Справа № 522/4615/20
Суддя: Чернявська Л. М.
Дата ухвалення: 2021-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 522/4615/20
Провадження № 2-а/522/63/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

Головуючого судді Чернявської Л.М.

За участі секретаря судового засідання Пейкова О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Одеси адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання противоправною та скасування постанови про адміністративне правопорушення № 870/19 від 20.12.2019 року,

ВСТАНОВИВ:

20 березня 2020 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшов позов ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання противоправною та скасування постанови про адміністративне правопорушення № 870/19 від 20.12.2019 року.

Позивач мотивує свої вимоги тим, що постановою по справі про адміністративне правопорушення .N«870/19 від 20.12.2019 року, яка винесена Управлінням державного архітектурно- будівельного контролю Одеської міської ради, ОСОБА_1 притягнуто да адміністративної відповідальності за ч.2 ст.188- 42 КУпАП - недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю. Вважає, що вказана постанова є протиправною та підлягає скасуванню виходячи із такого. Як зазначено в оскражуваній постанові, позивача повідомлялося про необхідність надати доступ уповноваженим особам та надати відповідні документи шляхом направлення листів за номерами поштових відправлень 620, 115,511. Однак, жодного листа позивач не отримувала, що підтверджується інформацією із офіційного сайту «Укрпошти» (hltps://track.ukrposhta.ua/trackina UA.htrnl). На об`єкті відповідач також не виявляла будь - які листи. Таким чином, позивач станом на 27.11.2019, 04.12.2019, 12.12.2019 року не знала про необхідність забезпечення доступу уповноваженим особам та надання відповідних документів. Оскаржувана постанова була винесена у відсутність позивача. Позивач будь - які сповіщення про розгляд справи відповідачем 20.12.2019 року не отримувала. Відповідачем проігноровано вимоги закону, чим грубо звужено та порушено право особи, яка притягається до відповідальності, на захист. 20.12.2019 року на номер позивача зателефонували та повідомили про необхідність з`явитися до УДАБК ОМР. Цього ж дня 20.12.2019 року позивач з`явилася до УДАБК та отримала акт, припис та протокол від 12.12.2019 року, який складений по факту недопуску посадових осіб. Однак, будь - якого розгляду справи не відбувалося, а позивачу просто було вручені документи.

Також, відповідно до частини першої статті 41 Закону № 3038-VІ державний архітектурно-будівельний контроль може мати місце лише у випадку виконання підготочих та/або будівельних робіт. ОСОБА_1 набула право власності на квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 47.7 кв.м., житловою 28.4 кв.м. на підставі договору дарування від 14.03.2018 року. Будь - які будівельні робти ОСОБА_1 з моменту набуття нею права власності не проводилися та не проводяться на даний час. Таким чином, у діях позивача відсутня як об`єктивна так і суб`єктивне сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАп.

Крім цього, отримавши припис від 12.12.2019 року, 26.12.2019 року позивач через електронну пошту надала заяву на виконання припису, до якої додала правовстановлюючі документи та не заперечувала проз и проведення перевірки. Водночас, позивач копію постанови отримала після ознайомлення із матеріалами виконавчого провадження №61535332, яке перебуває в Першому Приморському відділі ДВС у місті Одесі, що мало місце 19.03.2020 року.

Ухвалою від 23.03.2020 року позов залишений без руху, оскільки суду не надані належні та допустимі докази, які свідчать про поважність причини пропуск строку звернення до суду та доказів, що про оскаржувану постанову заявнику стало відомо саме в березні 2020 року.

31.03.2020 року до суду надійшла заява представника позивача про поновлення строку звернення до суду. Зазначає, що про існування вказаної постанови стало відомо в кінці березня 2020 року в результаті ознайомлення із матеріалами виконавчого провадження. Нажаль, позивач самостійно ознайомлювався із матеріалами виконавчого провадження та не вжила заходів щодо фіксації факту ознайомлення, оскільки виконавець надав матеріали до заяви.

