Справа № 400/1510/19
Суддя: Рибачук А.І.
Дата ухвалення: 2021-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2021 року

м. Київ

справа № 400/1510/19

адміністративні провадження № К/9901/36870/19, № К/9901/36868/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Рибачука А.І.,

суддів: Стеценка С.Г., Тацій Л.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами в суді касаційної інстанції адміністративну справу № 400/1510/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Телец-Вак», ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (далі - Управління ДАБК) про визнання протиправними та скасування наказу, приписів та постанов, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами ОСОБА_1 та ТОВ «Телец-Вак»

на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.12.2019, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Яковлєва О.В., суддів Градовського Ю.М., Крусяна А.В., -

ВСТАНОВИВ:

І. РУХ СПРАВИ

1. У травні 2019 року ТОВ «Телец-Вак» та ОСОБА_1 звернулись до суду з позовом, у якому просили визнати протиправними та скасувати:

наказ Управління ДАБК від 11.04.2019 № 105 «Про проведення позапланової перевірки»;

припис Управління ДАБК від 25.04.2019 №22 «Про зупинення підготовчих та будівельних робіт»;

припис Управління ДАБК від 25.04.2019 №22/1 «Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил»;

постанову Управління ДАБК від 10.05.2019 №05-282/22/01-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою визнано винним ТОВ «Телец-Вак» у вчиненні правопорушення, передбаченого підпунктом 8 пункту 3 статті 2 Закону України від 14.10.1994 № 208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі - Закон № 208/94-ВР) та накладено на ТОВ «Телец-Вак» штраф у розмірі 86 445, 00 грн;

постанову Управління ДАБК від 10.05.2019 №22 по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) та накладено на нього штраф у розмірі 5100, 00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивачі зазначили, що відповідач усупереч Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V) провів повторну перевірку з одних і тих самих питань та за один і той же період. При цьому позивачі зазначили, що Управління ДАБК, не отримавши погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного контролю, або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу провело відповідну перевірку. До того ж направлення на цю перевірку не містить конкретних питань, необхідність перевірки яких стала підставою для її здійснення. Також позивачі вказали на те, що акт, приписи і протоколи були складені відповідачем за відсутності суб`єкта містобудування та поза межами строку, визначеного у направленні на перевірку. Щодо суті правопорушень, встановлених під час перевірки і на підставі яких були винесені спірні приписи та постанови про накладення штрафу, позивачі зазначили, що відповідач в акті перевірки детально не описав суті виявлених ним порушень і не зазначив яке з питань, що вимагають обов`язкової експертизи у зв`язку із коригуванням проекту порушується в даному випадку.

2. Миколаївський окружний адміністративний суд рішенням від 10.07.2019 частково задовольнив позовні вимоги:

визнав протиправними та скасував приписи Управління ДАБК від 25.04.2019 №22 про негайне зупинення підготовчих та будівельних робіт та №22/1 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

визнав протиправними та скасував постанови Управління ДАБК від 10.05.2019 №05-282/22/01-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою визнано винним ТОВ «Телец-Вак» у вчиненні правопорушення, передбаченого підпунктом 8 пункту 3 статті 2 Закону № 208/94-ВР та накладено на нього штраф у розмірі 86 445, 00 грн та №22 по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 96 КУпАП та накладено на нього штраф у розмірі 5100, 00 грн;

відмовив у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Управління ДАБК від 11.04.2019 №105.

3. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 20.12.2019 скасував рішення суду першої інстанції, ухвалив нове - про відмову у задоволенні позовних вимог.

4. 27.12.2019 ОСОБА_1 та ТОВ «Телец-Вак» звернулись до Верховного Суду із касаційними скаргами, у яких, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просять скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.12.2019, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10.07.2019 - залишити в силі.

5. Верховний Суд ухвалами від 11.02.2020 відкрив касаційні провадження за касаційними скаргами ТОВ «Телец-Вак» та ОСОБА_1 , відповідно та витребував матеріали справи із суду першої інстанції.

6. Розпорядженням в.о. заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 22.04.2020 №632/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл цієї судової справи між суддями у зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 09.04.2020 №923/0/15-20 «Про звільнення ОСОБА_2 з посади судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку».

7. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.04.2020 визначено склад колегії суддів для розгляду даної справи: Рибачук А.І. - головуючий суддя, судді: Стеценко С.Г., Тацій Л.В.

8. Ухвалою судді Верховного Суду від 23.04.2020 прийнято зазначену справу до провадження.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

9. Суди встановили, що ТОВ «Телец-Вак» є замовником та забудовником багатоповерхового житлового будинку за адресою: вул. Погранична (Чигрина), 94, загальною площею 25052,14 кв. м.

На підставі наказу Управління ДАБК від 11.04.2019 № 105 «Про проведення позапланової перевірки» відповідачем проведено позапланову перевірку додержання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва багатоповерхового житлового будинку (2га черга) ТОВ «Телец-Вак» по вул. Чигрина, 94 у м. Миколаєві.

