Справа № 826/17615/14
Суддя: Земляна Галина Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г. В.

суддів Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В.

за участю секретаря Масловської К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги:

ОСОБА_1

Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2020 року

у справі №826/17615/14 (розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін)

за позовом ОСОБА_1

до відповідача Офісу Генерального прокурора

про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У листопаді 2014 року ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив суд:

- скасувати наказ Генерального прокурора України №2509-ц від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника управліннянаглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року, і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати відповідача поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуване рішення відповідача є незаконним та безпідставним, оскільки відповідачем, на його думку, порушено норми Конституції України, звужено зміст та обсяг прав і свобод людини, при цьому не доведено обставини вчинення ним безпосередньо правопорушень, направлених на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 . Посилання на наявність трудових відносин з органами прокуратури у період, визначений частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII, без доведення його вини у сприянні узурпації влади, позивач вважає неприпустимими, та стверджує, що звільнення відбулося лише за формальними підставами, із застосуванням принципу колективної відповідальності, що суперечить нормам Конституції та законів України.

Так, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва (суддя Санін Б.В. ) від 17 листопада 2014 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/17615/14, призначено судовий розгляд на 27 листопада 2014 року.

У судовому засіданні в суді першої інстанції 27 листопада 2014 року вислухано думку сторін (представників позивача та відповідача) та оголошено перерву в зв`язку з надходженням клопотання про зупинення провадження у справі.

Відповідачем 27 листопада 2014 року подані заперечення на позовну заяву до суду першої інстанції.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2014 року вирішено звернутися до Верховного Суду України для розгляду питання щодо конституційності окремих положень Закону України "Про очищення влади" положенням Конституції України, а саме: пункту 8 частини першої статті 3, частини третьої статті 1, пункту 2 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про очищення влади" положенням статті 8, частини другої статті 19, статті 21, частин другої та третьої статті 22, частин другої та третьої статті 24, частини першої статті 38, частини першої статті 43, статті 58, частини другої статті 61, статті 62, частини першої статті 64 Конституції України в їх системному взаємозв`язку.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2014 року зупинено провадження у справі №826/17615/14 до вирішення Верховним Судом України питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності окремих положень Закону України "Про очищення влади" положенням Конституції України, питання щодо чого порушено у вищевказаній ухвалі суду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 грудня 2015 року справу №826/17615/14 прийнято суддею Келебердою В.І. до своє провадження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 серпня 2020 року поновлено провадження у справі №826/17615/14, визначено розгляд продовжувати суддею одноособово за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи, запропоновано учасникам процесу подати додаткові докази на підтвердження своєї позиції або письмові пояснення.

Представником позивача 10 вересня 2020 року подано клопотання до суду першої інстанції про ознайомлення з матеріалами справи та 11 вересня 2020 року ознайомився представник позивача з матеріалами справи.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України №2509ц від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 17 листопада 2020 року у розмірі 1214951,72 грн. (один мільйон двісті чотирнадцять тисяч дев`ятсот п`ятдесят одна грн.72 коп.).

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора надати до Міністерства юстиції України відомості про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, визначених частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням в частині, позивачем (надалі - апелянт 1) подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати оскаржуване рішення в частині та ухвалити нове, яким стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення за період з 24 жовтня 2014 року по 17 листопада 2020 року в розмірі 4650364,80 грн. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду в частині оскарження, у зв`язку з неправильним застосування норм матеріального права, а саме не правильним розрахунком середньомісячної заробітної плати, кількість днів та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення за період з 24 жовтня 2014 року по 17 листопада 2020 року в розмірі 4650364,80 грн.

В апеляційній скарзі апелянт 1 зазначає, що суд першої інстанції допустив помилку при проведенні розрахунків та неправильно розтлумачив норму права, якою врегульовані питання оплати праці, у тому числі внаслідок виплати через вимушений прогул.

Крім того, не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням, відповідачем (надалі - апелянт 2) подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права.

