Справа № 380/1476/20
Суддя: Шинкар Тетяна Ігорівна
Дата ухвалення: 2021-02-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 рокуЛьвівСправа № 380/1476/20 пров. № А/857/15100/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача Шинкар Т.І.,

суддів Іщук Л.П.,

Шевчук С.М.,

секретаря судового засідання Максим Х.Б.,

розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на рішення Львівського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Кухар Н.А.), ухвалене у відкритому судовому засіданні в м.Львові о 11 год. 06 хв 02 жовтня 2020 року, повне судове рішення складено 12 жовтня 2020 року, у справі №380/1476/20 за позовом Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів до Товариства з обмеженою відповідальністю «Марвел Еко» про стягнення штрафу та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Марвел Еко» до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві про визнання протиправними та скасування рішень,

В С Т А Н О В И В:

19.02.2020 Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів звернулася в суд з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Марвел Еко» (далі-Товариство), просила стягнути штраф у розмірі 4 623 000 грн. на користь державного бюджету в УК у Шевченківському районі м.Львова.

28 травня 2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «Марвел Еко» подало зустрічний позов до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві , просило: визнати протиправними та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві від 09.07.2019 №62, визнати протиправними та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві від 09.07.2019 року №19/013; визнати протиправними та скасувати рішення Держпродспоживслужби від 25.07.2019 року № 0018.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2020 року у справі №380/1476/20 в задоволенні позову Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів до Товариства з обмеженою відповідальністю «Марвел Еко» про стягнення штрафу - відмовлено. Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Марвел Еко» до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, Головного управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в м. Києві про визнання протиправними та скасування рішень задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Держпродспоживслужби в м.Києві №19.013 від 09 липня 2019 року; визнано протиправним та скасовано рішення Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 0018 від 25 липня 2019 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу. В решті вимог відмовлено.

Приймаючи вказане судове рішення, суд першої інстанції виходив з того, що Держпродспоживслужба та її територіальні органи зобов`язані повідомити рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи, та розглянути її за участю особи, щодо якої порушено справу, розгляд справи за відсутності особи, щодо якої її порушено, можливий лише в тому випадку, коли таку особу своєчасно повідомлено про місце і час розгляду справи. Суд першої інстанції вказав, що ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві не надано доказів на підтвердження повноважень Української Асоціації Маркетингу на проведення відповідних експертиз. Суд першої інстанції зазначив, що долучений відповідачем експертний висновок не містить зазначення про те, що спеціалісти, які зробили відповідні висновки, попереджалися (були обізнані) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Суд першої інстанції вказав, що в матеріалах справи відсутні докази, посилання на документ чи будь-які інші відомості, які свідчать про те, що зазначений напис є частиною будь-якої торгівельної марки тютюнових виробів чи будь-яким іншим чином пов`язано з будь-яким найменуванням тютюнових виробів, в т. ч. і щодо тютюнових виробів ТМ «MARVEL». Суд першої інстанції зазначив, що на зображеннях, на які посилається Головне управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві не зображено жодної інформації про особу чи товар, тим більше немає назв, зображень, чи будь-якої іншої інформації, що є частиною торговельної марки тютюнових виробів «MARVEL» чи назви виробника тютюнових виробів даної торговельної марки. Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до інформації, розміщеної на сайті Українського інституту інтелектуальної власності Укрпатент, Товариство звернулося із заявою від 15.11.2018 про реєстрацію знака для товарів і послуг в Україні під назвою «MARVEL» в категорії 32 (пиво; мінеральні і газовані води та інші безалкогольні напої; фруктові напої і фруктові соки; сиропи та інші складники для виготовляння напоїв). Суд першої інстанції дійшов висновку, що знак для товарів і послуг «MARVEL», який використовується позивачем під час реклами мінеральної води ТМ «MARVEL» не може повність чи частково ідентифікуватись та асоціюються з тютюновими виробами ТМ «MARVEL», вводити споживачів реклами в оману.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів подала апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2020 року та ухвалити нове рішення, яким позов Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів задовольнити, а в задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Марвел Еко» відмовити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що для споживача реклами мінеральної води «MARVEL» та тютюнових виробів «MARVEL» візуально є однозначно схожими. Скаржник вказує, що споживачі реклами ознайомлюються безпосередньо з інформацією, яка доводиться в рекламі, а не в якій категорії товарів/послуг зареєстрована та чи інша продукція. Скаржник зазначає, що позиція Держпродспоживслужби не є упередженою, а навпаки, нормативно обґрунтованою, в свою чергу порушення ТОВ «МАРВЕЛ ЕКО» вимог законодавства про рекламу об`єктивно підтверджується матеріалами справи відносно Товариства про порушення законодавства про рекламу. Скаржник зазначає, що ТОВ «МАРВЕЛ ЕКО» не зареєстроване як оператор ринку, тобто не здійснює виробництво мінеральних вод розлитих у пляшки. Вважає, що шляхом рекламування неіснуючої та відсутньої в реалізації продукції, яку споживач не може придбати, споживач вводиться в оману, а до споживачів реклами доводиться неточна, недостовірна інформація про товар. Скаржник вказує, що звичайний споживач реклами мінеральної води «MARVEL» скоріше за все ідентифікуватиме та асоціюватиме цю рекламу з тютюновими виробами «MARVEL». Скаржник звертає увагу, що використані ідентичні кольори, елементи дизайну та зображень і на об`єктах зовнішньої реклами мінеральної води, і на елементах обладнання та оформлення місць торгівлі тютюновими виробами. Щодо рішення Господарського суду Львівської області від 08.07.2019 у справі №914/777/19, то в такому не надається правова оцінка тотожності або схожості знаків для товарів та послуг, якщо вони належать до різних або неспоріднених груп товарів. Скаржник вважає, що експертний висновок Всеукраїнської громадської організації «Всеукраїнська рекламна коаліція» від 11.06.2019 №01/06-19 є належним та допустимим доказом у справі. Вважає також, що порівняння ТОВ «МАРВЕЛ ЕКО», яке викладене у зустрічному позові, що поняття «оманливості/схожості/тотожності» знака для товарів та послу «MARVEL» й поняття «оманливості/недобросовісності» розповсюдженої реклами, є некоректним та хибним. З огляду на вказане, вважає висновки суду першої інстанції такими, що не відповідають обставинам справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Марвел Еко» подало відзив на апеляційну скаргу, вказавши, що рекламування тютюнових виробів ТМ «MARVEL» Товариством не здійснюється, на всіх зображеннях міститься зображення пляшки з прозорою рідиною, що не може вводити споживача в оману, що це реклама не тютюнових виробів, а мінеральної води. Вказує, що в рекламі не використано жодних тютюнових виробів, жодних об`єктів права інтелектуальної власності під якими випускаються тютюнові вироби, не відображено процесу паління тютюнових виробів, не відображено жодного зв`язку з тютюновими виробами ТМ «MARVEL». Вважає аргументи апеляційної скарги безпідставними.

