Справа № 813/2831/16
Суддя: Мричко Наталія Іванівна
Дата ухвалення: 2021-02-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа №813/2831/16
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року місто Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої - судді Мричко Н.І.,

за участі секретаря судового засідання Кулик С.В.,

представника позивача Мартиневича Ю.О.,

представника відповідача Франків Л.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного агентства рибного господарства України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

19.08.2016 ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Державного агентства рибного господарства України (далі відповідач; Держрибагентство), в якому, із урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 20.12.2016, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства рибного господарства України від 21.07.2016 №38-ТО «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити ОСОБА_1 на роботі (посаді) начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області з 22.07.2016;

- стягнути з Державного агентства рибного господарства України на користь ОСОБА_1 36624 гривень середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 28.12.2016 у задоволенні позову відмовлено.

Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 30.03.2017 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 28.12.2016 у справі № 813/2831/16 без змін.

Постановою Верховного Суду від 19.03.2020, постанову Львівського окружного адміністративного суду від 28.12.2016 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 30.03.2017 скасовано, а справу № 813/2831/16 направлено на новий судовий розгляд до Львівського окружного адміністративного суду.

Справа надійшла до Львівського окружного адміністративного суду 02.04.2020.

За результатом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу передано для розгляду судді Львівського окружного адміністративного суду Мричко Н.І.

Ухвалою від 03.04.2020 прийнято до провадження адміністративну справу №813/2831/16 та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження.

01.06.2020 до суду від позивача надійшла заява про зменшення позовних вимог (вх. № 27198), в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства рибного господарства України від 21.07.2016 №38-ТО «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- змінити дату звільнення ОСОБА_1 із посади начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області на 23.11.2017 із внесенням відповідних змін до трудової книжки;

- стягнути на користь ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з 22.07.2016 по 23.11.2017 з вирахуванням відповідних загальнообов`язкових внесків і платежів.

01.06.2020 суд постановив ухвалу про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою від 21.09.2020 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивача звільнено з роботи у період його тимчасової непрацездатності, без урахування переважного права на залишення на роботі. Відповідач не запропонував усі наявні вакантні посади, на які позивач міг претендувати з урахуванням кваліфікації. Крім цього, відповідач, за наявності вакантної посади начальника новоутвореного Управління Державного рибного господарства у Львівській області, яка є рівнозначною займаній позивачем раніше посаді та відповідає його кваліфікації, на заміщення якої він успішно пройшов конкурс й отримав відповідні рекомендації, зобов`язаний був перевести позивача на таку посаду. Позивач вважає, що у випадку дотримання відповідачем вимог законодавства, він мав бути переведений на нову посаду без втрати заробітної плати, трудового стажу тощо.

Заперечення відповідача щодо позовних вимог обґрунтовані тим, що ліквідація установи передбачає фактичну ліквідацію всіх посад такої установи. При цьому відсутня можливість здійснити переведення на іншу посаду в установі, що ліквідується. Посада начальника Львіврибохорони, яку займав позивач, не є рівнозначною посаді начальника Управління Державного рибного господарства у Львівській області, а тому позивачу запропоновано нижчу вакантну посаду посаду головного спеціаліста Сектору організаційного забезпечення та звітності Управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області, проте таку позивач не прийняв. Усі інші посади були нижчими за посаду, на яку взяв позивач участь у конкурсі. Крім цього, відповідач вважає, що зміна дати звільнення позивача є втручанням у дискреційні повноваження Держрибагенства.

У судовому засідання представник позивача позовні вимоги підтримав. Просив суд позов задовольнити повністю.

У судовому засіданні представник відповідача проти позовних вимог заперечила. Просила суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом Державного агентства рибного господарства України від 14.12.2012 №233-О від «Про призначення ОСОБА_1 » позивач призначений на посаду начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області, як такий, що успішно пройшов конкурсний відбір та перебував у кадровому резерві.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2015 №894 «Питання функціонування територіальних органів Державного агентства рибного господарства» (із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 04.02.2016 №86) вирішено:

- ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державного агентства рибного господарства України (далі - Держрибагентство) за переліком згідно з додатком 1, серед яких Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області (пункт 1 постанови);

- погодитися з пропозицію Міністерства аграрної політики та продовольства України щодо утворення територіальних органів Держрибагентства як структурних підрозділів апарату Держрибагентства за переліком згідно з додатком 2, серед яких Управління Держрибагентства у Львівській області (пункт 2 постанови);

- установлено, що правонаступником майна територіальних органів Держрибагентства, що ліквідуються згідно з пунктом 1 цієї постанови, є Держрибагентство (пункт 3 постанови).

