Справа № 160/5932/20
Суддя: Шлай А.В.
Дата ухвалення: 2021-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 лютого 2021 року м. Дніпросправа № 160/5932/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Шлай А.В. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Кругового О.О.,

за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 р. (суддя Верба І.О.) в адміністративній справі №160/5932/20 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення № 157 від 02.04.2020 кадрової комісії № 1 (Першої кадрової комісії) про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 403к від 30.04.2020 про звільнення з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020; поновити на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури; стягнути з прокуратури Дніпропетровської області (Дніпропетровська обласна прокуратура нова назва) на користь позивача за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.05.2020 до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом визначеним Постановами Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, та № 1155 від 11.12.2019 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020, з урахуванням пункту 3 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 р., ухваленим за результатами розгляду справи в порядку загального позовного провадження, позов задоволено частково. Суд визнав протиправним та скасував наказ прокуратури Дніпропетровської області № 403к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020, поновивши його на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15.05.2020 та стягнувши з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 по 13.10.2020 у розмірі 112 778,40 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог судом відмовлено.

Рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку сторонами.

Позивач в апеляційній скарзі вказує на те, що судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення № 157 від 02.04.2020 кадрової комісії № 1 (Першої кадрової комісії) про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Суд першої інстанції не врахував ту обставину, що відповідачами не було спростовано доводи позивача щодо несправності системи під час проходження тестування. Відповідачами не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку за захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфідеційності та захисту від втручання третіх осіб. Звіт про результати тестування атестації прокурорів регіональних прокуратур Користувача U6 не містить посилання на дату його створення, як і підпису особи, якою було створено вказаний звіт, що унеможливлює встановлення його походження. В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, за якими критеріями здійснювався добір членів Першої кадрової комісії та правомірності її створення. На думку позивача, спірне рішення № 157 кадрової комісії № 1 від 2 квітня 2020 р. винесено неповноважним органом та не може слугувати підставою для його звільнення. Значна кількість сформульованих питань на іспиті у формі анонімного тестування стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід не враховує рівень професійності та компетентності прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності. Також, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо необґрунтованості застосування при розрахунку середнього заробітку постанови Кабінету Міністрів України «Про умови оплати праці прокурорів» № 1155 від 11.12.2019. Суд був зобов`язаний застосувати коефіцієнт підвищення посадового окладу з 16.01.2020 4,023. Позивач в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржене рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та винести нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

У письмовому відзиві, поданому до суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора просить залишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, оскаржене рішення суду першої інстанції, якою ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні позову, залишити без змін. Офіс Генерального прокурора зазначає, що доводи ОСОБА_1 щодо незаконності утворення, діяльності та прийняття спірного рішення №157 ґрунтуються на його припущеннях, які не підтверджені належними та допустимими доказами. Сам факт звернення позивача із заявою про технічний збій програмного забезпечення та про погане самопочуття після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності. Із заявою про перенесення тестування через погне самопочуття ОСОБА_1 до членів Комісії не звертався. Безпідставними є доводи позивача про відсутність доказів забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, оскільки законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань». Згідно роздруківки деталей іспиту, ОСОБА_1 самостійно закінчив тестування достроково за 1 годину 12 хвилин 24 секунди, в той час як на відповіді надається 1 година 40 хвилин. Зазначена обставина свідчить про повне проходження позивачем етапу атестації. Жодних зауважень під час проходження тестування, а також за отриманим негативним результатом ОСОБА_1 не висловлювалось, про що свідчить його підпис у відомості. Також позивачем безпідставно заявлені вимоги про підвищення заробітної плати при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки згідно абз. 3 пункту 3 Прикінцевих і перехідних положень Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до дня звільнення, переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету міністрів України № 505 від 31.05.2012. Позивач не пройшов атестацію, не переведений до Офісу Генерального прокурора, тому вимога про стягнення середнього заробітку, який в десять разів перевищує розмір заробітної плати працюючого прокурора, є дискримінаційною.

Рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку також Офісом Генерального прокурора та Дніпропетровською обласною прокуратурою. Скаржники, кожний окремо, просять скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити ОСОБА_1 у повному обсязі. Скаржники зазначають, що позивач, який не пройшов атестацію, не може бути поновлений на посаді в органах прокуратури, оскільки це є порушенням конституційного принципу рівності громадян та надання йому привілеїв перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Суд першої інстанції допустив вільне трактування закону, доповнивши текст підпункту 2 пункту 19 розділу Ш «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ формулюванням із Закону України «Про прокуратуру», фактично змінивши зміст застосованої норми, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про відсутність правових підстав для звільнення позивача з посади. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 роз ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, який відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру». Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» , у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

У письмовому відзиві на апеляційні скарги відповідачів ОСОБА_1 вказує на правильність висновків суду першої інстанції про те, що відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури унеможливлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Позивач просить відмовити у задоволенні апеляційних скарг відповідачів.

У судовому засіданні скаржники, кожний окремо, підтримали вимоги та доводи своїх апеляційних скарг.

Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом першої інстанції встановлено наступні обставини у справі:

ОСОБА_1 з 2007 року проходив публічну службу в органах прокуратури. Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області від 25.07.2016 № 929к, у зв`язку із змінами у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області, перейменуванням «управління підтримання державного обвинувачення в суді» в «управління підтримання обвинувачення в суді», «відділу забезпечення державного обвинувачення у регіоні» у «відділ забезпечення обвинувачення в регіоні», «відділу підтримання державного обвинувачення в апеляційному суді» у «відділ забезпечення обвинувачення в апеляційному суді», «відділу забезпечення підтримання державного обвинувачення у регіоні та апеляційному суді у місті Кривому Розі» у «відділ забезпечення обвинувачення в регіоні та апеляційному суді у місті Кривому Розі (наказ Генеральної прокуратури України від 19.07.2018 № 84ш), наказано (т.2 а.с.16): вважати працівника управління підтримання державного обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області наступним працівником: молодшого радника юстиції Сироткіна Сергія Андрійовича прокурором відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області. Національна академія прокуратури України 11.12.2018 отримала сертифікат, згідно із яким отримала виключні майнові права на об`єкт інтелектуальної власності «Прикладне програмне забезпечення інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань» (т.2 а.с.226, т.3 а.с.151). ОСОБА_1 10.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію (т.2 а.с.210, т.3 а.с.114, 178). Генеральний прокурор 23.12.2019 прийняв наказ № 351, яким днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020 (т.3 а.с.113, 244). Наказом Генерального прокурора № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» від 27.12.2019 вирішено перейменувати юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань (т.3 а.с.245-246). Наказами Генерального прокурора від 07.02.2020: № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено першу кадрову комісію у визначеному складі (т.1 а.с.47, 177, т.3 а.с.109-111, 213-214); № 78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу кадрову комісію у визначеному складі (т.1 а.с.48, 178, т.3 а.с.215-216); № 79 «Про створення робочої групи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», з метою забезпечення організації і технічного супроводу роботи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено робочу групу у визначеному складі (т.1 а.с.49-54, 179-184, т.3 а.с.219-221). Перелік тестових питань розміщено на веб-сайті Генеральної прокуратури України (т.1 а.с.56-109, 186-237). Відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 № 1, затверджено графік складання іспиту 04.03.2020 групою 1, адреса проведення тестування м. Київ, проспект Перемоги, 40б, в якому за порядком номером 354 зазначено: ОСОБА_1 (т.1 а.с.108-120, 238-250). ОСОБА_1 02.03.2020 о 09 годин 24 хвилини 17 секунд за логіном НОМЕР_1 розпочав тестування, тривалість тестування 100 хвилин, кількість балів для проходження іспиту 70. Завершено тестування 02.03.2020 о 10 годині 36 хвилин 41 секунду, час витрачений на тестування 1 година 12 хвилин 24 секунди, тест не складено, набраний бал 61 (т.2 а.с.169-191, т.3 а.с.128-138, т.4 а.с.24-46).У відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, підписаної головою та секретарем Першої кардової комісії, за порядковим номером 12 ОСОБА_1 проставив власноруч підписи про отримання логіна u7 та ознайомлення із результатами тестування (т.2 а.с.212-213, т.3 а.с.115-116, т.4 а.с.49). Протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 02.03.2020, серед інших, вирішено перше питання порядку денного щодо допуску прокурорів до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які успішно пройшли тестування на знання і вміння застосовувати закон 02.03.2020 (додаток 1); другого питання порядку денного щодо затвердження списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 02.03.2020 (додаток 2) (т.3 а.с.247-251). Додатком 2 до протоколу № 5 від 02.03.2020 за порядковим номером 80 зазначено ОСОБА_1 (т.4 а.с.47-48). Листом від 02.03.2020 вих. № 20320-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» принесла вибачення за серйозні технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020 та призвели до тимчасового зриву тестування під час його проведення, на цьому етапі вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі (т.4 а.с.12-13). Засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 02.04.2020 оформлено протоколом № 7, одноголосним рішенням по першому питанню порядку денного вирішено на підставі пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221, за результатами тестування осіб згідно із переліком (додаток 1 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації (т.3 а.с.117-126). Додатком 1 до протоколу від 02.04.2020 № 7 визначено список з 121 осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, та не подали заяви про оскарження результатів, серед яких за порядком номером 99 зазначено ОСОБА_1 (т.3 а.с.120-123). Кадрова комісія № 1 02.04.2020 прийняла рішення № 157 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» (т.1 а.с.20, 151, т.2 а.с.19, 211, т.3 а.с.177). Прокурором Дніпропетровської області 30.04.2020 видано спірний наказ № 403к, яким, керуючись пунктом 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказано (т.1 а.с.21, 152, т.2 а.с.17-18): звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020; підстава: рішення кадрової комісії № 1. З цим наказом позивач ознайомлений 13.05.2020 (т.2 а.с.17-18). До трудової книжки серія НОМЕР_2 внесено запис за порядковим № 17 про звільнення (т.1 а.с.22-26, 153-157). Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп» визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (т.3 а.с.112, 241).

