Справа № 420/3648/20
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2021-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/3648/20
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Турецької І. О.,

суддів Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу адвоката Голотової Маріанни Миколаївни, що діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (далі - Департамент патрульної поліції) в якому просив:

визнати протиправним та скасувати п. 12 наказу № 216 від 08.04.2020 р. "Про застосування до працівників УПП в Одеській області ДПП дисциплінарних стягнень" в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності молодшого інспектора відділу озброєння Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції (далі - УПП в Одеській області) старшого сержанта поліції ОСОБА_1 та застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції;

визнати протиправним та скасувати наказ начальника Департаменту патрульної поліції № 275 о/с від 15.04.2020 р. в частині звільнення зі служби в поліції молодшого інспектора відділу озброєння Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1 ;

поновити на посаді молодшого інспектора відділу озброєння УПП в Одеській області;

стягнути на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15.04.2020 р. по день поновлення на посаді.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач зазначив декілька підстав.

Перша підстава, це відсутність окремого наказу щодо проведення стосовно нього службового розслідування та ознайомлення з ним. За таких умов, на думку позивача, він був позбавлений права на захист, можливості надати письмові пояснення, докази щодо правомірності своїх дій, тобто фактично був позбавлений прав наданих Порядком проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України №893 від 07.11.2018 р. (далі - Порядок №893).

До того ж, позивач указує на те, що описова частина наказу №216 від 08.04.2020 р., винесеного за результатами проведення службового розслідування, не містить будь - яких обґрунтувань щодо вчинених саме ним порушень, у неї не зазначений причинний зв`язок між його неправомірними діяннями та їх наслідками, що свідчить про відсутність підстав для застосування до нього дисциплінарного стягнення, тим паче такого суворого як звільнення з посади. За твердженням позивача, в наказі не конкретизовано, в чому складається його дисциплінарний проступок, містяться лише припущення.

На переконання позивача, при обранні дисциплінарного стягнення, Департамент патрульної поліції не врахував його позитивної характеристики, наявності заохочень, відсутність дисциплінарних стягнень та застосував до нього найсуворіше стягнення звільнення.

Визнання оскаржуваних наказів протиправними та їх скасування є, на думку позивача, підставою для поновлення його на попередній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за приписами ст. 235 КЗпП України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Правова позиція суду першої інстанції щодо відмови в позові, була побудована на висновках службового розслідування, за результатами проведення якого, на думку суду, були добуті достовірні докази порушення позивачем службової дисципліни.

Так, суд вважав, що зроблені членами дисциплінарної комісії фото з зображень переписки з облікового запису мобільного телефону ОСОБА_2 в месенджері Telegram в групах « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та «Косса», в якій перебував ОСОБА_1 , є належними та допустимим доказами про те, що позивач, здійснював переписку з іншими учасниками групи на теми, зміст яких суттєво підриває авторитет та довіру до органів Національної поліції з боку суспільства та дискредитує звання поліцейського.

Оприлюднення в соціальних мережах наведеної переписки, як зазначив суд, викликало суспільний резонанс.

Додатковою підставою для відмови в позові, суд першої інстанції зазначив виконання позивачем вказівок керівництва, які суперечать його функціональним обов`язкам, визначеними в Посадовій інструкції молодшого інспектора відділу озброєння УПП в Одеській області, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції від 13.12.2017 року № 6086. На думку суду першої інстанції, незаконні вказівки - це залучення позивача до виконання обов`язків щодо регулювання дорожнього руху.

Суд погодився з доводами представника Департаменту патрульної поліції, що позивач порушив приписи Закону України «Про Національну поліцію», які забороняють поліцейському виконувати злочинні чи явно незаконні розпорядження, накази.

До того ж, суд першої інстанції вважав такими, що знайшли своє підтвердження порушення позивачем вимог Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 16.02.2018 року № 111 (далі - Інструкція №111), що виразилося у неналежному відпрацюванні викликів та реагування на події та правопорушення.

Суд зауважив, оскільки наряди поліції забезпечуються планшетними пристроями з програмним забезпеченням системи ІПНП, вони зобов`язані проставити в системі ІПНП відповідні відмітки про прийняття виклику, прибуття на місто події, закінчення виконання завдання, обставини правопорушення та результати реагування.