За результатами проведеної перевірки відповідачем складено акт від 25.04.2019 № 46/2019, у якому зафіксовано порушення ТОВ «Телец-Вак» положень статей 7, 9 Закону України від 20.05.1999 № 687-XIV «Про архітектурну діяльність» (далі - Закон № 687-XIV), частини першої статті 31 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 3038-VI), у зв`язку із тим, що після внесення змін у 2013 році до проекту будівництва в частині опалення та газопостачання житлових квартир не проведено повторної експертизи проведених змін.

На підставі висновків акта перевірки, контролюючим органом складено такі документи: припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 25.04.2019, яким зобов`язано ТОВ «Телец-Вак» зупинити виконання будівельних робіт на об`єкті; припис від 25.04.2019 №22/1 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким ТОВ «Телец-Вак» зобов`язано усунути виявлені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, шляхом приведення об`єкта у відповідність до вимог чинного законодавства; протоколи про вчинення правопорушень від 25.04.2019.

При цьому, проведеною перевіркою встановлено, що товариством здійснюється будівництво багатоквартирного будинку на підставі проектної документації, погодженої висновком проведеної державної експертизи від 05.10.2007.

Також суди встановили, що лютому 2013 року ТОВ «Телец-Вак» внесено зміни до раніше затвердженого проекту будівництва в частині зміни системи опалення та газопостачання квартир.

За результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, контролюючим органом прийнято постанову від 10.05.2019 № 05-282/22.01-16, якою ТОВ «Телец-Вак» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого підпунктом 8 пункту 3 статті 2 Закону № 208/94-ВР та накладено на нього штраф у розмірі 86 445, 00 грн

Постановою відповідача від 10.05.2019 №22 по справі про адміністративне правопорушення директора ТОВ «Телец-Вак» ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 96 КУпАП та накладено на нього штраф у розмірі 5100, 00 грн.

Не погоджуючись із зазначеними вище наказом, приписами та постановами, позивачі звернулись до суду з цим позовом.

ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

10. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив із того, що ні в акті перевірки, ні у відзиві, наданому до суду відповідачем не доведено, що коригування у 2013 проекту в частині зміни системи опалення II черги будівництва будинку пов`язано із зміною державних будівельних норм та вихідних даних щодо проектування. Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами правомірності та обґрунтованості оскаржуваних приписів та постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в свою чергу позивачем повністю доведено порушення відповідачем порядку проведення перевірки та факт відсутності порушення позивачем містобудівного законодавства.

11. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив із того, що внесені позивачем зміни до раніше затвердженого проекту будівництва в частині зміни системи опалення та газопостачання квартир, безумовно можуть впливати на інженерне забезпечення будівлі, а також впливати на дотримання вимог пожежної та техногенної безпеки, що відповідно до Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560 (далі - Порядок № 560) є підставою для проведення повторної експертизи проекту будівництва, в частині, що не відповідає раніше затвердженому проекту будівництва, чого не було зроблено ТОВ «Телец-Вак» з лютого 2013 року.

IV ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

12. Касаційні скарги позивачів мотивовані, зокрема тим, що допущення до перевірки і сам процес її проведення є різними процедурами та в даному випадку оспорюються дії посадової особи Управління ДАБК під час перевірки і викладені в акті перевірки порушення, які були відсутні по факту, оскільки усі необхідні журнали були в наявності та знаходились у виконроба, який на момент перевірки був відсутній. Також, позивач наголошує на тому, що його не було належним чином повідомлено, що перевірку було продовжено.

V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

13. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи із меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України [в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом України від 15.01.2020 № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справі»; (далі - Закон № 460-IX)], колегія суддів виходить із такого.

14. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

15. Згідно з статтею 1 Закону України від 16.11.1992 №2780-XII «Про основи містобудування» (далі - Закон №2780-XII) містобудування (містобудівна діяльність) - це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об`єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об`єктів містобудування, спорудження інших об`єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збереженні традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітацію об`єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної інфраструктури.

16. Статтею 6 Закону №2780-XII визначено, що законодавство України про містобудування складається з Конституції України, цього Закону, законів України "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про архітектурну діяльність" та інших нормативно-правових актів, що видаються на їх виконання.

17 Органи, що здійснюють державне регулювання у сфері містобудування, наведені у статті 7 Закону №2780-XII, за змістом якої таке регулювання здійснюється, зокрема, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами в порядку, встановленому законодавством.

18. Так, у відповідності з положеннями частин першої, другої статті 10 Закону №687-XIV для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

19. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону №3038-VI.

20. В свою чергу, абзацом четвертим статті 3 Закону №3038-VI (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

21. Частинами першою, другою, пунктами 1, 2 частини четвертої статті 41 Закону №3038-VI (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

22. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

23. При цьому, правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон № 877-V.

