Справа № 120/2149/20-а
Суддя: Залімський І. Г.
Дата ухвалення: 2021-02-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/2149/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Маслоід О.С.

Суддя-доповідач - Залімський І. Г.

11 лютого 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Мацького Є.М. Сушка О.О. ,

секретар судового засідання: Чорнокнижник О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року (ухвалене у м. Вінниці 05.11.2020 о 11:06, повний текст якого виготовлено 16.11.2020) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (відповідач 1) та Вінницької обласної прокуратури (відповідач 2), у якому, з урахуванням додатково поданих заяв, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача 1 від 10.04.2020 №287 про неуспішне проходження позивачем атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача 2 417к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру;

- поновити позивача на посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області та органах прокуратури з 29.04.2020. У разі початку діяльності обласної прокуратури на час постановлення рішення поновити на рівнозначній посаді;

- визнати недійсним запис № 16 від 29.04.2020 про звільнення з посади, яку позивач обіймав та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру, зроблений на підставі наказу прокурора Вінницької області від 29.04.2020 у трудовій книжці серії КШ №103148 позивача;

- стягнути з відповідача 2 чи його правонаступника на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.04.2020 по дату винесення судового рішення.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 05.11.2020 позов задоволено частково, а саме ухвалено:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року №287 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Вінницької області № 417к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ Про прокуратуру;

- поновити ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області з 29.04.2020 року;

- стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.04.2020 року по 05.11.2020 року у сумі 164 243 грн. 30 коп. із відрахуванням при його виплаті загальнообов`язкових платежів;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 841 грн. 00 коп. з кожного окремо.

- у задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням у частині задоволення позову, відповідачі подали апеляційні скарги, у яких просили рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05.11.2020 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора зазначено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим кадровою комісією № 1 прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідно до протокольного рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 року № 1 ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день. Головою першої кадрової комісії ОСОБА_2 20.02.2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Зазначене, на переконання відповідача 1, спростовує твердження позивача про те, що ОСОБА_2 не входив до складу першої кадрової комісії та не мав повноважень на затвердження графіку складання іспитів позивачем. Одночасно відповідач 1 вказує, що протоколом засідання першої кадрової комісії від 02.04.2020 року № 6/1 виконання обов`язків голови комісії покладено на ОСОБА_3 . Таким чином, рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 року № 287 ухвалено уповноваженим складом комісії. Також відповідач 1 відмітив те, що прокурори регіональних прокуратур мали можливість ознайомитися з тестовими питаннями, які були розміщені на офіційному сайті Генеральної прокуратури України ще в жовтні 2019 року для атестації прокурорів Генеральної прокуратури України. Наголосив на тому, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, в даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Звернув увагу й на те, що з 25.09.2019 року, з дня набрання чинності Законом № 113, саме положення останнього, а не КЗпП України поширюються на спірні правовідносини.

В обґрунтування апеляційної скарги Вінницької обласної прокуратури зазначено, що позивачем була подана заява про проходження атестації за визначеною формою, на підставі якої останнього було допущено до проведення атестації, яка здійснювалася відповідними кадровими комісіями. За результатами складання другого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим відповідачем 1, на підставі п.п. 13, 17 р. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 року ЗУ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (надалі Закон № 113), п. 6 р. І, п. 5 р. ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року (надалі Порядок №221), прийнято рішення від 02.04.2020 року № 74 про неуспішне проходження позивачем атестації. У відповідності до пп. 2 п. 19 р. ІІ Закону № 113 наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (надалі Закон). При цьому відповідач 2 наголошує, що норми Закону, в даному випадку, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Також вказує, що до спірних правовідносин норми КЗпП України не застосовуються, а доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури під час його звільнення братися до уваги не можуть, оскільки звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону застосовується за наявності підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 р. ІІ Закону № 113, які не містять такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, оскільки в цьому випадку юридичним фактом для звільнення позивача було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Крім того, відповідач 2 зазначив, що положення Закону №113 є чинними та неконституційними у встановленому порядку не визнавались, а тому підлягають обов`язковому застосуванню та виконанню.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідачів в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що фактично ліквідації чи реорганізації органів прокуратури не відбулось; його звільнили під час перебування на лікарняному; звільнили із органів, із посади; під час проходження ним атестації 04.03.2020 року була зафіксована некоректна робота комп`ютерної системи; не вмотивоване рішення комісії; позивач вказує на те, що умови тестування були дискримінаційними.

