Справа № 520/12484/2020
Суддя: Шевченко О.В.
Дата ухвалення: 2021-02-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 р. Справа № 520/12484/2020

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шевченко О.В.,

при секретарі - Куриленко Н.В.,

за участі представників:

позивача - Аніщенко К.М.,

відповідача, Харківської обласної прокуратури, третьої особи - Хряк О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, кадрової комісії №4 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач, ОСОБА_1 , з адміністративним позовом до прокуратури Харківської області, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення №16 від 13.07.2020 року четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні до судового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Харківської області №1888к від 18.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та в органах прокуратури Харківської області;

- стягнути з прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.08.2020 року по день винесення рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що починаючи з 14.04.2005 позивач працював в органах прокуратури Харківської області, на посадах помічника прокурора району, міста, прокурором відділів прокуратури області. Наказом №55к від 05.01.2016 доку прокурора Харківської області переведено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області. Наказом №1888к від 18.08.2020 прокурора Харківської області ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру №1697-VІІ від 14.10.2014 з 20 серпня 2020 року. Підставою для звільнення слугувало рішення №16 четвертої кадрової комісії від 13.07.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації. Позивач не погоджується з наказом та рішенням, вважає їх необґрунтованими та протиправними, та такими, що видані всупереч Конституції України, Закону України Про прокуратуру та Кодексу законів про працю України, оскільки процес проведення його атестації та звільнення відбулися із законодавчими порушеннями, тому за захистом своїх прав звернувся до суду з даним позовом. Просив позов задовольнити.

Ухвалою суду від 12.10.2020 року відкрито провадження по справі. Призначено підготовче судове засідання. Запропоновано у встановлений строк надати відповідачам відзиви на позов, а третій особі - пояснення по справі.

Ухвалою суду від 24.12.2020 року, занесеною до протоколу судового засідання від 24.12.2020 року, закрито підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті.

04.11.2020 року представником відповідача, Харківською обласною прокуратурою, надано до суду відзив на позов (Т.1 а.с. 195 - 200), в якому просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог з огляду на їх необґрунтованість зазначивши, що за приписами п.7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Посилаючись на пункти 6 та 8 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 №221 зазначив, що атестація включає такі етапи, як складання двох іспитів у формі анонімного тестування та проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації.

В свою чергу, ОСОБА_1 успішно складено іспити у формі анонімного тестування. Проте, під час співбесіди з позивачем у комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критеріям доброчесності, оскільки він не довів законності походження майна та не зазначив інформацію щодо усіх правочинів з нерухомістю декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2019 рік. У зв`язку з чим відповідно до пунктів 13, 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 16 розділу ІV Порядку №221 комісією прийнято рішення № 16 про неуспішне проходження позивачем атестації. Крім того, відповідач зазначив, що згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 по справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а не норми трудового законодавства. Отже, норми Законів №1697-VІІ та №113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Наразі Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону №113-ІХ не ухвалено, що спростовує твердження позивача щодо неконституційності норм вказаного Закону. Отже спірний наказ прокуратури Харківської області №1888к від 18.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора видано у спосіб та в межах повноважень, визначених Законами України. З огляду на що позовні вимоги позивача, зокрема ті, які є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

03.12.2020 року представник третьої особи, Офісу Генерального прокурора, надано до суду пояснення по справі з додатками (Т.2 а.с. 232 - 250, Т.3 а.с. 1 - 88), в яких зазначив, що на підставі досліджених матеріалів атестації у четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критеріям доброчесності. Під час співбесіди ОСОБА_1 не довів законності походження майна. Також у комісії наявні сумніви щодо вартості, зазначеної в декларації, автомобіля, ціна на який значно нижча за ринкову. Вказане свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. У зв`язку з чим, відповідно до п.п. 13,17 розд. II Закону № 113-ІХ, п. 6 розд. І, п. 16 розд. IV Порядку № 221, комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

24.12.2020 року представником позивача подано відповідь на пояснення (Т.3 а.с. 96 - 117), в якій підтримано правову позицію, викладену в позовній заяві, та додатково зазначено, що під час співбесіди члени комісії не ставили позивачу питань, що стосувались джерел походження коштів та придбання рухомого та нерухомого майна (автомобіля). При оцінці позивача на предмет професійної компетентності та прийнятті рішення комісією не взято до уваги, що позивач працює в органах прокуратури більше 15 років, його просування по службі, заохочення чи догани, відзнаки, результати попередньої атестації, підвищення ним свого професійного рівня. Представник позивача також відмітив, що комісія не наділена повноваженнями здійснювати перевірку даних декларації. Отже, висновки рішення кадрової комісії № 16 від 13.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації містять суб`єктивну оцінку та зводяться до констатації сумніву у доброчесності прокурора, без належного документального підтвердження, що є підставою для його скасування у судовому порядку.