24. За змістом частини п`ятої статті 2 Закону № 877-V органи державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог, зокрема частини третьої статті 6 цього ж закону, згідно із якою суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

25. Отже, на думку колегії суддів помилковими є посилання позивачів на не дотримання відповідачем вимог частини першої статті 6 Закону № 877-V щодо підстав для здійснення позапланових заходів, оскільки в даному випадку спеціальним Законом, який регулює правовідносини у сфері містобудівної діяльності є Закон 3038-VI та прийнятий у відповідності до нього Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

26. За приписами пункту 5 вищенаведеного Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

27. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки (пункт 7 Порядку № 553).

28. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (пункт 9 Порядку № 553).

29. В той же час, за правилами пункту 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право:

1) безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності;;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

8) отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

9) вимагати у випадках, передбачених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

30. Крім того, пунктами 16-20 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

31. Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф (пункт 22 Порядку № 553).

32. Таким чином, наведеними вище положеннями законодавства визначено права посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення планового заходу, строк проведення та обов`язки посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.

33. Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та (або) зупинення підготовчих та будівельних робіт. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника. При цьому, підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом.

34. В ході розгляду справи судами встановлено, що під час проведення перевірки встановлено порушення ТОВ «Телец-Вак» положень статей 7, 9 Закону, частини першої статті 31 Закону № 3038-VI, у зв`язку із тим, що після внесення змін у 2013 році до проекту будівництва в частині опалення та газопостачання житлових квартир не проведено повторної експертизи проведених змін, тобто вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; на виконання вимог пункту 17 Порядку №553 відповідачем складено припис, у якому зазначено виявлені порушення та вимоги щодо їх усунення, а також припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

35. Колегія суддів зазначає, що Верховний Суд у постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17 зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

36. Факт проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб`єктом містобудування особи свідчить про допущення грубого, а не формального порушення ДАБІ України порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (постанова Верховного Суду від 24.12.2019 у справі №822/716/16).

37. Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки (постанова Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16).

38. У справі яка розглядається в обґрунтування позовних вимог, а потім у касаційних скаргах, доводи позивачів фактично зводяться до недотримання посадовими особами органів державного архітектурного контролю процедури проведення позапланової перевірки, а саме щодо підстав її проведення, неналежного повідомлення про проведення перевірки та її проведення без їх участі, та поза межами строку, визначеного у направленні на перевірку.

39. Враховуючи наведене, беручи до уваги практику Верховного Суду у аналогічних правовідносинах, колегія суддів вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків по суті позовних вимог, оскільки ними не досліджено ряд обставин, які мають визначальне значення для вирішення спору, зокрема щодо підстав проведення позапланової перевірки, присутності під час перевірки суб`єкта містобудування, а також чи дотримано строки її проведення, належного повідомлення про розгляд протоколів з наданням вказаним обставинам належної правової оцінки, що є ознакою недотримання судами в процесі ухвалення рішення норм процесуального права, що є підставою для їх скасування та направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

40. Зазначені недоліки не можуть бути усунені в межах касаційного провадження.

41. За змістом частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права та не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

42. Без дослідження та з`ясування наведених вище обставин, ухвалені у справі рішення судів першої та апеляційної інстанцій не можна вважати законними та обґрунтованими, відповідно до вимог статті 242 КАС України.

43. Відповідно до частини першої статті 36 Закону України від 02.06.2016 № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

44. До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

45. У справі «Пономарьов проти України» (заява № 3236/03, рішення від 03.04.2008, пункт 40) Європейський суд з прав людини звернув увагу, що право на справедливий розгляд судом, яке гарантовано пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. Перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру.

46. Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

47. Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

48. Відповідно до статті 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

49. Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).и повинні діяти вчасно та в належний і послідовний спосіб (рішення у справах «Beyeler v. Italy» № 33202/96, «Oneryildiz v. Turkey» № 48939/99, «Moskal v. Poland» № 10373/05).

50. За правилами частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.

51. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 353 КАС України).

52. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10.07.2019 та постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.12.2019 підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки аргументи наведені позивачами щодо дотримання умов та порядку проведення контролюючими органами перевірки та накладення стягнень за результатами її проведення першою інстанції проігноровані, а суд апеляційної інстанції такої помилки не виправив, хоча оцінка цих доводів і з`ясування обставин справи у наведеній частині мають суттєве значення для вирішення спору.

53. Під час нового розгляду справи суду слід взяти до уваги викладене в цій постанові та ухвалити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.

Керуючись статтями 341, 345, 353, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю «Телец-Вак» задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10.07.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.12.2019 скасувати, справу №400/1510/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Телец-Вак», ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправними та скасування наказу, приписів та постанов,- направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

СуддіА.І. Рибачук С.Г. Стеценко Л.В. Тацій