В апеляційній скарзі апелянт 2 зазначає, що звільнення позивача у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої Законом України «Про очищення влади», є правомірним. Також, на думку апелянта, судом першої інстанції невірно здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача та безпідставно поновлено його на посаді.

В судовому засіданні представник позивач підтримав доводи апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та зазначив, що рішення суду першої інстанції частково є правомірним, а отже, не підлягає скасуванню.

Крім того, представник апелянта 1 підтримав свою апеляційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи викладені у своїй апеляційній скарзі та просив її задовольнити, а у задоволенні апеляційної скарги позивача відмовити.

Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, а рішення суду слід змінити в пункті 4 резолютивної частини, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що ОСОБА_1 з 07 жовтня 2014 року обіймав посаду першого заступника начальника управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України відповідно до наказу Генерального прокурора України №2397ц від 07 жовтня 2014 року.

З 16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України "Про очищення влади", в органах прокуратури розпочалася відповідна перевірка.

Відповідно до статті 4 Закону №1682-VII особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону або повідомляють про те, що до них не застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону.

Заява подається не пізніше ніж на десятий день з початку проведення перевірки у відповідному органі.

На виконання положень Закону №1682-VII позивачем подано заяву від 21 жовтня 2014 року (стор. 38-41 том І), у якій викладені обставини відсутності підстав для застосування до нього заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 зазначеного Закону.

Проте, на підставі довідки від 17 жовтня 2014 року про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України "Про очищення влади" (а.с.178), наказом Генерального прокурора України №2509-ц від 23 жовтня 2014 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 72 статті 36 Кодексу законів про працю України та у зв`язку з обійманням позивачем у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (з 02 квітня 2010 року по 04 червня 2013 року) посади прокурора Закарпатської області, що відповідає критеріям, визначеним в пункті 8 частини першої статті 3 Закону №1682-VII "Про очищення влади".

Не погоджуючись зі звільненням з посади позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 , Генеральна прокуратура України не врахувала основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, тому застосування до позивача положень Закону України "Про очищення влади" є передчасним і не відповідає викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів. Крім того, судом першої інстанції стягнуто суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 17 листопада 2020 року складає: 798,26 грн. х 1522 робочих дні = 1214951,72 грн.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується частково з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Статтею 24 Конституції України визначено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

У відповідності до статті 38, частини 1, 2 статті 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Згідно статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Частиною 2 статті 61 Конституції України визначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до частини 1 статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

У Рішенні Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 установлено, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абз. 4 п. 5.2 мотивувальної частини Рішення).

Рішенням Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 передбачено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу (абз.4 п.2 мотивувальної частини зазначеного Рішення).

У рішенні Конституційного Суду України від 30 травня 2001 року за № 7-рп/2001 вказано, що наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ст. 58, 61, п. 1, 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

Відповідно до норм статті 462 Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року № 1789-XII, прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.

Згідно пункту 72 статті 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є - передбачені Законом України «Про очищення влади».

Відповідно до преамбули Закону України «Про очищення влади» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), цей Закон визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

За визначенням частини 1, 2 статті 1 Закону України «Про очищення влади», очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Відповідно до частини 3, 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади», протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Особи, зазначені у частинах третій, п`ятій - сьомій статті 3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом п`яти років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду.

Статтями 2, 3 наведеного Закону, передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.

Відповідно до приписів пункту 8 частини 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади», заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Згідно з пункту 2 «Прикінцеві та перехідні положення» наведеного Закону, встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено оскаржуваний наказ, довідку та подання зі змісту яких вбачається, що позивача звільнено та трудові відносини припинено в силу займаної посади, а саме, у зв`язку з обійманням позивачем у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (з 02 квітня 2010 року по 04 червня 2013 року) посади прокурора Закарпатської області.