В судовому засіданні представник скаржника апеляційну скаргу підтримав, представник Товариства щодо поданої апеляційної скарги заперечив, просив залишити в силі рішення суду першої інстанції. Головне управління Держпродспоживслужби в м.Києві явку повноважного представника в судове засідання не забезпечило, належним чином повідомлено про розгляд справи.

Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України не відповідає.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Марвел Еко» зареєстровано як юридична особа 11.10.2018, місцезнаходження вул.Промислова,50/52, м.Львів, основним видом діяльності є код КВЕД 11.07 виробництво безалкогольних напоїв, виробництво мінеральних вод, розлитих у пляшки.

На підставі звернень громадян, у тому числі народних депутатів України, Головним управлінням Держпродспоживслужби в м.Києві виявлено розповсюдження на замовлення ТОВ «МАРВЕЛ ЕКО» реклами мінеральної води з позначенням «MARVEL», на яке суб`єктом господарювання 15.11.2018 подано заявку на реєстрацію знаку для товарів і послуг «MARVEL» для виробництва мінеральної води, тоді як під позначенням «MARVEL» вже зареєстровано знак для товарів і послуг, під яким випускаються тютюнові вироби.

26.04.2019 Головним управлінням Держпродспоживслужби в м.Києві складено протокол про порушення законодавства про рекламу відносно ТОВ «МАРВЕЛ ЕКО», відповідно до якого наявні ознаки порушення вимог частини 1, 2 статті 7, абзацу 4 частини 1 статті 8, абзацу 7 частини 1, абзацу 7 частини 6 статті 22 Закону України «Про рекламу», а саме: розповсюдження на території м.Києва зовнішньої реклами «MARVEL» в якій використано текст «СВІЙ для кожного» та вміщено графічні зображення, зображення, які повністю ідентифікуються та асоціюються з тютюновими виробами, а саме тютюновим виробами торгової марки «MARVEL», які реалізуються в місцях роздрібної торгівлі, що виокремлені елементами додаткового обладнання з освітлення і вміщують графічні зображення, зображення і текст «СВІЙ для кожного».

07.05.2019 Головним управлінням Держпродспоживслужби в м.Києві складено протокол про порушення законодавства про рекламу відносно ТОВ «МАРВЕЛ ЕКО», відповідно до якого наявні ознаки порушення частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу», а саме: неподання на вимогу органу державної влади, на який згідно з законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, пояснення, копію свідоцтва про державну реєстрацію (витягу), затверджений макет реклами, а також документальне підтвердження вартості розповсюдження зовнішньої реклами «MARVEL» в якій використано текст «СВІЙ для кожного» та вміщено графічні зображення, зображення, які повністю ідентифікуються та асоціюються з тютюновими виробами.

