Справа № 810/3382/18
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-02-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 810/3382/18 Суддя (судді) першої інстанції: Маруліна Л.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Кузьмишиної О.М.,

суддів: Костюк Л.О. та Пилипенко О.Є.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 , Міністерства внутрішніх справ України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України в особі ліквідаційної комісії МВС України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправною бездіяльність Міністерства внутрішніх справ України в особі ліквідаційної комісії МВС України щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу по день фактичного повного розрахунку та видачі трудової книжки;

- визнати недійсним у встановленому порядку раніше зроблений запис у трудовій книжці під номером запису "02" про звільнення 06.07.2011 року з органів внутрішніх справ ОСОБА_1 на підставі наказу МВС №871 о/с від 06.07.2011 року;

- зобов`язати Міністерство внутрішніх справ в особі ліквідаційної комісії МВС України видати новий наказ, у якому зазначити нову дату звільнення - дату фактичного повного розрахунку та видачі трудової книжки ОСОБА_1 , а також внести зміни до трудової книжки ОСОБА_1 із зазначенням нової дати звільнення - дати фактичного повного розрахунку та видачі трудової книжки;

- зобов`язати нарахувати та стягнути з Міністерства внутрішніх справ України в особі ліквідаційної комісії Міністерства внутрішніх справ України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу по день фактичного повного розрахунку та видачі трудової книжки.

Позов мотивовано порушенням відповідачем законодавства про працю в частині не ознайомлення із наказом про звільнення, не видачі трудової книжки, та не проведення розрахунку, що є підставою, на його думку, для визнання періоду з дня звільнення позивача відповідно до наказу МВС України 06.07.2011 року №871 о/с до дня видачі йому трудової книжки вимушеним прогулом, внесення відповідних змін до трудової книжки та стягнення з відповідача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.10.2020 позов задоволено частково: визнано протиправною бездіяльність Міністерства внутрішніх справ України щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошового забезпечення за період з 01.08.2010 року по 06.07.2011 року, зобов`язано Міністерство внутрішніх справ України в особі ліквідаційної комісії МВС України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення із урахуванням складових: посадовий оклад 1700 грн.; оклад за спеціальне звання "майор міліції" 125 грн.; надбавка за вислугу років (30%) 547, 50 грн. за період з 01.08.2010 року по 06.07.2011 року, стягнено з Міністерства внутрішніх справ України в особі ліквідаційної комісії МВС України на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за весь час затримки виплати грошового забезпечення із урахуванням складових: посадовий оклад 1700 грн.; оклад за спеціальне звання "майор міліції" 125 грн.; надбавка за вислугу років (30%) 547, 50 грн. за період з 07.07.2011 року по день фактичного розрахунку. У задоволенні решти адміністративного позову відмовлено.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив із того, що відповідно до змісту поняття «вимушений прогул» у даному конкретному випадку, затримка видачі трудової книжки ОСОБА_1 не може слугувати підставою для визнання недійсним та скасування запису №02 про звільнення на підставі наказу МВС України від 06.07.2011 року №871о/с у трудовій книжці НОМЕР_1 , оскільки такий запис внесено на виконання вироку суду, що набрав законної сили, та такий запис не порушує прав позивача на працю, оскільки останній відбував покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах.

З матеріалів справи, судом першої інстанції встановлено, що починаючи з 01.08.2010 року і до моменту видання наказу МВС України від 06.07.2011 року №871 о/с про звільнення позивача з органів внутрішніх справ грошове забезпечення позивачу не нараховувалося та не виплачувалося.

Крім того, не здійснення виплати відповідачем грошового забезпечення позивачу підтверджується витребуваними судом належним чином засвідчених копій виписок з банківського рахунку ОСОБА_1 , відкритих у АБ "Укргазбанк" за період з 01.05.2020 року по теперішній час (на дату ухвали суду про витребування доказів), про всі банківські операції, які проведено по банківських рахунках позивача, відкритих у АБ "Укргазбанк" за вказаний період.

Втім, позивача звільнено зі служби в органах внутрішніх справ 06.07.2011 року, в той час, як виплату грошового забезпечення припинено з 01.08.2010 року, водночас, жодних обґрунтувань та доказів (на кшталт відомостей про відсторонення позивача від займаної посади) щодо припинення нарахування грошового забезпечення позивачу, саме з 01.08.2010 року, відповідачем не надано.