Наказом Держрибагентства №369 від 30.11.2015 «Про ліквідацію територіальних органів Держрибагентства України» вирішено ліквідувати територіальні органи Держрибагентства як юридичні особи публічного права до кінця 2015 року, утворено комісії з ліквідації цих територіальних органів, затверджено орієнтовний план заходів, пов`язаних з їх ліквідацією, та зобов`язано начальника відділу роботи з персоналом попередити начальників та заступників начальників територіальних органів про наступне вивільнення у зв`язку з ліквідацією територіальних органів Держрибагентства.

04.01.2016 позивача відповідно до статті 49-2 Кодексу законів про працю України попереджено про наступне вивільнення із займаної посади начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області на підставі пункту 1 частини першої статті 40 зазначеного Кодексу.

29.06.2016 позивача ознайомлено із пропозицією вакантної посади головного спеціаліста сектору організаційного забезпечення та звітності в новоутвореному Управлінні Держрибагентства у Львівській області.

Наказом Держрибагентства від 21.07.2016 №38-ТО «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади у зв`язку з ліквідацією Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області як юридичної особи публічного права, відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Підставою для звільнення позивача в оскаржуваному наказі зазначено попередження про наступне звільнення від 04.01.2016, а також листи Міністерства агарної політики та продовольства України від 16.06.2016 №37-25-3-7/8987 та Львівської обласної державної адміністрації від 11.05.2016 №5/6-3662/0/2-16-4, якими погоджено його звільнення з посади відповідно до Порядку призначення на посади та звільнення з посад керівників територіальних органів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.01.2012 №45, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин.

22.07.2016 Держрибагентство листом поінформувало позивача про звільнення, а також запропонувало йому прибути до Управлення кадрової роботи та з питань державної служби цього Агентства для ознайомлення з наказом та отримання трудової книжки.

Вважаючи наказ Державного агентства рибного господарства України від 21.07.2016 №38-ТО «Про звільнення ОСОБА_1 » протиправним, позивач звернуся з відповідним позовом до суду.

При вирішенні спору по суті суд виходив з наступного.

Основоположні засади реалізації права на працю визначені положеннями статті 43 Конституції України, якою закріплено, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Статтею 83 Закону України «Про державну службу» визначені підстави припинення державної служби. Зокрема, пунктом 4 частини першої статті 83 вказаного Закону передбачено припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 зазначеного Закону).

Відповідно до частини першої статті 87 зазначеного Закону, однією із підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Частиною третьою статті 87 Закону України «Про державну службу» встановлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої вказаної статті визначається законодавством про працю.

Звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Питання порядку вивільнення працівників врегульовано статтею 49-2 КЗпП України, за правилами якої про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці (частина перша). При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (частина друга). Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно (частина третя).

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Під час розгляду спорів, пов`язаних зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

У правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду України від 1 квітня 2015 року у справі №6-40цс15, на який з-поміж іншого у своїх доводах посилався позивач, зазначено, що, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Зі змісту постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2015 №894 «Питання функціонування територіальних органів Державного рибного господарства» слідує, що відбулася ліквідація територіального органу Держрибагенства (Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області) як юридичної особи публічного права, із одночасним утворенням територіального органу (Управління Держрибагентства у Львівській області) як структурного підрозділу апарату цього Агентства.

Окрім цього, вказаною постановою Уряду України установлено, що правонаступником майна територіальних органів, що ліквідуються, є Держрибагентство; на Держрибагентство також покладено обов`язок забезпечити здійснення територіальними органами, що ліквідуються, функцій та повноважень, покладених на зазначені органи, до утворення територіальних органів як структурних підрозділів апарату Державного агентства рибного господарства. Отже, має місце зміна внутрішньої (організаційної) структури органу

Ця обставина може бути підставою для звільнення працівників територіального органу за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами, за умови дотримання власником вимог частини другої статті 40, статей 42, 43, 49-2 КЗпП України.