25.05.2019 Головним управлінням Держпродспоживслужби в м.Києві прийнято рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу відносно рекламодавця ТОВ «МАРВЕЛ ЕКО» відповідно до пункту 11 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства України про рекламу, затвердженого Постановою КМУ від 26.05.2004 №693.

Товариству Головним управлінням Держпродспоживслужби в м.Києві відповідно до вимог частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу» скеровано вимоги від 26.04.2019 №06.6/7763, від 13.05.2019 №06.6/9180, №06.6/10622 від 06.06.2019 про необхідність уповноваженого представника прибути для надання пояснення та надати пояснення, а також надати засвідчені копії наступних документів: свідоцтва про державну реєстрацію (витяг), копію свідоцтва на знак для товарів і послуг, затверджені макети реклами, документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами (договори з виробником реклами, розповсюджувачем, акти виконаних робіт, квитанції про сплату тощо), згоди фізичних осіб на використання їх зображень, іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття Головним управлінням рішення.

Також, Товариство повідомлено, що відповідно до частини 6 статті 27 Закону України «Про рекламу» та пункту 2 Порядку накладання штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 693 від 26.05.2004 за неподання або подання свідомо неправдивої інформації щодо вартості розповсюдженої реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених повноважень, на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

У вказаних вимогах також зазначалось про дату, час та місце розгляду справи про порушення законодавства України про рекламу відносно ТОВ «МАРВЕЛ ЕКО».

Як вбачається з матеріалів справи зазначені вимоги скеровані Товариству за адресою вул. Промислова, 50/51, м.Львів, 79024.

Відповідно до даних офіційного сайту АТ «Укрпошта» вимоги №06.6/10622 від 06.06.2019 (номер рекомендованого повідомлення 053), від 13.05.2019 №06.6/9180 (номер рекомендованого повідомлення 30) не вручені під час доставки одержувачем з «інших причин», конверти з вказаними номерами рекомендованого повідомлення повернулися на адресу Головного управління з відміткою: «За закінченням терміну зберігання».

Листом ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» від 11.05.2019 на запит Головного управлінням Держпродспоживслужби в м.Києві щодо реалізації мінеральної води торгової марки «MARVEL» в мережі магазинів «Сільпо» ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» повідомлено, що мережа вказаних магазинів не здійснює реалізацію мінеральної води торгової марки «MARVEL».

Листом Громадської спілки «Національна організація роздрібної торгівлі» від 13.05.2019 Головне управлінням Держпродспоживслужби в м.Києві повідомлено, що мінеральна вода торгової марки «MARVEL» не реалізується через роздрібні торгівельні мережі України, які є членами Громадської спілки «Національна організація роздрібної торгівлі».

15.05.2019 Головним управлінням Держпроспоживслужби в м. Києві прийнято рішення №19-03 про зупинення розповсюдження реклами «MARVEL», про яке повідомлено розповсюджувачів реклами та рекламодавців реклами «MARVEL» в якій містяться зображення знаку для товарів і послуг під яким випускаються тютюнові вироби.

Також, Головним управлінням Держпроспоживслужби в м. Києві розповсюджувачам зовнішньої реклами направлено листи вимоги про зупинення розповсюдження зазначеної реклами.

09.07.2019 Головного управлінням Держпродспоживслужби в м.Києві прийняло рішення №19.013 про визнання реклами «MARVEL» в якій використано слоган «СВІЙ для кожного», малюнки (кольори та елементи дизайну) і зображення (зображення задоволених людей чоловіка та чоловік з жінкою), що ідентифікуються та асоціюється з тютюновими виробами, сигаретами з фільтром «MARVEL», недобросовісною, відповідно до якого при здійсненні контролю за дотриманням законодавства про рекламу щодо захисту прав споживачів реклами, на підставі матеріалів справи та протоколу засідання №19/068 від 09.07.2019 встановлено, що ТОВ «МАРВЕЛ ЕКО» при розповсюдженні зовнішньої реклами на території м.Києва реклами «MARVEL» в якій використано рекламний слоган «СВІЙ для кожного», малюнки (кольори та елементи дизайну) і зображення (зображення задоволених людей чоловіка та чоловік з жінкою), що ідентифікуються та асоціюється з тютюновими виробами, сигаретами з фільтром «MARVEL», чим порушено вимоги частини 1 статті 7, абзацу 4 частини 1 статті 8, частини 1 статті 10, абзацу 7 частини 6 статті 22 Закону України «Про рекламу» та вимоги статті 16 «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення».

