Справа № 480/3785/20
Суддя: С.М. Глазько
Дата ухвалення: 2021-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 лютого 2021 року Справа №480/3785/20
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Глазька С.М.,
за участю секретаря судового засідання - Щербаченко В.В.,
представника відповідача Тихонової О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження в приміщенні суду м. Суми адміністративну справу №480/3785/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,-
В С Т А Н О В И В:
Позивач, ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) , звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач - 1), Прокуратури Сумської області (далі - відповідач - 2), в якій просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Сумської області від 02 червня 2020 року № 132к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 02 червня 2020 року;
- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 171 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
- поновити на рівнозначній посаді в органах прокуратури Сумської області або в органах прокуратури з 03 червня 2020 року;
- стягнути з прокуратури Сумської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03 червня 2020 року по дату винесення судового рішення;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 17.07.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, справу призначено до розгляду у підготовчому засіданні на 10.09.2020.
07.09.2020 позивач подав заяву про уточнення позовних вимог.
Так, відповідно до вказаної заяви позивач уточнив п. 3 прохальної частини позовної заяви, і просить суд поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу прокуратури Сумської області, у разі початку діяльності обласної прокуратури відповідно до редакції Закону України № 113 IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», на час постановлення рішення - поновити на рівнозначній посаді в Сумській обласній прокуратурі, що розпочне свою діяльність або на посаді прокурора в органах прокуратури Сумської області, з 03.06.2020.
Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що він працював в органах прокуратури. При складанні іспиту 02.03.2020 набрав 66 балів. Кадровою комісією 02.04.2020 прийнято рішення про недопущення позивача до наступного етапу та неуспішне проходження атестації. Наказом прокурора Сумської області від 02.06.2020 №132к позивача було звільнено з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області з 02.06.2020, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру. Підставою для звільнення зазначено рішення кадрової комісії №171. Вказаний наказ та рішення кадрової комісії позивач вважає незаконними, у зв`язку з наступним.
Проведення атестації прокурорів передбачено Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури. Вона проводиться кадровими комісіями та складається з кількох етапів. Наказом Генерального прокурора створено кадрову комісію, але з наказу незрозуміло за якими критеріями здійснювався відбір її членів. Позивач вважає, що компетентність, необхідні професійні та моральні якості її членів, їх досвід та бездоганна ділова репутація мають бути підтверджені.
Також вказує, що рішення кадрової комісії не є вмотивованим. Зазначено лише кількість балів, набраних позивачем, та не наведено аргументів виставлення саме такої їх кількості, не наведено дійсних підстав з яких комісія виходила приймаючи рішення. Позивач вважає, що висновок кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не є достатнім аргументом неможливості виконання позивачем посадових обов`язків, а рішення не є безумовною підставою для звільнення. Порядок проведення атестації не передбачає будь-яких умов та вимог до програмного забезпечення, що унеможливлювало б втручання третіх осіб при встановленні кінцевого результату, відсутня інформація про розробника тестових питань.
Позивач звертає увагу суду на те, що з наказу вбачається, що підставою для звільнення зазначено п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, у відповідності до вимог якого прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації прокуратури, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Конкретної підстави звільнення у наказі відповідача не зазначено, з його змісту неможливо встановити дійсні підстави звільнення, що не відповідає загальним вимогам правової визначеності. На момент звільнення не відбулось ліквідації, реорганізації прокуратури, не приймались рішення про скорочення посад.
У зв`язку з викладеним, позивач просив задовольнити позовні вимоги.