Представник відповідача, кадрової комісії №4 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, правом подачі відзиву на позов не скористався, в судове засідання також не з`явився, про дату, час та місце якого повідомлявся належним чином у відповідності до вимог КАС України, причин неприбуття не повідомив.

В судовому засіданні позивач підтримав вимоги та доводи позовних вимог, просив суд їх задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача, Харківської обласної прокуратури, та третьої особи в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність, просив суд відмовити в задоволенні позову.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши в судовому засіданні пояснення позивача, представника відповідача та третьої особи, зміст відзиву на позов, пояснень третьої особи, відповіді на пояснення, суд дійшов висновку про задоволення вимог адміністративного позову, з огляду на наступне.

Як підтверджено матеріалами справи, з 14.04.2005 року позивач працює в органах прокуратури України.

На підставі наказу від 05.01.2016 року №55к позивача переведено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області (Т.1 а.с. 43 - 45).

13.07.2020 року четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №16 про неуспішне проходження прокурором атестації (Т.1 а.с. 47).

Наказом прокуратури Харківської області №1888к від 18.08.2020 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 20 серпня 2020 року. Зазначено, що підставою звільнення слугувало рішення восьмої кадрової комісії від 13.07.2020 року №16 (Т.2 а.с. 168).

По суті спірних правовідносин, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

За положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Положеннями пункту 5 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

За положеннями пунктів 13 та 14 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації).

Відповідно до пунктів 16 - 18 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації. Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Матеріалами справи підтверджено проходження позивачем перших двох етапів атестації та допуск до співбесіди.

13.07.2020 року четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №16 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

У вищевказаному рішенні Комісією зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_1 вимогам доброчесності.

Так, під час співбесіди ОСОБА_1 не довів законності походження майна. Зокрема, підстави набуття у 2000 році квартири АДРЕСА_1 . Не зміг пояснити підстави відчуження цієї квартири шляхом дарування на користь колишньої дружини та матері ( ОСОБА_3 ) у 2011 році, та повернення у його власність цього ж майна у 2017 році. Аналогічна ситуація склалась також із житловим будинком, що розташований у с. Омельченки Зміївського району Харківської області. У 2003 році ОСОБА_1 набув право власності на вказаний житловий будинок із земельною ділянкою, у 2011 році подарував це майно своїй матері, а у 2017 році знову набув право власності на нього на підставі договору дарування від матері ( ОСОБА_3 ).

Крім того, у 2019 позивачем укладено чотири правочини, а саме 21.03.2019 продаж квартири АДРЕСА_1 , набуття права власності на квартиру АДРЕСА_2 , набуття права власності на 1/2 квартири АДРЕСА_3 та у подальшому 23.05.2019 відчуження шляхом дарування квартири АДРЕСА_3 на користь дочки ОСОБА_2 .

Водночас у розділі 14 декларації за 2019 рік, усупереч п. 10 ч. 1 ст. 46 Закону України «Про запобігання корупції», не зазначено інформацію про всі правочини, вчинені ним у звітному періоді. Зокрема, на підставі яких у суб`єкта декларування припинилось право власності, володіння чи користування, у тому числі спільної власності на нерухоме майно - квартири АДРЕСА_1 та квартири АДРЕСА_3 .

Також у комісії були сумніви щодо зазначеної в декларації вартості автомобіля LAND ROVER RANGE ROVER 1998 р.в. (122 973 грн.), ціна на який значно нижча за ринкову.

У зв`язку з цим комісія дійшла висновку, що прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

У вказаному рішенні зазначено, що під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності. При цьому не зазначено обґрунтування невідповідності позивача вимогам доброчесності.

