Справа № 600/638/20-а
Суддя: Курко О. П.
Дата ухвалення: 2021-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/638/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лелюк О.П.

Суддя-доповідач - Курко О. П.

17 лютого 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Курка О. П.

суддів: Білої Л.М. Гонтарука В. М. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Яремчук Л.С,

позивача: ОСОБА_1 ,

представників позивача: Пазюка П.П., Мінгайлєнє О.В.,

представника відповідача: Філіпової Г.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року (м. Чернівці) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Ліквідаційної комісії Азово-Чорноморського регіонального управління ДПС України про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

в травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо відмови у переведенні ОСОБА_1 , на посаду заступника начальника загону - начальника інженерно-технічного відділу Львівського прикордонного загону (полковник 37 т.р.);

- визнати протиправним та скасувати наказ від 17 квітня 2020 року Держприкордонслужби №368-ОС в частині звільнення ОСОБА_1 з посади за скороченням;

- визнати протиправним та скасувати наказ №99-ОС «Про особовий склад» від 12 травня 2020 року за підписом начальника вказаного регіонального управління полковника О. Сергійка і поновити його, ОСОБА_1 , на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді;

- зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України виплатити грошове забезпечення та видати матеріальне забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 3460,50 грн.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Позивач вказує, що у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів та скороченням займаної ним посади в Азово-Чорноморському регіональному управлінні ДПС України Адміністрацією Державної прикордонної служби України спочатку було запропоновано йому для подальшого проходження військової служби іншу посаду, на яку він погодився. Однак на таку згодом незаконно було призначено іншу особу. Позивач зазначав, що відповідачем протиправно відкликано свою першу пропозицію посади. При цьому йому не запропоновано посаду, рівній його кваліфікації та попередній посаді в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби. Вказував, що запропонувавши йому нерівнозначну посаду, відповідачем порушено його трудові права та безпідставно звільнено з військової служби. Водночас позивач вважає про наявність у нього переважного права залишення на військовій службі та першочергового призначення на вакантні посади. Також позивач зазначав про безпідставність пропозиції призначення його на посаду заступника начальника відділу технічного забезпечення Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (підполковник, 30 тарифний розряд)), оскільки така є нижчою, порівняно з тією, які він займав до звільнення. Позивачем зазначено про відмову від указаної посади, оскільки така передбачала проходження служби у м. Києві, яке знаходиться на значній відстані від м. Чернівців, де проживає його родина. Вказано і про не забезпечення його житлом у м. Києві. Крім цього, позивач зазначав, що оскаржуваний наказ від 17 квітня 2020 року №368-ОС видано в той час, як до Адміністрації Держприкордонслужби ще не надійшло подання про його звільнення з регіонального управління з матеріалами, які підтверджували би відмову від запропонованої посади. А станом на час звернення до суду з цим позовом він не був ознайомлений із названим наказом. Також позивач вважає, що його протиправно позбавлено права носіння військової форми одягу. Вказував і про протиправність наказу Ліквідаційної комісії Азово-Чорноморського регіонального управління ДПС України від 12 травня 2020 року №99-ОС, оскільки такий прийнятий на підставі незаконного, на думку позивача, наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 17 квітня 2020 року №368-ОС. Позивач вважає, що з ним незаконно розірвано контракт з 17 квітня 2020 року, в той час як його звільнено з 13 травня 2020 року. Вказано, що у зв`язку із незаконним звільненням з військової служби позивач має бути поновлений на ній з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач - Адміністрація Державної прикордонної служби України заперечив наведені доводи апеляційної скарги, зазначивши про їх необґрунтованість та повне спростування в ході розгляду даної справи судом першої інстанції. Зазначив про те, що у зв`язку із проведенням організаційно-штатних змін, оголошених Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23 вересня 2019 року №58дск, займана позивачем посада була скорочена. Іншої рівнозначної посади не було введено взагалі. Інші вакантні посади, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи спеціальністю, рівнем та ступенем освіти, досвідом служби для призначення позивача в Азово-Чорноморському регіональному управлінні Державної прикордонної служби відсутні. Між тим, після відмови позивача від запропонованої йому посади заступника начальника відділу технічного забезпечення Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України, оформленої рапортом, посадовими особами відділу кадрів регіонального управління у зв`язку з надходженням цього рапорту було опрацьоване відповідне подання про звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на служби, з яким він ознайомився 09 квітня 2020 року. Зазначене подання і слугувало прийняттю оскаржуваного наказу Голови Державної прикордонної служби України від 17 квітня 2020 року №368-ОС, на підставі якого Азово-Чорноморське регіональне управління Державної прикордонної служби України було зобов`язане видати наказ №99-ОС від 12 травня 2020 року. Крім цього, відповідач зазначив про законність позбавлення позивача права носіння військової форми одягу, що відповідає приписам пункту 295 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України. Q ? ` ` ? ?? $? ? ? ???? ?? ??? G U # ? ???Times New Roman CE Times New Roman Полужирный Полужирный Центральноевропейский ?? >?# Q ? ` ` ? ?i $? ? ? ???? ?? ??? G U # ? ???Times New Roman CYR Times New Roman Полужирный Полужирный Кириллический

