Справа № 640/1476/20
Суддя: Кузьменко В.А.
Дата ухвалення: 2021-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

08 лютого 2021 року справа №640/1476/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., за участю секретаря Проценко Р.А. та представників:

позивача: Говорущака О.М.;

відповідача 1: не з`явились;

відповідача 2: Орленка А.О.;

відповідача 3: не з`явились

розглянувши у судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 )
до1. Генерального прокурора України Рябошапки Руслана Георгійовича (далі по тексту - відповідач 1, Генеральний прокурор ОСОБА_2 ) 2. Офісу Генерального прокурора (далі по тексту - відповідач 2) 3. Шостої кадрової комісії Генеральної прокуратури України (далі по тексту - відповідач 3)
про1) визнання протиправним та скасування рішення відповідача 3 від 05 грудня 2019 року щодо неуспішного проходження позивачем атестації; 2) визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України №2070ц від 21 грудня 2019 року про звільнення позивача з посади прокурора четвертого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях, Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; 3) поновлення позивача на відповідній посаді в органах прокуратури України з 24 грудня 2019 року; 4) стягнення з Генеральної прокуратури України середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 24 грудня 2019 року і до моменту фактичного поновлення на посаді
На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 08 лютого 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення (скорочене рішення).

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом, зазначаючи про незаконність свого звільнення із займаної посади, обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що оскаржуваний наказ відповідач прийняв всупереч положенням Конституції України, міжнародним договорам, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та інших норм міжнародного права, практиці Європейського суду з прав людини та чинному законодавству України, оскільки відповідач не конкретизував підставу звільнення, порушивши принцип правової визначеності.

Також позивач вказує, що про підстави неуспішного проходження співбесіди йому не повідомлено; під час проведення співбесіди не обговорювалось та не надавалась оцінка виконання практичного завдання, що свідчить про грубе порушення комісією порядку проведення співбесіди; рішення комісії є протиправним, оскільки прийняте неуповноваженим органом.

Ухвалою від 14 лютого 2020 року Окружний адміністративний суд міста Києва відкрив провадження в адміністративній справі №640/1476/20 в порядку загального позовного провадження та призначив підготовче засідання.

Ухвалою від 10 серпня 2020 року Окружний адміністративний суд міста Києва закрив підготовче провадження та призначив справу №640/1476/20 до судового розгляду.

В судовому засіданні 08 лютого 2021 року позивач позовні вимоги підтримав, представник відповідача 2 проти задоволення позовних вимог заперечив; представники відповідачів 1 та 3 до суду не прибули.

Відповідач 2 у письмовому відзиві на позовну заяву просив відмовити у задоволенні позовних вимог зазначивши, що надання відповідної оцінки прокурорам щодо дотримання ними правил професійної етики та доброчесності, а також рівня їх професійної компетентності за результатами цього етапу атестації належить виключно до компетенції комісії, а тому кадрова комісія має право на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації; на підставі аналізу матеріалів атестації та наданих під час співбесіди пояснень комісія дійшла висновку, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідачі 1 та 3 відзивів на позовну заяву до суду не надали.

Позивач подав відповідь на відзив, в якому додатково наголосив на обґрунтованості позовних вимог.

Дослідивши наявні у справі докази, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив такі фактичні обставини, що мають значення для вирішення справи.

ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

За результатами проходження позивачем атестації, Кадрова комісія №6 прийняла рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 05 грудня 2019 року №4.

На підставі вказаного рішення, Генеральний прокурор ОСОБА_2 прийняв наказ від 21 грудня 2019 року №2070ц, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора четвертого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.

Вважаючи вказані рішення та наказ протиправними, позивач звернувся до суду.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (частина друга статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як встановлено судом вище, позивача звільнено на підставі пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори, зокрема, Генеральної прокуратури України вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, звільняються Генеральним прокурором з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема, Генеральної прокуратури України.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено переведення прокурорів, зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, за умови успішного проходження атестації.

Як встановлено судом вище, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора четвертого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, 24 грудня 2019 року.

Наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» здійснено перейменування юридичної особи «Генеральної прокуратури України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Таким чином, станом на час звільнення позивача з посади, ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації не відбулось, а здійснено лише перейменування юридичної особи. Також відповідач не надав доказів на підтвердження скорочення посади, яку займав позивач.

У свою чергу, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади у разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації.

Суд вважає, що застосування в оскаржуваному наказі про звільнення посилань на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Оскільки ні реорганізації, ні ліквідації, ні скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому працював позивач не відбулось, то відсутні обставини, які б зумовлювали необхідність проходження ним атестації.

Наведене вказує на відсутність правових підстав для звільнення позивача, що є самостійною та достатньою підставою для висновку про протиправність оскаржуваного наказу.