Відповідачі у письмових відзивах позов не визнали. Пояснили, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який набрав чинності з 25.09.2019, передбачено реформування органів прокуратури. З моменту набрання чинності законом усі прокурори вважаються попередженими про можливе наступне звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру. Прокурори регіональних прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора обласних прокуратур лише у разі успішного проходження ними атестації. Порядок проведення атестації затверджено Наказом Генерального прокурора № 2211 від 04.10.2019. У відповідності до встановленого порядку позивачем було подано заяву про намір пройти атестацію. Атестація складається з трьох етапів. Прохідний бал іспиту з використанням комп`ютерної техніки встановлено у 70 балів. Відповідно до п. 5 розділу II Порядку прокурор, який набрав меншу кількості балів, ніж прохідний, не допускається до наступного етапу іспиту, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія приймає рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Зазначають, що позивач на етапі іспиту з використанням комп`ютерної техніки набрав 66 балів, що є меншим за мінімально необхідних 70, а тому рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації є правомірним. Атестація проводилась у відповідності до Порядку, затвердженого Генеральним прокурором. Визначення складу кадрових комісій, вимог до їх членів, порядку роботи є повноваженнями Генерального прокурора. Ніяких зауважень щодо складу комісії до початку атестації позивачем не заявлено. Особистий склад комісії не вплинув на прийняте щодо позивача рішення, оскільки наслідки неуспішного складання тесту передбачені Законом та Порядком проведення атестації. У рішенні наведено належне обґрунтування, а саме зазначено, що набрана кількість білів менша від мінімально допустимої. Виходячи зі специфіки цього етапу тестування інше обґрунтування не потребується.
Також зазначають, що Закон не встановлює вимог та не вимагає висновків спеціалістів чи експертів щодо питань, які використовувались під час тестування. Аналітична система оцінки знань створена на замовлення Національної академії прокуратури України. Під час її створення вимоги державних стандартів щодо захисту інформації порушені не були. Законом не вимагається створення комплексної системи захисту інформації для системи оцінки знань. Під час складання іспиту система використовувалась у локальній мережі, без доступу до мережі Інтернет. Використовувався логін і пароль, який самостійно обирався особою, яка складала іспит. Також прокурори вільно обирали робоче місце за яким проходили тестування. Персональні дані для ідентифікації особи містилися лише на паперових носіях та використовуються кадровою комісією для фіксації результатів іспиту.
Відповідно до п.п. 2 п. 19 розділу II прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори регіональних прокуратур звільняються з посади керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Юридичним фактом, що обумовлює звільнення, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Посилання позивача на відсутність факту ліквідації, реорганізації прокуратури, або скорочення посад є безпідставним. Наказ про звільнення позивача видано правомірно, на підставі відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Просять у задоволенні позову відмовити.
07.09.2020 позивачем надано суду відповідь на відзиви відповідачів, у якій він зазначає, що при проведенні атестації відповідачем - 1 не було враховано його спеціалізацію. Окрім того, порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.
Зазначає, що відповідачем - 1 не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.
Також відмічає, що відповідачі посилаються на пп. 2 п. 19 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" як на підставу звільнення, однак зазначена норма відсутня в наказі прокуратури Сумської області №132к від 02.06.2020, яким звільнено позивача з органів прокуратури.
Ухвалою суду від 08.12.2020 закрито підготовче провадження по даній справі та призначено справу до судового розгляду по суті.
У судовому засіданні позивач з урахуванням уточнення, підтримав позовні вимоги та просив суд їх задовольнити.
Представник відповідача - Сумської обласної прокуратури, заперечувала проти задоволення позовних вимог з мотивів, наведених у відзиві на позовну заяву.
Відповідач Офіс Генерального прокурора, належним чином повідомлений про час та місце розгляду справу, явку свого представника у судове засідання не забезпечив.
Заслухавши доводи позивача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 на момент звільнення працював в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області.
Наказом прокурора Сумської області №132к від 02.06.2020, на підставі ст. 11 Закону України Про прокуратуру, п. 3 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру, ОСОБА_1 звільнено з посади з 02.06.2020. Підставою для звільнення зазначено рішення кадрової комісії №171 (т.1 а.с. 23).
Відповідно до копії рішення №1 кадрової комісії від 02.04.2020, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складня іспиту, та не допущений до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.77).
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 7 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до пункту 9, 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення", зазначеного закону, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Наказом Генерального прокурора від 07.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).
Відповідно до п.п. 2 - 4 розділу I Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з п.п. 6, 8, 9, 10 розділу I Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява підписується прокурором особисто.
Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що позивачем 09.10.2019 було подано заяву за встановленим зразком про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с. 104).
Відповідно до наданих матеріалів іспиту та відомості результатів тестування, ОСОБА_1 брав участь у тестуванні на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора за результатами якого набрав 66 балів (т.1 а.с. 105-127).
