Справа № 520/13529/2020
Суддя: Шляхова О.М.
Дата ухвалення: 2021-02-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2021 р. № 520/13529/2020

Харківський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Шляхової О.М., розглянувши у порядку письмового провадження в приміщенні суду адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Чугуївський комунальний комплекс" (вул. Гвардійська, буд. 38, м. Чугуїв, Харківська область, 63503, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, ), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "СПЕЦБУД-3 ЛТД" (вул. Мироносицька, буд. 30, м. Харків, 61002, ) про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство "Чугуївський комунальний комплекс" звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбуд - 3 ЛТД", в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок (ID UA-M-2020-09-17-000035) про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-16-003569-с, яка проведена Комунальним підприємством "Чугуївський комунальний комплекс".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, який оприлюднено 18.09.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-16-003569-с Комунального підприємства "Чугуївський комунальний комплекс", є протиправним з тих підстав, що висновки моніторингу щодо порушення замовником вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставними, оскільки посилання на конкретну марку барової установки БМ-271 в технічній специфікації є обгрунтовним, так як "Нарізання щілин в асфальтобетонному покритті баровою установкою БМ-271 " є єдиною розцінкою (нормою витрат) відповідно до ВБН Д.2.2-2018-045-2001, що може застосовуватись замовником під час здійснення поточного ремонту доріг для нарізання щілин в асфальтобетонному покритті. Відомчі ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи є обов`язковими для робіт, що здійснюються за рахунок бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності. При цьому позивачем у повній мірі дотримано вимоги частини 3 ст. 23 Закону, зокрема, додано вираз "або еквівалент" до кожного посилання у технічній специфікації до тендерної докуметації, як це передбачено підпунктом 6.6. пункту 6 розділу III тендерної документації. Позивач вказує, що ч. 2 ст. 22 Закону України містить обов`язковий перелік складових тендерної документації. При цьому ч. 3 ст. 22 Закону надає можливість замовнику зазначити і іншу інформацію, яку вважає за необхідне. Крім того, посилання на тип та марку асфальтобетонних сумішей, наведені в технічній специфікації, не є посиланням на тип, марку або конкретний процес, місце походження чи чи спосіб виробництва, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, а свідчить лише про технічні, функціональні та якісні характеристики матеріалів або їх еквівалентів. що повинні використовуватись надавачем послуг під час здійснення поточного ремонту та відомості про які зазначені замовником на виконання вимог частини 1 статті 23 Закону, з урахуванням норм абзацу другого частини 3 статті 23 Закону. Стосовно встановлення відповідності тендерної пропозиції учасника - ТОВ "Спецбуд-3 ЛТД" вимогам тендерної документації, зокрема, в частині документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, замовник виходив з того, що на виконання умов підпункту 3)5.3.3 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації ТОВ "Спецбуд-3 ЛТД" надані листи-відгуки ТОВ "Момот-Бетон" та ТОВ "ТЕМ СХІД", а довідки, надані ТОВ "Спецбуд-3 ЛТД" на виконання підпункту 6.3 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації, підтверджують інформацію про наявність у ТОВ "Спецбуд-3 ЛТД" для нарізання щілин в асфальтобетонному покритті нарізника швів Cedima CF-12.1В - еквіваленту барової установки БМ-271, а також підтверджують відповідність учасника умовам підпункту 1)5.3.1 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації. Тобто, ТОВ "Спецбуд-3 ЛТД" відповідає зазначеному кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону щодо наявності у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, і у замовника були відсутні підстави відхилення тендерної пропозиції цього учасника згідно вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Ухвалою суду від 04.11.2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

Представник відповідача, Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України надав відзив на позов, в якому просив у задоволенні позовних вимог відмовити з огляду на те, що за результатами моніторингу Офісом встановлено порушення зі сторони КП "Чугуївський комунальний комплекс" вимог частини 4 статті 23 та абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент». За таких умов, позивач посилаючись у технічній сецифікації на конкретний тип та марку повинен був зазначити обгрунтування необхідності застосування саме цієї марки барової установки БМ-271, марки та типу асфальтобетонних сумішей, марку техніки, чим порушено вимоги частини 4 статті 23 Закону. Також відповідач зазначає, що замовником не відхилено тендерної пропозиції ТОВ "Спецбуд-3 ЛТД" - учасника, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону. Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, замовник не відхилив пропозицію ТОВ «Спецбуд-3 ЛТД», визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю послуг.

