Справа № 420/8144/19
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2021-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/8144/19

Категорія: 109010000 Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.

Місце ухвалення: м. Одеса

Дата складання повного тексту: 03.11.2020 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Градовського Ю.М.

Лук`янчук О.В.

при секретарі Рощіній К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року у справі за позовом Державної архітектурно-будівельної інспекції України до ОСОБА_1 , треті особи, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Департамент культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, про зобов`язання вчинити певні дії та зустрічної позовної заяви ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України та Департаменту ДАБІ в Одеській області про визнання протиправними та скасування приписів, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У грудні 2019 року Державна архітектурно-будівельна інспекція (далі ДАБІ) України звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 , треті особи, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі УДАБК ОМР), Департамент культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, про:

- зобов`язання ОСОБА_1 привести нежитлове приміщення АДРЕСА_1 , до попереднього стану шляхом знесення самочинного будівництва за власний рахунок;

- зобов`язання ОСОБА_1 привести нежитлове приміщення №707 за адресою: АДРЕСА_2 , до попереднього стану шляхом знесення самочинного будівництва за власний рахунок.

Обґрунтовуючи свої вимоги, ДАБІ України вказувало, що контролюючим органом здійснено позапланові перевірки щодо дотримання суб`єктом містобудування - ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єктах "виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення №503" та "виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення №707" за адресою: АДРЕСА_2 та виявлено ряд порушень, зокрема, що власником приміщення № НОМЕР_1 по АДРЕСА_2 ОСОБА_1 , самовільно виконуються будівельні роботи без дозволу на їх виконання, чим порушено ст. 25, ч.1 ст. 34 та абз.1 ч.2 ст. 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та абз.2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466; замовником будівництва ОСОБА_1 не забезпечено здійснення авторського нагляду за будівництвом за вищевказаною адресою, чим порушено ч.1 ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" та п.2 Порядку №903; замовником будівництва ОСОБА_1 не забезпечено здійснення технічного нагляду за будівництвом за вищевказаною адресою, чим порушено абз.2 ч.1 ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" та п.2 Порядку від 11 липня 2007 року №903. У зв`язку з виявленими порушеннями головним інспектором будівельного нагляду Олещуком Ю.А. складено протоколи від 28 травня 2019 року про адміністративні правопорушення, винесено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28 травня 2019 року тa припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 28 травня 2019 року, винесено постанови №119, №120 та №121 по справам про адміністративні правопорушення, якими визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.7, 12, 13 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративні стягнення у вигляді штрафу в розмірі 51 000 грн., 17 000 грн., 17 000 грн., які боржником у добровільному порядку не сплачено.

Також, позивач зазначає, що контролюючим органом проведено перевірку виконання відповідачем вимог приписів від 28 травня 2019 року щодо усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил та зупинення виконання будівельних робіт на будівельному майданчику з реконструкції нежитлового приміщення №503 за адресою: АДРЕСА_2 , під час якої встановлено, що вимоги приписів Департаменту ДАБІ в Одеській області від 28 травня 2019 року відповідачем не виконані. При цьому, перевіряючих не допущено для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю. Головним інспектором будівельного нагляду складено протокол від 13 листопада 2019 року про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 188-42 КУпАП та винесено постанову №247 по справі про адміністративне правопорушення, якою визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративні стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800 грн. Також представник зазначає, що Департаментом здійснено позапланову перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних та підготовчих робіт на об`єкті "виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення №707" за адресою: АДРЕСА_2 , за результатами якої встановлено, що власником приміщення №707 самовільно виконуються будівель роботи без дозволу на їх виконання, чим порушено ст. 25, ч.1 ст. 34 та абз.1 ч.2 ст. 3 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та абз.2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт від 13 квітня 2011 року №466; не забезпечене здійснення авторського нагляду за будівництвом за вищевказаною адресою, чим порушене ч.1 ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" та п. 2 Порядку №903; не забезпечено здійснення технічного нагляду за будівництвом за вищевказаною адресою, чим порушено абз.2 ч.1 ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" та п.2 Порядку №903.