В судовому засіданні позивач та представники позивача доводи апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та просили суд задовольнити її, а рішення суду першої інстанції - скасувати.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що підполковник ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходив військову службу в Державній прикордонній службі України на підставі Контракту про проходження громадянами України військової служби в державній прикордонній службі України від 19 квітня 2016 року, який набрав чинності 01 серпня 2016 року, та займав посаду начальнику відділу технічного забезпечення Азово-Чорноморського регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України.

З метою удосконалення структури територіальних органів Державної прикордонної служби України, оптимізації системи управління та у зв`язку із службовою необхідністю, Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23 вересня 2019 року №58дск, «Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України», внесені зміни в штат №ШТ-7дск Азово-Чорноморського регіонального управління та запроваджено організаційно-штатні зміни.

02 жовтня 2019 року у зв`язку із скороченням посади відповідно до директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23 вересня 2019 року №58-ДСК начальником Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України видано попередження про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів полковнику ОСОБА_1 , начальнику відділу технічного забезпечення Азово-Чорноморського регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України.

З указаним позивач ознайомлений 02 жовтня 2019 року, про що свідчить його підпис на попередженні.

Відповідно до змісту рапорту ОСОБА_1 від 07 жовтня 2019 року, адресованого начальнику Азово-Чорноморського регіонального управління, у зв`язку з відсутністю реалізації клопотання позивача щодо переміщення його в зв`язку із сімейними обставинами, викладеного в рапорті від 31 липня 2019 року та попередження його про можливе звільнення у зв`язку з скороченням посади, ОСОБА_1 просив перед Вищим командуванням про припинення реалізації рапорту від 31 липня 2019 року №Р-3137 в частині, що стосується надання згоди на призначення на нижчу посаду.

Згідно з витягом з вихідної телеграми №67 №Т/12-602 від 27 січня 2020 року відповідно до абзаців другого та третього пункту 131 та абзацу першого пункту 278 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України за дорученням Голови Державної прикордонної служби України доручено довести до військовослужбовців пропозиції щодо дальшого проходження ними військової служби, зокрема, полковнику ОСОБА_1 - на посадах: заступника начальника загону - начальника інженерно-технічного відділу Могилів-Подільського прикордонного загону (полковник, 37 т.р.) або заступника начальника загону - начальника інженерно-технічного відділу Львівського прикордонного загону (полковник, 37 т.р.).

Рапортом від 29 січня 2020 року ОСОБА_1 повідомив Азово-Чорноморське регіональне управління про надання своєї згоди на призначення на нижчу посаду заступника начальника прикордонного загону - начальника інженерно-технічного відділу Львівського прикордонного загону, згідно наданих йому пропозицій.

