Справа № 160/13522/19
Суддя: Божко Л.А.
Дата ухвалення: 2021-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 лютого 2021 року м. Дніпросправа № 160/13522/19
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),

суддів: Дурасової Ю.В., Лукманової О.М.,

за участю секретаря судового засідання Новошицької О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Відділу праці та соціально трудових відносин Кам`янської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.05.2020 р.(суддя Коренева А.О.) по справі за позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Відділу праці та соціально трудових відносин Кам`янської міської ради про визнання незаконними дій, визнання протиправними та скасування рішень-,

в с т а н о в и В:

28.12.2014 р. ФОП ОСОБА_1 звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Відділу праці та соціально трудових відносин Кам`янської міської ради про визнання незаконними дій, визнання протиправними та скасування рішень, де просила визнати протиправними та скасувати акт інспекційного відвідування № ОМС-ДН2864/1914/АВ від 04.10.2019 р., постанову № ОМС-ДН2846/1914/АВ/П/ВП/ТД-ФС від 14.11.2019 р. про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами в розмірі 125 190 грн на підставі абз.2 ч.2 ст. 265 КЗпП України та Припис про усунення виявлених порушень № ОМС-ДН2846/1914/АВ/П від 04.10.2019 р.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.05.2020 р. адміністративний позов задоволено частково, визнано протиправними та скасовані припис про усунення виявлених порушень № ОМС-ДН2846/1914/АВ/П від 04.10.2019 р. та постанову про накладення штрафу № ОМС-ДН2846/1914/АВ/П/ВП/ТД-ФС від 14.11.2019 р., а в іншій частині позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване відсутністю підстав для проведення перевірки позивача, що тягне за собою і скасування рішень, прийнятих за її результатами.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, де просили скасувати рішення суду, прийняти нову постанову, де відмовити в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не в повному обсязі досліджені докази, що мали істотне значення для винесення об`єктивного та неупередженого рішення.

На апеляційну скаргу відповідача позивачем надано відзив, де зазначено, що судом першої інстанції винесено законне та обгрунтоване рішення, із дотриманням норм матеріального та процесуального права.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача просив задовільнити апеляційну скаргу, представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечувала.

Дослідивши матеріали справи та докази по справі, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення в зв`язку з наступним.

З матеріалів справи вбачається, що листом № 419 від 01.07.2019 р. відповідач звернувся до позивача про надання інформації з подальшим письмовим підтвердженням стосовно наявних трудових договорів між ФОП ОСОБА_1 та найманим працівником в об`єкті торгівлі, розташованому за адресою АДРЕСА_1 щодо дотримання вимог чинного законодавства України в частині оформлення трудових відносин з найманим працівником.

На лист від 01.07.2019 р. позивач повідомила відповідача про те, що за вказаною адресою вона здійснює підприємницьку діяльність та інших осіб, які підпадають під визначення «наймані працівники» відповідно КЗпП України до праці вона не залучає.

Однак, з службової записки інспектора праці, заступника начальника відділу праці та соціально трудових відносин міської ради від 27.09.2019 р. слідує, що за місцем ведення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 продаж товарів здійснювала жінка, яка представилася сестрою, в зв`язку з чим вбачається можливий факт порушення оформлення трудових відносин.

Наказом відділу праці та соціально трудових відносин Кам`янської міської ради № 5/2846 від 03.10.2019 р. «Про призначення інспекційного відвідування», керуючись Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 823 від 21.08.2019 р. на підставі службової записки від 27.09.20129 р. наказано в період з 03.10.2019 р. по 04.10.2019 р. провести інспекційне відвідування зі здійснення заходів контролю за додержанням законодавства про працю у ФОП ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 ., після чого видано направлення на проведення інспекційного відвідування.

Судом встановлено, що в період з 03.10.2019 по 04.10.2019 посадовою особою відповідача проведене інспекційне відвідування за місцем реєстрації підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , в результаті чого 04.10.2019 р. складений Акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ОМС-ДН2846/1914/АВ, де зафіксовані порушення: ч.1 ст. 21 та ч.1 ст. 24 КЗпП України та винесено припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ДН2846/1914/АВ/П, чим зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути порушення: до 15.10.2019 р., про що належним чином повідомити відповідача і два примірника припису рекомендованим листом з повідомленням направлені позивачу.