У зв`язку з виявленими порушеннями, головним інспектором будівельного нагляду Олещуком Ю.А. складено протоколи від 28 травня 2019 року про адміністративні правопорушення, відповідальність за які передбачена ч.ч.7, 12, 13 ст. 96 КУпАП, винесено припис про усунення порушень вимог законодавства, винесено постанови №122, №123 та №124 по справам про адміністративні правопорушення. Надалі, головний інспектором проведено перевірку виконання відповідачем вимог приписів від 28 травня 2019 року щодо усунення порушень вимог законодавства та встановлено, що вимоги приписів Департаменту ДАБІ в Одеській області від 28 травня 2019 року відповідачем не виконані. Головним інспектором винесено постанову №246 по справі про адміністративне правопорушення, якою визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 188-42 КУпАП та накладемо адміністративні стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800 грн., яке у добровільному порядку не сплачено.

Отже, позивач вважає, що відповідачем самовільно виконуються будівельні роботи без дозволу на їх виконання за адресою: приміщення № НОМЕР_1 та №707, АДРЕСА_2 , що свідчить про істотне порушення вимог будівельних норм, стандартів і правил, недотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а тому виконання будівельних робіт без належно оформлених дозвільних документів та проектно-технічної документації є достатньою підставою для застосування положень ч.7 ст. 376 ЦК України.

ОСОБА_1 позов ДАБІ України не визнав, вказуючи, що він є власником нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , а також був власником приміщення № НОМЕР_2 , що розташоване за цією ж адресою. Користуючись правами власника ОСОБА_1 , у відповідності до діючого законодавства України, здійснив об`єднання вищевказаних приміщень, які стали одним нежитловим приміщенням АДРЕСА_4 , про що 16 вересня 2019 року до державного реєстру речових прав на нерухоме майно було внесено відповідний запис. На переконання відповідача позовні вимоги в частині зобов`язання ОСОБА_1 , привести нежитлове приміщення №707 у первісний стан шляхом знесення самочинного будівництва не можуть бути задоволені, оскільки такого об`єкта нерухомого майна не існує.

Також, відповідач стверджує, що постанови по справам про адміністративні правопорушення №№119, 120, 121, 122, 123, 124 від 10 червня 2019 року були оскаржені ОСОБА_1 до Приморського районного суду м. Одеси (справа №522/10991/19). Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 16 липня 2019 року вищезазначені постанови визнано протиправними та скасовані. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2020 року, апеляційну скаргу залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, а тому постанови по справам про адміністративне правопорушення №№ 119, 120, 121, 122, 123, 124 від 10 червня 2019 року не можуть прийматись судом до уваги, оскільки судовими рішеннями визнані протиправними та скасовані.

Щодо позапланової перевірки від 13 листопада 2019 року на об`єкті: нежитлове приміщення АДРЕСА_1 , відповідач звертає увагу суду, що як зазначено позивачем, у ході перевірки представниками та охороною гр. ОСОБА_1 не допущено на об`єкт будівництва посадових осіб для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, а тому встановлення факту невиконання вимог припису Департаменту при недопущенні до проведення перевірки виключає проведення такої перевірки та, як результат - встановлення факту невиконання вимог припису Департаменту. Також, відповідач вважає, що сам по собі факт відсутності дозвільного документа на проведення будівельних робіт не є підставою для задоволення позову про знесення самочинного будівництва. Крім того, відповідач вважає, що заявлені позовні вимоги про зобов`язання ОСОБА_1 щодо знесення самочинного будованого об`єкта є передчасним та не співмірним заходом, оскільки позивачем не використано всі передбачені законодавством України досудові заходи щодо усунення порушень містобудівного законодавства.

