Справа № 420/6303/20
Суддя: Зуєва Л.Є.
Дата ухвалення: 2021-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/6303/20
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючої судді Зуєвої Л.Є.,

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.,

при секретарі Цехмейстренко Ю.В..,

за участі представника апелянта та відповідачів - Двірської В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Міністерства юстиції України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження в місті Одеса о 12:50 год. у справі за позовом ОСОБА_1 до Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

В липні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, Міністерства юстиції України, в якій просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України № 3 від 02.03.2020 року про притягнення судового експерта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування до неї дисциплінарного стягнення у вигляді попередження;

- виключити з реєстру атестованих судових експертів записи про притягнення судового експерта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України №3 від 02.03.2020 року.

В обґрунтування позову зазначалось, що позивач не погоджується з рішенням Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України №3 від 02.03.2020 року, а саме в частині притягнення її до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді попередження, оскільки дане рішення приймалось на підставі рецензії, що містить недостовірні відомості.

Також, позивач зазначив, що на підставі оскаржуваного рішення до Реєстру атестованих судових експертів - внесено інформацію про застосування до судового експерта дисциплінарного стягнення у вигляді попередження, що на думку позивача завдає значної шкоди в її діловій репутації.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року позов задоволено.

Не погоджуючись з таким рішенням, Міністерство юстиції України подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Доводами апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції не врахував того, що оскаржуване рішення від 02.03.2020 року № 3 прийняте в результаті обговорення питань, розгляду документів та з урахуванням усних та письмових пояснень позивача, присутньої на засіданні Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при міністерстві юстиції України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого проступку. На думку апелянта, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні погодився з фактом наявності порушень вимог законодавства України про судову експертизу під час складання позивачем висновку судової будівельно-технічної експертизи, однак все одно задовольнив позовні вимоги позивача.

Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу, зі змісту якого вбачається, що позивач не погоджується з вимогами апеляційної скарги та вважає, що доводи апелянта є безпідставними. Позивач також зазначив, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено законне і обґрунтоване рішення з додержанням норм матеріально та процесуального права, оскільки Центральною експертно-кваліфікаційною комісією, разом з іншими порушеннями, зокрема в супереч вимогам пункту 12 положення про Центральну експертно-кваліфікаційну комісію при Міністерстві юстиції України та атестацію судових експертів, не вказано встановлених обставин з посиланням на досліджені дисциплінарною палатою ЦЕКК документи, матеріали та пояснення судового експерта, мотивів, з яких ЦЕКК дійшла висновку щодо притягнення судового експерта до дисциплінарної відповідальності та не зазначено в чому саме виразилось недотримання вимог п.4 розділу ІІ Інструкції.

Також, 25 січня 2020 року позивачем надано пояснення, в яких зазначено, що при складанні висновку № 67 від 21.05.2019 року, позивачем не було допущено виходу за межі компетенції судового експерта за спеціальністю 10.6 «Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів», а вказані в рецензії на висновок експерта зауваження, що дані питання не входять в перелік питань Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень є безпідставними, оскільки науково-методичні рекомендації - це рекомендації, а не зобов`язання до застосування. Тому, позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що до Міністерства юстиції України надійшла скарга щодо порушень судовим експертом ОСОБА_1 вимог законодавства України про судову експертизу під час складання висновку судової будівельно-технічної експертизи від 21.05.2019 року № 67.

В подальшому, з метою перевірки відповідності висновку № 67 вимогам нормативно-правових актів у частині його складання і оформлення, правильності застосування методів дослідження, його було прорецензовано Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України.

За результатами рецензування, Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України встановлено, що в цілому оформлення висновку судової будівельно-технічної експертизи № 67 від 21.05.2019 року для подання до суду за матеріалами справи № 509/11/17 відповідає вимогам ЦПК України і відомчої «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», яку затверджено Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5.