Зазначено, що така реклама вводить споживачів реклами в оману, може завдати шкоду особам, суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, порушення вимог щодо способу розповсюдження та є заходом непрямого стимулювання продажу тютюнових виробів і спонукає до вживання тютюну, що може спричинити шкоду здоров`ю або життю людей.

Вирішено рекламу «MARVEL», в якій використано рекламний слоган «СВІЙ для кожного», малюнки (кольори та елементи дизайну) і зображення (зображення задоволених людей чоловіка та чоловік з жінкою), що ідентифікуються та асоціюється з тютюновими виробами, сигаретами з фільтром «MARVEL» розповсюджену ТОВ «МАРВЕЛ ЕКО» визнати недобросовісною, вимагати від рекламодавця ТОВ «МАРВЕЛ ЕКО» усунення виявлених порушень вимог законодавства.

Також, 09.07.2019 Головним управлінням Держпродспоживслужби в м.Києві прийнято рішення №62 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, яким вирішено за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, необхідної для здійснення повноважень щодо контролю, відповідно до вимог частини 6 статті 27 Закону України «Про рекламу», накласти на рекламодавця ТОВ «МАРВЕЛ ЕКО» штраф у розмірі 1700 грн., а також зобов`язати ТОВ «МАРВЕЛ ЕКО» сплатити в установленому порядку штраф у зазначеному розмірі до державного бюджету.

Вказані рішення скеровано Товариству листом від 15.07.2019 №066/12619.

25.07.2019 Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на підставі матеріалів справи та протоколу засідання від 09.07.2019 №19/068 №0018 Головного управління Держпродспоживслужби в м.Києві, що надіслані листом від 15.07.2019 №06.6/12620, прийнято рішення №0018 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, згідно з яким Товариством порушено вимоги частини 1 статті 7, абзацу 4 частини 1 статті 8, частини 1 статті 10, абзацу 7 частини 6 статті 22 Закону України «Про рекламу», абзаців 10 та 11 частини 1 статті 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення», та керуючись статтею 27 Закону України «Про рекламу» вирішено за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами накласти на рекламодавця ТОВ «МАРВЕЛ ЕКО» штраф у розмірі 4 623 000 грн.

Держпродспоживслужбою вказане рішення скеровано на адресу ТОВ «Марвел Еко», що підтверджується супровідним листом від 26.07.2019 за вих.- Д-15.4/11980-19, за адресою: м. Львів, вул. Промислова, 50/52, м. Львів, 79024, кореспонденція повернулась до Держпродспоживслужби з відміткою «за закінченням терміну зберігання».

Несплата Товариством штрафу за порушення законодавства про рекламу згідно з рішенням від 25.07.2019 №0018 стала підставою для звернення Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів із позовом до суду.

В свою чергу, вважаючи протиправними, такими, що підлягають скасуванню рішення Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві від 09.07.2019 №62 та №19.013, Товариство з обмеженою відповідальністю «Марвел Еко» звернулось в суд з зустрічним позовом.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Засади рекламної діяльності в Україні, відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, регулює Закон України «Про рекламу» від 03.07.1996 № 270/96-ВР, в редакції чинній на час винесення оскаржуваних рішень, (далі Закон №270/96-ВР), відповідно до статті 7 якого основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди.

Абзацом 7 частини 6 статтею 22 Закону №270/96-ВР встановлено, що забороняються такі види діяльності з рекламування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої та тютюнові вироби, зокрема, зображення тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, або процесу паління тютюнових виробів, на упаковці чи під час реклами будь-яких інших товарів чи послуг, які не пов`язані з вживанням тютюнових виробів.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №270/96-ВР у рекламі забороняється, зокрема, використовувати засоби і технології, які діють на підсвідомість споживачів реклами.

Згідно з статтею 10 Закону №270/96-ВР недобросовісна реклама забороняється. Відповідальність за недобросовісну рекламу несе винна особа. Рішення щодо визнання реклами недобросовісною приймають державні органи, визначені у статті 26 цього Закону.

Відповідно до статті 1 Закону №270/96-ВР у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні: реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; недобросовісна реклама - реклама, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження; споживачі реклами - невизначене коло осіб, на яких спрямовується реклама.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що наведене законодавцем визначення «недобросовісна реклам» є достатньо широким і містить у собі ознаки різного роду порушень законодавчих вимог до реклами, які розкривають явище реклами, яка не відповідає закріпленим законодавством принципам реклами, а також основним вимогам до реклами, порушуючи встановлені обмеження.

На переконання суду апеляційної інстанції, введення в оману споживачів реклами являє собою розповсюдження реклами, що за своїм змістом не відповідає дійсності, містить неправдиву інформацію про рекламований об`єкт чи іншу неправдиву інформацію.

