Справа № 640/1504/20
Суддя: Григорович П.О.
Дата ухвалення: 2021-02-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2021 року м. Київ № 640/1504/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Григоровича П.О. розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом до ОСОБА_1 Офісу Генерального прокурора
провизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі також - Позивач, ОСОБА_1 ) з адміністративним позовом (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) до Офісу Генерального прокурора (далі також - Відповідач , Офіс), в якому просить:

1. Визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» № 24 від 12.12.2019 (далі також - вимога 1).

2. Визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора № 2126ц від 21.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури (далі також - вимога 2).

3. Визнати бездіяльність Генерального прокурора щодо не включення управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів до структури Офісу Генерального прокурора, затвердженої наказом Генерального прокурора № 99-шц від 21.12.2019 та штатного розпису Офісу генерального прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора № 100-шц від 21.12.2019, протиправною (далі також - вимога 3).

4. Зобов`язати Генерального прокурора внести зміни до наказу Генерального прокурора «Про затвердження структури Офісу Генерального прокурора» № 99-шц від 21.12.2019, включивши до структури Офісу Генерального прокурора управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (далі також - вимога 4).

5. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора та в органах прокуратури (далі також - вимога 5).

6. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 (далі також - вимога 6).

Позовні вимоги мотивовано тим, що на думку Позивача, його звільнення з посади проведено Відповідачем з порушенням вимог чинного законодавства, в результаті чого порушено його право на працю, яке має бути поновлено у заявлений спосіб.

Представник Відповідача подав письмовий відзив на адміністративний позов, в якому вказав на правомірність оскаржуваного наказу (правомірність звільнення), вважаючи, що Відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Розглянувши подані сторонами (їх представниками) документи і матеріали, заслухавши пояснення їхніх представників, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Генерального прокурора України № 676-ц від 08.06.2017 Позивача було призначено на посаду начальника управління opгaнiзaцiйнoгo забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної Прокуратури України (том 2, а.с.240).

У зв`язку з прийняттям 19.09.2019 Верховною Радою України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів iз реформи органів прокуратури» № 113-ІX, у системі Прокуратури України було створено Офіс, а також кадрові комісії Офісу для проведення атестації прокурорів на підставі їх заяв (том 1, а.с.114).

Наказом Генерального прокурора № 235 від 17.10.2019 (том 1, а.с.44), з метою проведення атестації прокурорів i слідчих Генеральної прокуратури України утворено другу кадрову комісію.

Наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 № 99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора та наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 № 100-шц затверджено штатний розпис Офісу Генерального прокурора, в яких відсутнє управління opгaнiзaцiйнoгo забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби, посаду начальника якого обіймав Позивач.

Рішенням Першої кадрової комісії від 24.10.2019 № 1 (протокол № 4) ОСОБА_1 було допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (том 1, а.с.115-126).

Рішенням Другої кадрової комісії від 08.11.2019 № 1 (протокол № 4), враховуючи результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (набрав 109 балів, а також 80 балів за результатом іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора), ОСОБА_1 було допущено до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (том 1, а.с.127-132).

Під час співбесіди 12.12.2019, Позивач опрацьовував ситуаційне завдання № 16, за яким мав відповісти на питання: чи відповідає у наведеній ситуації проведення пред`явлення для впізнання вимогам КПК України? Чи будуть його результати допустимими доказами у кримінальному провадженні (том 1, а.с.135-136). Згідно з запланованої відповіді на питання, проведення пред`явлення впізнання вчинено з порушеннями вимог статті 228 КПК України, що означає недопустимість цього доказу (том 1, а.с.137). Відповідно до відповіді Позивача на поставлені ситуаційні питання, ним зазначено, що в наведеній ситуації є невідповідність проведення пред`явлення особи для впізнання вимогам частин першої, другої статті 228 КПК України, тож результати його проведення не будуть вважатися допустимими доказами у кримінальному провадженні (том 1, а.с.133-134).