Крім того, в акті інспекційного відвідування зазначено, що інспекційне відвідування проведено на підставі наказу від 03.10.2019 р. № 5/2846, та направлення на проведення інспекційного відвідування від 03.10.2019 р. № 5/2846/1914, «на підставі підпункту першого пункту 5 Порядку № 823.

Відповідно «Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 823 від 21.08.2019 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» встановлено, що « 5. Підставами для здійснення інспекційних відвідувань є: 1) звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;…».

Однак, як слідує з матеріалів справи, звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю не було і відповідачем не доведено інше».

Крім того, суд апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання відповідача в апеляційній скарзі на механічну помилку, допущену в акті інспекційного відвідування, де в номері підпункту замість п.п. 3 вказаний п.п. 1, оскільки, даний підпункт в акті написаний не цифрою, а прописом «перший», та, надаючи відзив на позовну заяву, відповідач про допущену технічну помилку не зазначав, наполягаючи на правомірності здійснення перевірки, і даний факт судом першої інстанції не досліджувався.

Крім того, судом встановлено, що 18.08.2017 Міністерством соціальної політики України затверджений наказ № 1338 «Про затвердження форм документів, що складаються при здійсненні заходів державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, зайнятість та працевлаштування інвалідів", в якому затверджена форма акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю».

В акті інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю повинна бути зазначена інформація, зокрема, про: дату та місце складання акту інспекційного відвідування; прізвище, ім`я, по батькові посадових осіб, які проводять інспекційне відвідування з зазначенням номерів службових посвідчень; прізвище, ім`я, по батькові керівника або уповноваженої особи об`єкта відвідування, інших осіб, присутніх при проведенні інспекційного відвідування; найменування об`єкта відвідування та його місцезнаходження; тривалість інспекційного відвідування; дані про останній проведений захід державного контролю; опис стану додержання вимог законодавства про працю; детальне проведення перевірки та опис виявлених порушень; підписи інспекторів праці та керівника об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи.

Також, за загальними вимогами інспекційного відвідування, в акті повинна бути зазначена інформація про працівників, що перебувають або не перебувають у трудових відносинах з керівником об`єкту відвідування, з обов`язковим зазначенням прізвища, ім`я, по батькові встановлених осіб, документів, які посвідчують особу, або інших даних, що підтверджують особу робітників.

Однак, як слідує з акту інспекційного відвідування, в ньому в якості порушення керівником об`єкту відвідування законодавства про працю вказаний факт допуску ФОП ОСОБА_1 працівника - «жінки пенсійного віку» без укладання трудового договору, не вказані її прізвище, ім`я та по батькові, в зв`язку з чим наведену особу не можна ідентифікувати для повного дослідження обставин справи з подальшим прийняттям законного рішення.

Тобто, акт інспекційного відвідування не може вважатись належним доказом правопорушення та підставою для притягнення керівника об`єкту відвідування до відповідальності, що відповідає правовій позиції Верховного Суду (постанова від 02.12.2020 р. по справі №200/902/20-а.

Крім того, судом встановлено, що 31.10.2019 р. в зв`язку з ненадходженням у встановлений строк підписаного примірника припису, був складений акт № ОМС-ДН2846/1914/АВ/П/ВП про відмову від підпису, один з яких направлений об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Листом без дати ФОП ОСОБА_1 повідомила Начальника відділу праці та соціально трудових відносин Камянської міської ради про те, що 08.11.2019 р. отримала від відповідача акт про відмову від підпису. Крім того, ОСОБА_1 в листі повідомила, що в зв`язку з погіршенням стану здоров`я, яке підірване щотижневими перевірками з боку інспектора праці і не можливістю подальшого зайняття підприємницькою діяльністю, нею прийняте рішення про здачу в оренду тимчасової споруди за адресою АДРЕСА_1 .