Встановлено судом першої інстанції також систематичне порушення ОСОБА_1 вимог абз. 4, абз. 5 п. 3 розд. ІІІ Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему "Інформаційний портал Національної поліції України", затвердженого наказом МВС України від 03.08.2018 № 676, а саме: невнесення відповідних відомостей до електронних рапортів після їх опрацювання та бездіяльності у перевірці належного функціонування планшетного пристрою в частині відображення пересувань нарядів поліції.

Оцінюючи доводи позивача про обмеження, ході проведення службового розслідування, реалізувати своє право на захист, надати письмові пояснення та докази правомірності своїх дій, суд указав про відсутність будь-яких порушень з боку Департаменту патрульної поліції під час проведення службового розслідування та прийнятті спірних наказів.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Адвокат Голотова М. М., діючи в інтересах позивача, в апеляційній скарзі зазначає про незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, що є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення про задоволенні позову.

На думку скаржника, суд першої інстанції проігнорував аргумент ОСОБА_1 , що службове розслідування було призначено стосовно окремих працівників УПП в Одеській області, без зазначення конкретних осіб. Наведена обставина, а також пояснення членів Дисциплінарної комісії, як вважав скаржник, надали ОСОБА_1 підстави вважати, що службове розслідування проводиться за фактом нецільового використання старшим інспектором з особливих доручень відділу безпеки дорожнього руху УПП в Одеській області ОСОБА_2 особового складу та транспортних засобів.

Оскільки він входив до складу спеціальної мобільної групи регулювальників, яку очолював ОСОБА_2 , він вважав, що повинен з цього приводу надати пояснення.

Далі, представник позивача вказує на помилковість висновків суду першої інстанції, що її довіритель був учасником груп в месенджері Telegram, з чим до речі і погодився Департамент патрульної поліції.

Проте, незважаючи на викладене, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку, що ОСОБА_1 , перебуваючи у відповідних групах, здійснював переписку з іншими учасниками групи на теми, зміст яких суттєво підриває авторитет та довіру до органів Національної поліції з боку суспільства та дискредитує звання поліцейського.

За позицією адвоката ОСОБА_3 джерело виникнення досліджуваних дисциплінарною комісією фотозображень переписки в месенджері Telegram є невідомим, адже позивач не є автором та учасником переписки, що міститься на вищевказаних фотозображеннях, не надавав доступу до свого мобільного телефону, свого облікового запису та своїх листувань. На переконання адвоката законодавством України передбачені спеціальні нормативно - правові акти, які регулюють листування електронною поштою, а саме Закон України "Про електронні документи та електронний документообіг", а також Закон України "Про електронні довірчі послуги", що не було враховано судом, який поважав законним покладення в основу звинувачення ОСОБА_1 в неетичній поведінці скріншоти смс листування.

Пояснюючи свою незгоду з рішенням суду першої інстанції, в частині виконання ОСОБА_1 незаконних вказівок керівництва, його представник зазначив, що ОСОБА_1 є підлеглою особою, яка зобов`язана виконувати розпорядження як безпосереднього та і вищого керівництва. Оскільки, особи, що видавали, на думку Департаменту патрульної поліції, явно незаконні вказівки, не понесли будь - якої відповідальності і щодо них не проводилося службове розслідування, не можна вважати їх розпорядження незаконними або злочинними.

Зазначаючи про відсутність, з боку її довірителя, порушень Інструкції №111, адвокат наголошує, що в такому вигляді, як указує представник Департаменту патрульної поліції, інспектори, які регулюють дорожній рух, її не використовують.

У відзиві на апеляцію Департамент патрульної поліції вказує на необґрунтованість апеляційної скарги та на законність рішення суду першої інстанції. Підтримуючи правову позицію суду першої інстанції про належність та допустимість наданих у справі доказів, Департамент патрульної поліції вказує, що учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу. Отож, зазначивши про те, що оригінали доказів, копії, яких досліджувалися в суді, знаходяться у учасників листування в месенджері Telegram, суб`єкт владних повноважень підтвердив їх достовірність. Пояснюючи обставини вчинення позивачем дисциплінарних проступків, відповідач процитував висновки службового розслідування, яким надавалася правова оцінка судом першої інстанції.

Враховуючи, що відсутні клопотання від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, суд апеляційної інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 з 21.09.2007 р. по 06.11.2015 р. проходив службу в органах МВС, а з 07.11.2015 р. в органах Національної поліції на посаді молодшого інспектора відділу озброєння УПП в Одеській області.