В протоколі № 9 засідання четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.07.2020 року, на порядку денному якого було проведення співбесіди з прокурорами, включеними комісією до графіку співбесід на 13.07.2020 року та ухвалення рішень про успішне / неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами співбесід, також зазначено, що під час проведення співбесіди досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 та виконання ним практичного завдання, отримано від нього пояснення по суті поставлених комісією питань. Враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності на засіданні комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації (Т.1 а.с. 56 - 58).

Проте, ні в протоколі комісії, ні в оскаржуваному рішенні не конкретизовано та не зазначено підстав прийнятого рішення стосовно невідповідності позивача вимогам доброчесності, за якими критеріями визначалась відповідність/невідповідність прокурора вимогам доброчесності. Вказані протокол № 9 від 13.07.2020 року та рішення комісії №16 від 13.07.2020 року містять лише загальні фрази, за яких комісія дійшла таких висновків.

В додатках до протоколу комісії міститься відеозапис проведення співбесіди з ОСОБА_1 , який приєднано до матеріалів справи (Т.2 а.с. 58, Т.3. а.с. 88).

Так, з дослідженого відеозапису від 13.07.2020 року судом встановлено, що під час співбесіди члени комісії поставили позивачу ряд запитань, які стосувались зокрема задекларованого позивачем майна: щодо нерухомого майна (квартири, будинку), хто є власником цього майна, коли воно було придбано, вчинені правочини з цим майном; щодо задекларованих позивачем автомобілів, їх технічного стану та відчуження, а також питання, що стосувались професійної діяльності позивача.

Проте, членами комісії не досліджувались та не обговорювались з прокурором матеріали його атестації, не ставились питання стосовно виконаного ним практичного завдання, що є незрозумілим зважаючи на те, що за пунктом 13 Порядку проходження прокурорами атестації, співбесіда прокурора включає дослідження членами комісії матеріалів атестації, а також обговорення з прокурором матеріалів атестації, а також питання виконаного ним практичного завдання.

Судом встановлено та не заперечувалось сторонами по справі, що позивачем було успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування, за які отримано 74 бали та 93 бали (Т.3 а.с. 5 - 6, 18 - 20).

Окрім цього, суд зазначає, що сам факт проведення співбесіди із позивачем свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (п. 5 розділу ІІ, п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Відтак, позивачем під час проведеної атестації було продемонстровано достатній рівень професійних знань та навичок, що також не заперечувалось відповідачами. Проте кадровою комісією прийнято рішення №16 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації з огляду недоведення ним походження майна, з приводу чого у комісії виникли сумніви щодо відповідності позивача вимогам доброчесності.

Щодо питання доброчесності прокурора, суд зазначає наступне.

Так, чинним законодавством не надано точного визначення даного поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.

Серед інших обов`язків прокурора, частиною 5 ст. 19 Закону України Про прокуратуру визначено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Відповідно до ст. 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (ст. 16 Кодексу).

Розуміння процедури перевірки доброчесності прокурора можливо дослідити на прикладі Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 205 від 16.06.2016 (Порядок № 205) та Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 111 від 13.04.2017 (Порядок № 111).

Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку № 205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України Про прокуратуру зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16.06.2016 № 205 (далі - Анкета).

За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 Порядку № 205 прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру, а також членів його сім`ї у порядку, встановленому Законами України Про засади запобігання і протидії корупції, Про запобігання корупції; рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім`ї майну і одержаним ними доходам.

У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (п. 8 розділу ІІ Порядку № 205).

Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (п. 12 розділу ІІ Порядку № 205).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 № 205 Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за № 875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

З аналізу наведеного вбачається, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.

З відеозапису проведення 13.07.2020 року співбесіди з ОСОБА_1 встановлено, що членами комісії ставилися позивачу питання, зокрема, стосовно задекларованого ним майна.

Матеріалами справи підтверджено, що перед співбесідою на електронну пошту позивача комісією надсилався лист, яким запропоновано надати інформацію, яка стосується задекларованого майна. Позивачем надано детальну відповідь на поставлені питання, зокрема, стосовно рухомого та нерухомого майна, ким та коли воно придбавалось, та походження коштів на його придбання. Також надано підтверджуючі документи, копії яких містяться в матеріалах справи (Т.1 а.с. 62 - 65).

