Справа № 200/6640/20-а
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2021-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2021 року справа №200/6640/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: суддя-доповідач Казначеєва Е.Г., суддів: Геращенка І.В., Міронової Г. М., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 р. у справі № 200/6640/20-а (головуючий І інстанції Лазарєв В.В.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа Міністерство оборони України про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач, ВЧ), третя особа Міністерство оборони України (далі третя особа, МОУ), в якому просив: визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненадання позивачу документів які свідчать про обставини поранення 16.12.2016, що було здійснено на території військової частини; зобов`язати відповідача надати оригінал документів що свідчить про причини та обставини поранення (контузії, травми або каліцтва), зокрема про те, що воно не пов`язане із вчиненням особою кримінального чи адміністративного правопорушення або не є наслідком вчинення нею дій у стані алкогольного, наркотичного чи токсичного сп`яніння, або навмисного спричинення собі тілесного ушкодження; визнати протиправним та незаконним наказ військової частини НОМЕР_1 про переміщення позивача з посади санітарний інструктор експлуатаційного відділення медичної роти військової частини НОМЕР_1 до військової частини ВЧ НОМЕР_2 , посада бойовий медик 3 штурмового взводу військової частини НОМЕР_2 .

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року відмовлено у задоволені позову.

Позивач, не погодившись з таким рішенням, подав апеляційну скаргу, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що фактично службове розслідування проводилось та факт наявності травми у позивача доведений, про що свідчить довідка ВЛК Центру медичної реабілітації та санаторного лікування «Трускавецький». Відповідачем не надано жодного доказу в підтвердження проведення службового розслідування. Крім того, відповідачем на повторний адвокатський запит надано матеріали службового розслідування стосовно травмування позивача, у тому числі акту проведення службового розслідування за фактом травмування позивача. Також апелянт зазначає, що позивача було наказами переміщено на посаду за іншою військово-обліковою спеціальністю. Також, з наказу від 10.12.2019 вбачається, що позивача призначено на посаду цієї ж бригади, проте військова частина НОМЕР_2 є окремою юридичною особою, не входить до складу військової частини відповідача та ніякого відношення до бригади НОМЕР_1 не має, що свідчить на порушення при переміщені позивача. Відповідачем в порушення вимог ч.2 п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008) та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказ Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (далі Інструкція № 170), призначено на посаду без наявної згоди позивача (рапорту), посадових осіб, плану переміщення. Судом не вирішені питання щодо законності переміщення позивача на іншу посаду та не оцінювались медичні документи.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ОСОБА_1 проходив військову службу у збройних силах України на посадах солдатсько-сержантського складу за контрактом від 29.08.2016 (а.с. 13-14).

Позивач в період з 29.08.2016 по 02.11.2016, з 29.03.2017 по 28.10.2017, з 26.03.2018 по 30.04.2018 приймав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, що підтверджується довідкою №3/3824 від 09.12.2019 р., виданої командиром військової частини НОМЕР_1 (а.с. 9).

16.12.2016 з ОСОБА_1 стався нещасний випадок, про що свідчать відповідні пояснення, рапорти та довідки військово-лікарської комісії (а.с. 19, 20, 65-78).

10 грудня 2019 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) №335-РС відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, сержанта ОСОБА_1 увільнено від займаної посади і направлено у розпорядження командира 24 окремого штурмового батальйону цієї ж бригади ВОС-879659А. Призначено на рівнозначну посаду для більш доцільного використання за фахом з шпк сержант на сержант (а.с. 107).

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 07 лютого 2020 року №42 сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 увільнено від займаної посади та направлено для подальшого проходження військової служби до військової частини НОМЕР_2 . (а.с. 97).

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 34 від 07.02.20 сержанта ОСОБА_1 , призначеного згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 07.02.2020 № 19-РС на посаду бойового медика 3 штурмового взводу 2 штурмової роти військової частини НОМЕР_2 , який прибув з військової частини НОМЕР_1 , з 07.02.2020 зараховано до списків особового складу та на всі види забезпечення (а.с. 110).