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Разом з цим, суд першої інстанції визнав протиправним звільнення позивача, яке відбулось на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII за відсутності перелічених у вказаній нормі підстав.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697). Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена №1697, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до ч 3 ст.16 Закону №1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Відповідно до п.2 ч. 2 ст.41 Закону №1697 повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст.51 Закону №1697, згідно із п.9 ч.1 якої прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі також Закон №113).

За приписами абз. 1 п. 7, 9, пп.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, та звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697 за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Спірним наказом позивача звільнено з займаної посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як встановлено під час розгляду справи, скорочення посади, яку займав позивач до його звільнення із органів прокуратури, та ліквідація вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади не проводилася, реорганізація прокуратури Дніпропетровської області, у відповідності до передбаченого законом порядку не здійснювалась.

В той же час на момент звільнення позивача з посади п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, а Законом №113 не внесено змін або доповнень до п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №169.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає законним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про протиправне звільнення позивача у зв`язку із чим спірний наказ прокуратури Дніпропетровської області № 403к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 підлягає скасуванню.

Позивач вважає помилковим висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення його позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення № 157 від 02.04.2020 кадрової комісії № 1 (Першої кадрової комісії) про неуспішне проходження ним атестації. Доводи позивача зводяться до незаконного, на його думку, утворення комісії, несправності системи під час проходження тестування, недоведення відповідачами наявності системи захисту інформації від втручання третіх осіб.

Колегія суддів звертає увагу, що усі ці доводи позивача, яка викладались ним у позовній заяві, ретельно перевірені судом першої інстанції. Посилання позивача на неправомочність кадрової комісії, з огляду на найменування, суд вважав необґрунтованими, оскільки різне зазначення найменування кадрової комісії носить формальний характер - зміна у формулюванні назви комісії з цифрової на літерну чи зміна порядку слів у її назві ніяким чином не впливає на зміст прийнятого комісією рішення, та на юридичні наслідки, що настали через неуспішне проходження прокурором атестації.

Доводи позивача, які викладені в апеляційній скарзі жодним чином не спростовують вказаного висновку суду першої інстанції і не містять обґрунтування їх невідповідності нормам матеріального права.

Обставина несправності системи під час проходження тестування, недоведення відповідачами наявності системи захисту інформації від втручання третіх осіб також не встановлені судом першої інстанції під час розгляду справи. Слід звернути увагу на те, що судом першої інстанції враховано лист від 02.03.2020 вих. № 20320-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» (т.4 а.с.12-13), в якому підтверджена обставина наявності технічних проблем, які мали місце під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020. Однак, як правильно встановив суд першої інстанції, першим тестом, за яким позивач набрав менше, ніш прохідний бал, був тест на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора. Відтак, його доводи щодо неякісної роботи системи при проходженні першого етапу тестування колегія суддів вважає також неспроможними.

Поновивши позивача на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15.05.2020, суд стягнув з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 по 13.10.2020 у розмірі 112 778,40 грн.

Однак, позивач з таким рішенням не погоджується, вважаючи за необхідне при розрахунку середнього заробітку застосувати коефіцієнт 4,023 з 16.01.2020 на підставі постанови Кабінету Міністрів України «Про умови оплати праці прокурорів» № 1155 від 11.12.2019.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, пп. «з» п. 1, 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу; обчислення середньої заробітної плати здійснюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно з п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснено судом першої інстанції на підставі довідки прокуратури Дніпропетровської області за вих. № 18-95вн.20 від 01.07.2020 відповідно до якої середньомісячна заробітна плата позивача за останні повні два місяці роботи (березень та квітень 2020 року) складає 22 555,68 грн, а середньоденна заробітна плата 1 074,08 грн (т.2 а.с.14-15).

Доводи позивача про застосування при розрахунку середнього заробітку постанови Кабінету Міністрів України «Про умови оплати праці прокурорів» № 1155 від 11.12.2019 суд першої інстанції також не залишив поза увагою і вказав на те, що розрахунок середнього заробітку здійснено, виходячи із фактично отриманого заробітку позивача в прокуратурі Дніпропетровської області.

Щодо доводів позивача про нездійснення судом першої інстанції розподілу судових витрат на підставі статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів зазначає, що вирішення зазначеного питання врегульовано статтею 252 цього ж Кодексу шляхом винесення додаткового рішення.

Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Зважаючи на те, що висновки суду першої інстанції відповідають обставинам справи, оскаржене рішення суду першої інстанції скасуванню не підлягає. Апеляційні скарги мають бути залишені без задоволення у зв`язку з тим, що наведені в них доводи не знайшли свого підтвердження при їх розгляді.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 р. в адміністративній справі №160/5932/20 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 03 лютого 2021 р. і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 17 лютого 2021 р.

Головуючий - суддя А.В. Шлай

суддя Т.С. Прокопчук

суддя О.О. Круговий