На виконання розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України від 27 січня 2020 року № Т/12-602 «Про пропозиції щодо службового використання у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів» 29 січня 2020 року супровідним листом за вих.№12-124 Азово-Чорноморським регіональним управлінням Державної прикордонної служби України на адресу Начальника Управління кадрового менеджменту Адміністрації Державної прикордонної служби України матеріали щодо призначення полковника ОСОБА_1 , який перебуває в розпорядженні начальника Азово-Чорноморського регіонального управління, на посаду заступника начальника загону - начальника інженерно-технічного відділу Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби. До супровідного листа додано: рапорт ОСОБА_1 ; подання до призначення ОСОБА_1 ; біографічна довідка ОСОБА_1 .

В подальшому відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 05 лютого 2020 року №43 «Про ліквідацію територіальних органів Адміністрації Державної прикордонної служби» Азово-Чорноморське регіональне управління Державної прикордонної служби України ліквідовано як юридичну особу публічного права. Пунктом 2 цієї Постанови вирішено забезпечити Адміністрації Державної прикордонної служби України здійснення функцій і повноважень територіальних органів, що ліквідуються, зокрема, Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України.

10 лютого 2020 року профільним структурним підрозділом Адміністрації Державної прикордонної служби України на підставі проведеного аналізу щодо укомплектованості та стану справ за напрямом діяльності органів охорони державного кордону з метою раціонального та ефективного використання посадових осіб інженерно-технічних підрозділів внесено клопотання щодо призначення на посаду заступника начальника загону - начальника інженерно-технічного відділу Львівського прикордонного загону іншої особи.

Згідно Витягу з протоколу №2 засідання Вищої атестаційної комісії Адміністрації Держприкордонслужби від 04 березня 2020 року прийнято рішення про порушення клопотання про призначення на посаду заступника начальника загону - начальника інженерно-технічного відділу Львівського прикордонного загону іншої особи - ОСОБА_2

16 березня 2020 року Державною прикордонною службою України вхідною телеграмою №143 (№Т/12-2134) відповідно до абзаців другого та третього пункту 131 та абзацу першого пункту 278 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України за дорученням Голови Державної прикордонної служби України доручено довести полковнику ОСОБА_1 пропозиції щодо дальшого проходження військової служби на посаді заступника начальника відділу технічного забезпечення Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (підполковник, 30 т.р.). У зв`язку зі зміною обставин телеграма від 27 січня 2020 року №Т/12-602 в частині, що стосується полковника ОСОБА_1 , вважається недійсною. Крім цього, зазначено, що у разі відсутності згоди військовослужбовця щодо призначення на зазначену посаду подати матеріали до звільнення з військової служби в установленому законодавством порядку.

На виконання зазначеної вказівки ОСОБА_1 у «Відомості доведення посади, що пропонується» вказав, що відмовляється від призначення його на посаду заступника начальника відділу технічного забезпечення Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України.

Крім цього, в рапорті від 30 березня 2020 року, наданого заступнику Голови ліквідаційної комісії Азово-Чорноморського регіонального управління, позивач зазначив, зокрема, що з пропозицією щодо призначення його на посаду заступника начальника відділу технічного забезпечення Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (підполковник 30 т.р.) не згідний, оскільки вважає дане призначення значним службовим пониженням, яке призведе до погіршення його соціально-побутових умов (у нього та членів його сім`ї відсутнє житло в м. Києві).

09 квітня 2020 року заступником голови ліквідаційної комісії Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України сформовано подання про звільнення з військової служби у запас ОСОБА_1 за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

У поданні вказано про проведення організаційно-штатних заходів, оголошених директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23 вересня 2019 року №58дск, посада начальника відділу технічного забезпечення Азово-Чорноморського регіонального управління (полковник, 43 т.р.) скорочена. Зауважено, що від призначення на запропоновану нижчу посаду заступника начальника відділу технічного забезпечення Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (підполковник, 30 т.р.) полковник ОСОБА_1 відмовився (рапорт від 10 квітня 2020 №Р-509). Зазначено про доцільність звільнення з військової служби у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів.