Представник відповідачів в судовому засіданні апеляційні скарги підтримала у повному обсязі, просила вимоги, що в ній викладені, задовольнити.

Позивач заперечив проти задоволення апеляційних скарг.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 до 29.04.2020 року працював в органах прокуратури.

11.10.2019 позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

04.03.2020 позивач проходив атестацію у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

За результатами складання другого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було прийнято рішення за від 10.04.2020 №287 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Керуючись Законом та п. 3, п.п.2 п. 19 р. 11 Закону № 113 відповідачем 2 прийнятий наказ від 29.04.2020 року № 417к, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону з 29.04.2020 року. Підставою для такого звільнення стало рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 року № 287 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки тестування на загальні здібності та навички.

Вважаючи своє звільнення безпідставним та відповідне рішення кадрової комісії незаконним, позивач звернувся до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності спірних що є підставою для визнання таких рішень протиправними та задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З матеріалів апеляційної скарги встановлено, що відповідач фактично погодився із висновками суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, а тому, керуючись положеннями ч.1 ст.308 КАС України, колегія суддів здійснювала перегляд оскаржуваного судового рішення в межах апеляційної скарги відповідача.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 22 Конституції України визначено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно зі статтею 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

У той же час, статтями 38 та 43 Конституції України гарантовано, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у статтях 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Так, у відповідності до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, регламентує Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

У той же час, однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України Про прокуратуру, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частиною 3 статті 16 Закону України № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Разом з тим, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі-Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Так, підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до Кодексу законів про працю України, зокрема:

1) статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус;

2) статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

При цьому, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, тоді як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Таким чином, колегія суддів вважає, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, відтак умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України не підлягають застосуванню до даних правовідносин.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

У той же час, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 зазначеного Закону №1697-VII.

Так, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, із системного аналізу вищевказаної норми слідує висновок, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Порядок створення, організаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб, а також процедура ліквідації та реорганізації регулюється зокрема Цивільним кодексом України (ЦК України).

Так, частиною 1 статті 80 ЦК України визначено, що юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Згідно з частиною 2 статті 81 ЦК України, юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права.

Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Положеннями статті 104 ЦК України визначено, що юридична особа припиняється в результаті (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

У свою чергу, ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні то самого лише, що особа ліквідується є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників з`ясувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинення виконання функцій ліквідованого органу чи покладення виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 року у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 року у справі №21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018 року у справі №802/651/16-а та від 24.09.2019 року у справі № 817/3397/15.

Водночас, колегія суддів враховує положення пункту 3, 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, згідно з якими до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Так, наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" від 03.09.2020 року №410 перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Прокуратуру Вінницької області на Вінницьку обласну прокуратуру, тобто, відповідач має нову назву. Цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

У той же час, на виконання вимог пункту 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020 року.

При цьому, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що юридична особа з ідентифікаційним кодом 02909909 має найменування "Вінницька обласна прокуратура", місцезнаходження: вул. Монастирська, 33, м. Вінниця, Вінницька область, 21050.

Отже, вищевказаними наказами Генерального прокурора здійснено лише перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Вінницької області - на Вінницьку обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Таким чином колегія суддів звертає увагу на те, що відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено, що Прокуратура Вінницької області ліквідована чи реорганізована, або що відбулось скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як вбачається з пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14.10.2020 №1697.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

У той же час, на момент звільнення позивача із займаної посади, згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, зміни або доповнення до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, Законом №113-ІХ не вносились.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Окрім того, варто зауважити, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду І інстанції про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, у зв`язку з чим посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним.

Поряд з цим, абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Так, з метою виконання вимог вищевказаного Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з п. п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями, перелік і склад яких визначаються наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Порядку №221).

При цьому, положеннями п. п. 7-9 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233.

