Справа № 804/4633/17
Суддя: Радишевська О.Р.
Дата ухвалення: 2021-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

18 лютого 2021 року
Київ
справа №804/4633/17
адміністративне провадження №К/9901/59397/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі Суд):
судді-доповідача Радишевської О.Р.,
суддів Кашпур О.В., Уханенка С.А.
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №804/4633/17
за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 про скасування наказу та виплату грошового забезпечення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року, ухвалену в складі: головуючого судді Тулянцевої І.В., і постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2018 року, ухвалену в складі: головуючого судді Мельника В.В., суддів Чепурнова Д.В., Сафронової С.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Обставини справи
1. ОСОБА_1 (далі позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач-1, ВЧ НОМЕР_1 ), військової частини НОМЕР_2 (далі відповідач-2, ВЧ НОМЕР_2 ) з вимогами: визнати нечинним (незаконним) пункт 2 наказу військової частини польова пошта НОМЕР_3 (далі ВЧ ПП НОМЕР_3 ) від 12 серпня 2015 року №1518 в частині «самовільно залишив військову частину»; визнати нечинним (незаконним) пункт 3 наказу ВЧ ПП НОМЕР_3 від 12 серпня 2015 року №1518 в частині «за фактом самовільного залишення частини»; визнати нечинним (незаконним) пункт 7 наказу ВЧ ПП НОМЕР_3 від 13 серпня 2015 року №171 в частині «самовільно залишив взводний опорний пункт»; зобов`язати відповідачів внести в пункти 2, 3 наказу ВЧ ПП НОМЕР_3 від 12 серпня 2015 року №1518, в пункт 7 наказу ВЧ ПП НОМЕР_3 від 13 серпня 2015 року №171 формулювання «у зв`язку зі зникненням без вісті»; зобов`язати відповідачів нарахувати та виплатити грошове забезпечення ОСОБА_2 (далі ОСОБА_2 ) у зв`язку з його зникненням безвісти з 27 липня 2015 року по 27 квітня 2017 року відповідно до пункту 12.2 наказу Міністра оборони України від 11 червня 2008 року №260 його дружині ОСОБА_1 .
2. На обґрунтування вимог позивачка зазначила, що її чоловік ОСОБА_2 у квітні 2015 року був призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період. Він був зарахований до складу ВЧ ПП НОМЕР_3 в район виконання завдання за призначенням в зоні проведення антитерористичної операції. 28 липня 2015 року зв`язок з чоловіком перервався. За фактом зникнення її чоловіка ВЧ ПП НОМЕР_3 було проведено службове розслідування, за результатами якого складено акт від 12 серпня 2015 року. На підставі висновків службового розслідування командиром цієї частини прийнято накази від 12 серпня 2015 року №1518 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 » і від 13 серпня 2015 року №171 про звільнення ОСОБА_2 від займаної посади та виключено з усіх видів забезпечення, як такого, що самовільно залишив військову частину.
3. Позивачка наголошує, що після фактичного зникнення її чоловіка ВЧ НОМЕР_2 (ВЧ ПП НОМЕР_3 ) не було зроблено жодних дій для проведення об`єктивного розслідування у зв`язку з його зникненням, а тому підстави стверджувати, що саме ОСОБА_2 самовільно залишив військову частину відсутні. При цьому рішенням Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року в справі №173/1538/16-ц було встановлено, що ОСОБА_2 зник у невідомому напрямку і з того часу його місцезнаходження невідоме.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. 08 квітня 2015 року Дніпродзержинським об`єднаним міським військовим комісаріатом Дніпропетровської області під час мобілізації на особливий період був призваний на військову службу ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
5. На підставі наказу командира ВЧ НОМЕР_2 (ВЧ ПП НОМЕР_3 ) від 05 травня 2015 року №94 ОСОБА_2 було зараховано до списків указаної військової частини та призначено на посаду стрілець-санітар 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону (а.с.16).
6. 28 липня 2015 року ОСОБА_2 , знаходячись безпосередньо в зоні проведення антитерористичної операції біля населеного пункту Мар`їнка Донецької області, під час несення ним військової служби зник у невідомому напрямку і з того часу його місце знаходження невідоме.
7. Для з`ясування причин та обставин, що призвели до цього факту, наказом командира ВЧ ПП НОМЕР_3 від 12 серпня 2015 року №1517 було призначено службове розслідування.