З оскарженого наказу вбачається, що позивача звільнено у зв`язку з ліквідацією Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області.

Таким чином, з огляду на відсутність фактичної ліквідації Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області відповідач протиправно та безпідставно звільнив позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

На виконання вказівок Верховного Суду щодо дослідження виконання відповідачем вимог закону в частині обов`язку запропонувати позивачу іншу посаду або роботу при вивільненні, у тому числі й в інших структурних підрозділах Держрибагентства, суд встановив таке.

Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 вказаної статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою-третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених вказаним Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Суд встановив, що з попередженням про майбутнє вивільнення позивач ознайомлений під підпис 04.01.2016.

З матеріалів справи видно, що наказом Держрибагентства «Про введення в дію структури та штатного розпису апарату Державного агентства рибного господарства України» від 14.12.2015 № 383 з 14.12.2015 введено в дію структуру та штатний розпис апарату Державного агентства рибного господарства України.

Згаданим наказом затверджено штат в кількості 1494 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 2257336,00 грн.

Згідно з вказаною структурою в Управлінні Держрибагентства у Львівській області затверджено 31 штатну одиницю.

Суд звертає увагу на те, що починаючи з 14.12.2015 по дату звільнення позивача структура та штат Держрибагентства не змінювався.

У судовому засіданні представник відповідача пояснила, що станом на дату попередження позивача про наступне вивільнення в Управлінні Держрибагентства у Львівській області була вакантною 31 посада, у тому числі посада начальника управління, яку займав позивач до його звільнення.

Разом з тим, одночасно із попередженням Держрибагентство будь-які вакантні посади позивачу не пропонувало.

З єдиною пропозицією вакантної посади головного спеціаліста сектору організаційного забезпечення та звітності в новоутвореному територіальному органі Держрибагенства позивач ознайомлений лише 29.06.2016. При цьому, в розписці про ознайомлення він зазначив, що про прийняте рішення повідомить додатково.

Суд зауважує, що у штатному розписі Державного агентства рибного господарства України, згідно з наказом Держрибагентства «Про введення в дію структури та штатного розпису апарату Державного агентства рибного господарства України» від 14.12.2015 №383, відсутня така посада як спеціаліст сектору організаційного забезпечення та звітності.

Тобто відповідач запропонував позивачу неіснуючу посаду.

У подальшому листом від 05.07.2016 Держрибагентство звернулося до позивача з проханням у строк до 15.07.2016 (включно) повідомити про своє рішення стосовно працевлаштування на запропоновану посаду.

У відповідь на цей лист, позивач 15.07.2016 поінформував, що за відсутності будь-якої інформації щодо результату його участі в конкурсі на вакантну посаду начальника новоутвореного територіального органу Держрибагентства, який відбувся ще у березні 2016 року, не може повідомити про свою згоду чи незгоду працевлаштуватися на запропоновану посаду.

Суд не погоджується з оцінкою відповідача такої відповіді позивача як відмову від запропонованої посади, оскільки зі змісту такої вбачається неможливість позивачем повідомлення про згоду чи незгоду працевлаштуватися на запропоновану посаду внаслідок відсутності інформації щодо результату його участі в конкурсі на вакантну посаду.

Крім наведеного, попри наявність вакантних посад, відповідач не надав доказів відсутності можливості подальшого використання позивача на службі.

Враховуючи встановлені обставини, суд дійшов висновку про те, що відповідач не виконав вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача, оскільки не запропонував йому наявну в агентстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

На виконання вказівок Верховного Суду щодо оцінки доводів позивача про звільнення його у період тимчасової непрацездатності, суд зазначає таке.

Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 вказаної статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Таким чином, трудове законодавство, окрім переліку підстав розірвання трудового договору за ініціативою працедавця, встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачений частиною третьою статті 40 КзПП України - заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.

Як видно з листка непрацездатності від 12.08.2016 серії АГС № 416648, позивач у період з 14 липня по 13 серпня 2016 року хворів.

Таким чином, з огляду на висновок суду щодо відсутності такого факту як ліквідація Держрибагентства, то звільнення позивача 21.07.2016, тобто у період його тимчасової непрацездатності, суперечить положенню частини третьої статті 40 КЗпП України, а відтак є протиправним.