Дорученням УПП в Одеській області від 13.05.2019 р. №8999/вн/41/13/01/12 створена спеціальна мобільна група особового складу для залучення в разі необхідності регулювання дорожнього руху.

06.08.2019 р. начальником УПП в Одеській області видано доручення №14771 «Про організацію дорожнього руху в ручному режимі».

Як випливає зі змісту даного доручення, метою його прийняття є підвищення ефективності забезпечення безпеки дорожнього руху, розвантаження руху транспорту, особливо в години пік та при ускладненні погодних умов на території м. Одеси.

Спеціальна мобільна група регулювання дорожнім рухом була створена з числа працівників стройових підрозділів управління, (згідно Додатку). Старшим групи регулювання дорожнім рухом та масових заходів призначено старшого інспектора УПП в Одеській області старшого лейтенанта ОСОБА_2 .

Відповідно до Додатка №1 до доручення ОСОБА_1 в спеціальну мобільну групу не входив.

З пояснень безпосереднього керівника ОСОБА_1 - ОСОБА_4 встановлено, що під час проведення щоденного інструктажу, заступником начальника управління - начальником відділу чергової служби УПП в Одеській області ОСОБА_5 , в присутності особового складу повідомлено про те, що ОСОБА_1 тимчасово відряджається до відділу безпеки дорожнього руху, в роту регулювальників. Наголошено, що таке розпорядження отримано від керівництва УПП в Одеській області. Щоденні розстановки сил та засобів ОСОБА_5 особисто буде контролювати та погоджувати.

Як встановлено матеріалами справи, ОСОБА_1 здійснював регулювання з травня по липень та в листопаді 2019 р.

10.01.2020 р., під час моніторингу посадовою особою Департаменту патрульної поліції мережі Інтернет, була виявлена критична публікація щодо порушення службової дисципліни окремими співробітниками УПП в Одеській області, що викликало суспільний резонанс.

Указана публікація містила фотозображення листування в групі, створеної в месенджері Telegram, під назвою «Косса», учасниками якої були 12 осіб.

11.01.2020 р. наказом Департаменту патрульної поліції №41 було призначено службове розслідування та утворена дисциплінарна комісія.

За результатом проведення службового розслідування відповідачем складено висновок від 10 березня 2020 року.

Із висновку випливає, що під час опрацювання наведеної вище інформації з мережі Інтернет, членами дисциплінарної комісії встановлено учасника групи, створеної в месенджері Telegram, під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме: старшого інспектора з особливих доручень відділу організації безпеки дорожнього руху УПП в Одеській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 , який надав доступ до свого облікового запису в месенджері Telegram для спростування інформації щодо можливих корупційних дій співробітників патрульної поліції Одеської області.

Водночас дисциплінарна комісія, ознайомившись зі змістом окремих повідомлень, отримала відомості, що підтверджують вчинення дисциплінарного проступку як ОСОБА_2 так і іншими працівниками УПП в Одеській області, які входили до групи осіб, задіяних на регулюванні дорожнього руху.

Так, дисциплінарна комісія встановила, що спочатку існувала в месенджері Telegram група «ГАИ», де ОСОБА_2 надавав підлеглим вказівки не притягати до адміністративної відповідальності водіїв окремих фірм.

Досліджуючи висновок службового розслідування, колегія суддів встановила, що безпосередньо позивача стосується фотозображення за №№7, 56,102.

Позивача звинувачують в тому, що на фотозображенні №7 міститься переписка ОСОБА_2 з учасниками групи про розстановку сил та засобів, зокрема в неї згадується ОСОБА_1 , який разом із ОСОБА_6 повинен налаштувати роботу на стаціонарному пості - Удобное. Прізвище позивача, його номер жетона та номер мобільного телефону у наведеній переписці відсутні, на відміну від інших учасників.

На фотозображенні №56 міститься переписка між ОСОБА_2 та ОСОБА_7 . У цій переписці ОСОБА_1 згадується у зв`язку з тим, що зі слів ОСОБА_2 він його повідомив про те, що в понеділок йому на роботу.

На фотозображенні №102 ОСОБА_2 інформує учасників групи під назвою «Коса» про проведення ОСОБА_1 інструктажу.