Рецензентом також зазначено, що експертиза № 67 від 21.05.2019 року за вирішенням питань, які виходять за межі компетенції експерта за спеціальністю 10.6, в цілому негативно впливають на достовірність висновків.

02.03.2020 року, Центральна експертно-кваліфікаційна комісія при Міністерстві юстиції України прийняла рішення № 3, згідно якого вирішила притягнути судового експерта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосувати до неї дисциплінарне стягнення у вигляді попередження.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що положенням «Про експертно-кваліфікаційну комісію та атестацію судових експертів» встановлено вичерпний перелік стягнень, які повинні застосовуватися з урахуванням обставин вчинення певних дій експертом та їх наслідків. Рішення №3 від 02 березня 2020 року про притягнення судового експерта до дисциплінарної відповідальності ґрунтується лише на абстрактних посиланнях згідно характеру допущених позивачем недоліків, таким чином застосоване до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді попередження, не відповідає тяжкості вчиненого проступку та обставин, за яких на думку комісії вчинено проступок, а також без врахування результатів роботи експерта за попередні роки.

Отже, у даній справі, важливе значення для вирішення спору має характер допущених позивачем, на думку рецензента, порушень окремих вимог Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень під час складання експертного висновку та чи є порушення таких рекомендацій безумовною підставою для притягнення судового експерта до дисциплінарної відповідальності та дотримання Центральною експертно-кваліфікаційною комісією вимог законодавства щодо процедури під час складання та оформлення оскаржуваного рішення.

Статтею 1 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Висновок експерта для суду не є особливим доказом і оцінюється за загальними правилами оцінки доказів, однак до його оцінки потрібен специфічний підхід, оскільки цей доказ обґрунтований спеціальними знаннями, якими не володіють суб`єкти призначення експертиз.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Відповідно до ч.1 ст. 12 Закону України «Про судову експертизу» незалежно від виду судочинства судовий експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок.

Частинами 2 та 3 статті 21 Закону України «Про судову експертизу» передбачено, фахівці, які не є працівниками державних спеціалізованих установ і мають на меті здійснювати експертну діяльність, проходять навчання з відповідної експертної спеціальності в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України з урахуванням обмежень, передбачених законом.

Для забезпечення належного професійного рівня фахівці, які не є працівниками державних спеціалізованих установ і отримали кваліфікацію судового експерта, крім тих, які мають науковий ступінь, один раз на три роки повинні пройти стажування в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України відповідно до спеціальності та підтвердити рівень своїх професійних знань.

Інструкцією про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 12.12.2011 року № 3505/5 (далі Інструкція № 3505/5), визначено особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах (далі - судовий експерт), а також порядок здійснення контролю за дотриманням цими експертами вимог нормативно-правових актів з питань судово-експертної діяльності та методик проведення судових експертиз.

Відповідно до пункту 4 розділу III Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 12.12.2011 № 3505/5, судовий експерт здійснює судово-експертну діяльність тільки з тих видів судових експертиз і експертних спеціальностей, які зазначені у свідоцтві про присвоєння кваліфікації судового експерта.

ОСОБА_1 є судовим експертом, стаж роботи позивача складає 6 років, здійснює свою діяльність за трьома різними спеціальностями, які надають їй право проводити експертизи, відповідно до присвоєної кваліфікації судового експерта, зокрема за спеціальностями:

- 10.6 «Будівельно-технічна», дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів, на підставі свідоцтва судового експерта № 1762 від 24 грудня 2015 року;

- 10.7 «Земельно-технічна», розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками, на підставі свідоцтва судового експерта №1767 від 19 лютого 2016 року;

- 10.10 «Оціночно-будівельна», визначення оціночної вартості будівельних об`єктів та споруд, на підставі свідоцтва №1783 від 27 травня 2016 року.

Свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта видані відповідно до Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2015 року №301/5. Судовий експерт ОСОБА_1 , зареєстрована як юридична особа підприємець ().