8. 12 серпня 2015 року заступником командира 2 механізованого батальйону по роботі з особовим складом майором ОСОБА_3 складено акт проведення службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 , з якого убачається, що в ході службового розслідування було встановлено, що 28 липня 2015 року близько 00:30 год залишив на посту ВОП зброю та зник в невідомому напрямку молодший сержант ОСОБА_2 . На дзвінки не відповідає. Зброя військовослужбовця на місці. На момент проведення службового розслідування місцезнаходження молодшого сержанта ОСОБА_2 невідоме. Указані обставини підтвердили опитані в ході службового розслідування капітан ОСОБА_4 і старший лейтенант ОСОБА_5 .
9. 12 серпня 2015 року командиром ВЧ ПП НОМЕР_3 прийнято наказ №1518 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 », згідно з пунктами 2-4 якого зазначено: «уважати молодшого сержанта ОСОБА_2 таким, що 28 липня 2015 року самовільно залишив військову частину, звільнити від займаної посади, виключити з усіх видів забезпечення та зарахувати у розпорядження командира військової частини; наказано офіцеру юридичної групи ВЧ ПП НОМЕР_3 копію матеріалів службового розслідування за фактом самовільного залишення частини молодшим сержантом ОСОБА_2 направити військовому прокурору першого відділу військової прокуратури Донецького гарнізонну Південного регіону; начальнику фінансово-економічної служби ВЧ ПП НОМЕР_3 здійснити перерахунок грошового забезпечення молодшого сержанта ОСОБА_2 та утримати надмірно виплачені кошти при його поверненні у зону проведення антитерористичної операції» (а.с.17-18).
10. На підставі пункту 7 наказу командира ВЧ ПП НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 13 серпня 2015 року №171 молодшого сержанта ОСОБА_2 , стрільця-санітара 3 механізованого відділення 3 механізованого взводу 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону, який 28 липня 2015 року самовільно залишив взводний опорний пункт, звільнено від займаної посади, виключено з усіх видів забезпечення, як такого, що самовільно залишив частину та зараховано у розпорядження командира ВЧ ПП НОМЕР_3 (а.с.19).
11. 21 серпня 2015 року за заявою позивачки у зв`язку із зникненням її чоловіка ОСОБА_2 до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості за №0000803, досудове розслідування по якому досі триває (а.с.20).
12. Рішенням Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року в справі №173/1538/16-ц (провадження №2-о/173/6/2017) заяву ОСОБА_1 до Управління праці та соціального захисту населення Верхньодніпровської районної адміністрації про визнання фізичної особи безвісно відсутньою задоволено. Визнано ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровськ, безвісно відсутнім в зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької області в період проходження ним військової служби з 27 липня 2015 року. Рішення суду набрало законної сили 07 травня 2017 року (а.с.23-25).
13. Після набрання вказаним судовим рішенням законної сили позивачка звернулась до відповідача-1 із заявою про нарахування грошового забезпечення військовослужбовця ОСОБА_2 , посилаючись на пункт 12.2. наказу Міністра оборони України від 11 червня 2008 року №260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та іншим особам».
14. 07 червня 2017 року відповідач-1 отримав указану заяву, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, проте доказів направлення відповіді на неї на адресу позивачці надано не було.
15. Уважаючи дії відповідачів щодо визначення в наказах від 12 серпня 2015 року №1518 та від 13 серпня 2015 року №171 причини зникнення ОСОБА_2 і не розгляду її заяви про виплату грошового забезпечення неправомірними, позивачка звернулась до суду із вказаним позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
16. Дніпропетровський окружний адміністративний суд постановою від 29 листопада 2017 року, яку залишено без змін постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2018 року, відмовив у задоволенні адміністративного позову.
17. Суд першої інстанції, з позицією якого погодився суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволені позовних вимог, дійшов висновку, що відповідачем-2 при призначенні та проведенні службового розслідування було дотримано вимоги Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, яка затверджена наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року №82, підстави уважати, що службове розслідування було проведено необ`єктивно та неповно відсутні.
18. Залишення на посту зброї військовослужбовцем фактично вказує на те, що стосовно ОСОБА_2 були відсутні будь-які насильницькі дії щодо примусу останнього для залишення військової частини, що свідчить про наявність добровільно вчинених дій з боку останнього.