Разом з тим, оскаржуваний наказ містить посилання на рішення Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 05 грудня 2019 року №4, як на підставу для його прийняття.

Досліджуючи правомірність прийняття вказаного рішення, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

З аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 слід дійти висновку, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 8 розділу І Порядку №221).

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку №221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію.

Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам доброчесності в частині придбання квартири братом прокурора Говорущаком В.М. 24 листопада 2017 року ОСОБА_3 видав дружині прокурора Говорущак К.К. довіреність на купівлю будь-якої квартири. 08 грудня 2017 року на придбання квартири АДРЕСА_1 , а також на відкриття, поповнення та розпорядження будь-якими рахунками в будь-яких банківських установах. Доходи брата вочевидь не дозволяли здійснення такого придбання.

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих, пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики та компетентності при здійсненні процесуального керівництва в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_4 та конфіскацію коштів здобутих злочинним шляхом;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики та компетентності при здійсненні затримання підозрюваного ОСОБА_5 (в частині дотримання прав дитини підозрюваного).

У зв`язку із викладеним, Комісія прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд встановив, що ні протокол засідання Шостої кадрової комісії від 05 грудня 2019 року, ні рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 05 грудня 2019 року №4 не містять детального опису підстав для його прийняття. Оскаржуване рішення містить лише посилання на наявність «обґрунтованого сумніву».

З аналізу положень пункту 12 Порядку №233 вбачається, що рішення про неуспішне проходження атестації повинне бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідач не надав до суду будь-яких доказів на підтвердження висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, зокрема, не надав доказів звернення до Національного агентства з питань запобігання корупції, як органу, до виключної компетенції якого належить контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів, а також доказів, які викликали сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та компетентності при здійсненні процесуального керівництва в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_4 та при здійсненні затримання підозрюваного ОСОБА_5 .

Таким чином, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки відповідачі не надали доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а зміст оскаржуваного рішення фактично ґрунтується на сумніві у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

В частині посилань позивача на відсутність у Шостої кадрової комісії повноважень на проведення атестації прокурорів, суд звертає увагу на таке.

Тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. Саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора (підпункти 7, 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Згідно з пунктом 2 Порядку №233, Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права (пункт 3 Порядку №233).

Так, з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України, наказом Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року №287 утворено Шосту кадрову комісію у такому складі: голова комісії - ОСОБА_12; член комісії (секретар комісії) - ОСОБА_6 ; члени комісії - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та Грушовець Є.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази того, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії, з огляду на що, відповідачі не довели та не надали належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Шостої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, чи є вони політично нейтральними та чи мають досвід в галузі права.

Крім того, відповідно до частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України визначено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Пунктом 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» встановлено, що «правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, (частина третя статті 40 Кодексу законів про працю України) стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність».

Суд також звертає увагу, що згідно з рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_10 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 04 вересня 2019 року №6-р(II)/2019 визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України.

У цьому рішенні Конституційний Суд України зазначив таке: «Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці.

Законодавством України визначено, що тимчасова непрацездатність - це непрацездатність особи внаслідок захворювання, травми або з інших причин, що не залежать від факту втрати працездатності (пологи, карантин, догляд за хворим тощо), яка має тимчасовий зворотний характер під впливом лікування та реабілітаційних заходів, триває до відновлення працездатності або встановлення групи інвалідності, а в разі інших причин - до закінчення причин відсторонення від роботи; тимчасова непрацездатність застрахованих осіб засвідчується листком непрацездатності (Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09 квітня 2008 року №189).

У статті 46 Конституції України передбачено, що громадяни мають право на соціальний захист, зокрема у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, тому для забезпечення конституційного права кожного на працю, встановленого статтею 43 Основного Закону України, повинні бути закріплені певні гарантії, а саме заборона на звільнення працівника з ініціативи власника в період тимчасової непрацездатності такого працівника.

З приписів Конституції України випливає, що незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника».

У пункті 3 рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_11 щодо офіційного тлумачення положень статті 24 Конституції України (справа про рівність сторін судового процесу) від 12 квітня 2012 року №9-рп/2012 зазначено, що рівність та недопустимість дискримінації особи є не тільки конституційними принципами національної правової системи України, а й фундаментальними цінностями світового співтовариства, на чому наголошено у міжнародних правових актах з питань захисту прав і свобод людини і громадянина, зокрема у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 року (статтях 14, 26), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (статті 14), Протоколі №12 до цієї Конвенції (статті 1), ратифікованих Україною, та у Загальній декларації прав людини 1948 року (статтях 1, 2, 7); гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод (абзаци четвертий, п`ятий підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини).

У параграфі 49 рішення у справі «Пічкур проти України» від 07 листопада 2013 року Європейський суд з прав людини акцентував увагу на тому, що відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимної мети або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною метою.

З огляду на це Конституційний Суд України зазначає, що не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів.