Ухвалою суду від 01 квітня 2020 року провадження по справі відкрито, встановлено порядок спрощеного провадження з викликом сторін та поновлено позивачеві строк на звернення до суду з даними вимогами.

07 травня 2020 року представник ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою про вжиття заходів забезпечення позову.

12 травня 2020 року ухвалою суду заяву представника ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення позову задоволено та зупинено стягнення на підставі виконавчого документа постанови по справі про адміністративне правопорушення № 870/19 від 20.12.2019 року, яка винесена Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради відносно ОСОБА_1 , яку притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.188-42 КУпАП у виконавчому провадженні № 61535332, яке перебуває в проваджені Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

15 червня 2020 року представником відповідача Управління ДАБК Одеської міської ради подано відзив на позовну заяву (в порядку ст. 162 КАС України), в якому представник просить відмовити у задоволенні вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.

У відзиві представник відповідача посилається на те, що Управлінням було направлено лист № 01-8/788-вх від 18.11.2019 року про намір проведення позапланового заходу відносно позивача, з вимогою забезпечити доступ посадовим особам 27.11.2019 року о 1500 год та необхідністю бути присутнім особисто або забезпечити присутність уповноваженого представника на об`єкті за адресою: АДРЕСА_2 , та надати необхідні документи, вказані у вищезазначеному листі, за номером поштового відстеження № 620, що підтверджується списком згрупованих поштових відправлень № 3671. Також, копію вищезазначеного листа було залишено на об`єкті за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується фотофіксацією. Однак, у зазначену дату та час позивач доступ на об`єкт будівництва за вищевказаною адресою не забезпечила (була відсутня) та необхідні документи не надано. Надалі, Управлінням було повторно надіслано позивачу лист № 01-8/788-вх від 27.11.2019 року на адресу проживання (поштове відправлення № 115) з вимогою забезпечити доступ 04.12.2019 року о 14:30 год. на зазначеному об`єкті за адресою: АДРЕСА_2 , та надати необхідні документи, вказані у вищезазначеному листі. Копію вищезазначеного листа було залишено на об`єкті за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується фотофіксацією. У зазначену дату та час позивач повторно проігнорував вимоги які зазначені у вищевказаному листі та не забезпечив доступ на об`єкт будівництва за вищевказаною адресою для проведення позапланового заходу та необхідні документи не надала. Управлінням втретє позивачу направлено лист № 01-8/788-вх від 03.12.2019 року на адресу проживання позивача (поштове відправлення № 511) з вимогою забезпечити доступ 12.12.2019 року об 1100 год на зазначений об`єкт за адресою: АДРЕСА_2 , та надати необхідні документи, вказані у вищезазначеному листі. Додатково, копію вищезазначеного листа знов було залишено на об`єкті за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується фотофіксацією. Отже, позивачу було достеменно відомо про проведення щодо нього позапланової перевірки та навмисно ігнорував вимоги, які зазначені у вищевказаних листах.

Також, матеріали перевірки надіслано супровідним листом позивачу поштою за адресою: АДРЕСА_2 , за номером поштового відправлення № 57, що підтверджується списком згрупованих поштових відправлень № 4297 від 12.12.2019 року та рекомендованим повідомленням. При цьому, вищевказані матеріали перевірки, в яких вказана дата та час розгляду справи про адміністративне правопорушення були отримані позивачем особисто, про що доказом слугує його власний підпис на акті, протоколі та приписі. Тобто, позивачу було достеменно відомо про проведення перевірки, складання протоколу про адміністративне правопорушення та дата і час розгляду справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Позивач наводить твердження щодо отримання вищевказаних матеріалів перевірки 20.12.2019 року, проте, не надає докази підтвердження своїх доводів, а тому вважають, що доводи позивача належним чином не обгрунтовані. У зв`язку з відмовою позивача від отримання постанови, управлінням було направлено за проханням позивача вказану постанову засобами поштового зв`язку супровідним листом № 01-8/788-вх 20.12.2019 року, за адресою: АДРЕСА_2 (номером поштового відстеження № 193).