19. При цьому, суди попередніх інстанцій вказали, що оскаржити результат службового розслідування, може лише військовослужбовець стосовно якого воно проведене, а тому позивачкою в частині оскарження результатів службового розслідування обрано неправильний спосіб захисту.
20. Також суди попередніх інстанцій зазначили, що рішення щодо виплати грошового забезпечення або про відмову у виплаті могло бути прийнято тільки командиром відповідача-2. Водночас позивачка звернулась із заявою про виплату їй, як дружині особи, яка визнана безвісно відсутньою, грошового забезпечення її чоловіка ОСОБА_2 за період з 27.07.2015 по 27.04.2017 до відповідача-1. Отже, звернення до суду із вимогою про зобов`язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення є передчасним, оскільки той орган (посадова особа), який мав право вирішувати таке питання, відповідного звернення взагалі не отримував і рішень з цього питання не виносив.
V. Провадження в суді касаційної інстанції
21. 16 серпня 2018 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року і постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2018 року.
22. У касаційній скарзі позивачка, посилаючись на порушення судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
23. Касаційну скаргу скаржниця мотивує тим, що її чоловік зник за невідомих обставин, перебуваючи в зоні антитерористичної операції. У ході службового розслідування не було встановлено хто саме знаходився поряд з ОСОБА_2 у момент його зникнення, не відібрано пояснень тих осіб, за яких підстав ОСОБА_2 залишив пост ВОП також невідомо. Отже, підстав стверджувати, що ОСОБА_2 саме самовільно залишив військову частину не має. Його могли взяти у полон бойовики, вбити тощо.
24. Скаржниця також звертає увагу на те, що досудове розслідування кримінального провадження №0000803 відкрито за статтею 115 Кримінального кодексу України (далі КК України) (вбивство), а не за статтею 407 КК України (самовільне залишення військової частини).
25. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Білоусу О.В., суддям Желтобрюх І.Л., Стрелець Т.Г.
26. Ухвалою Верховного Суду від 18 вересня 2018 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
27. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 05 червня 2019 року №623/0/78-19, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
28. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06 червня 2019 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А.
29. Заперечень на касаційну скаргу не надійшло.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
30. 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15.01.2020 №460-XI «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі Закон №460-XI), яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) унесені зміни.
31. Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №460-XI передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
32. З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями КАС України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом №460-IX.
33. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
34. Частинами першою та другою статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон №2232-XII; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
35. Так, загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі Статут внутрішньої служби Збройних Сил України; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
36. Порядок звільнення військовослужбовців із розташування військової частини регламентується статтями 216-222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.
37. При цьому статтею 340 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України встановлено, що особовому складові чергової зміни під час несення бойового чергування заборонено, зокрема самовільно залишати бойовий пост чи інше місце несення бойового чергування.
38. Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
39. Згідно зі статтями 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
40. Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
41. Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) визначає Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року №82, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 30 березня 2004 року за №385/8984 (далі Інструкція №82; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
42. Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 Інструкції №82 службове розслідування проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів. Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб. Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.
43. Згідно з пунктом 1.5 розділу 1 Інструкції №82 службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження. Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі. У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування командиром (начальником) призначається комісія у складі групи фахівців на чолі з головою комісії, про що оголошується в наказі.
44. Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць. У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні (пункт 1.6 розділу 1 Інструкції №82).
45. Розділом 3 вказаної Інструкції визначений предмет службового розслідування, яким повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.
46. Приписами пункту 4.1 розділу 4 Інструкції №82 визначено, що за результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття); обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності; інші заходи, які пропонується здійснити.
47. Відповідно до пункту 5.1 розділу 5 Інструкції №82 посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.
48. Згідно з пунктом 1 статті 9 Закону України від 20 грудня 1991 року №2011-XII Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі Закон №2011-XII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
49. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону (пункт 3 статті 9 Закону №2011-XII).
50. Відповідно до пункту 4 статті 9 Закону №2011-XII грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності. Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.