Натомість, за результатами співбесіди з Позивачем 12.12.2019 Друга кадрова комісія прийняла рішення № 24 про неуспішне проходження останнім атестації (том 1, а.с.144), зі змісту якого рішення вбачається, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника управління opгaнiзaцiйнoгo забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної Прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання, на додаткові питання відповідає невпевнено та важко. ОСОБА_1 погано орієнтується в нормах кримінального процесуального та кримінального права, професійний рівень не дозволяє виконувати конституційні функції прокурора.

На підставі вказаного рішення кадрової комісії № 2 Генеральний прокурор видав наказ № 2126ц від 21.12.2019 (том 1, а.с.31), яким звільнив Позивача з посади начальника управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019.

Разом з тим, за період роботи в органах прокуратури Позивач був неодноразово заохочений за сумлінну службу в органах прокуратури різними нагородами, а саме: подяками, цінним подарунком. Також йому було присвоєно почесне звання «Заслужений юрист України». Окрім того, Позивач є кандидатом юридичних наук, доцент кафедри теорії і практики прокурорської діяльності. Дані про дисциплінарні стягнення відсутні (том 1, а.с.51-65).

Вважаючи протиправними рішення другої кадрової комісії від 12.12.2019 і наказ Генерального прокурора № 2126ц від 21.12.2019, а своє звільнення незаконним, Позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом про їх скасування.

Дослідивши та надавши оцінку наявним у матеріалах справи письмовим доказам і поясненням сторін (їх представників) за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наступне.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож, адміністративний суд, здійснюючи судовий розгляд справи, перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність вищенаведеним закріпленим процесуальним законом критеріям.

Для вирішення спірних правовідносин судом застосовано норми Конституції України, Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України), Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі також - Закон № 113-IX ), Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі також - Закон № 1697-VII) (у відповідних редакціях, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92, частини другої статті 131-1 Конституції України, зокрема, організація і діяльність прокуратури визначаються виключно законами України.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Згідно зі статтею 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

У разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури.

Перелік, утворення, реорганізація та ліквідація спеціалізованих прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Відповідно до статті 8 Закону № 1697-VII Офіс Генерального прокурора організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури.

У структурі Офісу Генерального прокурора утворюються департаменти, управління, відділи, а також Генеральна інспекція. Управління та відділи можуть бути самостійними або входити до складу департаменту (управління). Положення про самостійні структурні підрозділи Офісу Генерального прокурора затверджуються Генеральним прокурором.

Згідно зі статтею 9 Закону № 1697-VII Генеральний прокурор, окрім іншого, організовує діяльність органів прокуратури України, у тому числі визначає межі повноважень Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур у частині виконання конституційних функцій; затверджує акти з питань щодо внутрішньої організації діяльності органів прокуратури, у тому числі щодо електронного документообігу (пункти 2, 7 частини першої).

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.

Таким чином, Генеральний прокурор наділений дискреційними повноваженнями щодо організації діяльності органів прокуратури України, у тому числі щодо прийняття актів з питань внутрішньої організації діяльності органів прокуратури (затвердження структури та штатного розпису).

Натомість Європейський суд з прав людини, зокрема у рішеннях по справах «Клас та інші проти Німеччини», «Фадєєва проти Росії», «Єрузалем проти Австрії» зазначив, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою. Згідно з Рекомендації Комітету Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Науковий висновок Верховного Суду щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією від 13.04.2018 вказує, що дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи бездіяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким. Дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни «може», «має право», «за власної ініціативи», «дбає», «забезпечує», «веде діяльність», «встановлює», «визначає», «на свій розсуд». Однак наявність такого терміну у законі не свідчить автоматично про наявність у суб`єкта владних повноважень дискреційного повноваження; подібний термін є приводом для докладного аналізу закону на предмет того, що відповідне повноваження є дійсно дискреційним. При реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог. Критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

Виходячи зі змісту положень Кодексу адміністративного судочинства України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Таким чином, у суду відсутні правові підстави для задоволення заявлених Позивачем вимог 3, 4.