З огляду на встановлення факту невиплати позивачу грошового забезпечення за період з 01.08.2010 року по 06.07.2011 року, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення з Міністерства внутрішніх справ України (ліквідаційної комісії) на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки виплати зазначених грошових коштів за період часу з 07.07.2011 року по день фактичного розрахунку та їх задоволення.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивачем подано до Шостого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу, у якій ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції від 27 жовтня 2020 року в частині позовних вимог, у задоволенні яких відмовлено, та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги повністю.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції не застосовано норми загального та матеріального права, згідно яких йому має бути виплачений середній заробіток відповідно до положень статті 47 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями пунктів 4.1-4.2 Інструкції № 58, де вказано, що саме з фактом направлення позивачу повідомлення про отримання трудової книжки власний або уповноважений орган вважається таким, що видав працівникові належно оформлену трудову книжку у строки, передбачені статтею 116 КЗпП України.

На думку апелянта спеціальними нормами права не передбачено термінів видачі трудової книжки працівникам органів внутрішніх справ, а є лише процедура її видачі. З огляду на зазначене, апелянт вважає, що у контексті спірних правовідносин необхідно застосовувати КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями спеціального законодавства, чинними на момент звільнення позивача із органів внутрішніх справ.

В апеляційній скарзі апелянт наголошує на тому, що суд першої інстанції при винесенні рішення не врахував, що позивачу гарантується захист від незаконного звільнення та захист на своєчасне одержання винагороди за працю, а також своїми діями з приводу затримки видачі трудової книжки відповідач обмежив конституційні права і свободи позивача.

На переконання апелянта судом першої інстанції помилково зроблено висновок про те, що видача нового наказу про звільнення, датованого 11.07.2018 (датою отримання позивачем трудової книжки) суперечитиме вироку суду відносно апелянта та положенням Конституції України, оскільки відповідачем, як роботодавцем позивача, фактично вчинено дії на виконання вироку суду. Апелянт вважає, що зазначений висновок суду першої інстанції не відповідає дійсності, оскільки ним не оспорюється правомірність наказу про звільнення.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин та з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Міністерством внутрішніх справ України подано відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , у якому відповідач висловлює незгоду з ухваленим рішенням в цілому, вважає його таким, що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Крім того, відповідачем зауважено, що спеціальним законодавством не передбачено відшкодування вимушеного прогулу більше ніж за один рік, відповідно до пункту 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, яке діяло на момент звільнення позивача зі служби в органах внутрішніх справ.

Ухвалами колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.02.2021 відкрито провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження з 19.02.2021.

Міністерством внутрішніх справ також подано апеляційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року, у якій відповідач зазначає, що затримка видачі трудової книжки відбулася не з вини МВС України, що виключає можливість виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку частини п`ятої статті 235 Кодексу законів про працю України.

Крім того, відповідачем зауважено, що спеціальним законодавством не передбачено відшкодування вимушеного прогулу більше ніж за один рік, відповідно до пункту 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, яке діяло на момент звільнення позивача зі служби в органах внутрішніх справ.

Також, апелянтом зазначено що судом першої інстанції розглянуто позов до неналежного відповідача - Міністерства внутрішніх справ України в особі ліквідаційної комісії МВС України, оскільки ні станом на час звернення позивача до суду із позовом (30.06.2018), ні станом на час ухвалення судом першої інстанції рішення у даній справі ( 27.10.2020) Міністерство внутрішніх справ України не перебувало та не перебуває у стані припинення, ліквідаційна комісія не утворювалась.

Враховуючи викладене, відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства внутрішніх справи України, призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження з 13 січня 2021 року. З урахуванням того, що позивачем у справі також подано апеляційну скаргу, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року продовжено строк розгляду апеляційної скарги Міністерства внутрішніх справ України на строк, достатній для всебічного та повного розгляду справи.

Відповідно до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційних скарг та, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно із статтею 1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України в редакції, чинній на день звільнення позивача) Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Відповідно до статті 48 КЗпП України трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п`ять днів. Трудові книжки ведуться також на позаштатних працівників при умові, якщо вони підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню.

Працівникам, що стають на роботу вперше, трудова книжка оформляється не пізніше п`яти днів після прийняття на роботу.

До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до копії (витягу з архівного документа Міністерства внутрішніх справ України) витягу з наказу МВС України від 03.04.2008 року №802 о/с призначено майора міліції ОСОБА_1 начальником управління організації розкриття особливо тяжких і тяжких злочинів проти власності Департаменту карного розшуку.