22 січня 2020 року представником ДАБІ України надано відповідь на відзив, в якому останній зазначає, що згідно рішення Приморського районного суду міста Одеса від 16 липня 2019 року, предметом оскарження у справі №522/10991/19 були лише постанови у справах про адміністративні правопорушення від 10 червня 2019 року, а не проведення самої позапланової перевірки 28 травня 2019 року. При цьому, Департаментом ДАБІ в Одеській області ОСОБА_1 видано приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28 травня 2019 року та приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 28 травня 2019 року, які в судовому порядку не оскаржувались. Вищезазначені приписи є чинними. Департаментом проведено перевірку виконання відповідачем вимог приписів від 28 травня 2019 року. За результатами проведення позапланових перевірок щодо виконання вимог приписів Департаменту на вказаних об`єктах будівництва, головним інспектором будівельного нагляду Олещуком Ю.А. складено протоколи від 13 листопада 2019 року про адміністративні правопорушення, відповідальність за які передбачена ч.1 ст. 188-42 КУпАП. 27 листопада 2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещуком Ю.А. було винесено постанови №246 та №247 по справах про адміністративні правопорушення, якими визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративні стягнення у вигляді штрафу в розмірах 6 800 грн. за кожне правопорушення. До теперішнього часу відомості щодо оскарження відповідачем в судовому порядку вищевказаних приписів від 28 травня 2019 року, а також постанов у справах про адміністративні правопорушення 27 листопада 2019 року №246 та №247 відсутні. Позивач стверджує, що видані ОСОБА_1 приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28 травня 2019 року та приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 28 травня 2019 року, а також постанови у справах про адміністративні правопорушення 27 листопада 2019 року №246 та №247 є чинними, а тому, на думку позивача, міркування відповідача стосовно того, що всі документи, складені за наслідками проведення позапланових перевірок, є недопустимими доказами.

29 січня 2020 року представником Департаменту культури, національностей, релігій та охорон об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації надано письмові пояснення, в яких зазначено, що будівля за адресою: АДРЕСА_2 , прийнята під охорону держави рішенням від 27 грудня 1991 року №580 як пам`ятка містобудування та архітектури та відповідно до наказу Міністерства культури і туризму України від 20 червня 2008 року №728/0/16-08, об`єкт занесено до Державного реєстру нерухомих пам`яток України за охоронним номером 482/3-Од. При цьому, на розгляд до департаменту документація, необхідна для отримання дозволу на проведення робіт не надавалась.

18 лютого 2020 року представником відповідача надано заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, в яких позивач повторно звертає увагу суду та увагу позивача на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2020 року по справі №522/10991/19 та наполягає, що будь-які документи складені за наслідками такої перевірки, а саме: Акти перевірок №ТФПП-2405/12; №ТФПП-2405/13 від 28 травня 2019 року, приписи про усунення порушень у сфері містобудівної діяльності від 28 травня 2019 року є недопустимими доказами, оскільки отримані з порушенням порядку встановленого законом та не повинні прийматись судом до уваги.

30 червня 2020 року ОСОБА_1 подав зустрічну позовну заяву до ДАБІ України та Департаменту ДАБІ в Одеській області про:

- визнання протиправним та скасування припису від 28 травня 2019 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, прийнятого щодо нежитлового приміщення №503, АДРЕСА_2 ;

- визнання протиправним та скасування припису від 28 травня 2019 року про зупинення виконання будівельних робіт на об`єкті - нежитлове приміщення №503, АДРЕСА_2 ;

- визнання протиправним та скасування припису від 28 травня 2019 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил, прийнятого щодо нежитлового приміщення №707, АДРЕСА_2 ;

- визнання протиправним та скасування припису від 28 травня 2019 року про зупинення виконання будівельних робіт на об`єкті - нежитлове приміщення №503, АДРЕСА_2 ;

- визнання протиправними дії ДАБІ України щодо внесення подання про приведення нежитлового приміщення до попереднього стану.

Обґрунтовуючи свої зустрічні позовні вимоги, ОСОБА_1 вказував, що призначення позапланової перевірки відбулось з порушенням приписів п.7 Постанови Кабінету Міністрів України №553 від 23 травня 2011 року "Про затвердження порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" (далі Порядок №533), адже п.7 цього Порядку не передбачено такої підстави проведення перевірки як службова записка. Представник також зазначає, що проведення заходу архітектурно-будівельного контролю за відсутності суб`єкта містобудування відносно якого проводиться перевірка є порушенням встановленого порядку проведення відповідного заходу, а також порушує права суб`єкта містобудуванні, передбачені Порядком №553, а тому документи складені за наслідком такого заходу архітектурно-будівельного контролю є безпідставними. Представник стверджує, що 28 травня 2019 року "начебто" під час проведення перевірки на об`єктах на яких проводилася перевірка був відсутній власник або його уповноважена особа. Копії направлень на проведення перевірки, які зазначені у Актах, ОСОБА_1 або уповноваженому представнику не надавалися.