Щодо інших позовних вимог, суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 22, 24 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 5-1 КЗпП України.

Відповідно до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

За приписами пункту 1 частини першої, частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 15 Закону № 1697-VII прокурором органу прокуратури є керівник підрозділу Генеральної прокуратури України (на даний час, - керівник підрозділу Офісу Генерального прокуратури).

Разом з тим, відповідно до пунктів 6, 7, 9, 10-14, 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Підпунктом 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року, в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу.

Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур визначає Генеральний прокурор (підпункт 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

При цьому, відповідно до пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Таким чином, оскільки на підставі положень Закону № 113-IX до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення Кадрової комісії № 2 та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством, відповідно, вказані обставини спростовують доводи Позивача про зворотне.

Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з метою проведення атестації прокурорів, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 (том 1, а.с.145-154) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі також - Порядок № 221).

Пунктом 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 3, 5, 6 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку (пункт 8 розділу І Порядку № 221).

Розділом II Порядку № 221 визначений порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Пунктами 3-5 вказаного розділу встановлено, що максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктами 5-6 розділу ІІІ Порядку № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 29.10.2019 № 254 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту» (том 1, а.с. 210), зокрема, встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 визначено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 11 розділу IV Порядку № 221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Згідно з пунктом 12 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Відповідно до пунктів 13, 14 розділу IV Порядку № 221, співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

Разом з тим, судом встановлено, що ні Порядок № 221, ні Закон № 113-IX не містять чітких критеріїв/показників збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

Зокрема, в результаті системного аналізу положень пунктів 5 та 6 розділу І Порядку № 221 вбачається, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Так, оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора проводиться на підставі виконаного письмового практичного завдання.

Отже, лише виконане практичне завдання, з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора.

Тож, у взаємозв`язку з вищенаведеним, з матеріалів справи судом з`ясовано, що Позивачем було успішно складено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 80 балів за перший іспит та 109 балів за другий іспит (том 1 а.с. 125, 131), що вказує на високий рівень професійних знань та навичок Позивача.

Окрім того, як вже зазначалося в описовій частині рішення, під час співбесіди 12.12.2019, Позивач опрацьовував ситуаційне завдання № 16, за яким мав відповісти на питання: чи відповідає у наведеній ситуації проведення пред`явлення для впізнання вимогам КПК України? Чи будуть його результати допустимими доказами у кримінальному провадженні (том 1, а.с.135-136). Згідно запланованої відповіді на питання, проведення пред`явлення впізнання вчинено з порушеннями вимог статті 228 КПК України, що означає недопустимість цього доказу (том 1, а.с.137). Відповідно до відповіді Позивача на поставлені ситуаційні питання, ним зазначено, що в наведеній ситуації є невідповідність проведення пред`явлення особи для впізнання вимогам частин першої, другої статті 228 КПК України, тож результати його проведення не будуть вважатися допустимими доказами у кримінальному провадженні (том 1, а.с.133-134). Таким чином суд вважає, що ситуаційне (практичне) завдання було виконано Позивачем у повному обсязі, що свідчить про достатній рівень володіння практичними уміннями та навичками.

Натомість, незважаючи на успішне складання Позивачем іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на загальні здібності та навички, а також виконання практичного завдання, за результатами співбесіди з Позивачем 12.12.2019 Друга кадрова комісія прийняла рішення № 24 про неуспішне проходження останнім атестації (том 1, а.с.144), дійшовши висновку щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, оскільки ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання, на додаткові питання відповідає невпевнено та важко. ОСОБА_1 погано орієнтується в нормах кримінального процесуального та кримінального права, професійний рівень не дозволяє виконувати конституційні функції прокурора. При цьому, таке рішення не містить висновків щодо невідповідності Позивача вимогам професійної етики та доброчесності.