У відповідності до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 184 від 07.07.2020 сержанта ОСОБА_1 , бойового медика 3 штурмового взводу 2 штурмової роти військової частини НОМЕР_2 , звільненого наказом командира 24 окремого штурмового батальйону від 07.07.20 № 108-РС у запас за підпунктом ж (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту) пункту 2 частини 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с. 111).

Позивач оскаржує бездіяльність відповідача щодо ненадання документів, що свідчать про обставини поранення (контузії, травми або каліцтва) та наказ про переміщення з військової частини НОМЕР_1 до військової частини НОМЕР_2 , як такі, що допущені та видані не у відповідності до вимог чинного законодавства.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно із ч. 1 ст. 40 цього Закону, гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України "Про Збройні Сили України", "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", "Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей" та іншими законами.

Як зазначено вище, позивач після звільнення з військової служби ініціював питання встановлення причинного зв`язку поранення (травми), отриманого при виконанні службових обов`язків, а саме травми, отриманої 16.12.2016.

Питання проведення військово-лікарських експертиз врегульовані «Положенням про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України», затвердженим наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 № 402, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 17.11.2008 року за № 1109/15800.

Пунктом 6.2 цього Положення визначений перелік документів, які подаються на військовослужбовців, які направляються на медичний огляд ВЛК у мирний час. Зокрема, на осіб, які направляються на огляд з приводу поранень, травм, контузій, каліцтва, одержаних у період проходження ними військової служби, надається оригінал довідки про обставини одержання травми (поранення, контузії, каліцтва). Форма такої довідки встановлена в додатку 5 до даної Інструкції.

Як встановив судом, не заперечує відповідач, таке розслідування не проводилось і довідка про обставини поранення не складалась.

Порядок розслідування та обліку нещасних випадків з військовослужбовцями і військовозобов`язаними, які призвані на збори (далі - військовослужбовці), професійних захворювань, отриманих ними під час проходження військової служби (зборів), та аварій, що сталися у військових частинах, військово-навчальних закладах, установах, організаціях Збройних Сил України, структурних підрозділах центрального апарату Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України (далі - військові частини) врегульовано Інструкцією про розслідування та облік нещасних випадків, професійних захворювань і аварій у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 06.02.2001 року № 36, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 23.02.2001 року за № 169/5360 (Інструкція № 36).

Відповідно п. 1.5 Інструкції №36 (в редакції, чинній на день отримання позивачем травми), розслідування проводиться у разі виникнення нещасного випадку, а саме обмеженої в часі події або раптового впливу на військовослужбовця небезпечного фактора чи середовища, що сталися під час виконання ним обов`язків військової служби, внаслідок яких зафіксовано шкоду здоров`ю, зокрема від одержання поранення, травми, у тому числі внаслідок тілесних ушкоджень (заподіяних іншою особою), гострого професійного захворювання і гострого професійного та інших отруєнь, одержання сонячного або теплового удару, опіку, обмороження, а також у разі утоплення, ураження електричним струмом, блискавкою та іонізуючим випромінюванням, одержання інших ушкоджень внаслідок аварії, пожежі, стихійного лиха (землетрусу, зсуву, повені, урагану тощо), контакту з представниками тваринного і рослинного світу, комахами, іншими представниками флори і фауни (далі - нещасні випадки), які призвели до звільнення від виконання обов`язків військової служби військовослужбовця на один день і більше, а також випадки смерті військовослужбовців під час виконання ними обов`язків військової служби.

Нормами п. п. 2.1, 2.2, 2.11 Інструкції № 36, було передбачено, що розслідування нещасного випадку призначається командиром підрозділу на підставі повідомлення потерпілого, очевидця події чи військового лікувального закладу, до якого потерпілий звернувся за медичною допомогою.

Зокрема за пунктом 2.2 розділу 2 цієї Інструкції передбачено, що командир підрозділу (керівник робіт), який отримав повідомлення про нещасний випадок, у свою чергу зобов`язаний: терміново організувати надання першої невідкладної допомоги потерпілому, забезпечити у разі потреби доставку до закладу охорони здоров`я; терміново повідомити по команді про нещасний випадок командира військової частини; до прибуття комісії з розслідування забезпечити збереження обстановки події, якщо це не викликає небезпеки для життя і здоров`я присутніх людей, вжити заходів щодо запобігання травмуванню інших осіб та недопущення подібних випадків у ситуації, що склалася.