Так, за договором купівлі - продажу квартири від 01.08.2000 року, укладеного між ОСОБА_4 (Продавець) та ОСОБА_1 , який діяв за згодою матері ОСОБА_3 (Покупець), позивач придбав квартиру АДРЕСА_1 загальною площею 81,7 кв.м.

В наданій комісії відповіді позивач пояснив, що вказана квартира придбана у 2000 році на кошти батьків та до початку роботи позивача в органах прокуратури, де він почав працювати з 2005 року. У 2011 році за договором дарування позивач передав безоплатно у власність 1/2 квартири своїй дружині ОСОБА_5 та 1/2 своїй матері ОСОБА_3 . У 2017 році за договором дарування мати позивача передала йому безоплатно у власність 1/2 вказаної квартири. 01.03.2019 року позивач та його дружина за договором купівлі - продажу здійснили продаж вказаної квартири за 1 982 680,00 грн. На ці кошти придбано дві квартири: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 (1/2 власності). За договором дарування від 23.05.2019 року 1/2 № квартири АДРЕСА_3 позивач передав безоплатно у власність дочці ОСОБА_2 .

За договорами дарування від 12.04.2003 року позивач став власником житлового будинку АДРЕСА_4 . В наданих комісії поясненнях позивач зазначив, що вказаний будинок та земельна ділянка перейшла йому у безоплатну власність від батька також до початку роботи позивача в органах прокуратури, що у 2011 році він передав у власність своїй матері за договором дарування, які у 2017 році за договором дарування знову передані йому безоплатно у власність.

Автомобіль LAND ROVER RANGE ROVER 1998 р.в. позивач придбав за договором купівлі - продажу транспортного засобу від 28.12.2017 року за 122 973 грн., про що також зазначив в поясненнях.

Копії всіх договорів позивачем надано до матеріалів справи, а також було надіслано комісії разом з поясненнями (Т.1 а.с. 66 - 89).

Суд звертає увагу, що позивач також пояснював членам комісії під час співбесіди походження задекларованого майна посилаючись на вказані вище документи.

Незважаючи на що, підставами для прийняття спірного рішення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №16 від 13.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації слугувало виключно те, що прокурором не доведено походження задекларованого майна та виключно на цій підставі у комісії виникли сумніви щодо відповідності позивача вимогам доброчесності. Стосовно професійної діяльності позивача будь-яких зауважень в рішенні не зазначено.

Як свідчать матеріали справи, позивачем подавались декларації до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) (Т.1 а.с. 92 - 110).

Так, абз. 14 ст. 1 Закону України Про запобігання корупції від 14.10.2014 №1700-VII (далі - Закон № 1700-VII) встановлено, що спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК, Національне агентство).

Згідно із п.п. 1, 8 ч. 1 ст. 11 Закону № 1700-VII, до компетенції НАЗК належать повноваження щодо: проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні, діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції; здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 1700-VII, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має, серед іншого, такі права: одержувати в установленому законом порядку за письмовими запитами від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, суб`єктів господарювання незалежно від форми власності та їх посадових осіб, громадян та їх об`єднань інформацію, необхідну для виконання покладених на нього завдань (пункт 1); приймати з питань, що належать до його компетенції, обов`язкові для виконання нормативно-правові акти (пункт 5); отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону (пункт 6); отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, письмові пояснення з приводу обставин, що можуть свідчити про порушення правил етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом, щодо достовірності відомостей, зазначених у деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 9); ініціювати проведення службового розслідування, вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, надсилати до інших спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції матеріали, що свідчать про факти таких правопорушень (пункт 12); складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення (пункт 12-1).

В свою чергу, ч. 1 ст. 48 Закону № 1700-VII встановлено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.

Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством (ч. 3 ст. 48 Закону № 1700-VII).

Згідно з ч. 3 ст. 65 Закону № 1700-VII встановлено, що з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Отже, повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом № 1700-VII.

Відповідно до ч.5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Вказане узгоджується з висновками щодо застосування норм права Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 02.10.2018 у справі № 800/433/17 (П/9901/112/18).