У той же час, зі змісту довідки про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України «Про очищення влади», яка була підставою прийняття оскаржуваного наказу, не вбачається, що в ній надано хоча б будь-яку оцінку чи відносяться посади, які обіймав позивач до посад, визначених ст. 3 Закону України «Про очищення влади». Крім того, не наведено жодної об`єктивної та достатньої інформації по особі позивача (його дій/рішень/характеристик) для застосування люстраційної процедури.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Слід звернути увагу на те, що положеннями Закону України «Про очищення влади», фактично, встановлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України на підставі люстрації, у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади».

Підстави, порядок, мета та сутність процедури люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто, вина працівника має бути не тільки встановлена а і доведена належними та достатніми фактами в кожному конкретному випадку.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства, наявні підстави стверджувати, що приписами Закону України «Про очищення влади», створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України, адже в його положеннях наявні сліди дискримінаційного підходу щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

Заборона перебування на посадах, визначених в частини 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади» та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч.2 ст.1 Закону «Про очищення влади»), що вказує на неврахування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує норми ч. 2 ст. 61 Конституції України.

Колегія суддів зазначає, що положення пункту 2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст. 3 Закону України «Про очищення влади», мають бути застосовані саме у нерозривній сукупності із положеннями ст.1 Закону України «Про очищення влади», якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Так, при застосуванні до особи положень Закону України «Про очищення влади», мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини. У протилежному ж випадку, вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Натомість, без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом «Про очищення влади», запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу.

Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом «Про очищення влади» період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України.

Крім того, застосування зазначених обмежень, є серйозною мірою відповідальності та вимагає додаткового мотивування та підтвердження.

Фактично, введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.

За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та з наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційської комісії), вбачається наступне. А саме, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950, що ратифікована Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997, та, відповідно до ст. 9 Конституції України, є частиною національного законодавства, вказує в статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення ЄСПЛ у справі «Матиєк проти Польщі»).

У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14 лютого 2006 року № 57986/00, Суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.

Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів (додатково див. п. 115 вказаного рішення).

Згідно зі статтею 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Слід наголосити, що відповідачем ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не надано допустимих доказів щодо здійснення позивачем будь-якими діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини, натомість, оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади базується виключно на довідці про результати вивчення особової справи позивача, а тому, він не може бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України», в якій Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість, заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів ОСОБА_2, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

ЄСПЛ вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_2 став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_2, рішення Конституційного Суду 2010 р., яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції ЄСПЛ у постанові по справі «Полях та інші проти України» є § 156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент ОСОБА_2.

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у § 324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_2 суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

З аналізу матеріалів справи та норм права колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянта про законність звільнення позивача на підставі п. 2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст. 3 Закону України «Про очищення влади», без врахування мети та принципів люстрації, визначених в ст. 2 наведеного Закону, є необґрунтованим та безпідставним, а також, порушує конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, внаслідок чого не можуть бути враховані судом.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що звільнивши позивача з посади лише з обставин зайняття ним у певний період окремо визначеної посади, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками, відповідач таким чином порушив норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяв не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом, не врахував основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, з огляду на що, застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади», не відповідає існуючим у демократичному суспільстві стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів. В цьому відношенні, український закон про очищення влади відрізняється від процедур люстрації, які були запроваджені у інших державах Центральної та Східної Європи і які є більш цільовими і вузько спрямованими.

Отже, в частині скасування оскаржуваного наказу та поновлення позивача на посаді та зобов`язати вчинити дії, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно прийнято рішення, а доводи апелянта 2 є безпідставними в цій частині.

Щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 17 листопада 2020 року у розмірі 1214951,72 грн, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку №100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки Генеральної прокуратури України від 22.10.2014 року №18-1939 вих-14 в останні 2 повні місці роботи, що передували звільненню, а саме у серпні та вересні 2014 року позивачем було отримано заробітну плату у розмірі 39239,76 грн (в тому числі 3318 грн матеріальної допомоги).