З указаним поданням позивач ознайомився 09 квітня 2020 року.

15 квітня 2020 року Азово-Чорноморським регіональним управлінням Державної прикордонної служби України направлено на адресу Начальника Управління кадрового менеджменту Адміністрації державної прикордонної служби України супровідний лист за вих.№12-315, яким на виконання розпорядження Адміністрації державної прикордонної служби України від 16 березня 2020 року № Т/12-2134 «Про пропозиції щодо службового використання у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів» направлено матеріали щодо звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» без права носіння військової форми одягу, на полковника ОСОБА_1 , який перебуває в розпорядженні начальника Азово-Чорноморського регіонального управління.

До вказаного листа додано: рапорт ОСОБА_1 ; подання про звільнення ОСОБА_1 ; відомість доведення запропонованих посад; біографічну довідку ОСОБА_1

16 квітня 2020 року Адміністрацією Державної прикордонної служби України складено Висновок про неможливість використання полковника ОСОБА_1 на військові службі, враховуючи відсутність в Держприкордонслужбі рівних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти та досвіду служби, а також відмову військовослужбовця від призначення на нижчу посаду.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 17 квітня 2020 року №368-ОС припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас із полковником ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника Азово-Чорноморського регіонального управління (остання займана штатна посада - начальник відділу технічного забезпечення Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України), без права носіння військової форми одягу. Підстава: директива Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23 вересня 2019 року №58дск, подання до звільнення від 09.04.2020 року.

Згідно з наказом Начальника Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 12 травня 2020 року №99-ОС «Про особовий склад», відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу та деяких інших осіб», наказу Міністерства внутрішніх справ від 25 червня 2018 року №558 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України», наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 02 січня 2020 року № 1-ОС «Про грошове забезпечення (заробітну плату) військовослужбовців (працівників) Державної прикордонної служби України у 2020 році», на підставі наказу Голови Державної прикордонної служби України від 17 квітня 2020 року №368-ОС, рапорта ОСОБА_1 від 12 травня 2020 року №Р-534 виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення по регіональному управлінню полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України (остання займана штатна посада - начальник відділу технічного забезпечення Азово-Чорноморського регіонального управління), якого звільнено у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону без права носіння військової форми одягу.

За таких обставин, не погоджуючись зі звільненням з військової служби, ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з цим позовом.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з відсутності правових пісдтав для задоволення позовних вимог. Суд зазначив, що при винесенні оскаржуваних рішень відповідачі діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює та визначає загальні засади проходження в Україні військової служби Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ в редакції на час виникнення спірних відносин).

Так, згідно підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі - Положення №1115/2009 в редакції на час виникнення спірних відносин).

Згідно пункту 129 Положення №1115/2009 у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

Відповідно до пункту 130 Положення №1115/2009 у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Пунктом 131 Положення №1115/2009 передбачено, що якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

Відповідно до пункту 277 Положення №1115/2009 військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів, у тому числі в разі ліквідації (розформування), реорганізації органу Держприкордонслужби і неможливості використання військовослужбовця на військовій службі.

Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю у межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби цих військовослужбовців, що письмово підтверджується відповідними кадровими підрозділами, та відмовою військовослужбовців від призначення на нижчі посади.

При скороченні в органі Держприкордонслужби рівнозначних посад у межах їх загальної чисельності, які підлягають заміщенню військовослужбовцями з однаковою професійною (фаховою) підготовкою, якщо займана військовослужбовцем посада не підлягає скороченню, такий військовослужбовець за наявності в нього права на пенсію звільняється за його згодою з військової служби.