Пунктом 2.5 Інструкції №36 передбачено, що комісія з розслідування нещасного випадку проводить розслідування протягом трьох робочих днів. Комісія з розслідування нещасного випадку зобов`язана: обстежити місце нещасного випадку, опитати свідків і осіб, які причетні до події, та одержати письмові пояснення потерпілого, якщо це можливо; установити обставини і причини, що призвели до нещасного випадку, визначити осіб, які допустили порушення вимог нормативно-правових актів (закони, статути, положення, правила, інструкції, настанови тощо), а також розробити заходи щодо запобігання подібним випадкам; скласти акт (додаток 1 до Інструкції) у п`яти примірниках або шести, якщо військовослужбовець був відряджений з іншої військової частини, і передати його на затвердження командиру військової частини. Усі примірники акта (додаток 1 до Інструкції) підписуються головою комісії та всіма її членами.

Тобто, в разі настання нещасного випадку з військовослужбовцем розслідування проводиться командуванням частини до якої він відряджений та складається відповідний акт.

Додатком 5 до Наказу №402, затверджено форму довідки про обставини травми (поранення, контузії, каліцтва).

З форми зразка Довідки про обставини травми (поранення, контузії, каліцтва) визначеної у Додатку №5 до Наказу №402 вбачається, що підставою для складення довідки є акт розслідування нещасного випадку, проведений згідно з наказом командира військової частини.

Отже, довідка про обставини травми (поранення, контузії, каліцтва) є обов`язковою для прийняття військово-лікарською комісією постанови про причинний зв`язок поранення (контузії, каліцтва) з проходженням військової служби.

Суд враховує, що відповідно до норм Інструкції з організації обліку особового складу Збройних сил України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 26.05.2014 року № 333, відомості про поранення (контузії, травми, каліцтва), одержані в період проходження служби, записуються на підставі документів, виданих закладами охорони здоров`я чи військовими частинами, в яких військовослужбовець служив або лікувався. Також зазначається характер поранення (контузії, травми, каліцтва), коли та де воно отримано. Причинний зв`язок захворювань, поранень, травм, контузій, каліцтв у військовослужбовців, які проходять військову службу, військовозобов`язаних і резервістів, призваних військовими комісаріатами на навчальні (перевірочні) збори, при медичному огляді вирішують позаштатні постійно діючі госпітальні, гарнізонні ВЛК і ЛЛК та за потреби - штатні ВЛК. Військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби, у випадках, передбачених частиною 3 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до п. 21.5 Глави 2 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 № 402, постанови ВЛК про причинний зв`язок захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв приймаються в таких формулюваннях: а) «Поранення (контузія, травма, каліцтво), ТАК, пов`язане із захистом Батьківщини» - якщо поранення (травма, контузія, каліцтво) одержане під час захисту Батьківщини або виконання обов`язків військової служби під час служби у складі діючої армії і флоту у роки Громадянської війни, Великої Вітчизняної війни та війни з Японією (Другої світової війни), участі у бойових діях з розмінування боєприпасів часів Великої Вітчизняної війни (Другої світової війни), а також при безпосередній охороні державного кордону чи суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні у складі прикордонного наряду, екіпажу корабля (катера), екіпажу літака (вертольота) або під час проведення оперативно-розшукових заходів, або здійснення самостійно чи в складі підрозділу відбиття збройного нападу чи вторгнення на територію України військових груп і злочинних угруповань; б) «Поранення (контузія, травма, каліцтво), ТАК, пов`язане з виконанням обов`язків військової служби» - якщо поранення (травма, контузія, каліцтво) одержане (крім випадків протиправного діяння), у разі фактичного виконання службових обов`язків під час проходження військової служби в частинах, які не входили до складу діючої армії; д) «Захворювання (поранення, контузія, каліцтво, травма), ТАК, пов`язане з проходженням військової служби» - якщо воно виникло в період служби у військових частинах та установах, які не входять до складу діючої армії, або коли захворювання, що виникло до військової служби, у період служби досягло такого розвитку, який обмежує придатність або призводить до непридатності (у тому числі тимчасової) до військової служби, служби з військової спеціальності; ґ) «Захворювання, ТАК, пов`язане із захистом Батьківщини», якщо воно виникло в період служби у військових частинах та установах, що входять до складу діючої армії, або коли захворювання, яке виникло до цього, у період служби у військових частинах і установах, які входять до складу діючої армії, досягло такого розвитку, що обмежує придатність або призводить до непридатності (у тому числі й тимчасової) до військової служби. У такому самому формулюванні приймаються постанови при медичному огляді військовослужбовців за результатами поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних ними в період проходження військової служби, коли документи про обставини їх одержання на момент медичного огляду відсутні.

