Справа № 500/3686/20
Суддя: Подлісна Ірина Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/3686/20

23 лютого 2021 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Подлісної І.М. розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Західного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку № UA-2020-06-12-000802-а, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" звернулося до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку № UA-2020-06-12-000802-а.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним, Комунальним підприємством «Тернопількомунінвест» оголошено закупівлю №UA-2020-06-12-000802-a з предметом: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С201403 Деренівка - Долина на ділянці км 0+000-км 5+485 (окремими ділянками) Теребовлянського району Тернопільської області».

Наказом № 194 Західного офісу Держаудитслужби від 13.10.2020 року прийнято рішення почати проведення моніторингу закупівлі. Держаудитслужбою 02 листопада 2020 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-12-000802-а.

У Висновку зазначено, що «на порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (при встановленні Замовником вимоги про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії в сумі 200 000,00 грн).

Також у Висновку зазначено, що «у частині 2 розділу 3 тендерної документації Замовником здійснено посилання не невідповідну статтю Закону, а саме зазначено, що пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником відповідно до статті 30 Закону, тоді як підстави для відхилення пропозицій визначено у статті 31 Закону»

Позивач вважає, що зазначене не є порушенням, оскільки, така формальна описка не впливає на права та обов`язки учасників закупівлі, не змінює предмет закупівлі та не може спричинити жодних збитків матеріального чи іншого характеру.

Ухвалою суду від 19.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати суддею одноособово за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Відповідач 07.12.2020 подав до суду відзив, у якому вказує, що проведеним моніторингом оспорюваної процедури закупівлі встановлено, що на порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (при встановленні вимоги про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії в сумі 200 000,00 грн).

Законодавством про публічні закупівлі не визначено можливості не відображати певну інформацію, обов`язковість відображення якої вимагається Законом «Про публічні закупівлі».

Таким чином, враховуючи чинні на час проведення оспорюваної закупівлі норми Закону України «Про публічні закупівлі» щодо необхідності зазначення відповідної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, Позивач повинен був їх дотримуватися й мав таку можливість, зокрема, відобразивши відповідну інформацію в релевантних на той час полях, чого Позивачем не було зроблено.

Наявність такої інформації (умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) в інших документах Замовника, про які зазначено у позовній заяві (в тендерній документації) не спростовує допущення порушення норм частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо зазначення у Висновку про вказання у тендерній документації невідповідної статті Закону про закупівлі (стаття 30 замість статті 31).

Зокрема, проведеним моніторингом встановлено що у розділі 2 тендерної документації Замовником при визначенні підстав на відхилення тендерних пропозицій здійснено посилання на невідповідну статтю Закону, а саме зазначено, що пропозиції, які не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником відповідно до статті ЗО Закону (тоді як підстави для відхилення пропозицій визначено у статті 31 Закону), про що і зазначено у Висновку. При цьому, у Висновку порушення норм Закону про закупівлю не задокументовано.

Відповідач вказує, замовником у тендерній документації самостійно визначено вимоги до учасника щодо підтвердження ним можливості надання послуг відповідно до проектної інформації та підтвердження дотримання учасником вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС.

Учасником ТОВ «БМБУД» у складі тендерної пропозиції надано транспортну схему (транспортна схема від 31.07.2020 № 43Т, файл « 37.Транспортна схема.pdf»,додається).

Однак, проведеним моніторингом встановлено, що подана ТОВ «БМБУД» транспортна схема (від 31.07.2020 вих.№ 43Т) містить недостовірні дані щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС, а саме при зазначенні відстані маршруту перевезення по автомобільних дорогах з капітальним та удосконаленим полегшеним типом дорожнього одягу поза межами населеного пункту - 4,2 км та технічної швидкості поза межами населеного пункту на дорогах з удосконаленим покриттям - 49 км/год час транспортування асфальтобетонної суміші до місця виконання робіт у розрахунку зазначено 1 год 06 хв, загальну тривалість транспортування за розрахунками та у таблиці вказано - 9 хвилин.