Положеннями частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці.

Таким чином, Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини та не суперечать Конституції України.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 звільнено оскаржуваним наказом від 21 грудня 2019 року №2070ц у період тимчасової непрацездатності тривалістю п`ять календарних днів (з 23 грудня 2019 року по 27 грудня 2019 року), що підтверджується копією листка непрацездатності.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_1 звільнено із займаної посади у період перебування на лікарняному, з огляду на недоведеність того, що відповідачі не надали до суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваного рішення, а також відсутність обставин скорочення штату, реорганізації чи ліквідації органу, в якому проходив службу позивач, суд приходить до висновку, що рішення Кадрова комісія №6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 05 грудня 2019 року №4 та наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2070ц є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи зміну найменування юридичної особи «Генеральної прокуратури України» в «Офіс Генерального прокурора», з метою відновлення порушеного права позивача на працю, враховуючи незаконність звільнення позивача, суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_1 належить поновити на посаді рівнозначній тій, яку обіймав позивач на момент звільнення, а саме посаді прокурора четвертого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях, Генеральної прокуратури України.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку).

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Суд встановив, що позивача звільнено 24 грудня 2019 року (останній робочий день), відповідно, сума виплат за два календарні місяці роботи, для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна обчислюватись виходячи з виплат за жовтень та листопад 2019 року.

Так, відповідно до довідки від 26 серпня 2020 року №21-1049зп, виданої Офісом Генерального прокурора, заробітна плата позивача за жовтень 2019 року складає 30 343,24 грн., за листопад 2019 року - 30 343,24 грн.; середньоденна заробітна плата складає 1 411,31 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в цьому випадку з 26 грудня 2019 року по 08 лютого 2021 року.

На підставі листів Міністерства праці та соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу» суд встановив, що кількість робочих днів за період з 26 грудня 2019 року по 08 лютого 2021 року становить 280 днів, а саме: грудень 2019 року - 4 дні; у 2020 році - 251 робочий день; січень 2021 року - 19 днів; лютий 2021 року - 6 днів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16 січня 2020 року, затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

У зв`язку з цим, коефіцієнт підвищення посадового окладу посади, яку позивач обіймав до звільнення, з 16 січня 2020 року складає 4,04 (28 815,00 грн. (посадовий оклад за посадою позивача, згідно Постанови №1155) ч 7 140,00 грн. (посадовий оклад за посадою позивача, згідно Постанови №505).

Відповідно середньоденна заробітна плата позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення становить 5 701,69 грн. (1 411,31 грн. х 4,04).

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, передбачено, що за прокурорами та керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України здійснюється відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 26 грудня 2019 року по 15 січня 2020 року розраховується судом з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 (1 411,31 грн. х 13 днів), а за період з 16 січня 2020 року по 08 лютого 2021 року з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 (5 701,69 грн. х 267 днів).

За таких підстав на користь ОСОБА_1 належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 540 698,26 грн.

Застосування коефіцієнту підвищення при обчисленні середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу підтверджується також висновками Верховного Суду, викладеними в постановах від 15 жовтня 2020 року у справі №826/17601/14, від 06 серпня 2019 року у справі №0640/4691/18 та від 15 квітня 2020 року у справі №826/15725/17.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід розраховувати виходячи із заробітної плати за листопад 2019 року у розмірі 40 624,84 грн., з огляду на таке.

Як вказано у довідці від 26 серпня 2020 року №21-1049зп, виданій Офісом Генерального прокурора, у листопада 2019 року, позивачу виплачена премія до Дня працівника прокуратури у розмірі 10 281,60 грн.

Пунктом 4 Порядку передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Таким чином, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу розраховується без урахування одноразових виплат, у тому числі премії, а тому у даному випадку розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинен обчислюватись виходячи із суми виплат за листопад 2019 року у розмірі 30 343,24 грн., як зазначено у довідці Офісу Генерального прокурора від 26 серпня 2020 року №21-1049зп.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачі не довели правомірність звільнення позивача та прийняття оскаржуваних рішення та наказу з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, на користь позивача належить стягнути судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 05 грудня 2019 року №4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року №2070ц.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, а саме посаді прокурора четвертого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 540 698,26 грн. (один мільйон п`ятсот сорок тисяч шістсот дев`яносто вісім гривень двадцять шість копійок).

6. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

7. Стягнути на користь ОСОБА_1 понесені ним витрати зі сплати судового збору в сумі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 );

Генеральний прокурор України Рябошапка Руслан Георгійович ( АДРЕСА_3 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків не відомий);

Шоста кадрова комісія Генеральної прокуратури України (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; ідентифікаційний код не відомий);

Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; ідентифікаційний код 00034051).

Дата складення повного рішення суду - 17 лютого 2021 року.

Суддя В.А. Кузьменко