У той же час, всебічно, повно та об`єктивно оцінивши наявні у справі докази, суд дійшов висновку, що наведені у спірному рішенні № 24 від 12.12.2019 висновки щодо невідповідності Позивача вимогам професійної компетентності є необґрунтованими та недоведеними Відповідачем належними і допустимими доказами, оскільки результати проходження Позивачем іспитів і складання ним практичного завдання на визначення рівня професійних знань та навичок в сукупності свідчать про зворотне, а саме про високий рівень володіння Позивачем професійними знаннями та навичками.

Окрім того, судом з матеріалів справи встановлено, що за період роботи в органах прокуратури Позивач був неодноразово заохочений за сумлінну службу в органах прокуратури різними нагородами, а саме: подяками, цінним подарунком. Також йому було присвоєно почесне звання «Заслужений юрист України», є кандидатом юридичних наук, доцент кафедри теорії і практики прокурорської діяльності. Дані про дисциплінарні стягнення відсутні (том 1, а.с.51-65).

Більше того, всупереч положень пункту 12 розділу IV Порядку № 221, який визначає сутність співбесіди як етапу атестації, матеріали співбесіди, а саме протокол № 15 від 12.12.2019 засідання Другої кадрової комісії (том 1, а.с. 138-139) не містить даних про обговорення матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності у взаємозв`язку з результатами виконаного ним практичного завдання.

Також саме і спірне рішення Другої кадрової комісії від 12.12.2019 № 24 містить лише загальні абстрактні фрази про те, що ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання, на додаткові питання відповідає невпевнено та важко. ОСОБА_1 погано орієнтується в нормах кримінального процесуального та кримінального права, професійний рівень не дозволяє виконувати конституційні функції прокурора.

При цьому, а ні протоколом № 15 від 12.12.2019, а ні рішенням від 12.12.2019 № 24 не встановлено та не зафіксовано, які саме питання ставилися перед Позивачем, які ним надавалися відповіді, що були розцінені членами комісії як погану орієнтацію в нормах кримінального процесуального та кримінального права зважаючи на рівень професійних знань та навичок Позивача за результатами іспитів у формі анонімного тестування і успішного виконання практичного завдання.

Таким чином, виходячи з вищенаведеного суд дійшов висновку, що рішення Другої кадрової комісії від 12.12.2019 № 24 є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів комісії, проте не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність Позивача вимогам професійної компетентності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного. Рішення не містить аргументів, які б засвідчували правомірність наведеного у ньому висновку, а також позиції Позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

Натомість, згідно з положеннями пункту 12 Порядку роботи кадрових комісії, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 (том 1, а.с.165-170), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що проведення атестації прокурорів є дискреційними повноваженнями атестаційних комісій. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

При цьому, належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалося процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на такі негативні наслідки такого рішення, як звільнення.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 09.10.2019 по справі № 9901/831/18.

Також Європейський суд з прав людини (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Суомінен проти Фінляндії», «Проніна проти України») однією з головних ознак належного правозастосування, визначає гарантування особі високого рівня обґрунтованості та мотивованості рішень, які виносяться суб`єктами владних повноважень. Немотивованість акту проявляється у перекручуванні доводів особи, наданих нею при розгляді справи, ігнорування її аргументів. Часто неналежна вмотивованість рішення пов`язана з підміною питання, яке було предметом правового регулювання, замовчуванням окремих аспектів, що потребували розгляду та вирішення. Але навіть наявність мотивувальної частини далебі ще не означає, що рішення у справі є мотивованим та обґрунтованим. Також Європейський суд до недоліків мотивації правозастосування відносить неналежну оцінку чи ігнорування необхідних доводів та аргументів при винесенні рішення.