Законом не передбачено, що до недостовірної реклами слід відносити лише таку рекламу, яка навмисно вводить, чи спрямована на введення в оману споживачів реклами. Ця обставина накладає на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами підвищену відповідальність і, відповідно, змушує таких учасників рекламних відносин здійснювати внутрішній контроль за достовірністю рекламної інформації, яку вони замовляють, виготовляють та розповсюджують.

Завдавання шкоди споживачам реклами, окремим особам, державі чи суспільству в цілому визначається другою обов`язковою ознакою недобросовісної реклами. Така шкода може мати матеріальний чи моральний характер.

Всі перераховані критерії недобросовісності реклами полягають у прямому чи прихованому обмані, що однозначно є порушенням загальнолюдських моральних норм, так само як і норм права.

Оскільки введення в оману та завдавання шкоди може відбуватися внаслідок неточності, недостовірності змісту реклами, двозначності висловлювань і тверджень, що подаються у ній, встановленню підлягають не лише факт поширення певної реклами, але й неповнота (неточність, невідповідність дійсності) такої та безпосередній вплив (об`єктивна можливість такого впливу) на споживачів.

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що реклама прямо чи опосередковано впливає на споживача, його свідомість і підсвідомість, його думки, погляди, ставлення і, таким чином, формує певну споживчу поведінку. Суть підсвідомого впливу реклами полягає у тому, що існує можливість передачі символів нижче межі нормального сприйняття, такого роду повідомлення діють на підсвідомість їх отримання не відчувається сприйнятим.

Відповідно до абзацу 1 частини 1 статті 26 Закону №270/96-ВР контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2015 року № 667, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства, та який реалізує державну політику, зокрема, у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу.

Реалізація державної політики у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і реклами в цій сфері; здійснення відповідно до закону державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами пунктом 3 вказаного Положення віднесено до основних завданнями Держпродспоживслужби.

Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, приймає рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження (підпункт 9 пункту 4 зазначеного Положення).

Відповідно до пункту 7 Положення Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Як встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи, Держпродспоживслужбою від Головного управління Держпродслужби в м. Києві супровідним листом від 15.07.2019 за № 06.06./12620 отримано матеріали справи щодо порушення ТОВ «Марвел Еко» частини першої статті 7, абзацу четвертого частини першої статті 8, частини першої статті 10, абзацу сьомого частини шостої статті 22 Закону України «Про рекламу», абзаців десятого та одинадцятого частини першої статті 26 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення».

Вказані порушення встановлено у зв`язку з тим, що зовнішня реклама мінеральної води з позначенням «MARVEL», в якій використано текст «Свій для кожного», вміщено зображення, які повністю ідентифікуються та асоціюються з тютюновими виробами, а саме з сигаретами з фільтром «MARVEL», що реалізуються в місцях роздрібної торгівлі і також містять зображення і текст «СВІЙ для кожного».

До матеріалів справи долучені графічні зображення зовнішньої реклами мінеральної води з позначенням «MARVEL», а також графічні зображення місць, де реалізуються тютюнові вироби торгової марки «MARVEL», на елементах обладнання та оформленнях місцях торгівлі, вітринах, при порівнянні яких суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що такі візуально повністю співпадають за текстом (рекламним слоганом), словесним позначенням торгової марки, кольорами, штрифтом та інтервалом букв, кольорами та елементами дизайну, що, враховуючи вплив реклами на підсвідомість споживачів такої, на переконання суду апеляційної інстанції, вказує на введення споживача в оману в результаті змішування знаків, ризику хибних суджень, уведення в оману щодо походження товару та є заходом непрямого стимулювання продажу тютюнових виробів через асоціацію з тютюновими виробами сигаретами з фільтром «MARVEL».

Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до інформації, розміщеної на сайті Українського інституту інтелектуальної власності Укрпатент, Товариство звернулося із заявою від 15.11.2018 про реєстрацію знака для товарів і послуг в Україні під назвою «MARVEL» в категорії 32 (пиво; мінеральні і газовані води та інші безалкогольні напої; фруктові напої і фруктові соки; сиропи та інші складники для виготовляння напоїв).

На сайті Українського інституту інтелектуальної власності Укрпатент, також, міститься інформація про зареєстрований знак для товарів і послуг в Україні під назвою «MARVEL» в категорії 34 (бурштинові наконечники до сигарових і сигаретних мундштуків (цибухів); вбиральний папір до курильних люльок; вмістини на тютюн; газові балончики до запальничок; жуйний тютюн; запальнички; знаряддя для чищення курильних люльок; кисети (торбинки) на тютюн; кишенькове знаряддя для скручування цигарок; кінці сигарет (фільтрувальні); книжечки з сигаретного (цигаркового) паперу; коробки на сірники; кремінь; курильні люльки; мундштуки (цибухи) до сигар; мундштуки (цибухи) до сигарет; наконечники сигаретних мундштуків (цибухів); підставки під курильні люльки; плювальниці для споживачів тютюну; попільниці; різаки сигарні; сигарети (цигарки), сигарети з замінниками тютюну, крім лікувальних; сигаретний (цигарковий) папір; сигаретниці (цигарниці): сигаретні цідила (фільтри), сигари; сигарили; сигарниці; сигарниці із зволожуванням; сірники; сірничниці; табакерки (вмістинки на тютюн для нюхання); трави для куріння; тютюн; тютюн для нюхання).