30.01.2019 року між судовим експертом та замовниками, був укладений договір №25/30/01/19 на проведення судової будівельно-технічної експертизи для подальшого подання висновку до суду в рамках цивільної справи, на виконання цього договору позивачем був складений висновок судової будівельно-технічної експертизи від 21.05.2019 року № 67.

30.08.2019 року до Міністерства юстиції України надійшла скарга від громадянина ОСОБА_2 щодо порушень судовим експертом Гончар Н.В. вимог законодавства України про судову експертизу під час складання висновку судової будівельно-технічної експертизи від 21.05.2019 року № 67.

Скарга ОСОБА_2 аргументована тим, що в порушення вимог п. 2.3 Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затверджена Наказом Міністерства Юстиції України від 08.10.1998 року №53/5, позивачем вирішувались питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта та надавалась оцінка законності проведення процедур регламентованих нормативно-правовим актам.

В подальшому, з метою перевірки відповідності висновку експертизи № 67 вимогам нормативно-правових актів у частині його складання і оформлення, правильності застосування методів дослідження, його було прорецензовано Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України.

За результатами рецензування, Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України встановлено, що в цілому оформлення висновку судової будівельно-технічної експертизи № 67 від 21.05.2019 року для подання до суду за матеріалами справи № 509/11/17 відповідає вимогам ЦПК України і відомчої «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», яку затверджено Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5.

Також, в рецензії зазначено, цитата - «при наданні відповіді на друге поставлене питання, судовий експерт ОСОБА_1 вийшла за межі спеціальних знань експерта з правом проведення будівельно-технічної експертизи, оскільки додатково провела дослідження та вирішила питання, які не належать до завдань будівельно-технічної експертизи, визначених главою 5, розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, зокрема щодо приватності апартаментів № 15 та зменшення оглядового простору з вікна будівлі, тобто розглянула питання щодо порушення оглядового простору з вікон житлових кімнат, можливості незаконного потрапляння у приміщення, порушення приватності та рівня шуму від зовнішніх блоків кондиціонерів, що в свою чергу не відноситься до питань будівельно-технічної експертизи і не відповідає науково-методичним рекомендаціям з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень. Тому, експертиза № 67 від 21.05.2019 року за вирішенням питань, які виходять за межі компетенції експерта за спец. 10.6, в цілому негативно впливають на достовірність висновків».

Наявність висновку рецензента ОСОБА_3 стало підставою для винесення на розгляд Центральної експертно-кваліфікаційної комісії питання про притягнення ОСОБА_1 . До дисциплінарної відповідальності.

02 березня 2020 року Центральна експертно-кваліфікаційна комісія при Міністерстві юстиції України прийняла рішення №3, згідно якого вирішила притягнути судового експерта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосувати до неї дисциплінарне стягнення у вигляді попередження.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про судову експертизу» атестовані судові експерти за порушення вимог законодавства України про судову експертизу та/або методичних вимог під час проведення досліджень можуть бути притягнуті до дисциплінарної відповідальності.

Організаційні засади, завдання та порядок діяльності Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України визначені Положенням про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2015 року № 301/15 (Далі положення №301/5).

Згідно Розділу ІІ Положення №301/5 до основних завдань ЦЕКК віднесено розгляд питань дисциплінарної відповідальності судових експертів, що не є працівниками державних спеціалізованих експертних установ.

Розділом VІІ Положення №301/5 визначено порядок розгляду питань дисциплінарної відповідальності судових експертів.

Підставою для розгляду питань щодо дисциплінарної відповідальності судових експертів є подання керівництва та керівників структурних підрозділів відповідної НДУСЕ щодо результатів перевірки інформації про порушення судовим експертом вимог законодавства України про судову експертизу та/або методичних вимог під час проведення досліджень.

Пунктом 9 Положення передбачено, що за наслідками розгляду питання щодо дисциплінарної відповідальності судового експерта комісія приймає одне з таких рішень: 1) притягнути судового експерта до дисциплінарної відповідальності та застосувати відповідне дисциплінарне стягнення; 2) не притягувати судового експерта до дисциплінарної відповідальності.