З таких підстав, суд дійшов висновку про те, що наказ наказ Державного агентства рибного господарства України від 21.07.2016 №38-ТО «Про звільнення ОСОБА_1 » прийнятий не на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано, недобросовісно, без дотримання принципу рівності перед законом та непропорційно. Таким чином, вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до положень частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, закон не наділяє суд повноваженнями щодо обрання іншого захисту трудових прав, ніж вказані в частині першій статті 235 КзПП України. Встановивши, що звільнення позивача відбулося з порушенням встановленого законом порядку, суд вважає, що відновлення прав позивача можливе у спосіб поновлення такого на посаді.

Дослідивши штатний розпис на 2015 рік Державного агентства рибного господарства України, суд вказує на відсутність у ньому такої посади як начальник Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області.

Відтак, суд з урахуванням статті 235 КЗпП України вважає за можливе та необхідне поновити позивача на посаді в Управлінні Держрибагентства у Львівській області рівнозначній посаді начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області з 22.07.2016.

При цьому, суд зазначає про відсутність можливості самостійно визначити рівнозначну посаду, на яку необхідно поновити позивача, оскільки це питання належить до виключної компетенції відповідача.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді необхідно допустити до негайного виконання.

Щодо позовної вимоги про змінення дати звільнення позивача із посади начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області на 23.11.2017 із внесенням відповідних змін до трудової книжки, то суд не вбачає підстав для її задоволення, оскільки такими повноваженнями (дискреційними) наділений лише роботодавець.

Щодо стягнення з Державного агентства рибного господарства України на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає таке.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Суд зазначає, що відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 8 розділу 4 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з частиною другою пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Суд встановив, що на виконання постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 27.03.2017 у справі № 876/10404/16 наказом Державного агентства рибного господарства України «Про призначення ОСОБА_1 » від 21.11.2017 № 128-ТО позивача з 23.11.2017 призначено на посаджу начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Львівській області як такого, що успішно пройшов конкурсний відбір у відповідності до Закону України «Про державну службу».

Таким чином, період з 22.07.2016 по 22.11.2017 є періодом вимушеного прогулу, за який Державне агентство рибного господарства України, повинно виплатити позивачу середній заробіток та відповідно становить 336 робочих дні.

Суд встановив, що згідно з відомостями заробітна плата позивача за два календарні місяці роботи, що передують дню звільнення (за травень 2016 року 7120,70 грн та за червень 2016 року 6134,40 грн) становить 13255,10 грн без врахування податків і зборів, відповідно середньоденний заробіток (13255,10 грн / 39 робочих дні) становить 339,87 грн.

Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає 114196,32 грн (336 * 339,87 грн) без урахування обов`язкових платежів та податків.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць.

З огляду на вказане, рішення суду в частині стягнення на користь позивача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в розмірі 6627,55 грн без урахування обов`язкових платежів та податків необхідно допустити до негайного виконання.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України та частини третьої статті 2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами статті 78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити частково.

Щодо стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу, суд зазначає наступне.

Стаття 132 КАС України встановлює, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Витрати на професійну правничу допомогу належать до витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Принцип співмірності витрат на оплату послуг адвоката запроваджено у частині п`ятій статті 134 КАС України. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно з частиною сьомою статті 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Зазначені вимоги кореспондуються з положеннями частини третьої статті 143 КАС України, якими передбачено, що якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог.

Таким чином, необхідною умовою для відшкодування витрат на правничу допомогу є подання стороною детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про їх відшкодування.

Відповідно до частини дев`ятої статті 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Згідно з положеннями статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Аналіз наведених положень процесуального закону дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката, пов`язані з розглядом справи, підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

При цьому, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26.02.2015 у справі «Баришевський проти України», від 10.12.2009 у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12.10.2006 у справі «Двойних проти України», від 30.03.2004 у справі «Меріт проти України», заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Отже, при визначенні суми відшкодування витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, слід виходити з реальності цих витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, з огляду на конкретні обставини справи.

Суд зазначає, що на підтвердження витрат, понесених на професійну правничу допомогу, мають бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Суд при вирішенні вказаного питання враховує висновки Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені у постанові від 22.11.2019 у справі №810/1502/18.