Крім того, доводи позивача щодо порушення процедури винесення постанови є помилковими та належним чином не обґрунтовані. З вищенаведеного вбачається, що помилкові та хибні твердження позивача не можуть бути враховані судом при вирішенні даної справи. На підставі викладеного, Управління прийшло до висновку про те, що дії щодо винесення постанови обґрунтовані, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано та без порушень прав ча в процесі їх вчинення.

В судовому засіданні представник позивача вимоги адміснтративного позову підтримав, просив задовольнити, з підстав зазначених у позовній заяві .

Представник відповідача адміністративний позов не визнала, просила відмовити у його задоволенні, надала пояснення по справі, зазначені у відзові.

Суд, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 набула право власності на квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 47,7 кв.м., житловою 28,4 кв.м. на підставі договору дарування від 14.03.2018 року.

Як слідує з матеріалів справи, 24.10.2019 року ОСОБА_2 звернувся до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області з заявою про проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил власниками кв. АДРЕСА_1 (а.с. 67).

З метою перевірки фактів, викладених у зверненні ОСОБА_2 , щодо будівельних робіт з реконструкції квартири з приєднанням приміщень, що були у користуванні ОСОБА_2 , та яка належить ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_2 , було здійснено виїзд для проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно ОСОБА_1 являється власником квартири АДРЕСА_1 на підставі договору дарування, серія та номер: 412 від 14.03.2018 року, видавник: приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Левчук О.С.

Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради було надіслано ОСОБА_1 лист № 01-8/788-вх від 18.11.2019 року на адресу проживання, яка співпадає з адресою об`єкта будівництва (поштове відправлення № 620) з вимогою забезпечити доступ 27.11.2019 року о 15.00 на зазначений об`єкт за адресою: АДРЕСА_2 . та надати необхідні документи, вказані у вищезазначеному листі.

Також, копію вищезазначеного листа було залишено на об`єкті за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується фото- та відеофіксацією.

Однак, у зазначену дату та час ОСОБА_1 доступ на об`єкт будівництва за вищевказаною адресою не забезпечила (була відсутня) та необхідні документи не надала.

Управлінням було повторно надіслано ОСОБА_1 лист № 01-8/788-вх від 27.11.2019 року на адресу проживання (поштове відправлення № 115) з вимогою забезпечити доступ 04.12.2019 року о 14.30 год. на зазначеному об`єкті за адресою: АДРЕСА_2 , та надати необхідні документи, вказані у вищезазначеному листі.

Також копію вищезазначеного листа було залишено на об`єкті за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується фотофіксацією.

Однак, у зазначену дату та час ОСОБА_1 доступ на об`єкт будівництва за вищевказаною адресою не забезпечив (була відсутня) та необхідні документи не надала.

Надалі, Управлінням втретє направлено ОСОБА_1 лист № 01-8/788-вх від 03.12.2019 року на адресу проживання (поштове відправлення № 511) з вимогою забезпечити доступ 12.12.2019 року об 1100 год на зазначений об`єкт за адресою: АДРЕСА_2 , та надати необхідні документи, вказані у вищезазначеному листі.

Додатково, копію вищезазначеного листа знов було залишено на об`єкті за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується фото- та відеофіксацією.

Однак, у зазначену дату та час ОСОБА_1 знов, доступ на об`єкт будівництва за вищевказаною адресою не забезпечила (була відсутня) та необхідні документи не надала.

Під час комісійного виїзду 12.12.2019 року із залученням представника Приморської районної адміністрації Одеської міської за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 не було допущено посадову особу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради головного спеціаліста інспекційного відділу № 1 Павлову Наталію Михайлівну для здійснення позапланової перевірки дотримання вимог і містобудівного законодавства, що є порушенням положення п. 1. ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п. 1 п. 11, абз. 2 п. 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою кабінету Міністрів України від 23.05 2011 року № 553.