Процедура проведення цього етапу атестації врегульована розділом II Порядку Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Відповідно до вимог п.п. 3-5 цього розділу тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналізуючи наведені норми у сукупності з вимогами п. 8 розділу I Порядку, суд вважає, що у випадку набрання прокурором на етапі тестування з використанням комп`ютерної техніки кількості балів меншої за 70, за відсутності підстав для призначення нового часу для складання іспиту, у дисциплінарної комісії є лише один правомірний варіант поведінки, а саме прийняття рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації.
Судом не можуть бути прийняті до уваги твердження позивача про відсутність критеріїв при відборі членів комісії, відсутність доказів їх компетентності, необхідних професійних та моральних якостей, досвіду та бездоганної ділової репутації, та у зв`язку з цим недовіру її складу, оскільки на етапі комп`ютерного тестування іспит є анонімним. Визначення правильних відповідей та кількості балів проводиться комп`ютерною програмою без участі кадрової комісії. Наслідки отримання на цьому етапі кількості балів менше за прохідний визначені Порядком, а не на розсуд кадрової комісії.
Також в ході судового розгляду встановлено, що позивачем під час проведення тестування з використанням комп`ютерної техніки не висловлювались жодні зауваження щодо здійснення відповідного тестування, так само судом не було встановлено фактів які б перешкоджали або змінювали результати тестування позивача.
Окрім того при дослідженні у судовому засіданні наданих відповідачем контрольних питань, позивач не зміг вказати, які його відповіді не були враховані, як правильні, або взагалі не враховані.
На підставі викладеного, суд вважає, що рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 прийнято у відповідності до вимог Порядку проходження прокурорами атестації. Підстави для його скасування відсутні.
Як було зазначено вище, відповідачем видано наказ про звільнення позивача на підставі ст. 11 Закону України Про прокуратуру, п.3 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.
Стаття 11 Закону України Про прокуратуру визначає повноваження керівника обласної прокуратури, у тому числі призначати на посади та звільняти з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку, шляхом видання відповідних наказів.
Згідно п.3 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
За приписами п.6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 закону України Про прокуратуру.
Відповідно до п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відповідно до вимог ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
У постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку про наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру двох окремих підстав для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Вказівка в наказі про звільнення на зазначену вище норму без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для звільненої особи негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Також судом зроблено висновок про те, що сама лише зміна назви Генеральної прокуратури на Офіс Генерального прокурора не створює підстав для видання наказу про звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.
У наказі №132к від 02.06.2020 про звільнення ОСОБА_1 також не зазначено конкретної підстави звільнення, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.
За таких обставин оскаржуваний наказ не відповідає вимогам щодо юридичної визначеності.
Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 проведено перейменування без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі назву юридичної особи Прокуратура Сумської області змінено на Сумська обласна прокуратура (а.с. 202-204).
Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020 (а.с.201).
Ніякими дослідженими судом доказами не підтверджується вчинення будь-яких дій, пов`язаних з ліквідацією чи реорганізацією прокуратури Сумської області. З наведених же наказів вбачається, що було проведено лише зміну назви відповідача на Сумську обласну прокуратуру. Крім того, таке перейменування відбулось пізніше видання наказу про звільнення позивача
Також відповідачами не подано ніяких доказів для підтвердження скорочення посад прокурорів на момент звільнення позивача, зокрема тієї посади, яку він обіймав.
За таких обставин, суд вважає обґрунтованими твердження позивача про те, що на момент видання наказу №132к від 02.06.2020 та на момент фактичного припинення трудових відносин 02.06.2020 не існувало обставин, визначених як підстава для звільнення, а саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.
Суд не може погодитись з твердженням відповідачів про те, що сам факт неуспішного проходження позивачем атестації є достатньою підставою для його звільнення.
За змістом п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Наведена норма не визначає факт неуспішного проходження атестації як самостійну та окрему підставу для звільнення прокурора, а містить посилання на п. 9 ч. 1ст. 51 Закону України Про прокуратуру, яка у свою чергу передбачає підстави для звільнення прокурора, але така підстава як непроходження атестації серед них відсутня. Застосування п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру можливе лише за наявності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Виходячи зі змісту наведених норм, суд вважає, що звільнення прокурора у такому випадку можливе за умови одночасного існування обставин у вигляді неуспішного проходження прокурором атестації та однієї з обставин у вигляді ліквідації, реорганізації прокуратури, скорочення посад.