Згідно договору оренди тимчасової споруди від 01.09.2019 р. встановлено, що ОСОБА_1 , як орендодавець, та ОСОБА_2 , як орендар, уклали даний договір, про передачу в оренду в тимчасове платне користування тимчасову споруду, розташовану в АДРЕСА_1 .

Однак, як вбачається з матеріалів справи, зазначений договір оренди ні під час перевірки та після неї відповідачу не надавався.

Відповідно Порядку №823 від 21.08.2019р. «24. Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

У приписі зазначається строк для його виконання. У разі встановлення строку більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи щодо усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці згідно з визначеною у приписі періодичністю.

Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.

Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.

25. Стан виконання припису перевіряється після закінчення зазначеного в ньому строку виконання. Якщо об`єкт відвідування не надав відповіді або надав її в обсязі, недостатньому для підтвердження факту виконання припису, проводиться інспекційне відвідування або невиїзне інспектування з підстави, наведеної у підпункті 11 пункту 5 цього Порядку.

26. У разі відмови об`єкта відвідування або уповноваженою ним особою від підписання або у разі неможливості особистого вручення акта та/або припису акт та припис складаються одночасно у трьох примірниках.

Два примірники акта та припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування та невиїзного інспектування.

Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці нарочно або поштовим відправленням з описом вкладення підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.

У разі ненадходження протягом семи робочих днів з дня, що настає за днем відправлення об`єкту відвідування, підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Як слідує з матеріалів справи оскаржуваний припис про усунення вивлених порушень № ОМС ДН2846/1914/АВ/П у 3 примірниках складений 04.10.2019 р., строк усунення порушень в приписі зазачений до 15.10.2019 р., два примірника припису направлені об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням та в зв`язку з ненадходжженням у встановлений строк підписаного примірника припису, складений акт про відмову від підпису від 31.10.2019 р., один примірник якого направлений об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення, що отриманий позивачем, лише, 08.11.2019 р.

Згідно повідомлення відділу праці та соціально трудових відносин № 928 від 06.11.2019 р. ФОП ОСОБА_1 повідомлялася про отримання начальником відділу акту за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, в ході чого виявлені факти використання праці неоформлених працівників для розгляду справи про накладення штрафу, під час чого буде досліджуватися та вирішуватися питання наявності підстав для накладення штрафу. Дане повідомлення направлене об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Як вбачається з матеріалів справи зазначений лист позивач отримала, лише, 21.11.2019 р., тобто після того, як постановою відділу праці та соціально трудових відносин Кам`янської міської ради про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС- ДН2846/1914/АВ/П/ВП/ТД-ФС від 14.11.2019 р. на ФОП ОСОБА_1 на підставі абз.2 ч.2 ст. 265 КЗпП України накладено штраф у розмірі 125 190 грн.

Відповідно «Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 823 від 21.08.2019 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» встановлено, що « 3. Справа про накладення штрафу розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку.

Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника».

Так, судом встановлено, що інспекційне відвідування відбулося 04.10.2019 р., повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу датоване 06.11.2019 р., постанова про накладення штрафу прийнята 14.11.2019 р., тобто до закінчення 45 денного строку з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів.

Крім того, судом встановлено, що позивач під час інспекійного відвідування не була присутня, 08.11.2019 р. отримала акт про відмову від підпису від 31.10.2019 р. та повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу отримала, лише, 21.11.2019 р., тобто вже після накладення на неї штрафу.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження виконання відповідачем наведених вище вимог, та належні докази не були надані відповідачем і під час апеляційного провадження.

Згідно з частиною другою статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що відповідачем не доведена правомірність прийнятого рішення, а тому вимоги позивача підлягають задоволенню.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскільки її доводи не спростовують висновок суду першої інстанції, та рішення суду залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 315,316, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Відділу праці та соціально трудових відносин Кам`янської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.05.2020 р. залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня викладення повного тексту постанови.

Головуючий - суддя Л.А. Божко

суддя Ю. В. Дурасова

суддя О.М. Лукманова