51. За приписами пункту 6 статті 9 Закону №2011-XII за військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками, а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми, зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення. Сім`ям зазначених військовослужбовців щомісячно виплачується грошове забезпечення, в тому числі додаткові та інші види грошового забезпечення, у порядку та в розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Дія цього пункту не поширюється на військовослужбовців, які добровільно здалися в полон, самовільно залишили військові частини (місця служби) або дезертирували зі Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів. Грошове забезпечення виплачується таким членам сімей військовослужбовців: дружині (чоловіку), а в разі її (його) відсутності - повнолітнім дітям, які проживають разом з нею (ним), або законним представникам (опікунам, піклувальникам) чи усиновлювачам неповнолітніх дітей (інвалідів з дитинства - незалежно від їх віку), а також особам, які перебувають на утриманні військовослужбовців, або батькам військовослужбовців рівними частками, якщо військовослужбовці не перебувають у шлюбі і не мають дітей. Виплата грошового забезпечення цим членам сімей здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, інтернування військовослужбовців або їх звільнення, або визнання їх у встановленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими. У всіх випадках виплата грошового забезпечення здійснюється не більше ніж до дня виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини. У разі індексації грошового забезпечення, в тому числі додаткового та інших видів грошового забезпечення, військовослужбовців Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів грошове забезпечення членам сімей військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, виплачується з урахуванням такої індексації з дня прийняття рішення про проведення такої індексації. Порядок та умови перерахунку розміру грошового забезпечення, в тому числі додаткового та інших видів грошового забезпечення, військовослужбовців Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів встановлюються Кабінетом Міністрів України.
52. Порядок та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України визначені в Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року №260 (далі Інструкція №260).
53. За правилами пункту 12.2 розділу XII Інструкції №260 за військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками (крім військовослужбовців, які здалися в полон добровільно), а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інших видів грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 року №884.
54. Грошове забезпечення виплачується таким членам сімей військовослужбовців: дружині (чоловіку), а в разі якщо її (його) немає, - повнолітнім дітям, які проживають разом з нею (ним), або законним представникам (опікунам, піклувальникам) чи усиновлювачам неповнолітніх дітей (інвалідів з дитинства - незалежно від їх віку), а також особам, які перебувають на утриманні військовослужбовців, або батькам військовослужбовців рівними частками, якщо військовослужбовці не перебувають у шлюбі та не мають дітей (пункт 12.3 розділу XII Інструкції №260).
55. Механізм виплати грошового забезпечення, в тому числі додаткових та інших видів грошового забезпечення, сім`ям військовослужбовців Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення, Держспецтрансслужби та Держспецзв`язку, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх передбачений Порядком виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 року №884 (далі Порядок №884).
56. Згідно з пунктом 4 Порядку №884 виплата грошового забезпечення здійснюється з дня захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, а також інтернування в нейтральних державах або зникнення безвісти, членам сімей військовослужбовців за їх заявою на ім`я командира (начальника, керівника) військової частини (установи, організації). До заяви додаються: копії сторінок паспорта повнолітніх членів сім`ї з даними про прізвище, ім`я та по батькові і реєстрацію місця проживання (перебування); довідка про реєстрацію місця проживання (перебування) членів сім`ї (у разі відсутності такої інформації в паспорті); копія свідоцтва про шлюб (у разі наявності); копії свідоцтв про народження дітей (у разі наявності); копія документа, що засвідчує реєстрацію в Державному реєстрі фізичних осіб платників податків (для осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це контролюючому органу і мають відмітку в паспорті, копія сторінки паспорта з такою відміткою).
57. Відповідно до пункту 5 Порядку №884 командир (начальник, керівник) військової частини (установи, організації) розглядає протягом 15 днів подані документи та приймає рішення щодо виплати або відмови у виплаті грошового забезпечення, про що повідомляється заявнику в письмовій формі. У рішенні про відмову у виплаті грошового забезпечення обов`язково зазначаються підстави для такої відмови. Командир (начальник, керівник) військової частини (установи, організації) приймає рішення про відмову у виплаті у разі: подання заяви особами, що не зазначені в пункті 7 цього Порядку; подання не в повному обсязі документів, зазначених у пункті 4 цього Порядку; подання заяви з порушенням строків, визначених абзацами шостим і сьомим пункту 6 цього Порядку; з`ясування в установленому законодавством порядку обставин щодо добровільної здачі військовослужбовця в полон, самовільного залишення військової частини (установи, організації), місця служби або дезертирування. Прийняття рішення про відмову у виплаті грошового забезпечення у зв`язку з поданням не в повному обсязі документів не позбавляє заявників права звернутися до командира (начальника, керівника) військової частини (установи, організації) повторно після усунення причин, що стали підставою для відмови у виплаті. Рішення про відмову у виплаті грошового забезпечення може бути оскаржено у судовому порядку.