У висновку службового розслідування містяться відповіді ОСОБА_1 щодо поставлених йому питань з приводу виконання доручення щодо регулювання дорожнього руху. На дані питання ОСОБА_1 відповів, що згідно доручення УПП в Одеській області від 13.05.2019 р. №8999/вн/41/13/01/12 він виконував обов`язки регулювальника та здійснював регулювання дорожнього руху в ручному режимі на перехрестях, де відключалися світлофори з 07.00 до 10.00. Після 10 години виконував вказівки або чергової служби УПП в Одеській області або старшого групи ОСОБА_2 .

На питання чому він виконував накази ОСОБА_2 , ОСОБА_1 указав, що його безпосередній керівник ОСОБА_4 повідомив йому про доручення керівництва УПП в Одеській області здійснювати регулювання дорожнього руху.

Будь - яких питань щодо участі у групі, створеної ОСОБА_2 в месенджері Telegram, щодо порушення Інструкції №111, Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему "Інформаційний портал Національної поліції України" дисциплінарна комісія ОСОБА_1 не задавала та відповіді не отримувала.

Поряд з цим, висновок службового розслідування містить аналіз щодо належного виконання Інструкції №111 за період з 02.11.2019 р. по 14.11.2019 р. та Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему "Інформаційний портал Національної поліції України".

За проведеним аналізом дисциплінарна комісія встановила, що позивач системно порушував вимоги щодо належного реагування на події та правопорушення. Зокрема, екіпаж автопатруля, в складі якого знаходився позивач, в електронному рапорті створювали відмітку "Інше службове завдання" щодо регулювання дорожнього руху, встановлювали відмітку про його виконання, але результат відпрацювання не вносили, рапорт не заповнювали, інших завдань не створювали. Відповідно до інформаційного порталу Національної поліції (далі - ІПНП) трек автопатруля не відображається.

Встановлені також порушення позивачем графіку видачі/прийому табельної вогнепальної зброї, а саме: здавання зброї поза визначений час до закінчення часу несення служби.

Ураховуючи встановлені порушення, дисциплінарна комісія вважала за необхідне застосувати до ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився у порушенні вимог ч.2 ст. 8, ч.3 ст. 11, п.п. 1-2 ч.1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію", ст. 44 Закону України "Про запобігання корупції" , п.1, 2, 4, 5, 6, 9, 11, 13 ч.3 ст. 1, ч.4, 5, 6 ст. 5 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу 3 п.3 розділу 3, п.7 розділу 4 Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого наказом МВС від 07.11.2018 року № 893, абзаців 1, 2, 5 п.1 розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09.11.2016 року № 1179, абз. 4, 5 п.3 розділу 3 Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему "Інформаційний портал Національної поліції України", затвердженого наказом МВС України від 03.08.2017 року № 676, пп.1, 8 п.1 розділу ІХ Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС від 16.02.2018 року № 111, п.2.1 та п.2.2 Посадових обов`язків молодшого інспектора відділу озброєння УПП в Одеській області ДПП, затвердженої наказом ДПП від 13.12.2017 року № 6086, Присяги працівника поліції, а також у вчинені дій, що підривають авторитет поліції, відповідно до п.7 ч.3 ст. 13 Дисциплінарного статуту НПУ.

Пунктом 12 наказу № 216 від 08.04.2020 року за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився у порушенні вимог ч.2 ст. 8, ч.3 ст. 11, п.п. 1-2 ч.1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію" , ст. 44 Закону України "Про запобігання корупції" , п.1, 2, 4, 5, 6, 9, 11, 13 ч.3 ст. 1, ч.4, 5, 6 ст. 5 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, абзацу 3 п.3 розділу 3, п.7 розділу 4 Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого наказом МВС України від 07.11.2018 року № 893, абзаців 1, 2, 5 п.1 розділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179, абз. 4, 5 п.3 розділу 3 Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему "Інформаційний портал Національної поліції України", затвердженого наказом МВС України від 03.08.2017 року № 676, пп.1, 8 п.1 розділу ІХ Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 16.02.2018 року № 111, п.2.1 та п.2.2 Посадових обов`язків молодшого інспектора відділу озброєння УПП в Одеській області ДПП, затвердженої наказом ДПП від 13.12.2017 року № 6086, Присяги працівника поліції, а також у вчинені дій, що підривають авторитет поліції, відповідно до п.7 ч.3 ст. 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, до молодшого інспектора відділу озброєння УПП в Одеській області ДПП старшого сержанта поліції ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції.