Як вже зазначалось, в матеріалах справи наявні письмові докази повідомлення командира військової частини та інших осіб, військовий лікувальний закладом про факт отримання позивачем травми 16.12.2016 під час виконання обов`язків військової служби, а саме відповідні пояснення, рапорти та довідки військово-лікарської комісії.

Отже, у Військової частини, де проходив на час випадку службу позивач (правонаступником якої є відповідач у справі Військова частина) були відомості про отримання останнім травми під час виконання обов`язків військової служби.

Таким чином, на переконання суд, командир зазначеної військової частини після отримання таких відомостей був зобов`язаний призначити розслідування даної події в порядку та у строки, встановлені Інструкцією № 36, однак безпідставно не зробив цього, допустивши протиправну бездіяльність.

При цьому, Інструкцією № 36 (в чинній редакції) встановлено, що комісія з розслідування після розгляду та вивчення інформації, що міститься у первинному рапорті та наданих разом з ним документах, оформлює акт за формою НВ-2 та у разі, якщо випадок за висновком комісії визнано таким, що пов`язаний з виконанням обов`язків військової служби, складає акт за формою НВ-3 (пункт 5 Розділу V "Особливості розслідування нещасних випадків, що сталися в районах бойових дій або проведення антитерористичної операції" Інструкції).

Відповідно до пункту 18 Розділу ІІ Інструкції, за результатами розслідування командир військової частини видає наказ. На підставі наказу командира військової частини складається довідка про обставини травми (поранення, контузії, каліцтва) у двох примірниках за формою, визначеною додатком 5 до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого Наказом №402.

Отже, виданню військовослужбовцю довідки про обставини травми (поранення, контузії, каліцтва) передує певна процедура, визначена вказаною Інструкцією, та її оформлення належить до виключної компетенції спеціально уповноваженого на те органу, відповідно до висновків, зазначених в акті комісією з розслідування нещасного випадку. Надання зазначеної довідки належить до дискреційних повноважень відповідача.

Відповідно до частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Завдання судочинства досягаються шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Ці вимоги закріплюють у національному законодавстві положення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ратифікованої Законом України від 17.07.1997, відповідно до якої кожному гарантується право на справедливий судовий розгляд. Кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Одночасно, спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Аналогічна правова позиція у спорі, що розглядається, викладена в постановах Верховного Суду України від 16.09.2015 по справі № 21-1465а15 та від 20.02.2016 по справі № 804/14800/14.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - ключовим завданням якого є здійснення правосуддя. Суд, обираючи спосіб захисту прав у сфері публічно-правових відносин, не може у своєму рішенні використовувати повноваження суб`єкта владних повноважень, оскільки адміністративний суд у виборі способу захисту прав у сфері публічно-правових відносин обмежується конституційними засадами.

Враховуючи наведені вище норми законодавства та встановлені обставини справи, суд вважає, що з метою захисту порушених прав позивача суд вважає за необхідне визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненадання позивачу довідки про обставини травми (поранення, контузії, каліцтва) 16.12.2016 за формою, визначеною додатком 5 до «Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України», затвердженого наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 року № 402, з зобов`язанням Військову частину НОМЕР_1 розглянути документи щодо обставин отриманого позивачем поранення 16.12.2016, з врахуванням висновків суду, викладених в рішенні.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та незаконним наказу військової частини НОМЕР_1 про переміщення позивача з посади санітарний інструктор експлуатаційного відділення медичної роти військової частини НОМЕР_1 до військової частини ВЧ НОМЕР_2 , посада бойовий медик 3 штурмового взводу військової частини НОМЕР_2 , суд зазначає наступне.

Закон України Про військовий обов`язок і військову службу здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Статтею 3 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу визначено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення визначений Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170.