Водночас, суд апеляційної інстанції зауважує, що відповідно до положень Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» та Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг при реєстрації знака для товарів і послуг в Україні не надається правова оцінка тотожності або схожості знаків для товарів і послуг, якщо такі належать до різних або неспоріднених груп товарів, як має місце в спірних правовідносинах, а тому відповідне рішення про реєстрацію знака для товарів і послуг в Україні під назвою «MARVEL» в категорії 32, на переконання суду апеляційної інстанції, не є самодостатнім доказом відсутності схожості (ідентифікації) з тютюновими виробами торгової марки «MARVEL».

Аналогічні висновки Господарського суду Львівської області, сформовані у рішенні від 08.07.2019 справа № 914/777/19, на яке покликається Товариство, які ґрунтуються на тому, що знак, що використовує ТОВ «МАРВЕЛ ІНТЕРНЕШНЛ ТОБАККО ГРУП» та знак, поданий для державної реєстрації ТОВ «МАРВЕЛ ЕКО» відносяться згідно з переліком товарів і послуг до різних класів, а отже не є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати.

Проте, факт візуальної ідентичності зображення зовнішньої реклами мінеральної води з позначенням «MARVEL» з графічними зображеннями місць, де реалізуються тютюнові вироби торгової марки «MARVEL», підтверджено і долученими до матеріалів справи зверненнями від споживачів реклами на предмет порушення Товариством законодавства про реклами. Тобто, з точки зору споживачів реклами, зовнішня реклама Товариства асоціюється з рекламування тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, під якими випускаються товари ТОВ «МАРВЕЛ ІНТЕРНЕШНЛ ТОБАККО ГРУП».

Водночас, відповідно до частини 9 статті 15 Закону України «Про захист прав споживачів» під час розгляду вимог споживача про відшкодування збитків, завданих недостовірною або неповною інформацією про продукцію чи недобросовісною рекламою, необхідно виходити з припущення, що у споживача немає спеціальних знань про властивості та характеристики продукції, яку він придбаває.

Відповідно до положень статті 1 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 22.09.2005 № 2899-IV реклама й стимулювання продажу тютюну - будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії, метою чи результатом або ймовірним результатом якого є стимулювання продажу тютюнового виробу або вживання тютюну, прямо чи опосередковано.

Згідно з статтею 16 вказаного Закону забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в тому числі, продаж, пропонування для продажу, поставка чи реклама нетютюнових виробів, послуг, реклама або упаковка яких містить напис, малюнок чи будь-яке інше зображення, повідомлення, які повністю або в частині ідентифікуються чи асоціюються з тютюновим виробом, знаком для тютюнових товарів і послуг чи з виробником тютюнових виробів.

При цьому, на переконання суду апеляційної інстанції, відсутність на зовнішній рекламі Товариства безпосереднього посилання на будь-які тютюнові вироби торговельної марки тютюнових виробів «MARVEL», не відображення процесу паління тютюнових виробів, не виключає фактору двозначності, що є однією із ознак недобросовісної реклами та проявляється через тотожність напису, зображення та їх колірної гами, і не спростовує використання засобів і технологій, які діють на підсвідомість споживачів реклами, що має наслідком введення останніх в оману.

Окрім того, суд апеляційної інстанції зауважує, що реклама носить не тільки суто інформативний характер, але й активно застосовується суб`єктами господарювання у якості одного з найпоширеніших та найефективніших методів ведення конкурентної боротьби та отримання доходу від здійсненої господарської діяльності.

Разом з тим, Товариством ні до матеріалів справи, ні у судовому засіданні суду апеляційної інстанції не надано доказів на підтвердження реалізації через торгівельну мережу мінеральної води з позначенням «MARVEL» розлитої у пляшки форми, яка зображена у правому нижньому куті реклами, роздрібний та/чи оптовий продаж такої, а відповідно до наданих в судовому засіданні пояснень представника Товариства така вода розповсюджується через автомати продажу води, що з огляду на розмір витрат Товариства на розміщення реклами ставить під сумнів економічна доцільність понесених витрат та досягнення від такої реклами економічного ефекту.