Наказом Департаменту патрульної поліції "Про особовий склад" від 15.04.2020 р. №275 о/с старшого сержанта поліції ОСОБА_1 , молодшого інспектора відділу озброєння звільнено зі служби в поліції по УПП в Одеській області, відповідно до п.6 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги та висновків суду першої інстанції.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, а також перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Суд першої інстанції, вважаючи, що звільнення позивача за п.6 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", відбулося на законних підставах, виходив з наявності допустимих та належних доказів ведення позивачем переписки в групі, створеної в месенджері Telegram, під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а також у порушенні порядку несення служби, що виразилося у складанні електронного рапорту з недотриманням вимог Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему «Інформаційний портал Національної поліції України» та вимог Інструкції №111, порушенні правил отримання та здавання зброї. На думку суду першої інстанції, такі проступки позивача фактично підривають довіру та авторитет до органів Національної поліції і є несумісними з вимогами, що пред`являються до професійно-етичних якостей поліцейських.

Колегія суддів не погоджується з такою правовою позицією суду першої інстанції, з огляду на таке.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських та порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України "Про Національну поліцію".

Згідно ч. 1 ст. 19 даного Закону в разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України (далі - Дисциплінарний статут), що затверджується законом.

Згідно ч. 1 ст. 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Частиною 2 встановлено, що службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.

Згідно ч. 1 ст. 11 Статуту, за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Статтею 12 Статуту встановлено, що дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Згідно ч. 1 ст. 13 Статуту, дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Частиною 3 вказаної статті встановлено, що до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Відповідно до ч.1 ст. 64 Закону України "Про Національну поліцію" особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту:

"Я, (прізвище, ім`я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки".

Відповідно до абзаців 1, 2 пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, під час виконання службових обов`язків поліцейський повинен: неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами.

Дотримання вищезазначених вимог Закону, Дисциплінарного статуту та Правил етичної поведінки поліцейських є обов`язком кожного поліцейського незалежно від того перебуває він під час виконання службових обов`язків чи у позаслужбовий час, що пов`язане з особливостями проходження служби в Національній поліції.

Як випливає з правової позиції Департаменту патрульної поліції факт порушення позивачем Присяги поліцейського виразився у знаходженні в групі, створеної в месенджері Telegram, під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".

Адвокат ОСОБА_3 категорично проти цього заперечує та наголошує, що обставини того, що її довіритель ніколи не був учасником групи в месенджері Telegram підтверджені не тільки матеріалами справи, а також представником відповідача у судовому засіданні.

Колегія суддів перевіривши дані доводи сторін з`ясувала таке.

Дисциплінарна комісія, проводячи службове розслідуванні за допомогою контактів з електронного записника ОСОБА_2 встановила учасників групи під назвою "ГАІ".

Зокрема, на фотозображенні №7 на вимогу ОСОБА_2 учасники групи надали свої номера жетонів та номера телефонів, всього 9 осіб. Серед даних осіб відсутній контакт ОСОБА_1 .

Інші фотозображення також не містять його контактів, як учасника групи.

Та обставина, що між учасниками групи обговорювалися питання, які доручення керівництва буде виконувати патрульний поліцейський ОСОБА_1 не може свідчити про порушення Присяги поліцейського.

Варто відзначити, що дисциплінарна комісія, проводячи опитування ОСОБА_1 , в ході проведення службового розслідування, не з`ясовувала, в останнього, обставини перебування його у месенджері Telegram в групі під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", не запитувала про зміст переписки між її учасниками.

Законодавець під порушенням Присяги розуміє скоєння поліцейським проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції й унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Звільнення за порушення Присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Доводи Департаменту патрульної поліції, що фотозображення в мережі Інтернет є проявом негідної поведінки позивача, а також є такими, що дискредитують звання поліцейського не засновані на фактичних обставинах справи.

За таких підстав, суд апеляційної інстанції вважає недоцільним розглядати доводи адвоката ОСОБА_3 про те, що скріншоти невідомого походження, отримані в месенджері Telegram є неналежними та недопустимим доказами, оскільки ці докази не стосуються позивача.

Переходячи до з`ясування обставин правомірності обвинувачення ОСОБА_1 у виконанні злочинного або явно незаконного наказу, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 5 Дисциплінарного статуту поліцейський отримує наказ від керівника в порядку підпорядкованості та зобов`язаний неухильно та у визначений строк точно його виконувати. Забороняється обговорення наказу чи його критика.