ОСОБА_1 вважає, що приписи про усунення порушень законодавства у сфері містобудування та припис про зупинення будівельних робіт від 28 травня 2019 року, які прийняті за наслідками заходу архітектурно-будівельного контролю проведеного з грубим порушенням законодавства є протиправними та підлягають скасуванню. Крім того, у зустрічному позові звернуто увагу суду, що в порушення ч.9 ст. 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" приписи не містять терміну виконання, який є обов`язковим реквізитом розпорядчого документа. В даних приписах зазначено інформацію про необхідність повідомлення про виконання припису в строк до 29 липня 2019 року, проте на переконання представника це не є строком виконання припису.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження в порядку письмового провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року у задоволенні адміністративного позову ДАБІ України (, місцезнаходження: 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки 26) до ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_5 , РНОКПП НОМЕР_3 ), за участі третіх осіб, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача УДАБК ОМР (, місцезнаходження: 65009, м. Одеса, вул. Черняховського 6) та Департаменту культури, національностей, релігій та охорон об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації (, місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна 83) про зобов`язання приведення до первинного стану шляхом знесення самочинного будівництва - відмовлено.

Адміністративний позов ОСОБА_1 до ДАБІ України та Департаменту ДАБІ в Одеській області про визнання протиправним та скасування приписів задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано припис від 28 травня 2019 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, прийнятого щодо нежитлового приміщення №503 за адресою: АДРЕСА_2 .

Визнано протиправним та скасовано припис від 28 травня 2019 року про зупинення виконання будівельних робіт на об`єкті - нежитлове приміщення №503, АДРЕСА_2 .

Визнано протиправним та скасовано припис від 28 травня 2019 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил, прийнятого щодо нежитлового приміщення №707, АДРЕСА_2 .

Визнано протиправним та скасовано припис від 28 травня 2019 року про зупинення виконання будівельних робіт на об`єкті - нежитлове приміщення №707, АДРЕСА_2 .

У задоволенні іншої частини вимог - відмовлено.

В апеляційній скарзі ДАБІ України ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

В апеляційній скарзі УДАБК ОМР ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

В обґрунтування апеляційних скарг ДАБІ України, УДАБК ОМР зазначають, що УДАБК ОМР замовнику будівництва видані містобудівні умови та обмеження за №01-07/275 від 31 серпня 2019 року для проектування ремонтно-реставраційних робіт в нежитлових приміщеннях №503 та №707 по АДРЕСА_2 , які розміщені на першому, другому та мансардному поверхах правоворотнього флігелю, без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані.

Згідно з даними єдиного реєстру документів, що діють право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація стосовно реєстрації дозвільних документів на проведення будівельних робіт за вказаною адресою.

Проте, актом обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси від 24 грудня 2019 року зафіксовано, що виконуються будівельні роботи з влаштування четвертого та п`ятого поверхів над правоворотнім фасадним флігелем. Крім того, зафіксовано, що на прибудинковій території наявна прибудова у вигляді ліфтової шахти до п`ятого поверху, фасадної сторони будинку виконуються будівельні роботи з влаштування прибудови на земельній ділянці загального користування, яка належить територіальні громаді м. Одеса.

Наведене також свідчить, що відповідачем в результаті проведеної реконструкції самовільно зайнято земельну ділянку, що є об`єктом комунальної власності, зокрема власністю територіальної громади м. Одеси в особі ОМР.

Отже, якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або (б) без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи (в) належно затвердженого проекту, ст. 376 ЦК України не ставить можливість знесення об`єкта самочинного будівництва в залежність від можливостей його перебудови.

Відзиву на апеляційні скарги ОСОБА_1 не подав.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг ДАБІ України, УДАБК ОМР, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

Відповідно до відомостей з Єдиного Державного реєстру речових прав на нерухоме майно нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_6 належить на праві власності ОСОБА_1 відповідно до рішення про державну реєстрацію від 30 січня 2019 року та нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , приміщення 503 належить на праві власності ОСОБА_1 відповідно до рішення про державну реєстрацію від 11 жовтня 2017 року.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, на підставі службової записки від 24 травня 2019 року №425, направлення для проведення позапланового заходу від 24 травня 2019 року №ЯФПП-2405/12 виданого Департаментом Державної архітектурно- будівельної інспекції в Одеській області здійснено позапланову перевірку щодо дотримання суб`єктом містобудування - ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єктах "виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення №503" за адресою: АДРЕСА_2 .

28 травня 2019 року за №ТФПП-2405/12 за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності стосовно дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті "із виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_2 " головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області складено акт №ТФПП-2405/12.