Так, згідно пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Разом з тим, пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

Так, наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року №77 утворено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад, а саме: ОСОБА_2 Голова комісії, ОСОБА_3 , ОСОБА_4 (секретар комісії), ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 члени комісії.

У той же час, 06.03.2020 наказом виконуючого обов`язків Генерального прокурора №136 внесено зміни до попереднього наказу та виключено зі складу Першої кадрової комісії ОСОБА_2 та включено до складу останньої ОСОБА_8 , та визначено його головою комісії.

При цьому, матеріали справи не містять відомостей про те, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії та про підстави заміни одних членів комісії на інших.

Будь-яких доказів щодо підтвердження правомірності як формування Першої кадрової комісії, так і внесення змін до її складу, як і наявність компетентності та необхідних професійних і моральних якостей, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, що використовується для складання тестів та завдань іспиту, Офісом Генерального прокурора не надано.

Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

У відповідності до пункту 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

При цьому, у пункті 11 розділу Порядку №221 міститься вимога, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Як встановлено судом першої інстанції, на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX позивачем в жовтні 2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Розділом ІІ Порядку №221 врегульовано питання щодо складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, пунктом 1-6 Розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур на рівні 93 балів, а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом І інстанції, позивач за наслідками тестування отримав 92 бали, що було менше ніж прохідний бал, встановлений наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105.

Між тим, інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, відповідно до пункту 1 розділу V Порядку №221, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Пунктом 2 зазначеного розділу встановлено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

У той же час, положеннями пункту 11 Розділу І Порядку №221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Як встановлено судом І інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач 05.03.2020 звернувся із відповідною заявою до голови Першої кадрової комісії у якій просив перенести проходження ним другого етапу тестування та зазначив про те, що під час проходження іспиту (тестування) на загальні здібності та навички, постійно відбувались технічні збої в роботі комп`ютера.

Однак, вказане звернення Першою кадровою комісією залишено без розгляду.

Зазначене також підтверджується копією протоколів засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року № 8 та від 13.04.2020 року № 9 з яких вбачається, що на її адресу надійшло звернення прокурорів (у тому числі і позивача), які під час проходження тестування не набрали прохідного балу, щодо технічних збоїв під час виконання іспиту, що мав місце 04.03.2020 року. При цьому, як вбачається з даних протоколів, лише один випадок підтверджено відповідним актом. З огляду на це відповідачем не було встановлено підстав для повторного проходження етапу тестування.

У той же час, у зв`язку з тим, що позивач за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим позивача не допущено до етапу проходження співбесіди, рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року №287 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Офісом Генерального прокурора не було надано жодних доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю позивача 04.03.2020 року, а відтак відповідачем не спростовано доводи позивача, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера та програмного забезпечення, а тому негативний результат його тестування на рівні 92 бали є невірним і необ`єктивним.

Щодо доводів Офісу Генерального прокурора про те, що позивач ознайомлений з результатами проходження іспиту шляхом проставлення власного підпису у відповідній відомості та будь-яких зауважень у примітках до відомості не зазначив, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки останнім не наведено жодної правової норми, в тому числі визначеної Порядком №221, яка передбачала б можливість викласти зауваження до проведенні іспиту у відомості про результати його складання.

Таким чином, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернення від 05.03.2020 року не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ньому, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком №221 зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.

Колегія суддів також звертає увагу і на ту обставину, що з вказаного приводу існування технічних збоїв у системі тестування, окрім позивача, до відповідача звернулись ще інші прокурори, що приймали у ньому участь.

При цьому, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" від 02.03.2020 року №20320-1 зі змісту якого вбачається те, що 02.03.2020 під час проведення тестування технічні проблеми призвели до тимчасового зриву тестування.

Окрім того, у вказаному листі зазначено, що на цьому етапі вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування продовжується.

Між тим, а ні відповідачами, а ні ТОВ "Сайметрікс-Україна" не було надано доказів усунення технічної проблеми.

