Справа № 420/12599/20
Суддя: Іванов Е.А.
Дата ухвалення: 2021-02-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А.

за участі секретаря Ягенської К.О., представників: відповідача Мілінчук І.О.

третьої особи Тарасова Д.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одесі адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області за участі третьої особи на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг в Одеській області звернулась з позовом до Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-06-25-001727-b, мотивуючи, це тим, що висновок відповідача не містить чіткого визначення конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень, та твердження відповідача про порушення вимог п.9 частини другої ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить жодних пояснень та обґрунтувань, та висновок зроблений без належного аналізу тендерної документації, та що відповідач навів тільки припущення, але не зазначив структурної одиниці нормативно-правового акту, норми якого порушено та інших реєстраційних даних документа.

Представник відповідача надав суду відзив на позов в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог оскільки, пункт 1 констатуючої частини Висновку, при системному аналізі містить структурну одиницю нормативно-правового акту, норми якої порушено, а саме: пункт 1 частини 2 статті 4 Закону №922, пункт 9, частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 (надалі Закон №922) та пункт 1 частини 1 статті 31 Закону №922. При цьому, в пункті 1 констатуючої частини Висновку вказано спочатку повну назву нормативно-правового акту норми якого порушено з застосуванням скорочення далі по тексу: «Закон України «Про публічні закупівлі», із змінами)».

Також відповідачем повністю виконано вимоги підпункту 3 пункту розділу III Порядку №552 щодо найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушенні. Адже Управлінням наведено опис порушення та зазначено документи на підставі яких, здійснено висновок щодо встановленого порушення у відповідності до Закону №922 та Порядку №552.

Висновок Управління в пункті 3 констатуючої частини складений у відповідності до законодавчо встановлених норм та вимог Порядку №552.

Так, пунктом 3 розділу III Порядку №552 зазначено що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган держав фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавству порядку такі порушення, а також зобов`язанні щодо їх усунення, та не передбачено переліку конкретних способів усунення порушень.

Тому на виконання вищезазначених вимог Управлінням у пункті 3 констатуючої частини висновку здійснено посилання на статті 2, 5 Закону №2939, якими надано відповідні повноваження органу державного фінансового контролю. Адже останні передбачають компетенцію саме органів державного фінансового контролю на здійснення державного фінансового контролю через проведення моніторингу закупівлі.

В оскаржуваному Висновку в пункті 3 чітко відображено варіанти його виконання. Та зазначено спосіб усунення порушення, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, що відповідає нормі частині 7 ст.8 Закону №922.

Та так як в оголошенні про проведення торгів не було зазначено умови надання забезпечення тендерних пропозицій, та те, що тендерна пропозиція ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» не відповідала кваліфікаційним критеріям щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази, на підтвердження якого учасник надає копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (доріжних машин) та механізмів, які не були надані, то були наявні підстави для направлення висновку про наявність порушення законодавства.

Третя особа ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» надало пояснення на позов, у яких підтримало позицію викладену позивачем у позові, та крім того зазначило, що умови укладеного між третьою особою та позивачем договору підряду №12П/20 від 28.08.20р. виконано майже на 100 відсотків, та оплачено послуг на суму, що становить 76,19% ціни договору та такої підстави для розірвання договору як висновок відповідача умовами договору не передбачено.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши усі докази які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному досліджені суд доходить до висновку, що у задоволенні позову слід відмовити.

25.06.2020 року Служба автомобільних доріг в Одеській області на сайті PROZORRO розмістило оголошення №UA -2020-06-25-001727-b про проведення відкритих торгів з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця-Турбів-Гайсин-Балта-Велика Михайлівка М-16 км.281+029-км 299+000.

Початок аукціону -10 серпня 2020 року.

За результатами отриманих пропозицій тендерний комітет позивача визначив переможцем торгів ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» з яким в наступному укладений договір підряду від 28.08.2020р.

Листом Державної аудиторської служби України №003100-18/4943-2020 від 16.09.2020 відповідачу надано доручення провести моніторинг закупівель за переліком серед якого ID процедури №UA -2020-06-25-001727-b.

На підставі вказаного доручення за наказом Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області №60 від 12.10.2020 року проведений моніторинг закупівель серед яких за оголошенням №UA -2020-06-25-001727-b.

За результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем 03.11.2020 року складений висновок №05-41/307, яким встановлено, що на порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, та невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», якого замовником допущено до участі в аукціоні, кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону у тендерній документації, а саме відсутній документ, що підтверджують наявність обладнання та матеріально-технічної бази - копія свідоцтва про реєстрацію автогудронатора, чим порушено вимоги п.п.1.1.1. пункту 1.1. додатку до тендерної документації.

Проте замовник на порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та допустив його до аукціону, обрав переможцем торгів та уклав з ним договір підряду від 28.08.2020 року №12П/20 загальною вартістю 308 400 000,00грн.

З огляду на встановлені порушення відповідач зобов`язав позивача у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та /або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

02.11.2020 року позивач через електронну систему закупівель опублікував пояснення на висновок, у якому зазначив, про відсутність в системі ПРОЗОРРО в оголошенні поля для заповнення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а тому він не мав технічної можливості внести відповідну інформацію до оголошення, а тому це не може вважатися помилкою Замовника.

Щодо умов тендерної документації, то свідоцтва про реєстрацію надаються на техніку, яка є власністю учасника, у випадку оренди матеріально-технічної бази, учасник надає документи, що це підтверджують зокрема договір оренди, та так як учасник надав у складі тендерної пропозиції скан-копію договору оренди №17 від 06.03.2020 року на вантажний спеціалізовану цистерну Volvo FH (обладнання авто гудронатора Strassmayr TS 8000С) у якому в тому числі зазначені дані про державну реєстрацію, та орендодавець є власником даної техніки, додаткові документи не подавались.

Також там зазначено, що позивач не погоджується з висновком відповідача.

Відповідно до положень статті 1 Закону України від 26.01.1093 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у с державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Відповідно до абзацу 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також, відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939 органу державного фінансового контролю надається право: перевірити в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

У відповідності до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України 25.12.2015 №922-УІІІ «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №2939) визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно частини 4 статті 7 Закону №922 контроль у сфері публічних закупівель здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Частиною 1 статті 8 зазначеного закону закріплено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922, в редакції від 19.04.2020 визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1.дані автоматичних індикаторів ризиків;

2. інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3. повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4. виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5. інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявності ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушену) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 19 Конституції України закріплено, що органи державної; влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами У країни.

відповідно до частини 6 статті 8 Закону України №922 «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 передбачено перелік відомостей, які повинен містити висновок:

1. найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2. назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3. унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4. опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічний закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5. зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Також, вищевказаною нормою Закону №922 передбачено, по у висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Разом з цим, згідно частини 19 статті 8 Закону №922 форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Зокрема, форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за №958/35241 (далі - Порядок №552), який набув чинності на час складання оскаржуваного висновку.

Так, пунктом 3 розділу І Порядку №552 передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі затвердженої наказом Міністерства фінансів України (далі - форма висновку в електронній системі закупівель).

Відповідно до вимог Порядку №552 форма Висновку складається із двох розділів, а саме: розділ І «Вступна частина» та розділ «Констатуюча частина», в якій, у разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель в окремому пункті має міститися висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені), та інформація про зобов`язання щодо їх усунення.

Так, підпунктом 3 пункту 1 розділу III Порядку №552 встановлено, що у пункті 1 констатуючої частини висновку має міститись опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблена висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються та обставини допущення порушення).

Та як вбачається з пункту 1 констатуючої частини висновку, він містить структурну одиницю нормативно-правового акту, норми якої порушено, а саме: пункт 9 частини 2 статті 21 Закону №922 та пункт 1 частини 1 статті 31 Закону №922. При цьому, в пункті 1 констатуючої частини висновку вказано спочатку повну назву нормативно-правового і акту норми якого порушено з застосуванням скорочення далі по тексу: «Закон України «Про публічні закупівлі», із змінами (далі - Закон)».

Також відповідачем виконано вимоги підпункту 3 пункту розділу III Порядку №552 щодо найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушенні. Адже відповідчем наведено опис порушення та зазначено документи на підставі яких, здійснено висновок щодо встановленого порушення у відповідності до Закону №922 та Порядку №552.