Відповідно до розділу VIII вказаного акту під час перевірки виявлено наступні порушення:

- власником приміщення АДРЕСА_1 гр. ОСОБА_1 самовільно виконуються будівельні роботи без дозволу на їх виконання, чим порушено ст. 25, ч.1 ст. 34 та абз.1 ч.2 ст. 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та абз.2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466;

- замовником будівництва ОСОБА_1 не забезпечено здійснення авторського нагляду за будівництвом за вищевказаною адресою, чим порушено ч.1 ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" та п.2 Порядку №903;

- замовником будівництва ОСОБА_1 не забезпечено здійснення технічного нагляду за будівництвом за вищевказаною адресою, чим порушено абз.2 ч.1 ст. 1 Закону України "Про архітектурну діяльність" та п.2 Порядку №903.

На підставі направлення для проведення позапланового заходу від 24 травня 2019 року №ЯФПП-2405/13, головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещуком Ю.А. здійснено позапланову перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних та підготовчих робіт на об`єкті виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення №707" за адресою: АДРЕСА_2 за результатами якої 28 травня 2019 року складено акт №ТФПП-2405/13.

Відповідно до розділу VIII вказаного акту під час перевірки виявлено наступні порушення:

- власником приміщення № НОМЕР_2 по АДРЕСА_2 гр. ОСОБА_1 самовільно виконуються будівельні роботи без дозволу на їх виконання, чим порушено ст. 25, ч. 1 ст. 34 та абз.1 ч.2 ст. 3 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та абз.2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466;

- замовником будівництва ОСОБА_1 не забезпечене здійснення авторського нагляду за будівництвом за вищевказаною адресою, чим порушене ч.1 ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" та п.2 Порядку №903;

- замовником будівництва ОСОБА_1 не забезпечено здійснення технічного нагляду за будівництвом за вищевказаною адресою, чим порушено абз.2 ч.1 ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" та п.2 Порядку №903.

Від підпису та отримання акту представник відповідача відмовився.

28 травня 2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олешуком Ю.А. складено:

- протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.7 ст. 96 КУпАП;

- протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.12 ст. 96 КУпАП;

- протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.13 ст. 96 КУпАП;

- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким перед відповідачем поставлено вимогу усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

- припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт яким перед відповідачем доставлено вимогу зупинити виконання будівельних робіт.

- протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.7 ст. 96 КУпАП;

- протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.12 ст. 96 КУпАП;

- протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.13 ст. 96 КУпАП;

- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким перед відповідачем поставлено вимогу усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

- припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, яким перед відповідачем поставлено вимогу зупинити виконання будівельних робіт.

Вказані приписи представник відповідача відмовився отримувати, про що у приписах міститься відмітка.

Про розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідача повідомлено листом від 28 травня 2019 року №1015-01/11-3906 та листом від 28 травня 2019 року №1015-01/11-3907.

10 червня 2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу департаменту ДАБІ в Одеській області Олешуком Ю.А. прийнято наступні постанови про адміністративне правопорушення:

- №119, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.7 ст. 96 КУпАП;

- №120, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.12 ст. 96 КУпАП;

- №121 якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.13 ст. 96 КУпАП;

- №122, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 7 ст. 96 КУпАП;

- №123, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 12 ст. 96 КУпАП;

- №141 якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 13 ст. 96 КУпАП.

Також, судом встановлено, що 03 липня 2019 року ОСОБА_1 звертався до Приморського районного суду м. Одеси з позовом, в якому просив скасувати постанови від 10 червня 2019 року:

- №119 по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.7 ст. 96 КУпАП, якою накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 51 000 грн.;

- №120 по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.13 ст. 96 КУпАП, якою накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн.;

- №121 по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.12 ст. 96 КУпАП, якою накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн.;

- №122 по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.7 ст. 96 КУпАП, якою накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 51 000 грн.;

- №123 по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.12 ст. 96 КУпАП, якою накладено-адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн.;

- №124 по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.13 ст. 96 КУпАП, якою накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн.

16 липня 2019 року рішенням Приморського районного суду м. Одеси позов ОСОБА_1 до Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Оніщук Ю.А. про скасування постанов у справах про адміністративні правопорушення - задоволено.