За результатами виїзду, відповідачем було складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 12.12.2019 року, протокол про адміністративне правопорушення від 12.12.2019 року, в якому повідомлялось, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться об 11 год. 00 хв. 20.12.2019 року та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 12.12.2019 року (а.с. 78-81).

Як стверджує відповідач, матеріали вказаної перевірки, в той же день, були направлені позивачу укрпоштою зі штрихкодом № 257.

В зв`язку з чим, після розгляду справи про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 винесено постанову № 870/19 по справі про адміністративне правопорушення від 20.12.2019 року, якою позивача визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 та накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 (шість тисяч вісімсот) гривень (а.с. 84-85).

Разом з цим, з зазначеної оскаржуваної позивачем постанови вбачається, що вказана постанова була надіслана поштою, про що є відмітка «Укрпошта 193», на підтвердження чого позивач також надав копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату грошового переказу та список № 4425 згрупованих поштових відправлень листів рекомендованих поданих в Одеса-65. Відправник: Управління державного архітектурно-будівельного контролю.

Проте, при перевірці вказаного відправлення через офіційний сайт «Укрпошти» за посиланням: https://track.ukrposhta.ua/tracking_UA.html, встановлено що «Дані про відправлення за номером 193 на даний час відсутні, тому що не зареєстровані в системі».

Одночасно, суд зазначає, що в списку № 4425 та рекомендованому повідомленні вказано прізвище та адреса позивача, та відсутній опис вкладення, що не дає змогу суду пересвідчитись в тому, що саме відповідач направляв позивачу.

Те ж саме, стосується і відправлень, про які зазначено вище за № 511, № 115, № 620, № 257.

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судом встановлено, що 19 березня 2020 року позивачем було отримано оскаржувану постанову №870/19 від 20 грудня 2019 року про накладення штрафу на ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 КУпАП.

Факт отримання вказаної постанови позивачем саме в цю дату, суд вважає доведеним, так як інших доказів отримання постанови позивачем з боку відповідачів суду не надано, та інформація з офіційного сайту «Укрпошта» щодо доставки відправлення штрихкод № 193 не надана, та відсутні відомості, які містять інформацію про вручення відправлення, що суд вважає доказом того, що копія спірної постанови позивачеві не була вручена до 19 березня 2020 року.

Зазначена постанова, винесена відповідачем ДАБІ за результатами розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 12.12.2019 року, протоколу про адміністративне правопорушення від 12.12.2019 року та припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 730/19 від 12.12.2019 року.

В усіх вказаних документах відсутній підпис позивача та вказано «була відсутня».

Аналізуючи в судовому засіданні акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 12.12.2019 року, суд встановив, що зазначений Акт складено з порушенням вимог чинного законодавства України.

Так, в Акті зазначено, що ОСОБА_1 не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва /реконструкція квартири АДРЕСА_2 . При цьому, в графі «примірник акта отримав» вказано «була відсутня», а в графі «примірник акта надіслана поштою» вказано «Укрпошта».

Роздруківка з офіційного сайту «Укрпошта» щодо відправлення відповідачем не надана, та не містить вказівку на те, що «відправлення вручене». Тобто, будь-яких доказів належного сповіщення позивача про дату і час позапланової перевірки суду не надано.

В свою чергу, згідно із відомостями, які надані позивачем із веб сайту «Укрпошти» (https://track.ukrposhta.ua/tracking_UA.html, поштове відправлення за №620, яким Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на адресу ОСОБА_1 був надісланий лист №01-8/788-вх від 18.11.2019 року з вимогою забезпечити доступ 27.11.2019 року на об`єкт будівництва, адресату не вручене під час доставки, прични: інші.

В подальшому, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на адресу ОСОБА_1 був надісланий лист №01-8/788-вх від 27.11.2019 року з вимогою забезпечити доступ 04.12.2019 року на об`єкт будівництва та направлений рекомендованим поштовим відправленням №115.