VI. Позиція Верховного Суду
58. Суд наголошує, що визначальною ознакою для встановлення факту самовільного залишення військової частини і місця служби є доведеність вини військовослужбовця, якому такий поступок ставиться у провину.
59. Водночас Суд указує, що в акті проведення службового розслідування від 12 серпня 2015 року міститься інформація лише про те, що молодший сержант ОСОБА_2 зник у невідомому напрямку, залишивши на посту ВОП зброю. На мобільний телефон солдат не відповідає та його місцезнаходження невідоме.
60. Обставини залишення молодшим сержантом ОСОБА_2 місця служби не з`ясовані та в акті від 12 серпня 2015 року не відображені.
61. Суд зазначає, що у разі не встановлення обставин при яких молодший сержант ОСОБА_2 залишив місце служби, для визнання військовослужбовця таким, що зробив це самовільно, необхідно перевірити наявність чи відсутність фактів, умов, чинників тощо, які б давали обґрунтовані підстави стверджувати про відсутність інших причин відсутності військовослужбовця на місці служби.
62. Не з`ясування обставин і причин, за яких молодший сержант ОСОБА_2 залишив військову частину, а також відсутність доказів, які б підтверджували самовільне залишення розташування взводу солдатом в районі виконання підрозділом завдань в зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької області, свідчить про відсутність підстав для висновку про самовільне залишення цим військовослужбовцем військової частини.
63. Розглядаючи цю справу, Суд також ураховує доводи касаційної скарги, що відповідачем не надано жодного доказу про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо вчинення молодшим сержантом ОСОБА_2 кримінального правопорушення самовільне залишення 28 липня 2015 року ВЧ НОМЕР_2 (ВЧ ПП НОМЕР_3 ). Натомість, у провадженні слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області знаходиться кримінальне провадження від 21.08.2015 №0000803, досудове розслідування в якому досі триває, за фактом зникнення безвісти ОСОБА_2 , за частиною першою статті 115 КК України (вбивство).
64. Підсумовуючи викладене, Суд уважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуваний наказ ВЧ ПП НОМЕР_3 від 12 серпня 2015 року №1518 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 » був виданий обґрунтовано, оскільки відсутній факт самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 .
65. Посилання судів попередніх інстанцій на те, що оскаржити результати службового розслідування може тільки військовослужбовець, відносно якого воно проведено, а не члени його сім`ї, Суд відхиляє, оскільки оскаржуваний наказ безпосередньо впливає на права та інтереси позивачки.
66. Проте щодо обраного позивачкою способу захисту права шляхом визнання нечинними (незаконними) пункт 2 наказу ВЧ ПП НОМЕР_3 від 12 серпня 2015 року №1518 в частині «самовільно залишив військову частину»; пункт 3 наказу ВЧ ПП НОМЕР_3 від 12 серпня 2015 року №1518 в частині «за фактом самовільного залишення частини» та зобов`язання відповідачів внести в пункти 2, 3 наказу ВЧ ПП НОМЕР_3 від 12 серпня 2015 року №1518 формулювання «у зв`язку зі зникненням безвісти», Суд указує, що у цьому випадку вказаний наказ у описовій частині дублює висновки акта службового розслідування, а в резолютивній частині визначає наслідки такого. Суд не може змінювати висновки службового розслідування, оскільки це відноситься до виключних повноважень органу, що його здійснювало. Крім того, пункти 2, 3 наказу ВЧ ПП НОМЕР_3 від 12 серпня 2015 року №1518 не є окремими частинами цього наказу.
67. Згідно з частиною першою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
68. Відповідно до частини другої статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
69. Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року №3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).
70. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
71. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
72. З урахуванням зазначеного, Суд уважає, що ефективним і належним способом правового захисту прав позивачки у цьому випадку буде визнання протиправним і скасування наказу ВЧ ПП НОМЕР_3 від 12 серпня 2015 року №1518 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 » у частині, що стосується молодшого сержанта ОСОБА_2 .
73. Оскільки вказаний наказ щодо результатів службового розслідування був підставою для прийняття оскаржуваного пункту 7 наказу ВЧ ПП НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 13 серпня 2015 року №171, наявні підстави для задоволення позовних вимог позивачки шляхом визнання його протиправним та скасування як похідного.