Згідно пункту 278 Положення №1115/2009 військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.

Кадровий підрозділ органу Держприкордонслужби письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.

Отже, звільнення військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом в органі Держприкордонслужби, з такої служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів повинно відбуватись за обов`язкової і одночасної наявності певних умов, а саме: скорочення посади у зв`язку з проведенням організаційних заходів; належного попередження такого військовослужбовця про звільнення (не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі); пропозицією військовослужбовцю щодо призначення його на посаду в органі Держприкордонслужби; неможливість використання військовослужбовця на службі у звязку із відсутністю у межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби цього військовослужбовця; відмовою військовослужбовця від призначення на нижчі посади.

Зі встановлених судом обставин справи вбачається про проведення організаційно-штатних змін в Азово-Чорноморському регіональному управлінні Державної прикордонної служби України та про скорочення посади начальника відділу технічного забезпечення Азово-Чорноморського регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України, тобто про проведення організаційних заходів в органі Держприкордонслужби, в якому проходив службу позивач до винесення оскаржуваних наказів, та про скорочення посади, яку він займав.

Вказані обставини фактично визнавались позивачем у ході судового розгляду справи.

Судом встановлено, що у зв`язку із указаними обставинами позивача 02 жовтня 2019 року, тобто не пізніше ніж за два місяці до звільнення (17 квітня 2020 року), було письмово попереджено про можливе звільнення.

Також з матеріалів справи убачається, що у зв`язку із тим, що посада, яку позивач займав до звільнення, була скорочена, а іншої рівної або спорідненої посади в цьому регіональному управлінні не було введено взагалі, та враховуючи відсутність інших рівних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби позивача, йому було запропоновану іншу вакантну нижчу посаду - заступника начальника відділу технічного забезпечення Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України, від якої позивач відмовився.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження представника позивача про наявність в цьому регіональному управлінні інших вільних рівнозначних посад, оскільки доказів цьому не надано та спростовується матеріалами справи.

За таких обставин та враховуючи наведені вище норми права, суд приходить до висновку про дотримання відповідачами процедури звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскаржувані накази є обґрунтованими та правомірними, а тому скасуванню не підлягають.

Стосовно доводів позивача, наданих в обґрунтування вимог про незаконність звільнення з військової служби, варто зазначити наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що після попередження про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів в Азово-Чорноморському регіональному управлінні Державної прикордонної служби України позивачу було запропоновано на вибір дві нижчі, порівняно з тією, які він займав і яку скорочено, посади: заступника начальника загону-начальника інженерно-технічного відділу Могилів-Подільського прикордонного загону (полковник, 37 т.р.) або заступника начальника загону - начальника інженерно-технічного відділу Львівського прикордонного загону (полковник, 37 т.р.).

Позивач рапортом від 29 січня 2020 року дав згоду на зайняття посади заступника начальника загону - начальника інженерно-технічного відділу Львівського прикордонного загону.

Однак 10 лютого 2020 року профільним структурним підрозділом Адміністрації Державної прикордонної служби України на підставі проведеного аналізу щодо укомплектованості та стану справ за напрямом діяльності органів охорони державного кордону з метою раціонального та ефективного використання посадових осіб інженерно-технічних підрозділів внесено клопотання щодо призначення на посаду заступника начальника загону - начальника інженерно-технічного відділу Львівського прикордонного загону іншої особи.

При цьому згідно змісту службової записки заступника директора департаменту - начальника управління озброєння та інженерно-технічного забезпечення від 29 жовтня 2020 року, у зв`язку із тривалою відсутністю на службі полковника ОСОБА_1 (лікування у шпиталі, перебування у відпустках за сімейними обставинами, з загальним терміном 30 діб з 08 січня 2020 року по 14 лютого 2020 року) Департаментом матеріального та технічного забезпечення, відповідно до клопотання Західного регіонального управління від 13 січня 2020 року №Т/12-245, для комплектування вакантної посади заступника начальника Львівського прикордонного загону - начальника Інженерно-технічного відділу було запропоновано підполковника ОСОБА_2 , заступника коменданта ОБПК «Сартана» Донецького прикордонного загону, який був розглянутий на засіданні Вищої атестаційної комісії Адміністрації Державної прикордонної служби України.