Проте, згідно із відомостями, які надані позивачем із веб сайту «Укрпошти» (https://track.ukrposhta.ua/tracking_UA.html, поштове відправлення за №115 адресату не вручене під час доставки, прични: інші.

Також, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на адресу ОСОБА_1 був надісланий лист №01-8/788-вх від 03.12.2019 року з вимогою забезпечити доступ 12.12.2019 року на об`єкт будівництва. Вказаний лист був направлений рекомендованим поштовим відправленням №511.Згідно із відомостями, які надані позивачем із веб сайту «Укрпошти» (https://track.ukrposhta.ua/tracking_UA.html, поштове відправлення за №511 адресату не вручене під час доставки, прични: інші.

Отже, в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач була обізнаною про необхідність забезпечення доступу відповідачу, а також щодо присутності під час проведення вказаної перевірки.

Об`єктивна сторона ч.2 ст.188 42 КУпАП полягає у недопущенні посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю.

При цьому, визначальним при кваліфікації дій за вказаною статею є встановлення обізнаності особи, яка притягається про необхідність забезпечення такого доступу.

Як встановлено у судовому засіданні та не заперечується сторонами усі три листа про необхідність забезпечення доступу до об`єкту будівництва позивачем не отримано.

Посилання відповідача про залишення листів на об`єкті, на думку суду, не є беззаперечним доказом того, що зміст вказаних листів був доведений до відома позивача, а отже, є припущенням, на якому не може грунтуватися адміснтративна відповідальність.

Водночас, стверджувати про те, що ОСОБА_1 саме не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю, враховуючи, що остання була відсутня на об`єкті перевірки з нез`ясованих відповідачем причин, у суду немає жодних підстав, оскільки відповідачем не надано доказів, що позивач була повідомлена про проведення перевірки та необхідність бути присутньою на об`єкті перевірки.

Окрім того, не допуск, як правопорушення характеризується умислом, тобто у разі, коли особа, достеменно знаючи про проведення перевірки в певний період за певною адресою, умисно перешкоджає здійсненню своїх повноважень управлінням щодо проведення перевірки.

Попри це, вказане, відповідачем не доведено, а в судовому засіданні не встановлено.

Суд також приймає до уваги ту обставину, що у матеріалах справи наявне направлення на проведення перевірки на період з 02.12.2019 року по 12.12.2029 року. Направлення на проведення перевірки на дату 27.11.2019 року в матеріалах справи відсутнє.

Відповідно до підпункту 1 пункту 11 порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 533, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Згідно п.2 ч.6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

При цьому, відповідно до ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю). У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) щодо усунення порушень складається у двох примірниках: один примірник не пізніше п`яти робочих днів з дня складення акта надається суб`єкту господарювання чи уповноваженій ним особі для виконання, а другий примірник з підписом суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи щодо погоджених термінів усунення порушень вимог законодавства залишається в органі державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи від отримання розпорядчого документа щодо усунення порушень вимог законодавства він направляється рекомендованим листом або у випадках, передбачених законом, - за допомогою електронного кабінету або іншої інформаційної системи, користувачами якої є відповідний орган державного нагляду (контролю) та суб`єкт господарювання, який ним перевірявся, а на копії розпорядчого документа, який залишається в органі державного нагляду (контролю), проставляються відповідний вихідний номер і дата направлення.

Тобто, для визначення складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена п.2 ч.6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», необхідно встановити факт не допуску уповноваженої особи на об`єкт перевірки.

Однак, матеріали справи не містять доказів того, що посадовими особами Департаменту ДАБІ взагалі проводилась вказана перевірка за вказаною адресою, проте і відповідач не надав суду доказів того, що посадова особа Департаменту ДАБІ була допущена на об`єкт перевірки.

Відповідно до ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи чи інтереси.

