Справа № 640/1160/20
Суддя: Оксененко Олег Миколайович
Дата ухвалення: 2021-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1160/20 Суддя (судді) першої інстанції: Катющенко В.П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Лічевецького І.О.,

Мельничука В.П.,

При секретарі: Лащевської Д.О.,

За участю позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: Борисочевої Н.М.,

представника відповідача: Плясун Г.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення Четвертої кадрової комісії №19 від 19.12.2019 про неуспішне проходження ним атестації;

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2145ц про його звільнення з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

- поновити його на посаді прокурора відділу Офісу Генерального прокурора, яка рівнозначна посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 по день ухвалення судового рішення, без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що рішення четвертої кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації останнім є немотивованим, необґрунтованим та незаконним, а тому підлягає скасуванню.

Також, звернув увагу, що згідно наказу позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Поряд з цим, ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України не відбувалась, а фактично було змінено назву Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора без зміни її завдань та функцій.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2020 року позовні вимоги - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 4 від 19.12.2019 за №19 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України №2145ц від 21.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019.

Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами з 25.12.2019.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 06.10.2020 в сумі 279431,78 грн.

У задоволенні інших позовних вимог - відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами з 25.12.2019 та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 30247,77 грн.

В апеляційній скарзі, відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог - відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскільки за результатом проведення співбесіди кадровою комісією з атестації прокурорів було ухвалено рішення про неуспішне проходження проходження позивачем атестації № 4 від 19.12.2019 року, тому підстави для скасування такого рішення відсутні.

При цьому, кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації.

У даному випадку, повноваження кадрових комісій є дискреційними та суди не повинні здійснювати перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми статті 235 КЗпП України, оскільки захист прав позивача повинен відьуватись у спосіб поновлення на посаді згідно норм Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX.

Також, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, подав апеляційну скаргу, в якій, просить скасувати вказане судове рішення в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 279 431, 78 грн та у цій частині прийняти нове рішення, яким стягнути середній заробіток у розмірі 1 077 799, 19 грн.

Вказана апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не було застосовано коефіцієнти підвищення посадових окладів, встановлених згідно постанови Кабінету Міністрів України №1155 від 11.12.2019.

Оскільки розмір посадового окладу позивача складає до 15 січня 2020 року - 7 140 грн. а з 16 січня 2020 року по даний час - 28 815 грн, відтак позивачу належить до виплати середній заробіток у розмірі 1 077 799, 19 грн.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 2011 року працював в органах прокуратури, з 10.12.2019 - на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.

Разом з тим, 21.12.2019 Генеральним прокурором прийнято наказ № 2145ц, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям правомірності, оскільки ґрунтується виключно на припущеннях, вказане свідчить про наявність правових підстав для скасування рішення четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 № 19.

Крім того, враховуючи, що оскаржуваний наказ Генерального прокурора № 2145ц від 21.12.2019 не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить конкретних підстав для його прийняття, позаяк відбулась лише зміна власної назви відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, тому такий наказ також є протиправним та підлягає скасуванню.

Як наслідок, слід стягнути з відповідача середній середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 06.10.2020 (1440,37 грн х 194 дня) становить загальну суму 279 431,78 грн.

Колегія суддів погоджується у повній мірі з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Так, до 25.09.2019 частиною першою статті 7 Закону №1697-VII визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Однак, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі Закон № 113-IX) були внесені зміни у Закон №1697-VII.

Пунктом 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У свою чергу, пунктом 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

За змістом пунктів 10, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 13 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З огляду на вказані норми, Законом № 113-IX визначено умови проходження прокурорами атестації, за наслідками проведення якої кадрові комісії повинні прийняти відповідні рішення.

За приписами підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Як свідчать матеріали справи, Наказом Генерального прокурора від 12.11.2019 №276 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено Четверту кадрову комісію.