Відповідно до статті 1 Закону України від 20.12.1990 року 565-XII «Про міліцію» (в редакції, чинній на день звільнення позивача) (далі - Закон України «Про міліцію»), міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про міліцію», міліція є єдиною системою органів, яка входить до структури Міністерства внутрішніх справ України, виконує адміністративну, профілактичну, оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну, виконавчу та охоронну (на договірних засадах) функції.

Відповідно до пункту 1, пункту 6 Положення про Міністерство внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.10.2006 року № 1383 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі також -Положення) Міністерство внутрішніх справ України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку головні управління, управління МВС в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі, управління і відділи МВС на транспорті, районні, районні у містах, міські управління і відділи, а також внутрішні війська, підприємства, установи і організації, що належать до сфери його управління.

Статтею 20 Закону України «Про міліцію» встановлено, що працівник міліції є представником державного органу виконавчої влади.

Таким чином служба на посаді начальника управління розкриття особливо тяжких злочинів проти власності Департаменту карного розшуку МВС України відноситься до публічної служби.

Відповідно до роз`яснення Верховного Суду України від 23.03.1998 року № 1-4/83, проходження служби рядового і начальницького складу органів Міністерства внутрішніх справ України регулюється не Кодексом законів про працю України, а законодавством про ці органи, в тому числі Законом України «Про міліцію», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 року № 114, тобто спеціальними нормами права.

Враховуючи викладене та предмет адміністративної справи, спірні правовідносини врегульовано, зокрема, Законом України «Про міліцію», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 року № 114 (далі також - Положення №114), тобто спеціальним законодавством, чинним на момент звільнення позивача із органів внутрішніх справ та у відповідній редакції.

Відповідно до статті 18 Закону України «Про міліцію», порядок та умови проходження служби в міліції, а також підстави звільнення зі служби регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Згідно із статтею 10 зазначеного Положення, особи рядового і начальницького складу органів користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов`язки громадян, передбачені Конституцією України та іншими законодавчими актами, а їх права, обов`язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Визначальним для вирішення позовних вимог в частинах визнання недійсним запису у трудовій книжці ОСОБА_1 під номером запису « 02» про звільнення 06.07.2011 року з органів внутрішніх справ, у зв`язку із порушенням строку її видачі позивачу, що є підставою для стягнення з відповідача суми середнього заробітку, є саме підстава звільнення ОСОБА_1 зі служби в органах внутрішніх справ.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що вироком Апеляційного суду Київської області від 29.06.2010 року у справі №1-2/2010р. ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених частиною першою статті 14, частиною четвертою статті 189, частиною третьою статті 27, частиною другою статті 194, частиною третьою статті 364, частиною другою статті 125 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді дев`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на три роки, з конфіскацією всього особистого майна, яке є власністю засудженого, із застосуванням статті 54 Кримінального кодексу України з позбавленням спеціального звання «майор міліції».

Згідно з частиною шостою статті 21 Закону України «Про міліцію» звільнення працівника міліції зі служби у зв`язку з обвинуваченням у вчиненні злочину допускається тільки після набуття звинувачувальним вироком законної сили.

Відповідно до пункту 67 Положенням №114 особи рядового і начальницького складу, засуджені за вчинення злочину (в тому числі і без позбавлення спеціального звання), підлягають звільненню зі служби в органах внутрішніх справ після вступу в законну силу вироку суду.

З матеріалів справи судом встановлено, на підставі пункту 67 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.07.2011 року №871 о/с звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України майора міліції ОСОБА_1 (М-085515), начальника управління організації розкриття особливо тяжких і тяжких злочинів проти власності Департаменту карного розшуку (у зв`язку із вступом у законну сили вироку Апеляційного суду Київської області від 29.06.2010 року у справі №1-2/2010р.).

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.04.1993 року №301 «Про трудові книжки працівників», наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України затверджено Інструкцію про порядок ведення трудових книжок працівників від 29.07.1993 року №58, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 року за №110 (далі також - Інструкція №58 в редакції, чинній на день звільнення позивача).

Абзацами 2, 4 пункту 2.1 Інструкції №58 до трудової книжки вносяться: відомості про роботу, переведення на іншу постійну роботу, звільнення.

Згідно з пунктом 2.21 Інструкції №58 підставою для внесення до трудових книжок передбачених цим пунктом записів є наказ (розпорядження) керівника підприємства, виданий згідно з вироком (ухвалою) суду.

Відповідно до копії трудової книжки НОМЕР_1 ОСОБА_1 , в останній вчинено запис під №02 про звільнення з органів внутрішніх справ 06.07.2011 року на підставі наказу МВС України від 06.07.2011 року №878о/с.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Апеляційного суду Київської області від 29.06.2010 року у справі №1-2/2010р. ОСОБА_1 призначено покарання, зокрема, у виді дев`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на три роки.