17 січня 2020 року постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Олещука Ю.А. залишено без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 липня 2019 року залишено без змін.

16 вересня 2019 року зареєстровано право власності на нежитлове приміщення №503 по АДРЕСА_2 , загальною площею 1 011,2 кв.м. на підставі договору купівлі-продажу від 11 жовтня 2017 року за №652, технічного паспорту за №002190 від 12 вересня 2019 року, виданого ТОВ "ПРОФ БТІ", технічного звіту за №088/19 від 09 вересня 2019 року, виданого експертом Гузєвою І.А. та свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів від 30 січня 2019 року за №616. Право власності на приміщення №707 погашено.

Надалі, головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещуком Ю.А. проведено перевірку виконання відповідачем вимог приписів від 28 травня 2019 року щодо усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил та зупинення виконання будівельних робіт на будівельному майданчику з реконструкції нежитлового приміщення №503 за адресою: АДРЕСА_2 та з реконструкцїї нежитлового приміщення №707 за адресою: АДРЕСА_2 .

13 листопада 2019 року за результатами перевірок складено акт №ТФПП-0511/2 та акт №ТФПП-0511/1.

В розділу VIII акту №ТФПП-0511/1 посадовими особами Департаменту зазначено, що головних інспекторів будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту на об`єкт будівництва представниками та охороною громадянина ОСОБА_1 не допущено для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, тим самим вимоги припису Департаменту не виконано, чим порушено п.1 ч.3 ст. 41 Закону України "Про стулювання містобудівної діяльності", п.п.1 п.11 та абз.1, 3 п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контрою, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553.

В розділу VIII акту № ТФПП-0511/2 посадовими особами Департаменту зазначено, що головних інспекторів будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту на об`єкт будівництва представниками та охороною громадянина ОСОБА_1 не допущено для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю тим самим вимоги припису Департаменту не виконано, чим порушено п.1 ч.3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п.п.1 п.11 та абз.1, 3 п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контрою, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553.

13 листопада 2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещуком Ю.А. складено протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 188-42 КУпАП та складено протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 188-42 КУпАП.

27 листопада 2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещуком Ю.А. прийнято постанову №247, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 188-42 КУпАП та застосовано до позивача штраф у розмірі 6 800,00 грн. та постанову №246, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 188-42 КУпАП та застосовано до позивача штраф у розмірі 6 800,00 грн.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що усунення порушень містобудівного законодавства можливо виключно шляхом знесення об`єктів самочинного будівництва або доказів неможливості реконструювати його відповідним чином, тому вимоги про знесення є передчасними.

Крім того, знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, яка передбачена законом, і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

За наведених обставин суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову ДАБІ України про знесення самочинного будівництва.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання протиправними та скасування приписів, суд першої інстанції виходив з того, що враховуючи відсутність доказів присутності суб`єкта містобудування або його представника, під час позапланової перевірки, внаслідок якої було складено спірні приписи, останні підлягають скасуванню.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст. 41 Конституції України, ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ст.ст. 328, 331, 376 ЦК України.

Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянтів, виходячи з наступного.

Відповідно ч.4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Як вбачається зі змісту постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2020 року, судом встановлено процесуальні порушення при призначенні та проведенні позапланової перевірки щодо дотримання суб`єктом містобудування - ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єктах "виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення №503" за адресою: АДРЕСА_2 .

Оскаржувані в даній справі приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, складені саме за результатами вищезазначеної позапланової перевірки.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що невиконання вимог спеціального законодавства щодо недотримання порядку проведення перевірки має наслідком визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 16 лютого 2016 року (справа №826/12651/14), від 27 січня 2015 року (справа №21-425а14) та у постанові Верховного Суду від 17 березня 2018 року (справа №1570/7146/12).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що припис від 28 травня 2019 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, прийнятого щодо нежитлового приміщення №503 за адресою: АДРЕСА_2 ; припис від 28 травня 2019 року про зупинення виконання будівельних робіт на об`єкті - нежитлове приміщення №503 за адресою: АДРЕСА_2 ; припис від 28 травня 2019 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил, прийнятого щодо нежитлового приміщення №707 за адресою: АДРЕСА_2 ; припис від 28 травня 2019 року про зупинення виконання будівельних робіт на об`єкті - нежитлове приміщення №707 за адресою: АДРЕСА_2 , підлягають скасуванню.