Отже, наданий учасником ТОВ «БМБУД» розрахунок часу транспортування асфальтобетонної суміші до місця виконання робіт (відповідно до визначених відстаней перевезення по різних типах дорожнього одягу, в межах населених пунктів та поза межами населеного пункту, а також визначених технічних швидкостей) не відповідає вимогам пункту 6 розділу 3 тендерної документації.

Тому, Відповідач не може погодитися з твердженнями Позивача з приводу того, що тендерна пропозиція Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» відповідає вимогам тендерної документації, а Замовник при її розгляді не порушив вимог закону. Просив в задоволенні позову відмовити.

Ухвалою суду від 08.12.2020 ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін у судове засідання та призначено судове засідання на 28.12.2020 о 10:15 год.

28 грудня 2020 року ухвалою суду відкладено розгляд справи на 26.01.2021 о 11:30 год., у зв`язку із неявкою представника позивача.

26.01.2021 до Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла відповідь на відзив від представника позивача, відповідно до якої вказано на безпідставність та необґрунтованість відзиву відповідача, оскільки зазначені в ньому відомості не відповідають дійсності.

Ухвалою суду від 26.01.2021 залишено позовну заяву без руху до 23 лютого 2021 року о 11:15 год. та усунути недоліки, шляхом сплати судового збору у розмірі 2270 грн. 00 коп. на належний рахунок та подання до суду належних доказів такої сплати або документів, які підтверджують підстави звільнення від сплати судового збору відповідно до закону.

08 лютого 2021 року представником відповідача на електронну адресу суду надіслано заперечення на відповідь на відзив.

17 лютого 2021 року позивачем подано заяву про усунення недоліків, а саме долучено до матеріалів справи оригінал платіжного доручення № 4 від 09.02.2021 року на суму 2270,00 грн.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, надіславши на адресу суду клопотання про розгляд справи без його участі в порядку письмового провадження. Позовні вимоги підтримує повністю.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час, дату і місце розгляду справи. Причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до ч.3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Згідно п.1 ч.3 ст. 205 КАС України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Відповідно до частини 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Враховуючи положення ч.3 ст.194, ч.3 ст.205 та ч.4 ст. 229 КАС України, суд дійшов висновку про наявність підстав розгляду клопотання сторін у справі в порядку письмового провадження, без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Суд, розглянувши адміністративну справу, вивчивши зміст відзиву на позов і відповіді на відзив, заперечення на відповідь на відзив, дослідивши і оцінивши зібрані по справі докази, в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Судом встановлено, що Комунальним підприємством «Тернопількомунінвест» (далі за текстом Комунальне підриємство, Позивач) оголошено закупівлю №UA-2020-06-12-000802-a з предметом: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С201403 Деренівка - Долина на ділянці км 0+000-км 5+485 (окремими ділянками) Теребовлянського району Тернопільської області».

Положеннями статті 5 Закону № 2939 встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922- VIII (далі - Закон 922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною першою статті 7-1 Закону 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою та сьомою статті 7-1 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Наказом № 194 Західного офісу Держаудитслужби (далі за текстом Держаудитслужба, Відповідач) від 13.10.2020 року прийнято рішення почати проведення моніторингу закупівлі Держаудитслужбою. 02 листопада 2020 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-12- 000802-а (далі за текстом Висновок).

У Висновку зазначено, що «на порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (при встановленні Замовником вимоги про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії в сумі 200 000,00 грн).

Суд вважає, що вказана інформація є зазначена на вебпорталі уповноваженого органу даної процедури закупівлі на веб-сайті «Прозоро», у розділі «Інформація про процедуру» зазначено - сума тендерного забезпечення 200 000,00 грн., вид тендерного забезпечення електронна гарантія.