До того ж, відомості щодо Товариства як оператора ринку, тобто виробника мінеральних вод, розлитих у пляшки, у Державному реєстрі потужностей операторів ринку станом на час розгляду справи відсутні.

Оскільки прихована реклама подається завуальовано, порушує правові норми, а також принцип відкритості інформації, то за ознакою введення в оману є недобросовісною, незалежно від оцінки повідомлення як позитивного чи як негативного, а відтак, є неетичною соціальною комунікацією, вплив якої на особистість і соціум несумісний з нормами гуманістичної етики.

На підставі вищезазначеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що Товариством допущено рекламування тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, під час нібито реклами мінеральної води, що вказує на недобросовісність реклами позивача, недотримання законодавчо встановлених вимог щодо змісту такої, що є наслідком вважати правомірним рішення №19.013 ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві, про визнання реклами «MARVEL» в якій використано слоган «СВІЙ для кожного», малюнки (кольори та елементи дизайну) і зображення (зображення задоволених людей чоловіка та чоловік з жінкою), що ідентифікуються та асоціюється з тютюновими виробами, сигаретами з фільтром «MARVEL», недобросовісною.

Частиною 2 статті 26 Закону №270/96-ВР встановлено, що на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Крім того, відповідний орган державної влади має право: вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень; приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження; приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.

Органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи.

Відповідальність за порушення законодавства про рекламу встановлена статтею 27 Закону №270/96-ВР відповідно до положень якої особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві на адресу ТОВ «Марвел Еко» тричі скеровувались вимоги, в яких зазначалось як про необхідність надання документів, так і про дату, час та місце розгляду справи про порушення законодавства України про рекламу відносно ТОВ «МАРВЕЛ ЕКО», та які поверталися на адресу Головного управління з відміткою: «За закінченням терміну зберігання».

Пунктом 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 року № 270, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що після закінчення встановленого строку зберігання поштові відправлення, поштові перекази повертаються відправнику.

З матеріалів справи вбачається, що вимоги скеровувались Товариству за адресою, яка зазначена як в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, який в силу приписів статті 7 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» створюється з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру, так і адресі вказаній Товариством у документах, поданих при розгляді цієї справи.

Вказане дозволяє суду апеляційної інстанції дійти висновку, що направлені Товариству вимоги не вручені з незалежних від ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві причин.

Оскільки суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність рішення Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №62 від 09.07.2019, а Товариством судове рішення в цій частині не оскаржено, то силу приписів ст.308 КАС України, судом апеляційної інстанції не переглядається.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 27 Закону №270/96-ВР відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть рекламодавці, винні, зокрема, у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами (частина 4 статті 27 Закону №270/96-ВР).

Вартість розповсюдженої реклами визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості без урахування суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов`язкових платежів), які встановлені Податковим кодексом України.

Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 300 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймається виключно центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів (частина 8 статті 27 Закону №270/96-ВР).

Таким чином, рекламодавці несуть відповідальність у вигляді штрафу за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами, зокрема, щодо рекламування тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, зокрема, зображення тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, або процесу паління тютюнових виробів, на упаковці чи під час реклами будь-яких інших товарів чи послуг, які не пов`язані з вживанням тютюнових виробів.

Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу регулює Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року № 693, (далі Порядок №693).

Відповідно до підпункту 1 пункту 4 Порядку №693 за порушення законодавства про рекламу алкогольних напоїв, тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими вони випускаються (статті 22 та 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення»), штрафи накладаються на рекламодавців, винних, зокрема, у заохоченні до вживання алкогольних напоїв чи тютюнових виробів.

Згідно з пунктом 9 Порядку №693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи (пункт 11 Порядку №693).

Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці (пункт 12 Порядку №693).

Відповідно до пункту 14 Порядку №693 Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.

З метою з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань, Головою Держспоживінспекції, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками може бути призначена експертиза (пункт 15 Порядку №693).