Обов`язки власника підприємства, установи, організації або уповноваженого ним органу за місцем роботи засуджених до покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю встановлено статтею 32 Кримінально-виконавчим кодексом України (в редакції на дату звільнення позивача з органів внутрішніх справ), відповідно до змісту якої власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган за місцем роботи засудженого зобов`язаний: не пізніше трьох днів після одержання копії вироку суду звільнити засудженого з посади, яку він займає, або від того виду професійної діяльності, права на яку він позбавлений, внести до трудової книжки засудженого запис про те, на якій підставі, на який строк і які посади він позбавлений права обіймати або яким видом професійної діяльності він позбавлений права займатися, та повідомити кримінально-виконавчу інспекцію про виконання вимог вироку; за вимогою кримінально-виконавчої інспекції надавати їй документи, пов`язані з виконанням покарання.

Отже, з аналізу викладених положень законодавства висновуєтеся, що звільнення працівника у випадку з набранням законної сили вироку суду, фактично є одним із способів виконання цього вироку суду.

Таким чином, відповідачем внесено відповідний запис у трудову книжку позивача на підставі положень чинного на момент виникнення спірних правовідносин законодавства на виконання вироку суду.

Щодо доводів апелянта про незгоду із висновком суду першої інстанції про визначення поняття «вимушений прогул» колегія суддів зазначає наступне.

На переконання апелянта, суд першої інстанції не врахував, що йому гарантується захист від незаконного звільнення та захист на своєчасне одержання винагороди за працю.

У контексті зазначених доводів колегія суддів зазначає, що ні чинним законодавством, ні законодавством, чинним на момент виникнення спірних правовідносин, поняття «вимушений прогул» не встановлено, разом з тим, у постанові від 25.07.2017 року у справі №552/3404/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

З аналізу норм законодавства, встановлено, що вимушений прогул підлягає відшкодуванню у разі незаконної відмови у прийнятті на роботу або в разі несвоєчасного укладення трудового договору, незаконного відсторонення від роботи, незаконного звільнення або незаконного переведення на іншу роботу, затримки видачі трудової книжки, неправильного формулювання в ній причин звільнення, якщо це перешкоджало працевлаштуванню працівника.

Отже, слід дійти висновку, що саме позбавлення можливості працювати з вини роботодавця є визначальною ознакою поняття вимушеного прогулу та підстав для стягнення середнього заробітку на користь працівника.

Відтак, у зазначених правовідносинах позивач був позбавлений можливості працювати не з вини роботодавця в особі відповідача, а на підставі вироку Апеляційного суду Київської області від 29.06.2010 року у справі №1-2/2010р., яким ОСОБА_1 призначено покарання, зокрема, у виді дев`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на три роки.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить висновку про відсутність станом на день ухвалення рішення правових підстав для внесення змін або виключення запису у трудовій книжці під номером « 02» про звільнення 06.07.2011 з органів внутрішніх справ ОСОБА_1 на підставі наказу МВС № 871 о/с від 06.07.2011. Відтак, доводи апелянта про необхідність задоволення позову в частині визнання недійним запису у трудовій книжці ОСОБА_1 під номером запису « 02» про звільнення 06.07.2011 року з органів внутрішніх справ колегія суддів вважає безпідставними.

Щодо доводів Міністерства внутрішніх справ України про незаконність рішення суду першої інстанції про визнання протиправною бездіяльності МВС України щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошового забезпечення за період з 01.08.2010 по 06.07.2011 та зобов`язання МВС нарахувати та виплатити грошове забезпечення за вказаний період колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 94 КЗпП України встановлено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується.

Питання державного і договірного регулювання оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту визначається цим Кодексом, Законом України «Про оплату праці» та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України «Про міліцію» форми і розміри грошового забезпечення працівників міліції встановлюються Кабінетом Міністрів України і повинні забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування якісного особового складу міліції, диференційовано враховувати характер і умови роботи, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності і компенсувати їх фізичні та інтелектуальні затрати.

Згідно з пунктом 12 Положення №114 особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ одержують грошове і речове забезпечення за нормами, встановленими законодавством.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31.12.2007 року №499 затверджено Інструкцію про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 12.03.2008 року за №205/14896 (далі також - Інструкція).

