. 9, ст. 77 КАС України не надав докази на підтвердження врахування ним наведених позивачем у поясненнях обставин, тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду. Одного лише посилання на такі докази недостатньо для твердження про те, що вони були почуті.

Відображення у наказах про накладення стягнень стислого змісту пояснень позивача та їх оцінки відповідачем демонструвало би дотримання ним принципу прозорості, пропорційності (п. 8 ч.2 ст. 2 КАС України), обгрунтованості (п.3 ч.2 ст. 2 КАС України), спростувало би твердження позивача про недодержання при його звільненні ч. 3 ст. 149 КЗпП України.

За відсутності відповідних доказів у суду не має підстав для висновку про врахування відповідачем відсутності загроз мореплавству або іншої шкоди внаслідок дисциплінарного проступка позивача, зв`язок такого проступку зі складними сімейними обставинами позивача.

Суд звертає увагу, що звільнення є найсуворішим з можливих дисциплінарних стягнень, тому його застосування має бути виправданим.

Враховуючи покладений на відповідача обов`язок доказування правомірності прийнятих ним як роботодавцем спірних наказів, суд дійшов висновку про недоведеність дотримання наведених вище положень закону при їх прийнятті.

Також суд вважає за необхідне вказати на недодержання при накладенні дисциплінарних стягнень на позивача вимог ст. 148 КЗпП України щодо строків такого накладення.

Згідно з нею дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Як вбачається зі службової записки ОСОБА_3 від 28.08.2020, позивачем надано інформацію не в повному обсязі на виконання доручення, що стало підставою для накладення на нього дисциплінарного стягнення.

В тій самій службовій записці також зазначено, що інформацію про неналежне виконання доручення інспекторами Управління державного нагляду за безпекою мореплавства форту рибної промисловості отримано із службових записок Управління від 31.07.2020№9/320, від 04.08.2020 №9/329, та від 07.08.2020 №9/332.

Водночас, 04.08.2020 інформація про недотримання саме позивачем виконавської дисципліни щодо виконання доручення т.в.о. Голови Державного агентства рибного господарства України Баздуганова О.С. від 22.07.2020 №45 була наявна у безпосереднього керівника позивача - заступника начальника управління - начальника відділу організації та здійснення державного нагляду за безпекою мореплавства форту рибної промисловості Заєць А. Це підтверджується копією службової записки від 04.08.2020 №9/327 (а.с. 13), у якій від позивача вимагається подати звітну інформацію на виконання доручення.

Зважаючи на це, можна дійти висновку, що уповноважена особа відповідача ще 04.08.2020 виявила порушення трудової дисципліни, за яке згодом на позивача було накладене стягнення. Проте, таке стягнення було накладене 25.09.2020, тобто більше, ніж через місяць з моменту виявлення, чим порушені приписи ст. 148 КЗпП України.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на виявлення вказаного порушення 28.08.2020, коли була складена службова записка Камінського М. Позивач працює в Управлінні державного нагляду за безпекою мореплавства флоту рибної промисловості, відповідно до наявних у матеріалах справи Положень про управління, посадових інструкцій, безпосередньо підпорядковується Заєць А., яка і давала йому розпорядження про необхідність виконання доручення та встановила ненадання відповідної інформації станом на 04.08.2020. Тому наявні підстави стверджувати про виявлення порушення з боку позивача вже 04.08.2020 року. Його відображення у складених пізніше іншими посадовими особами службових документах не спростовує цей факт.

Щодо суті висновків відповідача про порушення трудової дисципліни позивачем судом встановлено, що у службова записка ОСОБА_3 від 28.08.2020 №5/936 (а.с. 14) містить результати огляду інформації вказаною особою, яким встановлено:

надання інформації не у повному обсязі на виконання доручення;

проведення технічних оглядів та видання актів з порушенням вимог Інструкції;

відсутність заявок на проведення технічних оглядів;

не надання інформаційної таблиці за запитуваною формою;

надання всього 8 актів проведених технічних оглядів, які видані без наказу про відрядження.

Саме ця сукупність порушень з боку позивача стала підставою для накладення на нього стягнень у вигляді оголошення догани та звільнення. Правова оцінка частині цих порушень надана судом при розгляді доводів позивача про пропущення строків накладення стягнення. Водночас, позивачем також заперечуються по суті наявність частини інших перелічених вище порушень.

Так, пунктом 1 розділу IV Інструкції визначено, що технічний нагляд за суднами здійснюється уповноваженими особами Держрибагентства за письмовою заявою власника, судновласника (фрахтувальника), яка подається до Держрибагентства у довільній формі разом з переліком суден для проведення технічного огляду.

З цього слідує, що заяви про проведення технічного нагляду подаються власником, судновласником (фрахтувальником) до Держрибагентства, а не безпосередньо до його інспекторів. Відтак забезпечення наявності заявок на проведення технічних оглядів не можна віднести до службових обов`язків позивача.

Щодо проведення технічних оглядів без наказу про відрядження слід зазначити, що у службовій записці Камінського М. від 28.08.2020 №5/936 наведені 8 актів технічного огляду суден. При цьому у 7 з них місцем проведення зазначене місто Маріуполь, у одному (судно риболовне Казанка 2 ЯЗП 1055 Азовського рибоохоронного патруля) місце огляду не вказано.

У службовій записці Управління роботи з персоналом від 24.09.202 №10.1-71/66 підставою для оголошення позивачеві догани був проведений ним 15.06.2020 технічний огляд судна Казанка 2 ЯЗП 1055 Азовського рибоохоронного патруля без наказу про відрядження.

Наказ №326-о від 25.09.2020 про оголошення позивачеві догани не містить вказівок на конкретний технічний огляд, проведений позивачем без відрядження, не зазначена навіть їх кількість. У зв`язку з цим суд має надати оцінку всім випадкам проведення технічного огляду без оформлення відрядження.