Відтак твердження позивача, що відповідач навів тільки припущення, але не зазначив структурної одиниці нормативно-правового акту, норми якої порушено та інших реєстраційних даних документа, є безпідставним, а висновок повністю відповідає нормам частини 7 статті 8 Закону №922 та Порядку №552.

Щодо незгоди позивача з встановленням йому зобов`язання у висновку, суд зазначає наступне.

Висновок відповідача в пункті 3 констатуючої частини складений у відповідності до законодавчо встановлених норм та вимог Порядку №552.

Так, пунктом 3 розділу III Порядку №552 зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавству порядку такі порушення, а також зобов`язанні щодо їх усунення.

Тому відповідачем у пункті 3 констатуючої частини висновку правомірно здійснено посилання на статті 2, 5 Закону №2939, якими надано відповідні повноваження органу державного фінансового контролю. Адже останні передбачають компетенцію саме органів державного фінансового контролю на здійснення державного фінансового контролю через проведення моніторингу закупівлі.

В оскаржуваному висновку в пункті 3 зазначені три варіанти його виконання, а саме:

1. надання інформації про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель;

2. надання аргументованих заперечень до висновку;

3. надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень

Відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону № 922 замовник відміняє торги, зокрема в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Суд враховує, що відповідачем у висновку також зазначено як один з альтернативних способів усунення порушення зокрема: «в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору», що відповідає нормі частини 7 статті 8 Закону №922.

Таким чином, враховуючи викладене, відповідачем, в даному випадку, на виконання вимог пункту 5 частини 7 статті 8 Закону 922, у своєму висновку фактично визначено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель та, у відповідності до частини 8 статті 8 Закону №922, одночасно роз`яснено необхідність оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до цього висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд враховує висновки Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №160/9513/18 від 10 грудня 2019 року за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, який зазначив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Тому, відповідачем мав право запропонувати, як один з можливих способів, для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель здійснити заходи щодо розірвання договору.

З системного аналізу норм Закону №922 та Порядку №552 не передбачено переліку конкретних способів усунення порушень, лише вказано на необхідність посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунуті у встановленому законодавством порядку такі порушення та зобов`язання щодо їх усунення.

Щодо наявності порушень позивачем законодавства про проведенні процедури закупівлі суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 21 Закону №922 визначено обов`язкову інформацію, яку має містити оголошення про проведення торгів:

1. найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних ос підприємців та громадських формувань, його категорія;

2. назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості, повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3. кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконані робіт) Чи надання послуг;

4. очікувана вартість предмета закупівлі;

5. строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6. кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7. умови оплати;

8. мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9. розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10. дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частими 3 статті 10 цього Закону;

11. розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівліабо в грошових одиницях;

12. математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Відповідачем при проведенні моніторингу закупівлі у Замовника встановлено порушення пункту 9 частини 2 статті 21 Закону №922 щодо відсутності інформації про умови надання забезпечення тендерний пропозицій, яке повинно міститись в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Як вбачається зі змісту оголошення розміщеного позивачем на сайті PROZORRO в розділі «Інформація про процедури» містяться наступні рядки щодо забезпечення: «Вид тедерного забезпечення» - «електронна гарантія»; «Сума тендерного забезпечення» - « 9375000,00грн.». будь яких інші рядки в які може бути внесена інформація про умови забезпечення тендерних пропозицій відсутні.

Водночас відповідач не спростував твердження позивача про те, що у формі оголошення, яке заповнюється в електронному вигляді на сайті PROZORRO не передбачено рядку з такою назвою у який слід вносити цю інформації.

Та суд враховує, що позивач зазначив усі умови надання забезпечення тендерних пропозицій в Тендерній документації, яка є додатком до оголошення та розміщена також на сайті PROZORRO, та зміст умов надання забезпечення становить 2,5 аркушів тексту (т.1 а.с.30-32) та відсутність у електронній формі оголошення рядку для розміщення даної інформації є недоліком сайту або програми, та хоча формально позивачем вимоги п.9 ч.2 ст.21 Закону №922 не дотримані, проте відсутня вина з його сторони, та відповідальність за це не повинна покладатися на позивача-замовника відкритих торгів, виходячи з принципу справедливості.

Щодо порушення під час проведення торгів пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Вищезазначена стаття встановлює обов`язок для замовника, а не право щодо відхилення тендерної пропозиції.