В ході судового розгляду справи позивачем визнавались обставини щодо нього, наведені в указаній службовій записці.

Згідно витягу з Протоколу №2 засідання Вищої атестаційної комісії Адміністрації Державної прикордонної служби України від 04 березня 2020 року прийнято рішення про порушення клопотання про призначення підполковника ОСОБА_2 на посаду заступника начальника загону - начальника інженерно-технічного відділу Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління.

Суд зазначає, що вказане рішення Вищої атестаційної комісії Адміністрації Державної прикордонної служби України від 04 березня 2020 року не є предметом даного позову, відтак твердження позивача про незаконність призначення на посаду заступника начальника загону - начальника інженерно-технічного відділу Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління іншої особи не підлягають оцінці судом.

Згідно встановлених обставин справи, відповідачем вхідною телеграмою №143 від 16 березня 2020 року було доручено довести позивачу пропозиції щодо подальшого проходження військової служби на посаді заступника начальника відділу технічного забезпечення Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (підполковник, 30 т.р.). Водночас у зв`язку зі зміною обставин телеграму від 27 січня 2020 року №Т/12-602 в частині, що стосується позивача вирішено вважати недійсною, а також зазначено, що у разі відсутності згоди військовослужбовця щодо призначення на зазначену посаду буде вирішено подати матеріали до звільнення з військової служби.

Судова колегія вважає безпідставними доводи апелянта про те, оскільки позивач дав згоду на зайняття посади заступника начальника загону - начальника інженерно-технічного відділу Львівського прикордонного загону, відповідач зобовязаний був призначити його на цю посаду.

Варто зазначити, що сама по собі згода щодо призначення позивача на посаду заступника начальника загону - начальника інженерно-технічного відділу Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління, надана рапортом від 29 січня 2020 року, за змістом норм, які регулюють спірні відносини, не породжує для відповідача обов`язку призначення позивача саме на цю посаду.

В контексті указаних вище тверджень позивача також необхідно вказати і про безпідставність його доводів щодо переважного права залишення на військовій службі та першочергового призначення на вакантні посади, оскільки за змістом пункту 130 Положення №1115/2009 питання про розгляд такого права позивача повинно було б вирішуватися у разі призначання військовослужбовців на вакантні посади у тому органі Держприкордонслужби, в якому він займав посаду до проведення організаційно-штатних заходів, тобто виключно в межах Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Як уже зазначалось, на виконання норм, які регулюють спірні відносини, у зв`язку із відсутністю інших рівних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби позивача, йому було правомірно запропоновано іншу вакантну нижчу посаду - заступника начальника відділу технічного забезпечення Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України, від якої позивач відмовився.

При цьому, факт відсутності у межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби позивача підтверджується встановленими судом обставинами справи (в тому числі наданою відповідачем на виконання вимог ухвали Чернівецького окружного адміністративного суду про витребування доказів Довідкою від 22 жовтня 2020 року, підписаною начальником управління кадрового менеджменту полковником О.Харченко, що узгоджується із припасами абзацу другого пункту 277 Положення №1115/2009) та не спростовано позивачем належними і достовірними доказами.

Відносно тверджень позивача про безпідставність пропозиції відповідача щодо призначення його на посаду заступника начальника відділу технічного забезпечення Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (підполковник, 30 тарифний розряд), яка є нижчою, порівняно з тією, які він займав і яку скорочено -начальник відділу технічного забезпечення Азово-Чорноморського регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України (43 тарифний розряд), то такі є необґрунтованими та помилковими, оскільки запропонувавши таку відповідач діяв відповідно до пунктів 131, 277 Положення №1115/2009.