До того ж, встановлено, що 04.03.2020 року, тобто під час проходження позивачем тестування, був зафіксований один випадок технічних збоїв під час виконання іспиту, що підтверджено відповідним актом, та як наслідок складання іспиту відповідній особі було перенесено на інший день.

Таким чином, не можливо беззаперечно стверджувати, що 04.03.2020 було повноцінно відновлено процедуру тестування, а його проведення відбулось без збоїв програмного забезпечення.

Окрім того, колегія суддів зауважує і про те, що на момент написання позивачем заяви про намір пройти атестацію (жовтень 2019) був чинним пункт 2 Розділу III Порядку №221 у наступній редакції: Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Тобто, на Кадрові комісії було покладено обов`язок повідомити прокурорів про дату, час та місце проведення тестування не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту, шляхом оприлюднення зазначеної інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Проте, наказом Генерального Прокурора від 04.02.2020 №65 було внесено зміни до вищезазначеного пункту та доповнено його новим абзацом такого змісту: Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Таким чином, внесеними змінами надано право Комісіям обмежувати одним днем час складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що такого обмеження не існувало на момент надання позивачем згоди на проходження тестування.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі Рисовський проти України зазначив, що принцип належного урядування, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, колегія суддів вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Водночас, положеннями пункту 12 Порядку № 233 чітко визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак, рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року №287 таким вимогам не відповідає, оскільки у рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів. Натомість, аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів відсутні та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Отже, виходячи із встановлених обставин, системного аналізу положень наведеного законодавства України та матеріалів справи, колегія суддів вважає, що суд І інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність правих підстав для скасування рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки відповідачами не доведено у судовому обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення від 10.04.2020 року №287 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування, а наслідком цього рішення є також скасування наказу Прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 року №417к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, як похідного.

Колегія суддів зазначає, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Так, Пленум Верховного Суду України у пункті 19 Постанови від 06.11.1992 року №9 зазначив, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (частина 3 статті 36 Кодексу законів про працю України). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

У той же час, згідно з пунктом 18 вказаної Постанови Пленуму Верховного суду України при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

У випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України).

Таким чином, виходячи зі змісту пункту 19 Постанови Пленуму Верховного суду України щодо можливості поновлення незаконно звільненого працівника на роботі у тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи, суд зазначає про неможливість поновлення позивача на посаді у Прокуратурі Вінницької області, оскільки наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 Прокуратуру Вінницької області перейменовану на Вінницьку обласну прокуратуру, відтак збереження місця роботи позивача можливе лише у Вінницькій обласній прокуратурі.

Отже, оскільки суд І інстанції дійшов вірного висновку про протиправність та скасування наказу Прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 року №417к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, а також рішення кадрової комісії, порушені права позивача, враховуючи вимоги частини 2 статті 40 та частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, колегія суддів погоджується також і з тим, що права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення на рівнозначній посаді у Вінницькій обласній прокуратурі, з дати незаконного звільнення 28.04.2020 року.

Стосовно стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу, колегія суддів вказує на наступне.

Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).

Згідно з абзацом 5 пункту 6 постанови пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 № 13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 15.02.2019 (справа №826/6583/14), від 20.03.2019 (справа №201/12340/16), від 05.08.2020 (справа №817/893/17), від 05.08.2020 (справа №2а-3526/10/1570), від 04.06.2020 (справа №821/114/18).

Крім того, ч.2 ст.235 КЗпП України встановлено, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Вказаного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 20.06.2018 року (справа № 826/808/16).

Судом першої інстанції при розрахунку сум, що підлягають стягненню на користь позивача, використано довідку прокуратури Вінницької області від 09.06.2020 №18-ф-257, з1236,41 грн. Вказана сума відповідачами не заперечується.

Окрім того, судом першої І визначено, що тривалість вимушеного прогулу до дня постановлення рішення у справі за період з 28.04.2020 по 05.11.2020 становить 130 днів.

Отже, з огляду на вищевикладене колегія суддів вважає, що судом І інстанції правильно здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, у розмірі 164 243,3 грн та зауважено про те, що зазначена сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог, а доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 18 лютого 2021 року.

Головуючий Залімський І. Г.

Судді Мацький Є.М. Сушко О.О.