На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX 15.10.2019 позивач подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

У свою чергу, відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Пунктом 9 Порядку №221 встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У додатку 2 до Порядку №221 встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий:

«На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

Відповідно до пункту 10 Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Таким чином, у відповідності до вказаних вимог подана заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відповідно до п. 5 розділу І Порядку № 221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Разом з тим, ні Порядок № 221, на Закон № 113-ІХ не містять чітких критеріїв/показників збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

При цьому, Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З матеріалів справи вбачається, що за наслідками дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконання позивачем практичного завдання відповідно до розділу IV Порядку №221, на засіданні Четвертої кадрової комісії (протокол від 19.12.2019 №4) комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Згідно вказаного рішення під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з неповідомленням в установлений законом спосіб про факт тиску з боку керівника підрозділу Генеральної прокуратури України та можливого схиляння до надання завідомо неправдивих показань;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у кримінальному провадженні, в якому переслідувались учасники Революції Гідності, що може свідчити про брак незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, а також сприяло зниженню авторитету прокуратури і довіри громадян до неї;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неправильним вирішенням практичного завдання, оскільки помилково вказано, що ухвала суду відповідає вимогам Кримінального кодексу та Кримінального процесуального кодексу. При цьому, у вирішенні наявне протиріччя, оскільки далі вказано на можливість прокурора оскаржити цю ухвалу.

Однак, додані до матеріалів справи докази не містять підтвердження допущення позивачем порушень вимог професійної етики та доброчесності та відповідно, його невідповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Крім того, Протокол №4 засідання Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 також не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 .

З огляду на вказане, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, його професійної етики та компетентності, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Крім того, посилання Кадрової комісії в оскаржуваному рішенні від 19.12.2019 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» на «наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності» не дають змоги встановити, у зв`язку з чим конкретно позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, і жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила комісія під час ухвалення оспорюваного рішення, і мотивів його прийняття.

У даному випадку, колегія суддів враховує постанову Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 9901/641/18, в якій суд зазначив, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів…

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Главі ІІ Положення № 143/зп-16 (п.п. 1-10) питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті , що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003р. у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Наведення мотивів ухваленого рішення є об`єктивною і формальною гарантією, якої вимагає пункт 45 Висновку № 1 КРЄС».

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що визначення поняття «доброчесність прокурора» у законодавстві України відсутнє, з огляду на що, суд критично сприймає висновок Четвертої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

Крім того, судом першої інстанції вірно звернуто увагу на те, що cумніви у відповідності прокурора професійної компетентності Комісія обґрунтувала виключно неправильним вирішенням позивачем практичного завдання.

За умовами завдання № 9 позивачу необхідно було надати відповідь, чи вірно кваліфіковано дії особи у наведеній ситуації? Надати оцінку законності ухвали суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності. Як діяти прокурору у цій ситуації? Чи є підстави для оскарження судового рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності? Якщо так, то які?

Позивач у відповіді вказав, що дії особи кваліфіковані правильно. При цьому, ухвала суду про звільнення від кримінальної відповідальності відповідає вимогам КК України та КПК України. Також пояснив, що прокурор вправі оскаржити рішення суду з підстав, що положення статті 45 КК України визначають, що від кримінальної відповідальності звільняється особа, якщо остання вчинила один злочин. У даному випадку особою вчинено два злочини.

З огляду на вказане, такий висновок позивача є правильним, що підтверджується відповіддю на питання практичного завдання № 9.

Вказане свідчить про необґрунтованість висновку відповідача про невідповідність професійної компетентності позивача.

Таким чином, слід погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що рішення 19.12.2019 № 19 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є немотивованим, тобто прийнятим з порушенням принципу адміністративної процедури, у зв`язку з чим є протиправним та підлягає скасуванню.

Твердження апелянта про те, що здійснення оцінки щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та встановлення відповідність прокурора цим вимогам належить до виключної компетенції кадрової комісії колегія суддів оцінює критично, оскільки у даній справі суд не перебирає на себе повноваження кадрової комісії щодо проведення атестації прокурорів, а лише надає оцінку зовнішній стороні рішення, а саме тому, чи є воно обгрунтованим.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2145ц, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Як вже зазначалось, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII передбачено дві підстави для звільнення прокурора: 1) ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З огляду на вказане, звільняючи позивача із займаної посади відповідач мав зазначити у наказі про звільнення конкретну підставу, визначену наведеним пунктом частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

При цьому, колегія суддів враховує, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що 28.12.2019 проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Втім, доказів скорочення посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, а також ліквідації вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади, суду не надано.