Згідно вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України - органи державної влади та органи місцевого самоврядування їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до вимог ст. 9 Конституції України та Закону України "Про ратифікацію Конвенції" від 17.07.1997 року, Конвенція про захист прав людини та основних свобод та протокол до неї, є частиною національного законодавства України. Вимогами ст. 6 ЄКПЛ та ст. 2 - 4 Протоколу № 7 до Конвенції, які застосовуються і при розгляді справ про адміністративне правопорушення, закріплено право особи на справедливий суд, що включає в себе право на доступ до матеріалів справи, право на захист та юридичну допомогу, право на надання доказів, проведення експертизи та залучення свідків, право бути повідомленим про час та місце слухання справи та присутнім при розгляді його справи судом. Та основне те, що особа має право бути негайно і детально проінформована зрозумілою для нього мовою компетентним органом державної влади про характер та причини обвинувачення, мати час і можливість, необхідні для підготовки свого захисту та захищати себе особисто чи використовувати захисника.

Згідно Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Відповідно частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, КАС Україні та в контексті Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

У Конституції України проголошено демократичною, соціальною, правовою державою ( ст. 1) і визнано, що найвищою соціальною цінністю в Україні є людина, її права і свободи та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а їх утвердження і забезпечення є головним обов`язком держави (ст. 3), права та свободи людини є невідчужуваними і непорушними (ст. 21).

Відповідно до ст. ст. 6, 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

Державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених цим Законом; залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки; тощо.

Згідно з п.п. 5, 7 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», затвердженого 23 травня 2011 року Постановою Кабінету Міністрів України № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

У відповідності до Положення про Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, затвердженим Рішенням Одеської міської ради № 3043-VII від 21.03.2018 р., основними завданнями Управління є здійснення на території м. Одеси відповідно до закону державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (пункт 5 Порядку № 553).

Відповідно до пункту 6 Порядку № 553 плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (пункт 7 Порядку № 553).

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Зміст наведених норм права свідчить про те, що позапланова перевірка може бути проведена виключно у разі наявності підстав, визначених у пункті 7 Порядку № 553, про що повинно бути зазначено у направленні для її проведення.

При цьому, строк проведення перевірки є її істотною умовою.

Відповідно до п.9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до п.13 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Рішенням Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010, закріплено, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення, зокрема, з`ясовує чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

Так, згідно вищевикладених положень КУпАП, під час відсутності особи при розгляді справи про адміністративне правопорушення, останню може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Поряд з цим, з представлених суду доказів, вбачається, що у відповідача даних про належне й своєчасне сповіщення позивача про місце і час розгляду справи про адміністративне правопорушення не було, а тому і розглядати справу про адміністративне правопорушення відповідач за відсутності позивача, не міг.

Частиною 1 статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 зазначеної статті в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд встановив, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, на якого згідно приписів ст.77 КАС України покладено обов`язок доведення правомірності свого рішення, не надано докази, які спростовують доводи позивача та підтверджують законність та обґрунтованість постанови, що оскаржується.

Між тим, щодо наданої відповідачем фото фіксації (а.с. 74) повідомлення позивача про необхідність прибуття до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради і забезпечення своєї присутності 04.12.2019 року, суд зауважує, що на фото зафіксовано факт виходу невідомої особи до квартири АДРЕСА_3 , але дані фото не підтверджують факт повідомлення позивача про проведення перевірки та необхідність її явки. Крім цього, з даних фото не зрозуміло за якою саме адресою відбувався вихід на перевірку.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

За таких обставин, враховуючи вищезазначене, на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, суд вважає, що по справі наявні підстави для задоволення позову ОСОБА_1 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 242-246, 286, 293 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання противоправною та скасування постанови про адміністративне правопорушення № 870/19 від 20.12.2019 року - задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати постанову №870/19 від 20 грудня 2019 року про накладення штрафу на ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 КУпАП.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до Пятого апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом десяти днів з дня з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 18 лютого 2021 року.

Суддя Л.М. Чернявська