Пунктом 1.18. Інструкції встановлено, що при прийнятті на службу до органів внутрішніх справ грошове забезпечення особам рядового і начальницького складу нараховується з дня призначення на посаду. У разі звільнення зі служби грошове забезпечення особі рядового чи начальницького складу виплачується до дня виключення зі списків особового складу включно.

Відповідно до підпункту 2.2.5 Інструкції у разі звільнення зі служби виплата посадового окладу за займаною посадою припиняється з дня, наступного за днем виключення особи рядового чи начальницького складу зі списків особового складу органу, підрозділу, закладу чи установи органів внутрішніх справ.

Однозначним є закріплення терміну заробітна плата у конвенції Міжнародної організації правці (далі - МОП) «Про захист заробітної плати» №95 (1949), ратифікована 30 червня 1961 року. Так, ст. 1 закріплює, що відповідно до мети цієї Конвенції, термін «заробітна плата» означає, незалежно від назви й методу обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити на підставі письмового або усного договору про наймання послуг, працівникові за працю, яку виконано, чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано, чи має бути надано.

Цитоване поняття заробітної плати узгоджується з одним із принципів здійснення трудових правовідносин - про відплатність праці, що закріплений у п. 4 ч. I Європейської соціальної хартії (переглянутої) (1996), ратифікованої у 2006 році, згідно якого усі працівники мають право на справедливу винагороду, яка забезпечить достатній життєвий рівень. Крім обов`язку оплатити результати праці робітника, існують також інші зобов`язання роботодавця матеріального змісту. Ці зобов`язання стосуються тих витрат, які переважно спрямовані на охорону праці чи здоров`я робітника (службовця) або на забезпечення мінімально належного рівня його життя.

З аналізу вищевикладеного колегія суддів приходить висновку про те, що оскільки вироком апеляційного суду Київської області від 29.06.2010 року у справі №1-2/2010р. позивачу призначено покарання у вигляді дев`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на три роки, позивачем не виконувалась та не могла виконуватись робота, за яку він у розумінні КЗпП мав отримувати заробітну плату.

Абзацами 5, 6, 7 пункту 4.1 Інструкції №58 встановлено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення.

При затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ і вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним у порядку, встановленому пунктом 2.10 цієї Інструкції.

Зазначені положення Інструкції №58 продубльовано у розділі 6 Правилах оформлення і ведення особових справ працівників органів внутрішніх справ України, які є Додатком 4 до п.п.2.1.1.4 Інструкції з організації обліку кадрів у системі МВС України, затвердженої наказом МВС України від 30.12.2005 року №1276.

З аналізу норм законодавства, судом встановлено відсутність нормативно-правового акту, положеннями якого врегульовано направлення або видача звільненому працівникові за вироком суду відносно якого набрано законної сили, належно оформленої трудової книжки.

Однак, оскільки позивач у справі, починаючи із дня набрання законної сили вироку суду (29.06.2010) був відправлений до місця позбавлення волі, колегія суддів приходить до висновку про відсутність реальної можливості у відповідача видати трудову книжку та копію витягу з наказу про звільнення ОСОБА_1 у визначені законодавством строки.

Натомість, згідно з розпискою, що міститься у матеріалах справи, трудову книжку позивачем отримано нарочно 11.07.2018 року, що відповідачем не заперечується та підтверджується.

Судом першої інстанції встановлено, що з аналізу абзаців 5, 6, 7 пункту 4.1 Інструкції №58 висновується, що при затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною п`ятою статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно правової позиції Верховного Суду України, викладеної, зокрема, у постанові від 21.11.2011 у справі №6-60цс11, встановивши, що працівникові в день звільнення не було сплачено всі належні від підприємства суми, суд на підставі статті 117 Кодексу законів про працю України стягує на його користь середній заробіток за весь період затримки розрахунку, якщо роботодавець не доведе відсутність у цьому своєї вини.

Таким чином, оскільки не нарахування та невиплата позивачу грошового забезпечення правомірно не відбувались у зв`язку із вступом у законну силу вироку суду, яким позивача засуджено до 9 років позбавлення волі, виходячи з визначення поняття «заробітна плата» як плати за виконану роботу, яку позивач фактично не виконував, а також відсутності обставин, які б підтверджували вимушеність прогулу позивача з причини протиправних дій або бездіяльності відповідача, судова колегія приходить висновку про необхідність відмови у задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за період із 01.08.2010 по 06.07.2011 та стягнення з МВС України на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за весь час затримки виплати грошового забезпечення за період з 07.07.2011 по день фактичного розрахунку.