Представник третьої особи - ТОВ "Спецбуд-3 ЛТД" своїм правом на надання пояснень не скористався.

Ухвалою суду від 11.02.2021 року закрито підготовче провадження та призначено судовий розгляд справи по суті.

Від представника позивача через канцелярію суду надійшло клопотання щодо винесення судового рішення у справі в порядку письмового провадження.

Представник третьої особи в судове засідання не прибув, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлявся належним чином, жодних заяв чи клопотань від нього не надходило.

Представником відповідача надано через канцелярію суду клопотання про відкладення судового засідання з метою ознайомлення зі змістом відповіді на відзив, складання заперечень та залучення до участі у судовому засіданні особи, яка склала висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 КАС України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи.

Підготовче засідання у справі закінчене 11.02.2021. Клопотань зі сторони відповідача про залучення третіх осіб до закінчення підготовчого засідання до суду не надходило.

Крім того, представником позивача суду не надавалась відповідь на відзив.

Враховуючи вищевикладене, підстав для відкладення розгляду справи, суд не вбачає.

Відповідно до частини 3 статті 252 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважає можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Суд, вивчивши доводи позову та заперечень проти нього, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що 17.09.2020 Державною аудиторською службою північно-східного офісу Держаудитслужби України прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі за предметом "Поточний ремонт дороги по вул. Пирогова у м.Чугуїв Харківської області" (код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 961 200,00 грн.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2020-07-16-003569-с відповідач 18.09.2020 склав та оприлюднив Висновок про результати моніторингу закупівлі (далі по тексту - Висновок) в електронній системі закупівель, яким встановлено порушення позивачем законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї.

У висновку встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Відповідач у своєму висновку зазначає, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (редакція від 19.04.2020) (далі - Закон), розгляду та оцінки тендерних пропозицій, наявності підстав для відхилення тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності укладання додаткової угоди та її оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства "Чугуївський комунальний комплекс" (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 16.07.2020 року, тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Євродорбуд-Плюс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецбуд-3 ЛТД" (далі - ТОВ "Спецбуд-3 ЛТД"), протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 10.08.2020 №25 та від 12.08.2020 №30, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю послуг від 28.08.2020 №218, звіт про результати проведення процедури закупівлі від 28.08.2020, додаткову угоду від 03.09.2020 №1.

Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в технічній специфікації додатку 1 до тендерної документації Замовником зазначено про необхідність виконання робіт з нарізання щілин в асфальтобетонному покритті баровою установкою БМ-271 (глибина щілини 600 мм) та робіт з використанням сумішей асфальтобетонних гарячих і теплих, що застосовуються у верхніх шарах покриттів (дрібнозернисті, тип Б, марка 1).

Однак, відповідно до вимог частини четвертої статті 23 Закону технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Таким чином, у технічній специфікації, Замовником здійснено посилання на конкретну марку барової установки БМ-271, конкретну марку та тип асфальтобетонних сумішей, без обґрунтування на те наявних потреб, чим порушено вимоги частини четвертої статті 23 Закону.

В ході моніторингу питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлено, що вимогами тендерної документації, а саме підпунктом 5.3 пункту 5, зазначено, що одним із документів для документального підтвердження інформації щодо досвіду виконання аналогічного договору (договорів) за предметом закупівлі є лист-відгук від контрагента за наданим аналогічним договором (за кожним наданим аналогічним договором), інформація про який (які) наведена учасником у таблиці за формою II, про належне виконання учасником аналогічного договору (кожного з відповідних наданих аналогічних договорів), з посиланням на номер та дату договору, предмет договору, суму виконання договору, а також з інформацією про якість виконаних робіт (наданих послуг) і відсутність претензій з боку контрагента.

Так, у складі тендерної пропозиції ТОВ "Спецбуд-3 ЛТД" до аналогічних договорів надано листи-відгуки від ТОВ "Момот-Бетон" та ТОВ "ТЕМ СХІД", в яких відсутня інформація щодо відсутності претензій з боку контрагента, як того вимагалось підпунктом 5.3 пункту 5 тендерної документації.