Поліцейському забороняється виконувати злочинний або явно незаконний наказ. У разі одержання наказу, що суперечить закону, підлеглий не повинен виконувати його, про що зобов`язаний невідкладно в письмовій формі доповісти керівнику, який віддав (видав) наказ, та своєму безпосередньому керівникові, а в разі наполягання на його виконанні - письмово повідомити про це прямому керівнику.

Виконання поліцейським злочинного або явно незаконного наказу, а також невиконання правомірного наказу тягнуть за собою відповідальність, передбачену цим Статутом та законом.

Як мовилося вище, за дорученням керівництва УПП в Одеській області та за усним наказом безпосереднього керівника ОСОБА_4 , ОСОБА_1 був відряджений до спеціальної групи регулювальників дорожнього руху. Позивач пояснює таке відрядження тим, що у нього великий досвід регулювання дорожнього руху в ручному режимі і свої знання він повинен був передати іншим патрульним поліцейським.

Як стверджував позивач і це не заперечується відповідачем щоденне проходження ним служби відбувалося відповідно до розстановки сил та засобів, які погоджувалися з начальником УПП в Одеській області Рибаком Ю. В., начальником Сектору транспортного забезпечення УПП в Одеській області Вітвицьким В., відповідальним старшим інспектором з особливих доручень Відділу безпеки дорожнього руху ОСОБА_2 .

У своїй скарзі адвокат ОСОБА_3 наголошує, що її довіритель вважав дані накази або доручення такими, що не суперечать законодавству про патрульну поліцію та такими, що повинні неухильно та у визначений строк бути виконані.

Колегія суддів погоджується з такими доводами адвоката, з огляду на таке.

Визначення законності наказу або розпорядження міститься в ч.2 ст. 41 Кримінального кодексу України. Так, наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відштовхуючись від наведених в даній статті ознак законності наказу, можна визначитися, що таке злочинний або явно незаконний наказ та вважати, що це наказ, який виходить за рамки компетенції особи, що його видає та суперечить змісту закону, який охороняє права, свободи людини та громадянина.

На переконання суду апеляційної інстанції, мова про виконання злочинного або явно незаконного наказу може йти коли це очевидно для особи, що його виконала, тобто якщо особа цілком усвідомлювала протиправність та суспільно - небезпечний характер дій, що вимагалися цим наказом, передбачала настання суспільно - небезпечних наслідків і бажала або свідомо це допускала.

З`ясовуючи питання наявності в діях ОСОБА_1 суб`єктивної сторони даного дисциплінарного проступку, колегія суддів встановила, що, відповідно до Положення про Департамент патрульної поліції, затвердженого наказом Національної поліції України від 06.11.2015 р. за №73, одним із основних завдань Департаменту є забезпечення безпеки дорожнього руху.

За таких підстав, на думку суду апеляційної інстанції, накази керівництва про відрядження позивача для виконання завдань регулювання дорожнього руху, приймалися в межах наданих повноважень, не суперечили чинному законодавству, а також не порушували конституційні права та свободи людини і громадянина, а відтак не можуть розглядатися як злочинні або явно незаконні.

Тим паче, як обґрунтовано відзначила адвокат ОСОБА_3 , керівництво УПП в Одеській області, яке видавало спірні накази та розпорядження відповідальність за це не понесло.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, помилково встав на бік Департаменту патрульної поліції та дійшов необґрунтованого висновку про виконання позивачем злочинних або явно незаконних наказів.

Досліджуючи позицію суду першої інстанції про порушення позивачем, при виконанні злочинних або явно незаконних наказів, вимог Інструкції №111 та Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему «Інформаційний портал Національної поліції України», колегія суддів, звертає увагу на її непослідовність, зважаючи на таке.

Немає підстав, на думку суду апеляційної інстанції, за умови виконання особою злочинного або явно незаконного наказу, перевіряти якість такого виконання. Іншими словами, якщо наказ або розпорядження приписує здійснити явно протиправні дії, то не має правового значення для особи, яка його виконує, дотримання відповідних відомчих Інструкцій та Положень.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що відсутні підстави аналізувати чи є в діях ОСОБА_1 наявність наведених вище порушень, якщо роботодавець стверджує, що вони допущені при виконанні злочинного або явно незаконного наказу.