Пунктом 12 Порядку встановлено, що до судових експертів можуть бути застосовані такі дисциплінарні стягнення: 1) попередження; 2) призупинення дії Свідоцтва (на строк від 6 місяців і більше); 3) позбавлення кваліфікації судового експерта; 4) пониження кваліфікаційного класу судового експерта (щодо судових експертів науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України).

Згідно пункту 13 Положення, при обранні виду дисциплінарного стягнення комісія повинна врахувати ступінь тяжкості вчиненого проступку, обставини, за яких вчинено проступок, і результати роботи судового експерта за попередні роки.

З огляду на завдання адміністративного судочинства, згідно частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи оцінку оскаржуваному рішенню Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України № 3 від 02.03.2020 року та доводам апелянта в цій частині, судова колегія дійшла наступних висновків.

Як вбачається з оскаржуваного рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України № 3, відповідачем не зазначено мотивів, за яких комісія дійшла висновку щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, не конкретизовано також, яке саме недотримання вимог нормативно-правових актів чи методик проведення судових експертиз (методичних рекомендацій) було допущено позивачем під час складання висновку будівельно-технічної експертизи.

Рішення комісії про притягнення судового експерта до дисциплінарної відповідальності повинно відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності; при вирішенні питання про притягнення експерта до дисциплінарної відповідальності ЦЕКК зобов`язана максимально повно встановити обставини, які підтверджують вчинення експертом дисциплінарного проступку, тобто встановити і надати оцінку ступеню тяжкості проступку, обставинам його вчинення, результатам роботи експерта за попередні роки, за наслідками чого обґрунтувати необхідність притягнення експерта до такої відповідальності, та вид дисциплінарного стягнення, яке до нього застосовується.

Комісія у своєму рішенні на підставі дослідження і оцінки доказів повинна чітко вказати, яку конкретну вимогу законодавства України про судову експертизу та/або методичних вимог під час проведення досліджень порушив чи не дотримався експерт, та у який спосіб це відбулось, чим це підтверджується, а також з урахуванням всіх встановлених нею обставин дисциплінарної справи обґрунтувати необхідність притягнення експерта до відповідальності та вид обраного дисциплінарного стягнення.

Пунктом 4 розділу ІІ Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 12.12.2011 року № 3505/5, визначено вичерпний перелік підстав за порушення яких передбачена відповідальність.

Однак, у спірному рішенні лише зазначено, про недотримання судовим експертом ОСОБА_1 вимог пункту 4 розділу ІІ Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, без зазначення конкретик пунктів цієї Інструкції, які на думку комісії порушив позивач під час здійснення своїх обов`язків.

Нормами Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 03 березня 2015 року №301/5, не визначено конкретних підстав для притягнення судових експертів до дисциплінарної відповідальності, натомість передбачено лише обов`язок зазначення в рішенні мотивів, з яких комісія дійшла висновку щодо притягнення чи не притягнення судового експерта до дисциплінарної відповідальності. За таких обставин, з урахуванням п. 21 Положення № 301/5 щодо можливості оскарження рішень Комісії, оцінка мотивів притягнення судового експерта до дисциплінарної відповідальності належить до компетенції суду.

При цьому як було встановлено з письмових пояснень Міністерства юстиції України від 16.10.2020р., наданих до суду, Положенням про Центральну експертно-кваліфікаційну комісію при Міністерстві юстиції України та атестацію судових експертів не передбачено будь-яких вимог щодо аудіо чи відеофіксацїї засідання ЦЕКК, а також не передбачено жодної додаткової вимоги щодо ведення протоколу засідання Комісії.

Таким чином під час судового розгляду справи не можливо дослідити та встановити, які саме питання розглядались під час засідання Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, оскільки відсутні будь-які протоколи та стенограма засідання комісії.