Суд також зазначає, що в пункті 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30.09.2009 №23-рп/2009 передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Суд встановив, що між позивачем (клієнт) та адвокатом Мартиневичем Юрієм Олександровичем (адвокат) укладено угоду про надання правової допомоги від 05.04.2020, згідно з умовами якої адвокат приймає доручення клієнта на надання йому правової допомоги. Відповідно до підпункту 3.2. пункту 3 вказаної угоди гонорар та витрати на виконання доручення вносяться клієнтом на підставі актів виконаних робіт (наданих послуг).

Згідно з актом виконаних робіт від 14.10.2020 адвокат надав позивачу наступні правові послуги:

- ознайомлення з матеріалами справи, підготовка правової позиції та заяви про зменшення позовних вимог 3500,00 грн;

- представництво у судових засіданнях 5000,00 грн.

З меморіального ордеру від 16.10.2020 вбачається проведення позивачем оплати за послуги згідно з угодою про надання правової допомоги у справі № 813/2831/16 у розмірі 8500,00 грн.

Вирішуючи питання співмірності витрат адвоката, заявлених до стягнення, суд зазначає, що стаття 134 КАС України не позбавляє права суду перевіряти дотримання позивачем вимог частини п`ятої статті 134 щодо співмірності заявлених до стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Суд вказує на те, що при визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, слід керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та суті виконаних послуг.

На підставі системного аналізу матеріалів справи та долучених представником позивача доказів на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу, суд вважає що ознайомлення з матеріалами справи, підготовка правової позиції та заяви про зменшення позовних вимог (3500,00 грн) не відповідають критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності).

Крім цього, враховуючи встановлення усіх обставин при первинному розгляді справи, необґрунтованими є витрати за участь у судових засіданнях 5000,00 грн.

Суд також зазначає, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду за результатами розгляду справи №200/14113/18-а ухвалив постанову від 26.06.2019, в якій сформував правову позицію, згідно з якою, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої було ухвалено рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір витрат, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору.

Вказаний висновок Верховного Суду у відповідності до приписів частини п`ятої статті 242 КАС України та частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд враховує під час вирішення такого питання.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини щодо присудження судових витрат, суд при розподілі судових витрат має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності) та критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «East/WestAllianceLimited» проти України», оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10% від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «Ботацці проти Італії» (Bottazzi v. Italy), № 34884/97).

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що сума судових витрат на правничу допомогу, яку позивач просить стягнути за рахунок відповідача, підлягає зменшенню у зв`язку з відсутністю ознак співмірності, визначених частиною п`ятою статті 134 КАС України.

Таким чином, заявлені позивачем до відшкодування 8500,00 грн витрат на правничу допомогу є необґрунтованими, не відповідають реальності таких витрат, розумності їхнього розміру, а їх стягнення з відповідача становить надмірний тягар для останнього, що суперечить принципу розподілу таких витрат. Заявлений розмір витрат не є співмірним із складністю справи та обсягом виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), із реальним часом витраченим адвокатом та із обсягом наданих адвокатом послуг (виконаних робіт).

Відтак, з огляду на викладене, суд, виходячи з критерію пропорційності вважає, що розмір витрат на правничу допомогу, що підлягає стягненню з відповідача повинен становити 2000,00 грн.

Щодо судового збору, то суд зазначає, що позивач звільнений від його сплати відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись статтями 2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства рибного господарства України від 21.07.2016 №38-ТО «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді в Управлінні Держрибагентства у Львівській області рівнозначній посаді начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Львівській області з 22.07.2016. Рішення суду в частині поновлення на посаді допустити до негайного виконання.

Стягнути з Державного агентства рибного господарства України (, місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 45-а) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 114196 (сто чотирнадцять тисяч сто дев`яносто шість) грн 32 коп., з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства. Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 6627 (шість тисяч шістсот двадцять сім) грн 55 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства допустити до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити повністю.

Стягнути з Державного агентства рибного господарства України (, місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 45-а) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 2000 (дві тисячі) грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне рішення суду складене 22 лютого 2021 року.

Суддя Мричко Н.І.