Крім того, у тендерній документації, забезпечення визначене у п. 2 розділу 3 «Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 200 000,00 грн (двісті тисяч гривень 00 копійок)..»

Отже, Замовник визначив умови та вартість тендерного забезпечення, така інформація викладена у тендерній документації і розміщена на майданчику та доступна для всіх учасників.

Також у Висновку зазначено, що « у частині 2 розділу 3 тендерної документації Замовником здійснено посилання не невідповідну статтю Закону, а саме зазначено, що пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення

тендерної пропозиції, відхиляються Замовником відповідно до статті 30 Закону, тоді як підстави для відхилення пропозицій визначено у статті 31 Закону»

Позивач вважає, що зазначене не є порушенням, оскільки, така формальна описка не впливає на права та обов`язки учасників закупівлі, не змінює предмет закупівлі та не може спричинити жодних збитків матеріального чи іншого характеру.

Не погоджуючись з таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відтак, суд, зважаючи на предмет позову, перевіряє чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до зазначених вище умов.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі по тексту Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Нормою статті 22 Закону №922-VIII визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як випливає зі змісту зазначеної норми Закону №922-VIII, замовник під час розроблення та затвердження тендерної документації зобов`язаний врахувати вимоги статей 16, 17 Закону №922-VIII, а також замовник має визначити спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, положення яких обов`язково мають бути викладені у змісті тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з частиною другою статті 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частини третьої статті 16 Закону №922-VIII).

У спірному випадку мало місце порушення в частині не відхилення тендерної пропозиції одного з учасників переможця торгів Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" , а саме: порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції абзацу першому частини третьої статті 22 Закону №922-VIII (пункт 2 висновку).

У статті 31 Закону №922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Так, згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

У спірному випадку відповідач в оскаржуваному висновку вказує на те, що учасник процедури закупівлі Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" не відповідає встановленим п.9 частини другої статті 21 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

В свою чергу, відповідно до норм статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону (частина 1 статті 21).

В частині 2 статті 21 Закону про закупівлі наведено перелік інформації, що обов`язково зазначається в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів. Зокрема в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначається розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Проте, вказана інформація є зазначена на веб порталі уповноваженого органу даної процедури закупівлі на веб-сайті «Прозоро», у розділі «Інформація про процедуру» зазначено - сума тендерного забезпечення 200 000,00 грн., вид тендерного забезпечення електронна гарантія. Крім того, у тендерній документації, забезпечення визначене у п. 2 розділу 3 «Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 200 000,00 грн (двісті тисяч гривень 00 копійок)..».

Суд зазначає, що згідно висновку Держаудитслужби встановлено, що відповідно до вимог пункту 6 розділу 3 тендерної документації учасник в підтвердження дотримання ним вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС (вимоги ДБН В.2.3-4-2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво» зі змінами з 01.09.2019) надає транспортну схему за формою, наведеною в таблиці 1.2 вказаного пункту розділу 3 тендерної документації, нижче під якою учасник повинен зазначити, зокрема, розрахунок часу транспортування асфальтобетонної суміші до місця виконання робіт відповідно до визначених відстаней перевезення по різних типах дорожнього одягу, в межах населених пунктів та поза межами населеного пункту, а також визначених технічних швидкостей. Однак, проведеним моніторингом встановлено, що подана у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «БМБУД» транспортна схема (від 31.07.2020 вих.№ 43Т, файл « 37.Транспортна cxeMa.pdf»), містить недостовірні дані щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС, а саме при зазначенні відстані маршруту перевезення по автомобільних дорогах з капітальним та удосконаленим полегшеним типом дорожнього одягу поза межами населеного пункту - 4,2 км та технічної швидкості поза межами населеного пункту на дорогах з удосконаленим покриттям - 49 км/год час транспортування асфальтобетонної суміші до місця виконання робіт у розрахунку зазначено 1 год 06 хв, загальну тривалість транспортування за розрахунками та у таблиці вказано - 9 хвилин.