Окрім того, абз. 2 ч. 1 ст. 50 Закону № 1700-VII передбачено, що обов`язковій повній перевірці підлягають декларації службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, суб`єктів декларування, які займають посади, пов`язані з високим рівнем корупційних ризиків, перелік яких затверджується Національним агентством.

Приміткою ст. 50 Закону № 1700-VII визначено, що під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, в цій статті розуміються, поміж інших, прокурори.

Отже, декларації позивача підлягають обов`язковій повній перевірці Національним агентством з питань запобігання корупції.

У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції. У разі виявлення за результатами повної перевірки декларації ознак необґрунтованості активів Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом із відповідними доказами. У разі ненадання суб`єктом декларування у зазначені строки письмових пояснень і доказів чи надання не в повному обсязі Національне агентство інформує про це Національне антикорупційне бюро України та Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру (ч. ч. 2, 3 ст. 50 Закону № 1700-VII).

З вищевикладеного вбачається, що Національне агентство за наслідком виявлення недостовірних відомостей у декларації або ознак необґрунтованості активів, в обов`язковому порядку повідомляється або юридична особа публічного права, в якій працює декларант, або сам суб`єкт декларування.

У свою чергу, будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено та відповідачами не заявлено, до суду відповідних доказів не подано.

Пунктом 2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 (далі - Порядок № 233) передбачено, що комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України Про прокуратуру, розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативно-правовими актами.

Абзацом 3 пункту 15 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Отже, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі надсилати запити, отримувати відповідну інформацію, зокрема, від НАЗК, як від органу, уповноваженого здійснювати перевірку декларацій посадових осіб органів прокуратури. При цьому, повноваженнями на самостійну перевірку відомостей, які містяться в деклараціях, в ході проведення атестації прокурорів кадрова комісія не наділена.

Проте, матеріали справи не містять доказів надсилання кадровою комісією до НАЗК під час проведення атестації позивача запитів на отримання інформації, яка стосується задекларованого ОСОБА_1 майна. Отже, на момент проведення атестації позивача та прийняття оскаржуваного рішення у кадрової комісії були відсутні будь - які відомості від НАЗК та фактично самостійно здійснено перевірку декларацій позивача, результати чого і було покладено в основу спірного рішення, що є порушенням чинного законодавства.

Наголошуючи у спірному рішенні на відсутності доведення законності походження майна позивача, кадровою комісією жодними доказами цього не підтверджено. Такий висновок комісії, який було покладено в основу спірного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та його невідповідність вимогам доброчесності, є ніщо іншим, як суб`єктивною оцінкою, яка зводиться виключно до констатації сумніву у доброчесності прокурора, без жодного належного документального підтвердження та обґрунтування такої невідповідності.

Протокол комісії також не містить обґрунтування висновків стосовно невідповідності позивача вимогам доброчесності, що вказує на те, що голосування членів комісії відбувалось без посилання на належні докази та здійснювалось виключно на підставі внутрішнього переконання за наслідками співбесіди та самостійного опрацювання інформації, визначеної в деклараціях позивача. При цьому, з незрозумілих причин, кадровою комісією не було взято до уваги пояснення позивача у формі відповідей на питання, що стосувались задекларованого майна, які надавалися комісії перед співбесідою, в яких позивач пояснював та підтверджував документально походження свого майна зазначивши, що власником частини майна він став до початку роботи в органах прокуратури (2005 рік).

Отже, посилання комісії на те, що деякі укладені позивачем правочини (договори дарування, ін.) не були ним задекларовані, суд не приймає до уваги як належну підставу для висновку про невідповідність позивача вимогам доброчесності та неуспішне проходження атестації. Крім того, комісією не підтверджено, що при перевірці декларацій позивача у НАЗК виникли стосовно цього питання.

Посилання комісії щодо невідповідності ринкової вартості придбаного позивачем автомобіля LAND ROVER RANGE ROVER 1998 р.в. за 122 973 грн. також є безпідставними, оскільки вказаний автомобіль позивач придбав за договором купівлі - продажу транспортного засобу від 28.12.2017 року, в якому і вказано цю ціну. Посилання на дані, з яких виходила кадрова комісія при формуванні таких висновків, в рішенні відсутнє, до суду таких також не надано.

Пункт 12 Порядку № 233 визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду у справі №9901/831/18 (постанова від 09.10.2019).