При цьому суд звертає увагу на те, що посада заступника начальника загону - начальника інженерно-технічного відділу Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління (37 тарифний розряд) також є нижчою від займаної до звільнення позивачем посади.

Між тим на таку позивач погодився рапортом від 29 січня 2020 року.

Щодо наведених позивачем в обґрунтування заявлених вимог мотивів відмови призначення його на посаду заступника начальника відділу технічного забезпечення Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (проходження служби у м. Києві, яке знаходиться на значній відстані від м. Чернівців, де проживає позивач та його родина; не забезпечення позивачем житлом у м. Києві), то варто зауважити, що такі є особистими переконаннями військовослужбовця, які враховувались ним при прийнятті рішення про відмову від запропонованої посади, й вони самі по собі не свідчать про незаконність оскаржуваного звільнення з військової служби.

Вказані позивачем доводи суд оцінює критично. При цьому звертає увагу і на те, що посада заступника начальника загону - начальника інженерно-технічного відділу Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління (37 тарифний розряд), на яку позивач погодився рапортом від 29 січня 2020 року, також передбачала проходження військової служби не в м. Чернівцях, де проживає позивач з родиною та забезпечений житлом, а в іншому населеному пункті (м. Львів), який також знаходиться на значній відстані від м. Чернівців та в якому позивач не забезпечений житлом (доказів наявності у позивача житла у м. Львові не надано).

Разом з цим суд враховує і ту обставину, що військову службу в Державній прикордонній службі України позивач проходив за контрактом, за змістом якого, зокрема, він взяв на себе зобов`язання проходити таку в будь-якому регіоні України (пункт 1 Контракту від 19 квітня 2016 року, який набрав чинності з 01 серпня 2016 року).

Стосовно тверджень позивача, наведених в обґрунтування незаконності наказу від 17 квітня 2020 року №368-ос, про не ознайомлення з ним, то такі суд також оцінює критично, оскільки вказана обставина не пов`язана із прийняттям оскаржуваного наказу та жодним чином не свідчить про його протиправність.

Щодо доводів позивача про незаконність наказу від 17 квітня 2020 року №368-ос з огляду на те, що на час його прийняття до Адміністрації Державної прикордонної служби України не надійшло подання на звільнення позивача з регіонального управління з матеріалами, які б підтверджували відмову позивача від запропонованої посади, то такі є безпідставними, адже спростовуються наявними у справі матеріалами.

Так, зокрема, з наданих відповідачами на виконання вимог ухвали Чернівецького окружного адміністративного суду про витребування доказів супровідних листів від 15 квітня 2020 року №12-315, якими Азово-Чорноморським регіональним управлінням Державної прикордонної служби України були направлені Адміністрації Державної прикордонної служби України матеріали щодо звільнення позивача за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», вбачається про отримання Адміністрацією Державної прикордонної служби України указаних документів саме 15 квітня 2020 року, про що свідчить поставлена на листі резолюція для подальшого опрацювання уповноваженими особами Адміністрації Державної прикордонної служби України.

До того ж, згідно Пояснень щодо надходження матеріалів звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 від 19 листопада 2020 року, наданих старшим офіцером відділу проходження служби офіцерським складом управління кадрового менеджменту Адміністрації Держприкордонслужби ОСОБА_6., у зв`язку із зумовленими карантином обмеженнями та з метою недопущення порушення термінів виконання заходів з ліквідації Азово-Чорноморського регіонального управління, документообіг, у тому числі, здійснюється з використанням службової електронної пошти. 15 квітня 2020 року зі службової електронної пошти підполковника ОСОБА_5 , старшого офіцера відділу кадрів Азово-Чорноморського регіонального управління, відправлено (о 13:55:42) на службову електронну пошту ОСОБА_6. ІНФОРМАЦІЯ_2 надійшло (о 13:55:44) скановані копії документів про звільнення з військової служби в запас полковника ОСОБА_1 з реєстраційним вихідним №12-315 від 15 квітня 2020 року. В подальшому зазначені документи у паперовій формі надійшли до Адміністрації Держприкордонслужби поштою та після опрацювання наказу про звільнення були повернуті до Азово-Чорноморського регіонального управління. Зазначені скановані копії документів були роздруковані ОСОБА_6 та подані старшим начальникам для прийняття рішення щодо звільнення з військової служби в запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» полковника ОСОБА_1 .