Крім того, аналізом укладеного договору про закупівлю послуг від 28.08.2020 № 218 з додатками до нього встановлено, що у локальному кошторисі на будівельні роботи №1 зазначено про виконання робіт з нарізання щілин в асфальтобетонному покритті баровою установкою БМ-271 (глибина щілини 600 мм).

Проте, відомість ресурсів до локального кошторису №1 не містить інформації щодо наявності в учасника власної або орендованої барової установкою БМ-271. Згідно зазначеної відомості, у ТОВ "Спецбуд-3 ЛТД" наявні орендовані нарізчики швів Cedima CF-12.1B, які за технічними характеристиками не відповідають вимогам Замовника в частині нарізання щілин в асфальтобетонному покритті (глибина щілини 600 мм).

Таким чином, Замовником порушено вимоги абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію ТОВ "Спецбуд-3 ЛТД", визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю послуг від 28.08.2020 № 218.

За результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини четвертої статті 23 Закону.

За результатами моніторингу питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону.

За результатами моніторингу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, наявності підстав для відхилення тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності укладання додаткової угоди та її оприлюднення - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону Укпаїни "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів, щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини.неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач 24.09.2020 направив заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі UA-M-2020-09-17-000035.

Будь-якої відповіді за результатами розгляду вказаних заперечень матеріали справи не містять.

Вважаючи висновок протиправним та необґрунтованим, позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з метою захисту свого порушеного права.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII (далі по тексту Закон України №2939-XII).

Згідно зі статтею 1 Закону України №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону України №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі по тексту Положення № 43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п. 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Підпунктами 16, 20, 23 пункту 6 Положення №43 передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Підпунктом 9 пункту 4 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Вказане узгоджується з положеннями статті 10 Закону України №2939-ХІІ, згідно з якою визначені права органу державного фінансового контролю.

Зокрема, у пункті 7 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Згідно з ч. 2 ст. 15 Закону України №2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі по тексту - Закон України №922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з приписами статті 11 Закону України №922-VIII для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 16 Закону України №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з частиною 4 статті 16 Закону України № 922-VIII документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону України №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до ч. 1, п.п. 1-2 ч. 2 ст. 22 Закону України №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною першою статті 28 Закону України №922-VIII передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно зі статтею 30 України №922-VIII у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Частиною першою статті 31 Закону України №922-VIII замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Додатком №4 до тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Вказаний додаток містить перелік документів, які надаються учасником для підтвердження інформації про відповідність учасника таким критеріям.

Відповідно до статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі по тексту - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення", зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за № 654/32106, затверджено, зокрема Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі по тексту - Порядок).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої цим наказом, в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (пункт 4 розділу І Порядку).

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (пункт 5 розділу І Порядку).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (пункт 6 розділу І Порядку).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, у пункті 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Судом встановлено, що предметом оскарження є Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторінгу закупівлі на відкритих торгах від 18.09.2020, який за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Згідно з п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Як установлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб усунути виявлені порушення, встановлені відповідачем, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Суд вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 (№К/9901/1118/20), від 10.12.2020 у справі №160/6501/19 (№К/9901/5997/20).

З огляду на наведене, суд зазначає про наявність підстав для задоволення позовних вимог і зазначає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування.

Інші доводи сторін по суті спору не впливають на результати розгляду справи та, на переконання суду, не потребують правової оцінки.

При цьому, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На переконання суду, позивачем надано належні та допустимі докази в обґрунтування заявлених ним позовних вимог, в той час як відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування правомірності прийняття оскаржуваного висновку з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, не виконано, а тому, беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову в повному обсязі.

Відповідно до частини 2 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Оскільки, матеріали справи не містять доказів понесення сторонами витрат пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, розподіл судових витрат судом не здійснюється.

Керуючись статтями 255, 257, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Комунального підприємства "Чугуївський комунальний комплекс" (вул. Гвардійська, буд. 38, м. Чугуїв, Харківська область, 63503, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, ), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "СПЕЦБУД-3 ЛТД" (вул. Мироносицька, буд. 30, м. Харків, 61002, ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 18.09.2020 (ID UA-M-2020-09-17-000035) про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-16-003569-с, яка проведена Комунальним підприємством "Чугуївський комунальний комплекс".

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.М. Шляхова