На підставі викладеного, суд вважає, що наказ прокуратури Сумської області № 132к від 02.06.2020 є протиправним та підлягає скасуванню, а необхідним та ефективним способом порушеного права ОСОБА_1 , є поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Вимога позивача поновити його на посаді в Сумській обласній прокуратурі, що є рівнозначною посаді прокурора відділу прокуратури Сумської області, є безпідставною, оскільки у даному випадку судом фактично буде працевлаштовано позивача на посаду на якій він не працював та з якої він не звільнявся, тобто судом будуть вчинені дії на які він фактично не має повноважень.
Окрім викладених вище вимог, позивач просить стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за весь період після його звільнення та наполягає, що при визначенні розміру стягнення необхідно керуватися вимогами Постанови Кабінету Міністрів № 1155 від 11.12.2019.
Разом з тим, суд вважає, що ці вимоги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.
Спеціальним законом, яким у даному випадку є Закон України Про прокуратуру, порядок відшкодування заробітку за час вимушеного прогулу не врегульовано. Суд вважає необхідним керуватися ст. 235 КЗпП України, відповідно до вимог частини 2 якої при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Постановою Кабінету Міністрів № 1155 від 11.12.2019, яка набрала чинності з 16.01.2020 дійсно передбачено підвищення окладів прокурорів обласних прокуратур. Відповідно до п. 5 Постанови видатки, пов`язані з виконанням цієї постанови, здійснюються в межах асигнувань на оплату праці, затверджених у кошторисах на утримання органів прокуратури.
Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який відповідно до 1 п.п. з застосовується у випадку визначення розміру оплати вимушеного прогулу. Відповідно до п. 2 абз. 3 Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Разом з тим, вирішуючи питання про стягнення вказаної суми на користь позивача, судом встановлено наступне.
Так, відповідно до ч. 2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Як встановлено судом, наступного дня після звільнення позивача з посади прокурора, наказом прокурора Сумської області від 02.06.2020 №134к, ОСОБА_1 з 03.06.2020 призначено на посаду головного спеціаліста відділу інформаційних технологій прокуратури Сумської області, тобто позивач продовжив працювати у відповідача - 2 (т.2 а.с.88).
У подальшому, з урахуванням наказу Генерального прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08.09.2020 №414 та наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 № 46 «Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів обласних прокуратур», наказом керівника Сумської обласної прокуратури від 21.09.2020 № 388к визначено вважати головного спеціаліста відділу інформаційних технологій прокуратури Сумської області ОСОБА_1 з 21.09.2020 головним спеціалістом відділу інформаційних технологій Сумської обласної прокуратури.
Наказом керівника Сумської обласної прокуратури від 07.10.2020 №434к ОСОБА_1 визнано таким, що успішно пройшов добір з призначення на вакантну посаду головного спеціаліста відділу представництва інтересів держави з питань земельних відносин та у сфері охорони навколишнього природного середовища управління представництва інтересів держави в суді Сумської обласної прокуратури шляхом співбесіди та визначено укласти з ним контракт на період дії карантину.
Згідно з довідкою відділу фінансування та бухгалтерського обліку Сумської обласної прокуратури від 09.02.2021 №21-68вих-21, за час роботи на посаді головного спеціаліста відділу інформаційних технологій (з 03.06.2020 по 07.10.2020) та головного спеціаліста відділу представництва інтересів держави з питань земельних відносин та у сфері охорони навколишнього природного середовища (з 08.10.2020 по 10.02.2021), заробітна плата позивача склала 192900,00 грн.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, отриманий заробіток на посаді головного спеціаліста підлягає виключенню із суми втраченого заробітку за час вимушеного прогулу.
Ураховуючи те, що позивач після звільнення з посади прокурора отримав від відповідача - 2 заробітну плату у більшому розмірі (192900,00 грн.), ніж сума визначеного судом як середній заробіток за час вимушеного прогулу (172576,69 грн.), позовні вимоги позивача в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не підлягають задоволенню.
З урахуванням встановлених фактів, суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Сумської області від 02 червня 2020 року № 132к.
Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Сумської області з 03.06.2020.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складений та підписаний 19 лютого 2021 року.

Суддя С.М. Глазько