Крім того, у силу вимог частин першої та п`ятої статті 104 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Відповідно до частини першої статті 110 ЦК України юридична особа ліквідується: 1) за рішенням її учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, в тому числі у зв`язку із закінченням строку, на який було створено юридичну особу, досягненням мети, для якої її створено, а також в інших випадках, передбачених установчими документами; 2) за рішенням суду про ліквідацію юридичної особи через допущені при її створенні порушення, які не можна усунути, за позовом учасника юридичної особи або відповідного органу державної влади; 3) за рішенням суду про ліквідацію юридичної особи в інших випадках, встановлених законом, - за позовом відповідного органу державної влади.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що ліквідація - це така форма припинення юридичної особи, при якій припиняються всі її права та обов`язки, у тому числі вся чисельність працівників скорочується та весь штат працівників ліквідується.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15.

З огляду на вказане, колегя суддів приходить до висновку, що у даному випадку відбулося лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора, без процедури ліквідації чи реорганізації, адже зміна назви юридичної особи без здійснення фундаментальних/істотних змін у роботі не може вважатись ліквідацією/реорганізацією та створювати наслідки, визначені у п. 9 частиною першою статті Закону №1697-VII .

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є, у даному випадку, необґрунтованим.

Відтак, застосування в оскаржуваному наказі про звільнення п. 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, з урахуванням також того, що під час розгляду цього спору по суті, не було підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

З огляду на викладене суд вважає обґрунтованими твердження позивача щодо невідповідності наказу про звільнення позивача вимогам Закону № 1697-VII, оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

При цьому, колегія суддів враховує, що єдиною підставою для видання спірного Наказу було рішення кадрової комісії.

Враховуючи, що судом визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 4 від 19.12.2019 № 19, яке слугувало підставою для видання наказу № 2145ц від 21.12.2019, тому позовні вимоги позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2145ц та поновлення останнього на посаді в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України з 25.12.2019, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відтак, протиправність наказу вказує на необхідність поновлення позивача з 25.12.2019 на посаді в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу Офісу Генерального прокурора, яка рівнозначна посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України.

Частиною другою ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Із пункту 5 вказаного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Аналогічна правова позиція висловлена колегією суддів Верховного Суду у постанові від 24.10.2018 у справі №820/5932/16.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року (справа № 11-134ас18) підтримала правову позицію, сформульовану раніше Верховним Судом України, та вказала, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Як свідчать матеріали справи, довідки Генеральної прокуратури України від 10.02.2020 № 21-229зп вбачається, що загальна сума заробітної плати за останні два місяці проходження служби позивача становить 61935,98 грн, у тому числі: за 22 дня жовтня 2019 року - 31592,74 грн, за 21 день листопада 2019 року - 30343,24 грн.

Відтак, середньоденна заробітна плата позивача становить 1440,37 грн.

Суд першої інстанції, обчислюючи кількість днів вимушеного прогулу позивача виходив з того, що останнього звільнено з 25.12.2019, а дана справа вирішена 06.10.2020, тому вимушений прогул складає 194 робочих днів, відтак позивачу належить до сплати 279431,78 грн.

Однак, позивач звертає увагу, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

Позивач вважає, що з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу 4,04 його середньоденна заробітна плата складає до 15 січня 2020 року - 7 140 грн. а з 16 січня 2020 року по даний час - 28 815 грн, відтак належить до виплати середній заробіток у розмірі 1 077 799, 19 грн. з урахуванням вказаного показника.

Однак, вказані доводи позивача колегія суддів вважає помилковими, оскільки застосування ж коефіцієнтів, зокрема коєфіцієнта 4,04 згідно постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.

У свою чергу, згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Отже, у даному випадку є неможливим застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту 4,04.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Інші доводи апеляційних скарг не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді І.О. Лічевецький

В.П. Мельничук