Утім, якщо навіть припустити, що ОСОБА_1 виконував законні розпорядження керівництва і наведені вище порушення службової дисципліни мали місце, вони не можуть вважатись достатньою підставою для звільнення поліцейського зі служби, адже звільнення, як вид дисциплінарного стягнення, є крайнім заходом дисциплінарного впливу на поліцейського.

При вирішенні даного спору, колегія суддів також звертається до правової позиції Європейського суду з прав людини, що викладена у рішенні «Ляшко проти України».

У цій справі Суд наголосив про обов`язок судового органу перевіряти, чи було втручання з боку суб`єкта владних повноважень виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що звільнення позивача відбувалося виключно в рамках законодавства, що регулює спірні правовідносини.

З огляду на викладені обставини, є підстави для прийняття нового рішення про визнання протиправним та скасування спірних наказів, у частині, що стосується позивача, поновлення останнього на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вирішуючи питання про стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції враховує таке.

Час вимушеного прогулу позивача складає з 16 квітня 2020 року (наступний день за останнім днем служби) по 18 лютого 2021 року (дата ухвалення рішення судом апеляційної інстанції про поновлення позивача на службі).

Відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

Спеціальним нормативно-правовим актом є Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України №260 від 06.04.2016 року та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 року за №669/28799 (далі Порядок №260).

Верховний Суд у постанові від 21.11.2018 року у справі № 808/928/16, де вирішувалося питання, у тому числі про стягнення на користь поліцейського суми середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу, відзначив, що при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному.

Таким чином, ураховуючи, що, на день звільнення позивача зі служби в поліції, норми вказаного Порядку № 260, який є спеціальним нормативно-правовим актом для нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським, є діючими, вони підлягають застосуванню для визначення розміру грошового забезпечення.

Так, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І Порядку №260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Слід зазначити, що даним нормативним актом встановлений порядок обрахунку виплати грошового забезпечення поліцейського за кожний календарний день, що за суттю аналогічно поняттю середньої заробітної плати. Так, вказана сума визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

З цього приводу існує усталена судова практика Верховного Суду, зокрема, постанови від 14 листопада 2019 року (справа № 814/695/16) та від 19 липня 2018 року (справа №805/1110/17-а), де вказано, що зі змісту Порядку № 260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, слідує, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Так, зі змісту довідки про доходи №705, яка міститься в матеріалах справи (т.2 а.с.23), випливає, що позивачу за березень 2020 року (останній повний місяць роботи, що передував звільненню) нараховано заробітну плату в сумі 9 962,74 грн.

Таким чином, враховуючи, що загальна кількість календарних днів у березні 2020 року становить 31 календарний день, суд дійшов висновку, що середньоденна заробітна плата позивача становить 321,37 грн. (9 962,74 грн. / 31 днів = 321,37 грн/день).

З матеріалів справи вбачається, що період вимушеного прогулу позивача з 16.04.2020 року (день наступний за днем звільнення) по 18.02.2021 року (дата прийняття рішення про поновлення позивача на посаді) складає 309 календарних днів.

Отож, на користь ОСОБА_1 з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу (грошове забезпечення) за період з 16.04.2020 року по 18.02.2021 року, включно в сумі 99 303,33 грн. (321,37 грн/день х 309 календарних днів). Вказана сума зазначена без утримання податків та обов`язкових платежів.

Також суд апеляційної інстанції не здійснює розподіл судових витрат, оскільки позивач, відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», звільнений від сплати судового збору та у зв`язку з цим не сплачував судовий збір за подання апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є, зокрема, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Голотової Маріанни Миколаївни, що діє в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року скасувати.

Ухвалити у справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу нове рішення про задоволення позову.

Визнати протиправним та скасувати пункт 12 наказу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 216 від 08.04.2020 р. «Про застосування до працівників УПП в Одеській області ДПП дисциплінарних стягнень», в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності молодшого інспектора відділу озброєння Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1 та застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 275 о/с від 15.04.2020 р., в частині звільнення зі служби в поліції молодшого інспектора відділу озброєння Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора відділу озброєння Управління патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції з 16 квітня 2020 року.

Стягнути з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (код за ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 99 303 (дев`яносто дев`ять тисяч триста три) грн. 33 коп. Вказана сума зазначена без утримання податків та обов`язкових платежів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач суддя І. О. Турецька

суддя Л. В. Стас

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 18.02.2021 року.