Так, відповідно до Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 13.03.98 № 59 (у редакції наказу Міністерства фінансів України 17.03.2011 № 362), службовим відрядженням вважається поїздка працівника за розпорядженням керівника державного органу (поїздка державного службовця - за розпорядженням керівника державної служби), підприємства, установи та організації, що повністю або частково утримується (фінансується) за рахунок бюджетних коштів (далі - підприємство), на певний строк до іншого населеного пункту для виконання службового доручення поза місцем його постійної роботи (за наявності документів, що підтверджують зв`язок службового відрядження з основною діяльністю підприємства).

Визначальною ознакою відрядження у даному спорі є те, що ця поїздка відбувається до іншого населеного пункту для виконання службового доручення поза місцем його постійної роботи.

Як встановлено судом на підставі копії наказу відповідача №399 від 25.09.2019, місцем роботи позивача є місто Маріуполь. Тому відрядження можуть мати місце, якщо поездки позивача здійснюються поза межі міста Маріуполь.

Втім, 7 із 8 спірних технічних оглядів за участю позивача проводилися у місті Маріуполь, що не заперечується відповідачем. Відтак проведення цих оглядів не вимагало оформлення відрядження.

Що стосується технічного огляду 15.06.2020 судна Казанка 2 ЯЗП 1055 Азовського рибоохоронного патруля судом встановлено, що у відповідному акті відсутня вказівка на місце його проведення. Представником позивача здійснювався адвокатський запит №58 від 28.12.2020 (а.с. 151) з проханням надати інформацію щодо фактичного місця проведення вказаного технічного огляду, який залишився без відповіді.

Суд протокольною ухвалою від 13.01.2021 також вимагав надати копію акту технічного огляду 15.06.2020 судна Казанка 2 ЯЗП 1055 Азовського рибоохоронного патруля. Відповідачем дана ухвала суду не виконана, витребуваний документ не наданий, причин цього представник відповідача не навів. За таких обставин відпоідачем не доведена необхідність оформлення відрядження при проведенні позивачем технічного огляду 15.06.2020 судна Казанка 2 ЯЗП 1055 Азовського рибоохоронного патруля.

З урахуванням наведеного суд дійшов висновку про те, що встановлені відповідачем порушення трудової дисципліни з боку позивача щодо відсутності заявок на проведення технічних оглядів, проведення технічних оглядів без наказу про відрядження - є необґрунтованими. За порушенням, яке стосується надання інформації не у повному обсязі на виконання доручення минув строк накладення стягнення.

З цього слідує відсутність тієї сукупності дій позивача, яку відповідач визначив як дисциплінарний проступок, достатній для оголошення позивачу догани та його звільнення.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на недотримання при притягненні його до дисциплінарної відповідальності процедур, передбачених Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 р. № 950 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 13 вересня 2017 р. № 691).

Відповідно до п.1 цього Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави може бути проведено службове розслідування, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян.

Судом не встановлені обставини, перелічені у наведеній вище нормі Порядку, тому проведення службового розслідування у даному випадку не вимагається.

Зважаючи на наведене, суд у даній справі дійшов висновку про недодержання відповідачем при прийнятті спірних наказів положень перелічених вище норм КЗпП України, у зв`язку з чим вони підлягають визнанню протиправними та скасуванню.

У наказі відповідача №327-о від 25.09.2020 зазначено, що ОСОБА_2 звільняється з 28.09.2020 року.

За приписами ст. 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Крім того, відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

З вищезазначеного слідує, що останнім робочим днем позивача було 28.09.2020 року.

Згідно з ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виходячи з дати останнього робочого дня позивач підлягає поновленню на посаді старшого інспектора відділу портів, технічного нагляду суден рибного господарства та моніторингу Управління державного нагляду за безпекою мореплавства флоту рибної промисловості Державного агентства рибного господарства України з наступного дня після звільнення, тобто з 29.09.2020 року.

Щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, суд виходить з такого.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При обчисленні розміру грошового зобов`язання, що підлягає стягненню на користь позивача, суд керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», відповідно до якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до довідки відповідача №1-8.2-19/7157-20 від 30.11.2020 середньоденний заробіток позивача складає 363,27 грн. (а.с.113).

З урахуванням цього позивачеві має бути виплачений середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.09.2020 року по день винесення рішення суду (15.02.2021 року), тобто за 96 робочих днів, що становить 34 873 грн. 92 коп.(96 робочих днів х 363,27 грн.).

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням задоволення позовних вимог у даній справі, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати з судового збору у сумі 840 грн. 80 коп.

Керуючись статтями 5-10, 72-77, 90, 139, 143, 241-246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Державного агентства рибного господарства України про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ Державного агентства рибного господарства України про догану № 326-0 від 25.09.2020 року.

Визнати незаконним та скасувати наказ Державного агентства рибного господарства України про звільнення ОСОБА_1 № 327-0 від 25.09.2020 року.

Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) на попередню займану посаду старшого інспектора відділу портів, технічного нагляду суден рибного господарства та моніторингу Управління державного нагляду за безпекою мореплавства флоту рибної промисловості з 29.09.2020 року.

Стягнути з Державного агентства рибного господарства України (, місцезнаходження: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 45а) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням за період з 29.09.2020 року по 15.02.2021 року в розмірі 34 873 (тридцять чотири тисячі вісімсот сімдесят три) грн. 92 коп.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державного агентства рибного господарства України (, місцезнаходження: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 45а) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) судові витрати з судового збору у розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.

Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

У судовому засіданні 15 лютого 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст судового рішення виготовлений та підписаний 22 лютого 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Донецький окружний адміністративний суд.

Суддя Бєломєстнов О.Ю.