Справа № 400/5030/20
Суддя: Гордієнко Т. О.
Дата ухвалення: 2021-02-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2021 р. № 400/5030/20
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Гордієнко Т. О. розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом:Департаменту житлово - комунального господарства Миколаївської міської ради, вул. А.Макарова, 7, м. Миколаїв, 54030

до відповідача:Західного офісу Держаудитслужби, вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:Товариство з обмеженою відповідальністю «Арена Спорт 2011», вул. Чкалова, 118-А, м. Миколаїв, 54008

про:визнання протиправним та скасування висновку від 28.10.2020 р., зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Західного офісу Дежаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного Офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 28.10.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-20-005777-с, що була проведена Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що висновок інтерфейс електронного майданчику та платформи PROZZORO не передбачає технічної можливості для заповнення форми оголошення про проведення відкритих торгів окремої позиції з інформацією про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Крім того, відповідно до розділу ІІІ та Додатку 5 тендерної документації передбачено умови надання забезпечення пропозицій, що відповідає приписам ч.1 ст.25 Закону України « Про публічні закупівлі» та дає змогу реалізувати основний принцип проведення публічних закупівель, а саме-рівний доступ до усієї необхідної інформації усім учасникам таких закупівель. В проекті договору, що міститься в додатку 1 тендерної документації передбачені такі умови, керуючись приписами ч.5 ст.41 Закону . При цьому предметом закупівлі є послуги, тому пп.2 п.10.1 договору № 1669 від 08.10.2020 не можу бути застосований. Всупереч п.4 ч.7 ст.8 Закону, висновок Управління не містить опису порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Повноваження щодо проведення моніторингу закупівель з боку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області не розповсюджується на територію Миколаївської області.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову, оскільки при прийнятті спірного висновку дотримані відповідачем вимог, встановлені ч.2 ст.2 КАС України. У висновку правомірно зазначено про порушення позивачем при відображенні інформації в оголошенні п.9ч.2 ст.31 Закону та порядок зміни істотних умов договору, зазначені замовником у пп.2 п.10.1 розділу 10 Договору № 1669 не відповідають вимогам п.2 ч.5 ст.41 Закону № 922.

Ухвалою суду від 11.01.2021 залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю ТОВ «АРЕНА СПОРТ 2011».

Третя особа надала суду пояснення, в яких згодна з вимогами позивача та вважає протиправним висновок про результати моніторингу.

Справа розглянута в порядку спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання. Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (ч. 5 ст. 250 КАС України).

Дослідив докази, суд встановив:

Позивачем було оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів із закупівлі послуг за предметом: «Поточний ремонт сходових клітин із заміною вікон у житловому будинку по вул. Океанівська, 26 в м. Миколаєві (ДК 021:2015 (45260000-7) - покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи)». Номер закупівлі в системі PROZZORO - UA-2020-08-20-005777-C.

За результатами проведеної процедури закупівлі було визначено переможця - Товариство з обмеженою відповідальністю «АРЕНА СПОРТ 2011», з яким було укладено договір № 1669 від 08.10.2020.

Відповідно до наказу Управління від 09.10.2020 № 60 «Про початок моніторингу закупівель», відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2020-08-20-005777-с, здійсненої позивачем.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-20-005777-с від 28.10.2020 №259 зазначено, що результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту дев`ятого частини другої статті 21. За результатами моніторингу встановлено, що порядок зміни істотних умов договору, зазначений Замовником у підпункті 2 пункту 10.1 розділу 10 Договору №1669 не відповідає вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

Пунктом 3 Висновку від 28.10.2020 №259 передбачено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом внесення змін до договору про закупівлю та вжити заходів з недопущення їх в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів».

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель (ст.1 Закону України « Про публічні закупівлі» № 922 від 25.12.2015).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форми документів у сфері публічних закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579).

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Згідно з ч.10,11 ст.8 Закону України №922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.21 Закону України « Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, зокрема

розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Оголошення позивача не містить таку інформацію, тому доводи позивача не спростовують правомірно зазначеного у висновку моніторингу порушення.

Згідно з ч.1, п.2 ч.5 ст.41 Закону України №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Позивач та третя особа в умовах договору передбачила всі підстави передбачені ч.5 ст.41 Закону, тому відповідач у висновку зазначив, що в зв`язку з тим, що предметом договору та закупівлі є послуга, а не товар, зазначення у договорі про збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є недоцільним і зобов`язав у висновку внести зміни до договору про закупівлю. Позивач у позові зазначає, що чітко розуміє, що в даному випадку предметом закупівлі є послуги, а тому пп.2 п.10.1 Договору № 1669 від 08.10.2020 не може бути застосований. Також зазначає, що включення всіх передбачених законом підстав для внесення змін жодним чином не означає обов`язковість їх застосування.

Протиправність висновку обґрунтовує тим, що він не містить опису порушень законодавства у сфері публічних закупівель, всупереч п.4 ч.7 ст.8 Закону України № 922.

Але суд не приймає ці доводи позивача до уваги, оскільки у п.1, 2 Констатуючої частини спірного висновку викладено опис порушення з посиланням на норму права та позивач у позові зрозумів, що вимагає від нього відповідач.

Таким чином, позивач визнав, що п.2 ч.5 ст.41 Закону в умовах договору не потрібно було передбачати, оскільки предметом договору є послуги, а не товар. Але позивач відмовився усувати ці порушення шляхом внесення змін до договору, оскільки не вважає це порушенням.

Суд зазначає, що метою моніторингу закупівлі і є саме дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі для запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, тому ці вимоги до позивача у висновку зазначені правомірно.

Позивач обґрунтовує також протиправність висновку тим, що повноваження щодо проведення моніторингу відповідача не розповсюджується на територію Миколаївської області. Доручення заступника голови Держаудитслужби від 16.06.2020 не могло бути підставою для такого моніторингу, оскільки оголошення про початок проведення закупівлі, оприлюднене лише 20.08.2020.

Відповідно до Наказу Держаудитслужби від 27.08.2020 № 242 « Про внесення змін до положень про офіси Держаудитслужби» п. 1Положення доповнено, що на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

16.09.2020 заступником голови Держаудитслужби надано доручення офісам Держаудислужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедури закупівель з переліком, наведеному додатку. У додатку зазначено, що Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області здійснити моніторинг процедури закупівлі UA-2020-08-20-005777-C.

Відповідач у наданій позивачу відповіді на звернення щодо висновку від 03.11.2020 допустив описку стосовно дати доручення, помилково зазначив дату 16.06.2020 № 003100-18/4943-2020, а доручення складено 16.09.2020 з таким же номером.

Відтак, відповідач здійснив моніторинг процедури закупівлі відповідно до вимог чинного законодавства.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно зі ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості

Позивач не довів суду та не надав належних та допустимих доказів, що висновок про результати моніторингу закупівлі є протиправним, тому позов задоволенню не підлягає.

Судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Департаменту житлово - комунального господарства Миколаївської міської ради (вул. А.Макарова, 7, м. Миколаїв, 54030, ідентифікаційний код 03365707) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007, ідентифікаційний код 40479801) про визнання протиправним та скасування висновку від 28.10.2020 р., зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Строк на апеляційне оскарження рішення суду 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається в порядку та строки, визначені ст.ст. 295-297 КАС України і п. 15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя Т. О. Гордієнко