З даним висновком суд погодитись неможе, адже Учасник у своїй пропозиції надав транспортну схему з відповідними розрахунками та зазначив, що загальна тривалість транспортування за розрахунками становить 0 год. 09 хв. про що зазначив у таблиці.

Учасником було допущено технічну (несуттєву) помилку при заповненні форми Транспортної схеми, яка жодним чином не впливає на зміст поданої пропозиції, адже Учасник після загального розрахунку зазначив час транспортування 0 год. 09 хв.

Зважаючи на посилання зазначені у п. 7 розділу 3 Тендерної документації «Формальні (несуттєді) помилки» вказано - Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, відповідно не є підставою для відхилення пропозиції учасника.

До формальних (несуттєвих) помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасником в документах, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Замовник залишає за собою право не відхиляти пропозиції торгів при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому замовник гарантує дотримання всіх принципів, зазначених статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Саме тому, Позивач вважав, що Учасником допущено механічну помилку і вказано 16 хв. замість 26 хв. та прийняв до розгляду тендерну пропозицію учасника на законній основі без жодних порушень у сфері публічних закупівель.

Проведеним моніторингом тендерної пропозиції ТОВ «БМБУД» встановлено, що за вимогою пункту 6 розділу 3 тендерної документації учасник повинен мати власну чи залучену випробувальну(ні) дорожню(ні) лабораторію для проведення вхідного та операційного контролю та для документального підтвердження наявності вимірювальної лабораторії учасник повинен надати, зокрема, гарантійний лист учасника або власника (у разі залучення) про те, що під час виконання робіт (надання послуг) вимірювальна лабораторія буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі. Водночас, моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасником ТОВ «БМБУД», при наданні у складі тендерної пропозиції інформаційної довідки (від 31.07.2020 №44т) про укладення договору про надання послуг проведення лабораторних випробувань, сканкопії договору № 0.030120-01 від 03.01.2020, укладеного учасником з ТОВ «Науково- технічний центр «Укрдор`якість» щодо надання послуг лабораторії та сертифікату від 30.01.2020 №ПТ-12/20 щодо випробувальної лабораторії ТОВ «Науково-технічний центр «Укрдор`якість», не надано гарантійного листа власника лабораторії (ТОВ «Науково- технічний центр «Укрдор`якість) про те, що під час виконання робіт (надання послуг) вимірювальна лабораторія буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

Вказане порушення суд вважає абсурдним та таким, що суперечить викладеному.

Відповідно до ч. б розділу 3 Тендерної документації учасник повинен надати гарантійний лист Учасника або власника (у разі залучення) про те, що під час виконання робіт (надання послуг) вимірювальна лабораторія (-і), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

ТОВ «БМБУД» виконало умови тендерної документації і надало гарантійний лист, про який Держаудитслужба сама вказує, при цьому не зрозуміло на підставі чого стверджуючи, що гарантійний міг бути лише від лабораторії.

З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-12-000802-a є протиправним, безпідставним, необґрунтованим та таким, що суперечить фактичним обставинам.

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, суд, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, приходить до переконання, що позовні вимоги підлягають до задоволення шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-12-000802-a, оприлюднений 02 листопада 2020 року, що проведена Комунальним підприємством "Тернопількомунінвест".

Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

Як визначено частиною першою статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-06-12-000802-а, що оголошена Комунальним підприємством «Тернопількомунінвест».

Стягнути на користь Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м.Львів, 79000; ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 40479801).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 25 лютого 2021 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (місцезнаходження/місце проживання: вул. Київська, 3А,м. Тернопіль,46017 код ЄДРПОУ/РНОКПП 32865587);

відповідач:

- Західний офіс Держаудитслужби України (місцезнаходження/місце проживання: вул. Костюшка, 8,м. Львів,79005 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40479801).

Головуючий суддя Подлісна І.М.