Тендерна пропозиція ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановлених тендерною документацією.

Відповідно до підпункту 1.1.1 пункту 1 додатку 3 тендерної документації Позивачем відповідно до статті 16 Закону №922 серед інших зазначено кваліфікаційний критерій щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази, на підтвердження якого учасник надає посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена ним, то Учасником на таку вказану у довідці техніку додатково подаються: посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: оренди(лізингу) суборенди та інш. на всю техніку надану Учасником у складі тендерної пропозиції, які мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору (т1 а.с.170).

З огляду на те, що в першому абзаці п.1.1.1 п.1 визначено, що обов`язково учасником подаються копія свідоцтва про реєстрацію техніки, та у абз. другому п.п.1.1.1 вказано про те, що додатково подаються якщо техніка не є власністю Учасника документи, які підтверджують його право користування нею на час виконання робіт, вказане свідчить про те що вимога надати договір на користування технікою подається тільки в разі коли в свідоцтві про реєстрацію техніки, яке надано до тендерної пропозиції її власник не збігається з Учасником, щоб підтвердити не тільки фізичне існування такої техніки, але й право Учасника виконувати за її допомогою умови договору, в іншому випадку, в Замовника відсутня можливість взагалі пересвідчитися, у тому, що вказана техніка може бути використана Учасником.

Судом встановлено, що відповідач мав право провести моніторинг процедури закупівлі за оголошенням №UA -2020-06-25-001727-b, та відповідно по приписів Порядку №552 складання висновок за її результатами є його обов`язком.

Та згідно п. 2 розділу ІІІ Порядку у висновку, зазначається про наявність чи відсутність порушення законодавства за кожним із питань, що аналізувались.

На виконання вказаних норм відповідач, крім виявленого порушення у п.2 констатуючої частини висновку, зазначив, що за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення - порушень законодавства про публічні закупівлі не установлено, що відповідає фактичним обставинам та не заперечується позивачем, а тому підстав скасовувати висновок в цій частині суд не вбачає.

Таким чином, суд вважає, що порушення пункту 1 частини 1 статті 31, п.9 ч.2 ст.21 Закону №922 встановлено відповідачем вірно та доведено матеріалами справи, а тому відповідач мав підстави для зазначення у висновку вимоги вжити заходи щодо усунення виявлених порушень.

Разом з тим, суд вважає доречним аргументи третьої особи, щодо відсутності підстав для розірвання договору підряду від 28.08.2020р. на виконання висновків про результат моніторингу, виходячи з того, що сторони після укладання почали виконувати його умови (перераховані кошти, взято у банку в забезпечення гарантія), та повернення сторін в разі його розірвання в первинний стан фізично може бути ускладнено, та є тягарем для третьої особи, так як фактично покладає на неї відповідальність за формальне порушення, які нею не вчинялось.

Тому за даних обставин, та враховуючи те, що позивач надав аргументові заперечення до висновку в частині щодо відсутності в оголошенні умов надання забезпечення тендерних пропозицій, тобто скористався наданою пропозицією відповідача -обрати свої дії з запропонованих відповідачем трьох варіантів пропозицій: вжити заходів щодо розірвання договору; або аргументованих заперечень до висновку; або інформацію про причини неможливості усунути виявлені порушення, то суд вважає, що не виконання позивачем одного з запропонованих відповідачем способів усунення порушення розірвання договору, не повинно в наступному мати наслідки у вигляді притягнення позивача до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель, тоді як водночас суду надані докази причин неможливості усунути виявлені порушення, яку суд вважає обґрунтованою, та надана копія свідоцтва на авто гудронатор.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Під час перевірки правомірності оскаржуваних дій та рішення відповідача суд керується критеріями закріпленими ст.2 КАС України, які повною мірою відображають принципи адміністративної процедури, та доходить висновку, що відповідач діяв на підставі наданих повноважень, та з дотриманням діючого законодавства, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Враховуючи те, що у задоволенні позовних вимог відмовлено, а відповідач є суб`єктом владних повноважень, та витрати по виклику свідка чи проведення експертизи ним не понесені, то у суду відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись ст.ст.7-9,90,241-246,255КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Служби автомобільних доріг в Одеській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами встановленими ст..ст.293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Іванов Е.А.

.