Згідно ч. 2,3 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У справах щодо застосування суб`єктом владних повноважень чи створення ним загрози застосування негативних заходів впливу до позивача (звільнення, примушування до звільнення, притягнення до дисциплінарної відповідальності, переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, зменшення розміру заробітної плати тощо) у зв`язку з повідомленням ним або його близькими особами про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою обов`язок доказування, що прийняті рішення, вчинені дії є правомірними і не були мотивовані діями позивача чи його близьких осіб щодо здійснення цього повідомлення, покладається на відповідача.

Пунктом 12 Положення про Центральну експертно-кваліфікаційну комісію при Міністерстві юстиції України та атестацію судових експертів, передбачено, що рішення дисциплінарної палати ЦЕКК складається з:

1) вступної частини із зазначенням: дати засідання та номера рішення; складу дисциплінарної палати ЦЕКК; прізвища та ініціалів судового експерта, стосовно якого розглядалось питання дисциплінарної відповідальності, відомостей про його присутність або відсутність на засіданні;

2) описової частини із зазначенням:змісту питання, що розглядалось дисциплінарною палатою ЦЕКК; переліку документів, що розглядались на засіданні;результатів перевірки інформації про порушення судовим експертом вимог нормативно-правових актів з питань судово-експертної діяльності та/або методик проведення судових експертиз; змісту пояснень судового експерта;

3) мотивувальної частини із зазначенням: встановлених обставин з посиланням на досліджені дисциплінарною палатою ЦЕКК документи, матеріали та пояснення судового експерта; мотивів, з яких дисциплінарна палата ЦЕКК дійшла висновку щодо притягнення/не притягнення судового експерта до дисциплінарної відповідальності; нормативно-правових актів та/або методик проведення судових експертиз, якими керувалася дисциплінарна палата ЦЕКК під час прийняття рішення;

4) резолютивної частини із зазначенням: суті рішення за результатами розгляду із зазначенням дисциплінарного стягнення в разі його застосування; прізвищ, ініціалів та підписів членів дисциплінарної палати ЦЕКК, які брали участь у засіданні.

За наявності чітких вимог п. 12 Положення про Центральну експертно-кваліфікаційну комісію щодо форми та змісту рішення, яке приймається органом владних повноважень, у мотивувальній частині оскаржуваного рішення зазначено, що «обговоривши питання, розглянувши документи, заслухавши пояснення судового експерта Гончар Н.В. комісія встановила таке. Під час складання Висновку судовим експертом ОСОБА_1 не дотримано вимог пункту 4 розділу II Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 12.12.2011р. № 3505/5 (надалі - «Інструкція»). »

Отже, Комісією, в супереч вимогам п. 12 Положення, не вказано в мотивувальній частині рішення встановлених обставин з посиланням на досліджені дисциплінарною палатою ЦЕКК документи, матеріали та пояснення судового експерта, мотивів, з яких дисциплінарна палата ЦЕКК дійшла висновку щодо притягнення судового експерта до дисциплінарної відповідальності та не зазначено в чому саме виразилось не дотримання вимог пункту 4 розділу II Інструкції та вимоги якого конкретно з п`яти підпунктів пункту 4 розділу II Інструкції, на думку Комісії, порушила судовий експерт Гончар Н.В.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач є експертом за трьома різними спеціальностями, які надають їй право проводити експертизи, відповідно до присвоєної кваліфікації судового експерта, зокрема за спеціальністю 10.6, про що вказано у акті за результатами проведення позапланової перевірки судово-експертної діяльності судового експерта, що не працює у державній спеціалізованій експертній установі, щодо дотримання нормативно-правових актів з питань судово-експертної діяльності (а.с. 72-74).

Слід також зазначити, що позивач має достатній стаж у сфері проведення експертиз, оскільки певний час працювала в Одеському науково-дослідницькому інституті судових експертиз Міністерства юстиції України, має відповідні свідоцтва судового експерта, які дають їй право на складання експертних висновків, що додатково свідчить про її професійну обізнаність у даній галузі.