Крім цього, у листі від 19 листопада 2020 року №12-692 Азово-Чорноморське регіональне управління Державної прикордонної служби України також зазначило, що для своєчасного прийняття відповідного рішення щодо звільнення офіцера у запас під час проведення організаційно-штатних заходів Азово-Чорноморського регіонального управління матеріали (рапорт ОСОБА_1 , подання до звільнення ОСОБА_1 , відомості доведення запропонованих посад, біографічна довідка ОСОБА_1 ) вказані у супровідному листі від 15 квітня 2020 року №12-315 через обмежувальні заходи, які проводяться серед персоналу Державної прикордонної служби України щодо запобігання гострої респіраторної інфекції COVID-19 були направлені посадовою особою (підполковник ОСОБА_5 ) відділу кадрів ліквідаційної комісії Азово-Чорноморське регіональне управління на службову електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 управління кадрового менеджменту Адміністрації Державної прикордонної служби, а у паперовому вигляді 17 квітня 2020 року через поштове відділення.

Відтак, є безпідставними й необґрунтованими указані вище твердження позивача.

Також, на переконання суду, помилковими є доводи позивача про безпідставне його звільнення з військової служби без права носіння військової форми одягу, про що зазначено в оскаржуваних наказах.

Так, згідно пункту 295 Положення №1115/2009 військовослужбовцям, які мають право на пенсію за вислугу років та позитивно характеризуються по службі, а також тим, хто має особливі заслуги перед Україною незалежно від вислуги років, у разі звільнення з військової служби за рішенням посадових осіб, які здійснюють звільнення, надається право носіння військової форми одягу.

Оскільки, як свідчать обставини справи та не заперечувалось позивачем, він станом на час оскаржуваного звільнення не набув права на пенсію за вислугу років та немає встановлених у визначеному законом порядку особливих заслуг перед Україною, то позивач і не набув права носіння військової форми одягу у разі звільнення з військової служби за рішенням посадових осіб, які здійснюють звільнення.

Отже, відповідачами правомірно звільнено позивача з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» без права носіння військової форми одягу.

Оскільки позовна вимога про визнання протиправними дій щодо відмови у переведенні позивача на посаду заступника начальника загону - начальника інженерно-технічного відділу Львівського прикордонного загону, тобто дій, які передували та пов`язані із прийняттям наказів про звільнення з військової служби, нерозривно пов`язана із заявленими позовними вимогами про скасування цих наказів, що підтверджувалось позивачем та його представниками в судовому засіданні, а указані позовні вимоги задоволенню не підлягають, то, відповідно, не підлягають задоволенню і позовні вимоги щодо оскарження названих дій відповідача.

Зважаючи на те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та про зобов`язання виплатити грошове забезпечення й видати матеріальне забезпечення за час вимушеного прогулу також є похідними від вимог про скасування оскаржуваних наказів, які суд визнає безпідставними, то і ці позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог. При винесенні оскаржуваних рішень відповідачі діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи позицію апелянта, колегія суддів вважає, що обставини, наведені в апеляційній скарзі, були ретельно перевірені та проаналізовані судом першої інстанції та їм була надана належна правова оцінка. Жодних нових аргументів, які б доводили порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, у апеляційній скарзі не зазначено.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 18 лютого 2021 року.

Головуючий Курко О. П.

Судді Біла Л.М. Гонтарук В. М.