Разом з тим, відповідно підпункту «б» пункту 4 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, крім іншого, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо)

Таким чином, сукупна заробітна плата позивача за останні 2 календарних місяця роботи (серпень - вересень 2014 року) становить 35921,76 грн без урахування матеріальної допомоги (22211,21 грн. + 17028,55 грн - 3318,00 грн) та не спростовується сторонами.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 04.09.2013 №9884/0/14-13/13 про кількість робочих днів у 2014 у серпні 2014 року кількість робочих днів становила 20 днів, а у вересні - 22 дні, загальна кількість днів складає 42.

Згідно Порядку №100, середньоденний заробіток позивача становитиме:

(22211,21 грн. + 17028,55 грн - 3318,00) = 35921,76 грн / 42 = 855,28 грн.

Колегія суддів погоджується з твердженнями позивача, що середньоденний заробіток позивача за два останніх місяців перед звільненням складає 855,28 грн.

Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача з 24.10.2014 по 17.11.2020 року, становить 1518 робочих днів на, що звернули сторони в судовому засіданні під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача з відповідача, складає 1298315,04 грн. (855,28 грн. х 1518 днів).

Колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції в даній частині допущено помилку в частині проведення розрахунку, а отже в даній частині позовні вимоги позивача підлягають задоволенню, шляхом зміни резолютивної частини щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, без обов`язкових відрахувань до бюджету, за період з 24.10.2014 по 17.11.2020 року в сумі 1298315,04 грн без обов`язкових відрахувань до бюджету.

Щодо посилання апелянта 1 на те, що судом першої інстанції не було враховано його вимоги щодо застосування коефіцієнту підвищення під час проведення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів не бере до уваги, оскільки, як вбачається з матеріалів справи позивачем в позовній заяві та в суді першої інстанції не заявлялися вимоги щодо стягнення середнього заробітку з урахуванням коефіцієнту.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що при поданні позивачем клопотання про поновлення провадження у справі у липні 2020 року до 17 листопада 2020 року (прийняття рішення судом першої інстанції) позивач не скористався своїм правом на подання уточненої позовної заяви, клопотань про здійснення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення.

Щодо посилання апелянта, що ним 18 листопада 2020 року надіслано до суду першої інстанції клопотання про проведення розрахунку з урахуванням коефіцієнту середнього заробітку за час вимушеного прогулу та надання розрахунку, колегія суддів не бере до уваги, оскільки дане клопотання надіслано через 5 місяців після поновлення провадження у справі та надійшло до суду першої інстанції після прийняття даного рішення.

Отже, в даному випадку суд апеляційної інстанції не наділений правом надавати оцінку тим обставинам, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції щодо стягнення з відповідача коефіцієнту підвищення під час проведення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогул.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального права, що призвело до частково зміни рішення суду. У зв`язку з цим, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу апелянтів задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції в пункті 4 резолютивної частини - зміни, а в іншій частині рішення суду залишити без змін.

Частиною 1 ст. 242 КАС України встановлено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, апеляційна скарга апелянтів підлягає задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції підлягає частково зміні (пункт 4 резолютивної частини). В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Керуючись статями 9, 34, 242, 243, 246, 250, 308, 310, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2020 року змінити в частині пункту 4 резолютивної частини: "Стягнути з Офісу Генерального прокурора України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 17 листопада 2020 року у розмірі 1 214 951,72 грн. (один мільйон двісті чотирнадцять тисяч дев`ятсот п`ятдесят одна грн.72 коп.).", в цій частині пункту 4 резолютивної частини викласти в наступній редакції:

"Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, ) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, без обов`язкових відрахувань до бюджету, за період з 24.10.2014 по 17.11.2020 року в сумі 1298315 (один мільйон двісті дев`яносто вісім тисяч триста п`ятнадцять гривень) 04 копійки".

В іншій частині Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст. ст. 329-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови буде складено протягом п`яти днів з моменту його проголошення.

Головуючий суддя Г. В. Земляна

Судді: Є. І. Мєзєнцев

В. В. Файдюк

Повний текст постанови складено 15 лютого 2021 року