74. Водночас щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідачів нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення ОСОБА_2 з 27 липня 2015 року по 27 квітня 2017 року у зв`язку з його зникненням безвісти, відповідно до пункту 12.2 наказу Міністра оборони України від 11 червня 2008 року №260, як дружині зниклого безвісти військовослужбовця, Суд зазначає таке.
75. Рішенням Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року в справі №173/1538/16-ц (провадження №2-о/173/6/2017), яке набрало законної сили 07 травня 2017 року, визнано ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровськ, безвісно відсутнім в зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької області в період проходження ним військової служби з 27 липня 2015 року.
76. Членам сімей військовослужбовців, які зникли безвісти під час проходження військової служби передбачено право на отримання щомісячного грошового забезпечення. Виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців здійснюється до визнання їх в установленому законом порядку безвісно відсутніми, однак не більш як до дня виключення їх зі списків особового складу військової частини.
77. При цьому Порядок №884 передбачає передумови виплати: звернення членами сімей військовослужбовців з заявою на ім`я командира (начальника, керівника) військової частини (установи, організації) щодо виплати грошового забезпечення. За наслідками розгляду цього звернення командиром тієї військової частини, в якій проходив службу військовослужбовець, приймається рішення про виплату грошового забезпечення, або відмову у виплаті.
78. Як установлено судами попередніх інстанцій, молодший сержант ОСОБА_2 , з травня 2015 року проходив службу у ВЧ НОМЕР_2 (ВЧ ПП НОМЕР_3 ), яка є окремою військовою частиною і не є структурним підрозділом ВЧ НОМЕР_1 .
79. Позивачка із заявою щодо виплати їй, як дружині зниклого безвісти вказаного військовослужбовця, його грошового забезпечення за період з 27 липня 2015 року по 27 квітня 2017 року, з наданням відповідних підтверджуючих документів звернулась не до ВЧ НОМЕР_2 (ВЧ ПП НОМЕР_3 ), а до ВЧ НОМЕР_1 , тобто до органу, який не вправі розглядати питання щодо такої виплати.
80. Таким чином, суд погоджується з висновком суддів попередніх інстанцій, що звернення до суду із вимогою про зобов`язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення є передчасним, оскільки той орган (посадова особа), який вправі був вирішувати таке питання, відповідного звернення взагалі не отримував і рішень з цього питання не виносив.
81. Відповідно до вимог статті 349 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справу на новий розгляд.
82. Згідно з частинами першою, третьою статті 351 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
83. Ураховуючи зазначене, касаційна скарга позивачки підлягає частковому задоволенню, а рішення суддів попередніх інстанцій підлягають частковому скасуванню із ухваленням нового рішення у скасованій частині про часткове задоволення позовних вимог.
84. Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
85. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
86. Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року і постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2018 року в справі №804/4633/17 скасувати в частині відмови у задоволенні позову про визнання нечинним (незаконним) пункт 2 наказу військової частини польова пошта НОМЕР_3 від 12 серпня 2015 року №1518 в частині «самовільно залишив військову частину»; визнання нечинним (незаконним) пункт 3 наказу військової частини польова пошта НОМЕР_3 від 12 серпня 2015 року №1518 в частині «за фактом самовільного залишення частини»; визнання нечинним (незаконним) пункт 7 наказу військової частини польова пошта НОМЕР_3 від 13 серпня 2015 року №171 в частині «самовільно залишив взводний опорний пункт»; зобов`язання відповідачів внести в пункти 2, 3 наказу військової частини польова пошта НОМЕР_3 від 12 серпня 2015 року №1518, в пункт 7 наказу військової частини польова пошта НОМЕР_3 від 13 серпня 2015 року №171 формулювання «у зв`язку зі зникненням без вісті».
87. Прийняти у цій частині нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.
88. Визнати протиправним і скасувати наказ військової частини польова пошта НОМЕР_3 від 12 серпня 2015 року №1518 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 » у частині, що стосується молодшого сержанта ОСОБА_2 .
89. Визнати протиправним і скасувати пункт 7 наказу військової частини польова пошта НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 13 серпня 2015 року №171.
90. У задоволенні решти позовних вимог у скасованій частині відмовити.
91. В інший частині постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року і постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2018 року в справі в справі №804/4633/17 залишити без змін.
92. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська
Судді: О.В. Кашпур
С.А. Уханенко