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зважаючи на відсутність в оскаржуваному рішенні комісії №16 від 13.07.2020 року мотивів його прийняття, а також відсутність у такому рішенні аргументів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, перевірка на наявність чого здійснюється в межах його атестації, правомірність таких висновків також не доведено відповідачами як суб`єктами владних повноважень під час слухання справи, що є підставою для визнання його протиправним та скасування в судовому порядку.

З огляду на протиправність рішення четвертої кадрової комісії №16 від 13.07.2020 року, прийнятий на підставі цього рішення наказ прокуратури Харківської області №1888к від 18.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора також є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо з`ясування та дослідження судом решти доводів та аргументів, якими позивач (його представники) обґрунтовує свої позовні вимоги стосовно спірних рішення та наказу, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи, зокрема, позивача), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (№ 65518/01; пункт 89), Проніна проти України (№ 63566/00; пункт 23) та Серявін та інші проти України (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Крім того, суд звертає увагу, що решта доводів позову не впливає на висновки суду щодо протиправності та скасування судом оскаржуваних рішення та наказу.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Частиною другою статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, отже встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Днем звільнення вважається останній день роботи.

Як зазначалось судом вище, наказом прокуратури Харківської області №1888к від 18.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області з 20 серпня 2020 року (Т.1 а.с. 48), про що зроблено запис у трудовій книжці.

Отже, наявні підстави для поновлення позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області з 21 серпня 2020 року.

Щодо позовних вимог про виплату позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Положеннями частини 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 Про судове рішення в адміністративній справі задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" №108/95-ВР від 24 березня 1995 року порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року (далі Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Спірний наказ №1888к від 18.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури Харківської області прийнято прокуратурою Харківської області.

Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" №410 від 03.09.2020 року юридичну особу Прокуратура Харківської області перейменовано у Харківська обласна прокуратура без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

В матеріалах справи міститься довідка Харківської обласної прокуратури від 12.10.2020 року № 21-39, в якій вказано заробіток позивача за два місяці перед звільненням (червень та липень 2020 року). Також зазначено, що середньоденний заробіток позивача складає 1 043,83 грн. (Т.1 а.с. 211).

Як встановлено судом, позивача звільнено з займаної посади з 20 серпня 2020 року, який в свою чергу є останнім робочим днем позивача та за який нарахована та виплачена заробітна плата, у зв`язку з чим, саме з 21 серпня 2020 року підлягає стягненню з Харківської обласної прокуратури заробітна плата за час вимушеного прогулу.

Тривалість днів вимушеного прогулу складає 120 робочих днів (з 21.08.2020 по 11.02.2021 р.р.), яка розрахована згідно листа Міністерства соціальної політики України Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік №1133/0/206-19 від 29.07.2019.

Отже стягненню з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.08.2020 року (наступний день після звільнення) по 11.02.2021 року (день постановлення рішення суду про поновлення позивача на посаді) у розмірі 125 259,60 грн. (1 043,83 грн. х 120 робочих днів (з 21.08.2020 по 11.02.2021) = 125 259,60 грн.), з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Стосовно негайного виконання рішення суду в частині, слід зазначити наступне.

Відповідно до пункту 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на відповідній посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

За таких підстав, суд дійшов висновку про задоволення вимог адміністративного позову ОСОБА_1 .

Питання про розподіл судових витрат відповідно статті 139 КАС України не вирішується, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.

Керуючись ст. ст. 2, 6-10, 13-14, 77, 139, 242-246, 250, 255, 295, пп.15.5 п.15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 . адреса: АДРЕСА_5 ) до Харківської обласної прокуратури (, адреса: 61001, м. Харків, вул. Б. Хмельницького, буд. 4), кадрової комісії №4 з атестації прокурорів регіональних прокуратур (адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), третя особа: Офіс Генерального прокурора (, адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №16 від 13.07.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Харківської області №1888к від 18.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області.

Стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.08.2020 року по 11.02.2021 року у розмірі 125259 (сто двадцять п`ять тисяч двісті п`ятдесят дев`ять) грн. 60 коп., з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів, підлягає негайному виконанню.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст рішення виготовлено 22 лютого 2021 року.

Суддя О.В.Шевченко