На вирішення експертизи № 67 від 21.05.2019р. поставлені наступні питання:

1. Чи відповідає реконструкція ресторану під апартаменти №№ 44, НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 та нежитлове приміщення ресторану АДРЕСА_1 нормативно-правовим актам в сфері будівництва?

2.Чи порушує влаштування апартаментів №№ 44, 45, 46, 47, 48 та нежитлового приміщення ресторану № 43 по вул. Спортивній, 2 в с. Мізікевича, ж/м Совіньйон Овідіопольського району Одеської області на місці ресторану, тераси та території загального користування вимоги нормативно-правових актів в сфері будівництва та вимоги ДБН відносно апартаментів №№ 6; 15; 31; 24 за цією ж адресою? Якщо є порушення, то вказати які.

Під час дослідження вказаних питань, судовим експертом Гончар Н.В. було виявлено порушення вимог ДСТУ-Н Б СЕМ/ТБ 14383-3:2011 «Міське планування та проектування будівель. Частина 3. Настанова з підвищення безпеки житлових будинків», затв. Наказом Мінрегіонбуду України від 22.08.2011 р. № 94, а саме факти порушення приватності апартаментів шляхом можливості безперешкодного потрапляння в приміщення через вікна та зменшення оглядового простору за рахунок добудови додаткових будівель апартаментів - вікно в вікно, що належить до завдань будівельно- технічної експертизи згідно абз. 2 (визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва) та З (визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів об`єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва) п. 5.1. розділу II Науково- методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, що затверджені наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5.

Натомість, ані в рецензії від 14.10.21019 р. на експертизу ОСОБА_1 , ані в оскаржуваному рішенні ЦЕКК № З від 02.03.2020р., не вказано до завдань якої саме експертизи належить вирішення питання порушення приватності апартаментів та оглядового простору з вікна будівлі та не обґрунтовано, чому дослідження об`єктів нерухомості (апартаменти - є об`єктом нерухомості) та конструкцій виходить за межі спеціальних знань експерта з правом проведення будівельно-технічних експертиз по спеціальності 10.6 «Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів.».

На думку судової колегії при складанні висновку № 67 від 21.05.2019р. позивачем не було допущено виходу за межі компетенції судового експерта за спеціальністю 10.6 «Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів» .Науково-методичні рекомендації - це рекомендації, а не зобов`язання до застосування, в зв`язку з тим, що дослідження об`єктів нерухомості (апартаментів, які досліджувались під час проведення експертизи) входить до компетенції судового експерта за спеціальністю 10.6. та визначення понять приватності та оглядового простору об`єктів нерухомості регламентовано нормативно-правовим актом в галузі будівництва ДСТУ-Н Б СЕЖГБ 1483-3:2011 «Міське планування та проектування будівель. Частина 3. Настанова з підвищення безпеки житлових будинків», затв. Наказом Мінрегіонбуду України від 22.08.2011р. №94.

Крім того, згідно п. 2.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень: «Експерт має право: крім іншого, зазначати у висновку експерта на факти, виявлені під час проведення експертизи, які мають значення для справи, але стосовно яких йому не були поставлені питання, та на обставини, що сприяли (могли сприяти) вчиненню правопорушення».

Під час проведення обстеження об`єкту дослідження експертом були встановлені факти, які мають значення для справи, але стосовно яких не були поставлені питання - наявність факту порушення приватності та оглядового простору обстежуваних апартаментів за рахунок самочинного будівництва, про що й вказано в описовій частині висновку.

Судова колегія також вважає за необхідне зазначити, що в оскаржуваному рішенні Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України № 3 від 02.03.2020 року, а саме, в мотивувальній частині рішення взагалі не надано жодної оцінки результатам позапланової перевірки діяльності позивача, яка не встановила будь-яких порушень у її діяльності та викладеним у поясненнях експерта доводам № 67/1 від 18.11.2019 року та № 2 від 17.12.2019 року.