Стосовно доводів апеляційних скарг про те, спірне будівництво є самочинним та відповідно до ст. 376 ЦК України підлягає примусовому знесенню, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст. 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.

У разі неможливості виконання рішення суду особою, яка здійснила таке самочинне будівництво (смерть цієї особи, оголошення її померлою, визнання безвісно відсутньою, ліквідація чи визнання її банкрутом тощо), знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється за рішенням суду за рахунок коштів правонаступника або за рішенням органу місцевого самоврядування за рахунок коштів місцевого бюджету та в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до ч.1 ст. 376 ЦК України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

У силу спеціального застереження, наведеного в ч.2 ст. 376 ЦК України, особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (ч.4 ст. 376 ЦК України). Також за рішенням суду на вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб (ч.5 ст. 376 ЦК України).

Частиною 7 цієї ж норми передбачено, що у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

З урахуванням змісту ст. 376 ЦК України в поєднанні з положеннями ст.ст. 16, 386, 391 ЦК України вимоги про знесення самочинно збудованого нерухомого майна на земельній ділянці, власником або користувачем якої є інша особа, можуть бути заявлені власником чи користувачем земельної ділянки або іншою особою, права якої порушено, за умови доведеності факту такого порушення самочинною забудовою.

Збудований об`єкт нерухомості може бути знесений особою, яка здійснила самочинне будівництво, за її рахунок лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених ч.ч.4 та 7 ст. 376 ЦК України: а) якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, що здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці; б) якщо така забудова порушує права інших осіб; в) якщо проведення перебудови об`єкта є неможливим; г) особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, відмовляється від проведення перебудови відповідно до прийнятого судом рішення.

Відповідно до ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.

Відповідно до ст. 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності чи необґрунтованість активів, які перебувають у власності, не встановлені судом.

Відповідно до ст. 331 ЦК право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

З матеріалів справи вбачається, що 16 вересня 2019 року зареєстровано право власності на нежитлове приміщення №503 по АДРЕСА_2 , загальною площею 1 011,2 кв.м. на підставі договору купівлі-продажу від 11 жовтня 2017 року за №652, технічного паспорту за №002190 від 12 вересня 2019 року, виданого ТОВ "ПРОФ БТІ", технічного звіту за №088/19 від 09 вересня 2019 року, виданого експертом Гузєвою І.А. та свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів від 30 січня 2019 року за №616. Право власності на приміщення №707 погашено.

На думку колегії суддів, після реєстрації права власності на збудований об`єкт нерухомості виключає можливість віднесення такого об`єкта до самочинного в силу його узаконення.

Колегія суддів вважає, що норма ст. 376 ЦК України, може бути застосована лише до об`єктів нерухомості, право власності на які не зареєстровано.

Крім того, колегія суддів наголошує, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Державна реєстрація права приватної власності ОСОБА_1 на зазначене нежитлове приміщення №503 по АДРЕСА_2 , загальною площею 1 011,2 кв.м. не оскаржено та є чинною на момент розгляду справи в суді.

Також, необхідно зауважити, що у спірних правовідносинах інтерес фізичної особи - громадянина на використання належного на праві приватної власності нежитлового приміщення не виключається з-під охорони за ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) та ст. 1 Протоколу Першого до Конвенції.

Заявлена ж ДАБІ України вимога спрямована на припинення фізичного існування речі матеріального світу - нежитлового приміщення, тобто на знищення його як такого.

За умови недоведеності позивачем виникнення реальної загрози від об`єкту будівництва правам та інтересам інших осіб, Державі або суспільства у цілому заявлені вимоги не забезпечують дотримання згаданого вище балансу.

Системний аналіз цих правових норм дає підстави для висновку, що нерухоме майно, в тому числі новостворений об`єкт будівництва, стосовно якого здійснена державна реєстрація права власності, набуває певного правового статусу і перебуває під захистом держави, яка офіційно визнала і підтвердила факт набуття речових прав на таке нерухоме майно.

З огляду на викладене, повно та всебічно перевіряючи всі доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що знесення спірного нежитлового приміщення при чинній державній реєстрації права приватної власності на нього, є незаконним.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Судова колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, судова колегія,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 19 лютого 2021 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Градовський Ю.М.

Суддя: Лук`янчук О.В.