Відповідно до рішення № 0018 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 25.07.2019 року, таке прийнято на підставі матеріалів справи, серед яких висновок експертизи № 01/06-2919 ВГО «Всеукраїнська рекламна коаліція», наданий на підставі запиту Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві № 06.6/9181 від 13.05.2019 щодо ознак порушення законодавства у сфері реклами ТМ «MARVEL», об`єктом експертизи вказано: Реклама «MARVEL» зі слоганом «СВІЙ для кожного» у друкованому ЗМІ та на зовнішній рекламі, що розповсюджується на території м. Києва.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що ВГО «Всеукраїнська рекламна коаліція» відповідно до Статуту є професійним громадським об`єднанням юридичних осіб приватного права та фізичних осіб, задіяних у сферах виробництва, розповсюдження та споживання реклами. Коаліція не має на меті одержання прибутку. Основною метою діяльності Коаліції є задоволення та захист творчих, соціальних та інших спільних інтересів своїх членів виробників реклами, її споживачів, розповсюджувачів, дослідників, спонсорів і рекламодавців, а також сприяння розвитку культурного та ділового співробітництва між громадянами України, які професійно займаються діяльністю в галузі реклами. Для виконання передбачених цим Статутом мети та цілей, Коаліція, в установленому законом порядку, зокрема, бере участь у роботі відомчих та міжвідомчих органів, що регулюють діяльність у галузі реклами; сприяє науково-дослідницьким роботам в галузях, пов`язаних з рекламою. Одним з напрямків роботи ВРК є проведення експертиз рекламних матеріалів на відповідність дійсному законодавству України.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що хоч вказаний висновок не може досліджуватись судом в контексті положень параграфу 6 Глави 5 КАС України, однак інформативна складова такого висновку не суперечить іншим матеріалами справи щодо порушення Товариством законодавства про рекламу, зокрема, попереднім висновкам, зробленим Головним управлінням Держпродспоживслужби в м.Києві, та може бути оцінена судом в сукупності з іншими доказами у справі.

Відповідно до пункту 16 Порядку №693 справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформлюється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (пункт 18 Порядку).

Отже, Держпродспоживслужба та її територіальні органи зобов`язані повідомити рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи, та розглянути її за участю особи, щодо якої порушено справу. Розгляд справи за відсутності особи, щодо якої її порушено, можливий лише в тому випадку, коли таку особу своєчасно повідомлено про місце і час розгляду справи.

З матеріалів справи встанолено, що про дату, час та місце розгляду справи Товариство повідомлялось у вимозі від 06.06.2019 №06.6/10622, надісланої на поштову адресу Товариства рекомендованим листом 053, конверт з якою повернувся з відміткою АТ «Укрпошта» - «за закінченням терміну зберігання».

В подальшому рішення №19.013 про визнання реклами «MARVEL» недобросовісною та рішення №62 від 09.07.2019 про накладення штрафу направлялись супровідним листом від 15.07.2019 №06.6/12619, в якому також зазначалось про направлення матеріалів справи відносно Товариства до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів для прийняття рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Відповідно до долученої до матеріалів справи копії конверту, яким направлено вказані документи, лист повернуто відправнику з відмітною АТ «Укрпошта» - «за закінченням терміну зберігання».

Зважаючи на вказані обставини, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що відповідні документи не вручені Товариству з незалежних від ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві причин, а тому відсутні підстави вважати, що ГУ Держпродспоживслужби в м.Києві недотримано вимог щодо своєчасного та належного повідомлення особи, щодо якої порушено справу, про дату, час та місце розгляду.

Статтею 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За встановлених обставин, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що знак для товарів і послуг «MARVEL», який використовується Товариством під час реклами мінеральної води ТМ «MARVEL» через словесні (використаний рекламний слоган), зображувальні (графічні), світлові та кольорові елементи ідентифікується та асоціюється з тютюновими виробами, а саме тютюновим виробами торгової марки «MARVEL», що вводить споживачів реклами в оману та має наслідком заподіяння шкоди особі, суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності реклами, а розповсюдження такої реклами є заходами непрямого стимулювання продажу тютюнових виробів, що, в свою чергу, вказує на недобросовісність реклами, на недотримання Товариством законодавчо встановлених вимог щодо змісту такої, що наслідком визнання рішень Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві від 09.07.2019 №62 та №19.013, рішення Держпродспоживслужби від 25.07.2019 № 0018 такими, що відповідають вимогам статті 2 КАС України щодо законності, обґрунтованість та неупередженості таких, вказані рішення прийнято в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення, а тому позовні вимоги Держпродспоживслужби слід задовольнити, в свою чергу правові підстави для задоволення позовних вимог Товариства відсутні.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що судом першої інстанції при винесені оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставин, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати.

Керуючись статтями 229, 241, 243, 308, 310, 317, 321, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2020 року у справі №380/1476/20 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів до Товариства з обмеженою відповідальністю «Марвел Еко» про стягнення штрафу задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Марвел Еко» (місцезнаходження: вул.Промислова, 50/52, м.Львів, 79024, ) штраф у розмірі 4 623 000 грн. (чотири мільйони шістсот двадцять три гривні) на користь державного бюджету в УК у Шевченківському районі м.Львова/Шевченківський/21081100 (Казначейство України (ЕАП) на р/р UA0013007, , ККБД 21081100 «Адміністративні штрафи та інші санкції».

В задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Марвел Еко» до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві про визнання протиправними та скасування рішень відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач Т. І. Шинкар
судді Л. П. Іщук
С. М. Шевчук
Повне судове рішення оформлене суддею-доповідачем 19.02.2021 згідно з ч.3 ст.321 КАС України