Також, Центральною експертно-кваліфікаційною комісією не була надана належна оцінка та не було прийнято до уваги доводи позивача про конфлікт інтересів з рецензентом Одеського НДІСЕ Томішинець Л.В, за результатами рецензії якої, позивача було притягнуто до відповідальності, про що ОСОБА_1 повідомляла у зверненні до Міністра юстиції України №6 від 04.02.2020р., Генерального прокурора та у письмових поясненнях, наданих ЦЕКК при Міністерстві юстиції України від 17.12.2019 р. №2 та 19.12.2019 р. №3 до моменту прийняття оскаржуваного рішення та просила у зв`язку з наявним конфліктом інтересів та грубими порушеннями порядку рецензування її експертизи, провести рецензування висновку у Дніпропетровському або Харківському НДІСЕ.

В матеріалах справи наявна копія трудової книжки позивачки, з якої вбачається, що ОСОБА_1 , починаючи з 06.06.2012 року по 2015 рік працювала в лабораторії будівельно-технічних досліджень Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз разом з ОСОБА_3 . При цьому між ОСОБА_1 та її рецензентом, під час роботи в Одеському НДІСЕ склалися неприязні особисті стосунки. Вищезазначені обставини були доведені позивачем до відома відповідачу, однак проігнорувавши ці обставини, Центральна експертно-кваліфікаційна комісія прийняла рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, незважаючи на інформацію про існуючий конфлікт інтересів між позивачем та рецензентом.

Зі змісту вимог апеляційної скарги вбачається, що на думку апелянта, суд першої інстанції в своєму рішенні погоджується з фактом наявності порушень вимог законодавства України про судову експертизу під час складання судовим експертом висновку судової будівельно-технічної експертизи, оскільки неодноразово у рішенні суду зазначено: «виявлені порушення стосуються», «що стосується наявності складу правопорушення та обґрунтованості оскаржуваного рішення з точки зору характеру порушень, встановлених відповідачем», «суд вважає застосоване до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді попередження таким, що не відповідає тяжкості вчиненого проступку», «що носять суб`єктивний характер щодо порушення судовим експертом окремих положень Інструкції №53/5».

Судова колегія не може погодитися з такими доводами апелянта, оскільки судом першої інстанції самостійно не встановлювався та не виявлявся факт порушення позивачем вимог законодавства України про судову експертизу під час складання судовим експертом висновку судової будівельно-технічної експертизи, навпаки, у даному рішенні суд першої інстанції керувався та вживав терміни та цитував окремі висновки оскаржуваного рішення для повного і всебічного з`ясування обставин справи.

Також, надаючи правову оцінку правомірності оскаржуваного рішення, судова колегія бере до уваги ті обставини, що рецензування висновку експерта ОСОБА_1 не здійснювалося з метою спростування чи підтвердження висновків експерта за результатами проведених ним досліджень, а сама рецензія - це суб`єктивна думка рецензента, яка базується на певних об`єктивних даних, викладених у висновку судового експерта.

Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку проведення рецензування висновків судових експертів та висновків експертних досліджень, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 25.05.2015 № 775/5, метою рецензування висновків є вдосконалення професійної майстерності експертів, поліпшення якості та обґрунтованості їх висновків. При цьому, рецензування здійснюється іншим експертом, висновки якого також мають суб`єктивний характер, а в даному випадку взагалі існував прямий конфлікт інтересів двох експертів.,який не було враховано відповідачем при прийнятті рішення № 3 від 02.03.2020 року .

З огляду на викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України № 3 від 02.03.2020 року про притягнення судового експерта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування до неї дисциплінарного стягнення у вигляді попередження є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Міністерства юстиції України залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано 19.02.2021 року

Головуюча суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Кравець