Згідно підпункту 5 пункту 1.5 Інструкції, для встановлення, зміни або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, установах, організаціях, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, оформляються клопотання посадових осіб у вигляді службової характеристики, рапорту, телеграми, списку, донесення, якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити документи, визначені підпунктами 1-3 цього пункту, - на військовослужбовців щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння їм військових звань (крім громадян, які приймаються на військову службу за контрактом, та осіб, які призначені або призначаються на посади вищого офіцерського складу).

Відповідно до абзацу 13 пункту 4.9. Інструкції, підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є копії атестацій і щінних карток, а в особливий період - службові характеристики.

Відповідно до пункту 7.17. Інструкції, під час особливого періоду у разі подання документів з питань призначення військовослужбовців на посади, нагородження чи присвоєння чергових військових звань, залежно від результатів службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовців, посадові особи, які складають на військовослужбовців службові характеристики, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають. Також надають рекомендації стосовно подальшого службового використання або їх заохочення, а саме: переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення.

Відповідно до підпункту 1 пункту 81 Положення, призначення на посади здійснюється військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Згідно пункту 82 Положення №1153/2008 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

1) на вищі посади - у порядку просування по службі;

2) на рівнозначні посади: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби); для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; за сімейними обставинами - на особисте прохання; з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах;

3) на нижчі посади: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики; за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;

4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;

5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді;

6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.

Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад. У разі коли штатом (штатним розписом) передбачено два військові звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або більший посадовий оклад.

Отже, призначення військовослужбовців на рівнозначні посади здійснюється, зокрема, для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника).

Згідно пункту 83 Положення №1153, військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю та набутим досвідом служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

Призначення військовослужбовців на інші посади також здійснюється у випадках, передбачених пунктами 102 і 104 цього Положення.

Згідно пункту 110 Положення, а саме переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.

Відповідно до пункту 112 Положення, військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; - потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Отже, норми Положення вимагають одержання згоди військовослужбовця на переміщення лише в окремих, виняткових випадках.

Матеріали справи не містять документального підтвердження існування обставин, визначених пунктами 82, 112, що виключають переміщення військовослужбовця на нове місце військової служби у тому числі без згоди особи.

На підставі викладеного, суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ Військової частини НОМЕР_1 №335-РС від 10 грудня 2019 року видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, що обумовлює відмову у задоволені позовних вимог в цій частині. Крім того, позивач на даний час звільнений з військової служби, отже спірний наказ не створює для нього юридичних наслідків.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, суд частково не погоджується з висновком суду першої інстанції.

Відповідно до положень ч.1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: у даній справі неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

З врахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне частково скасувати рішення суду першої інстанції на виконання положень ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 р. у справі № 200/6640/20-а задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 р. у справі № 200/6640/20-а - скасувати в частині відмови в задоволені позовних вимог про визнання протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненадання ОСОБА_1 документів які свідчать про обставини поранення 16.12.2016, що було здійснено на території військової частини, зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 надати оригінал документів що свідчить про причини та обставини поранення (контузії, травми або каліцтва), зокрема про те, що воно не пов`язане із вчиненням особою кримінального чи адміністративного правопорушення або не є наслідком вчинення нею дій у стані алкогольного, наркотичного чи токсичного сп`яніння, або навмисного спричинення собі тілесного ушкодження, прийняти нову постанову в цій частині, якою задовольнити частково позовні вимоги.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненадання ОСОБА_1 довідки про обставини травми (поранення, контузії, каліцтва) 16.12.2016 за формою, визначеною додатком 5 до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 року № 402.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути документи щодо обставин отриманого ОСОБА_1 поранення 16.12.2016, з врахуванням висновків суду викладених в рішенні, та Інструкції про розслідування та облік нещасних випадків, професійних захворювань і аварій у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 06.02.2001 року № 36, та за результатами розслідування надати ОСОБА_1 довідки про обставини травми (поранення, контузії, каліцтва).

В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 р. у справі № 200/6640/20-а - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 17 лютого 2021 року.

Суддя-доповідач Е.Г. Казанчеєв

Судді Г.М. Міронова

І.В. Геращенко