У зв`язку з наведеним, Європейський суд з прав людини у своїй численній практиці наголошує, що національні суди, оцінюючи застосування права владними інституціями, мусять ретельно перевіряти обґрунтованість, мотивованість, а відтак, законність актів.

Виходячи з принципу всебічного з`ясування обставин справи, суд звертає увагу, що за правилами процесуального законодавства, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається саме на Відповідача.

У той же час, Відповідачем не надано суду жодних належних та допустимих доказів, які підтверджують висновки, викладені в рішенні від 12.12.2019 № 24 щодо невідповідності Позивача вимогам професійної компетенції, правилам професійної етики та доброчесності.

Як вже зазначалося, рішення Другої кадрової комісії від 12.12.2019 № 24 є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів комісії, проте не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність Позивача вимогам професійної компетентності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного. Рішення не містить аргументів, які б засвідчували правомірність наведеного у ньому висновку, а також позиції Позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

Таким чином, зважаючи на відсутність у рішенні Другої кадрової комісії від 12.12.2019 № 24 мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність будь-яких доказових доводів, які стали підставою для дискреційних висновків щодо невідповідності Позивача законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, і перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, суд дійшов висновку про протиправність такого рішення та наявність підстав для його скасування.

Відповідно, протиправним та таким, що підлягає скасуванню є прийнятий на підставі вказаного рішення Другої кадрової комісії від 12.12.2019 № 24 наказ Генерального прокурора України № 2126ц від 21.12.2019 про звільнення Позивача з займаної посади з 24.12.2019.

Окрім наведеного суд також зазначає, що Позивача було звільнено з займаної посади на підставі сукупних вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX (рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України) та пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Разом з тим, системний аналіз наведених правових положень Законів № 113-IX та № 1697-VII свідчить про те, що для звільнення особи з посади прокурора Генеральної прокуратури України, в контексті правовідносин, які досліджуються судом в межах розгляду даної справи, мають бути одночасно наявними дві підстави: неуспішне проходження прокурором атестації та наявність обставин ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури.

В контексті наведеного суд зазначає, що норми Закону № 113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом № 113-IX.

Так, норми Закону № 113-IX лише передбачають «початок роботи Офісу Генерального прокурора», у зв`язку з чим до тексту Закону № 1697-VII вносено зміни шляхом заміни слів «Генеральна прокуратура України» на «Офіс Генерального прокурора», про що вже зазначалось вище. Жодного порядку його створення, так само, як і визначення подальшого існування в правовому полі Генеральної прокуратури України чинним законодавством не передбачено.

Тож, зважаючи на наслідування Офісом Генерального прокурора прав та обов`язків Генеральної прокуратури України Законом № 113-IX визначено виключно те, що Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України (пункт 5 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно ж даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, у зв`язку з прийняттям наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351, опублікованого у газеті «Голос України» 23.12.2019, яким визначено, що днем початку роботи Офісу Генерального прокурора є 02.01.2020.

Таким чином судом встановлено, що станом на момент прийняття оскаржуваного в межах розгляду даної справи наказу Відповідача № 2126ц від 21.12.2019 про звільнення Позивача з займаної посади з 24.12.2019, були відсутні обставини ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, до матеріалів справи не було додано доказів існування таких обставин.

Наведене додатково вказує на відсутність обставин, визначених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, для прийняття Відповідачем спірного наказу № 2126ц від 21.12.2019.

Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено або на рівнозначній посаді. Разом з тим, коли поновити позивача на посаді, з якої його було звільнено і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 28.02.2018 у справі № 817/280/16, від 28.02.2019 у справі № 817/860/16 та від 03.10.2019 у справі № 826/10460/16.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.201 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Так, під час розгляду справи встановлено, та не заперечувалося учасниками справи, про закінчення процедури атестації працівників Генеральної прокуратури України.

Відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону № 113-IX, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Таким чином, суд позбавлений можливості зобов`язати Відповідача повторно здійснити атестацію Позивача або прийняти інше рішення.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Беручи до уваги наведене, суд вважає, що належним та ефективним способом захисту порушеного права Позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде його поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника управління opгaнiзaцiйнoгo забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної Прокуратури України, оскільки саме на Офіс Генерального прокурора було змінено найменування органу, з якого звільнено Позивача.

Окрім того, спірним наказом Відповідача № 2126ц від 21.12.2019 Позивача звільнено з займаної посади з 24.12.2019, отже саме ця дата є останнім робочим днем Позивача, тож поновленню він підлягає з 25.12.2019.

Відповідно, виходячи з наведених норм та встановлених обставин, Позивач має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по день ухвалення судового рішення.

Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 32 Постанови Пленум Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9 у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 № 21-395а13, в якій зазначено, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Відповідно до пункту 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (пункт 8 Порядку).

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно з довідкою від 28.12.2019 № 18-1468зп про середньомісячну заробітну плату Позивача (том 1, а.с. 46), середньоденна заробітна плата становить 2069,15 грн.

У той же час, відповідно до пункту 10 Порядку № 100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Пунктом 38 постанови Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 640/4691/18 зауважено на необхідності суворого дотримання судами положень пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

Аналогічна правова позиція знайшла своє відображення також у постанові Верховного Суду від 03.10.2019 у справі № 804/8042/17.

Так, посадовий оклад Позивача (як начальника управління у складі департаменту), відповідно до положень Постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», на час звільнення становив - 9 340,00 грн.

Водночас, 16.01.2020 набрала чинності Постанова Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», відповідно до якої посадовий оклад начальника управління у складі департаменту становить 37 748,00 грн.

Таким чином, з урахуванням вказаних підвищень посадових окладів, за період з часу звільнення з посади з органів прокуратури, розміри посадового окладу за посадою Позивача складали: до 15.01.2020 включно - 9 340,00 грн.; з 16.01.2020 по теперішній час - 37 748,00 грн., тож коефіцієнт підвищення з 16.01.2020 становить - 4,04.

Виходячи з наведених величин, судом здійснено розрахунок середнього заробітку Позивача за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 19.02.2021, який загалом склав 2 334 093,35 грн. (з урахуванням листів Міністерства соціальної політики України «Щодо розрахунку норми тривалості робочого часу на 2019 рік» від 08.08.2018 № 78/0/206-18, «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» від 29.07.2019 № 1133/0/206-19 та «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» від 12.08.2020 № 3501-06/219, а також коефіцієнту підвищення), а саме: з 25.12.2019 по 15.01.2020 кількість робочих днів склала 13 робочих днів, тому за вказаний період сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу Позивача складає 26 898,95 грн. (2069,15х13); з 16.01.2020 по 19.02.2021 кількість робочих днів склала 276 днів, тому за вказаний період сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу Позивача склала 2 307 194,40 грн. (8359,40 х 276).

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами письмові докази, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є частково обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У свою чергу, Відповідач обов`язок щодо доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України належним чином не виконав.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про, зокрема, присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 5, 6, 72-77, 90, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» № 24 від 12.12.2019.

3. Визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора № 2126ц від 21.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

4. Поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника управління opгaнiзaцiйнoгo забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної Прокуратури України з 25.12.2019.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 19.02.2021 в сумі 2 334 093,35 грн. (два мільйона триста тридцять чотири тисячі дев`яносто три гривні 35 копійок).

6. В іншій частині відмовити.

7. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді начальника управління opгaнiзaцiйнoгo забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної Прокуратури України з 25.12.2019 та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 166 123,85 грн. (сто шістдесят шість тисяч сто двадцять три гривні 85 копійок).

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_2 ).

ОФІС ГЕНЕРАЛЬНОГО ПРОКУРОРА (код 00034051, адреса: 01011, місто Київ, ВУЛИЦЯ РІЗНИЦЬКА, будинок 13/15).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя П.О. Григорович