Стосовно доводів МВС України про те, що судом першої інстанції розглянуто позов до неналежного відповідача - Міністерства внутрішніх справ України в особі ліквідаційної комісії МВС України судова колегія зазначає наступне.

Виходячи з суб`єктного складу учасників даної справи позивачем у визначений ОСОБА_1 , відповідачем - Міністерство внутрішніх справ України в особі ліквідаційної комісії МВС України.

Належних підтверджень того, що МВС України утворювалася ліквідаційна комісія матеріали справи не містять, участь у справі приймали уповноважені представники саме Міністерства внутрішніх справ України. При цьому ж саме МВС України стверджує, що ні станом на час звернення позивача до суду із позовом (30.06.2018), ні станом на час ухвалення судом першої інстанції рішення у даній справі ( 27.10.2020) Міністерство внутрішніх справ України не перебувало та не перебуває у стані припинення, ліквідаційна комісія не утворювалась.

Отже, Міністерство внутрішніх справ України, як суб`єкт владних повноважень, до участі у розгляді цієї адміністративної справи судом першої інстанції не залучався, заміни неналежного відповідача або залучення другого відповідача судом у процесуальному порядку упродовж розгляду справи не здійснювалося.

Таким чином, позивачем заявлено позов до неналежного відповідача -Міністерства внутрішніх справ України в особі ліквідаційної комісії МВС України, оскільки належним відповідачем у даній справі є Міністерство внутрішніх справ України.

За приписами частин третьої та четвертої статті 48 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. Після заміни сторони, залучення другого відповідача розгляд адміністративної справи починається спочатку. Заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції.

Отже, з наведеної норми слідує, що можливість заміни неналежного відповідача може здійснюватися виключно під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Аналогічна правова позиція викладені у постанові Верховним Судом у постанові №162/445/16-а від 02 вересня 2020 року.

Верховним Судом у вказаній справі зазначено, що «суд першої інстанції вищенаведених вимог процесуального закону не дотримав, та, вирішуючи спір за позовом про скасування постанови від 07.05.2016 року № 002298 по справі про адміністративне правопорушення, пред`явленим до головного державного інспектора Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Волинській області ОСОБА_2 не з`ясував, хто є належним відповідачем у справі та, за очевидної необхідності, не вирішив питання про залучення до участі у справі належного відповідача чи співвідповідача».

У даному випадку, суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення суду першої інстанції в порядку апеляційного провадження, позбавлений можливості в межах наданої йому Кодексом адміністративного судочинства України компетенції виправити вказаний процесуальний недолік суду першої інстанції та має відмовити у задоволенні позовних вимог ще й з мотивів того, що позов заявлено до неналежного позивача, оскільки частиною сьомою статті 48 вказаного Кодексу визначено, що заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції. Іншого процесуальним законодавством не передбачено.

Верховний суд у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 17 вересня 2020 року у справі №742/2298/17 зазначив наступне: «… позивач не завжди спроможний правильно визначити відповідача. Звертаючись до суду з адміністративним позовом, позивач зазначає відповідачем особу, яка, на його думку, повинна відповідати за позовом, проте під час розгляду справи він може заявити клопотання про заміну неналежного відповідача належним. Заміна відповідача може відбутися за клопотанням не лише позивача, а й будь-якої іншої особи, яка бере участь у справі, у тому числі, й за клопотанням самого відповідача, або навіть за ініціативою суду».

Також, в силу приписів статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції не наділений повноваженнями направляти справу на новий розгляд, у разі виявлення порушень норм процесуального права, які є безумовною підставою до скасування судового рішення.

При цьому, колегія суддів зауважує, що відмова у задоволенні адміністративного позову, заявленого до неналежного відповідача, враховуючи неможливість його заміни на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку, не позбавляє позивача права на повторне звернення до суду з тим самим позовом, проте, вже до належного відповідача.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладеною у постанові від 28 листопада 2019 року у справі № №826/12172/18.

Відповідно до статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції рішення ухвалено при неповному з`ясуванні обставин справи, з помилковим застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права, а тому рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про повну відмову в задоволенні позову.

Згідно з пунктом другим частини другої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Виходячи з положень частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати підлягають відшкодуванню стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень, лише при задоволенні позову. З огляду на те, що судова колегія відмовляє позивачу у задоволенні позову, підстави для розподілу судових витрат у даній справі відсутні.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року - скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України в особі ліквідаційної комісії МВС України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені статтями 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя-доповідач О.М. Кузьмишина

Судді: Л.О. Костюк

О.Є. Пилипенко