Справа № 160/5968/20
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2021-02-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 лютого 2021 року м. Дніпросправа № 160/5968/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Мельника В.В., Чепурнова Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року

у адміністративній справі № 160/5968/20 за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури щодо: визнання протиправними та скасуванні рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 р. №237 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" та наказу прокурора Дніпропетровської області №402к від 30.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Одночасно, судом відмовлено ОСОБА_1 у поновленні її на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді Управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на рівнозначній посаді, які вона займала станом на 14 травня 2020 року, та у стягненні на її користь з прокуратури Дніпропетровської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 р. по день фактичного поновлення на посаді.

Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку позивачем по справі з підстав його незаконності, необґрунтованості та неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи і порушення норм матеріального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов у повному обсязі, стягнувши на її користь сплачений нею судовий збір

Апеляційна скарга позивача мотивована тим, що при вирішення спору у цій справі, судом залишено без уваги факт не надання Офісом Генерального прокурора жодного доказу про те, яким чином відбувалось технічне фіксування іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, та на підтвердження спроможності забезпечити програмним забезпеченням анонімності, конфіденційності, захисту від втручання третіх осіб, інформації про розробника тестових запитань і про їх проходження апробації та/або рецензування для іспиту у формі анонімного письмового тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, та того, що результати тестування позивача дійсно складають 58 балів. Вважає безпідставною відмову суду у задоволені її клопотання про зобов`язання Офісу Генерального прокурора надати до суду належним чином завірені копії документів на підтвердження: часу початку тестування; технічної інформації роботи сервера, який забезпечував проходження даного етапу тестування; інформації про використану для проведення іспитів у формі анонімного тестування комп`ютерної програми, про її автора та правову підставу її використання, а також про її сертифікацію та/або ліцензування; інформації щодо обладнання, на якому проводилось тестування, з зазначенням технічних характеристик для операційної системи, яка була на ньому встановлена, про проведення технічного огляду обладнання перед проведенням іспиту на технічну справність і підтверджуючі документи цього (акти, протоколи, тощо), та про осіб (прізвища, ім`я та по-батькові особи), які фактично були операторами обладнання (адміністратором) самого тестування (ким здійснювалось програмне забезпечення та контролювалась безперебійна роботу обладнання); інформації про власника обладнання, на якому проводилось тестування з використанням комп`ютерної техніки та правової підстави використання цього обладнання під час проведення тестування і про власника серверу на якому акумулювались відповіді та результати тестів прокурорів; інформації про підстави складення питання для проведення іспитів у формі анонімного тестування з використанням юмп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь і про особу розробника та власника програми тестування, яка була застосована під час тестування; а також інформації про осіб (співробітників органів прокуратури або інших осіб) які забезпечували проведення тестування прокурорів, та про спосіб і форму (електронна, паперова тощо) отримання Офісом Генерального прокурора від Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур результатів тестування. Апелянт вважає, що за відсутності переліченої інформації, лише на підставі наданої до матеріалів справи роздруківки (деталі іспиту) щодо набраних балів користувачем під №354, яка без встановлення чи є дана роздруківка оригіналом не є доказом в розумінні ст. 73, 75, 94 та 99 КАС України, і відповідно у суду не було підстав вважати рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації правомірним та обґрунтованим.

Мотивуючи незаконність висновків суду першої інстанції щодо правомірність наказу прокурора Дніпропетровської області № 402к від 30.04.2020 про звільнення її з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», апелянт вказує, що нормами Закону № 113-ІХ або будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності цього закону, взагалі не передбачається процедури ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або регіональних прокуратур, також як і не визначається скорочення кількості прокурорів в органах прокуратури. За вказаних обставин, а також з огляду на положення ст.81 ст.104 ЦК України та факту внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань інформації лише про зміну назви юридичної особи з прокуратури Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру, апелянт наголошує, що при відсутності реорганізація органів прокуратури, в якому вона обіймала посаду, чи скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, її звільнення з посади прокурора відповідно до п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним та таким, що суперечить положенням Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та правовим позиціям Європейського суду з прав людини.

У відзиві на апеляційну скаргу позивача, Офіс Генерального прокурора України вказує на безпідставність та необґрунтованість доводів апелянта, які ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи, але не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, що дали б підстави для скасування рішення суду першої інстанції, який дійшов обґрунтованого висновку про те, що у спірних правовідносинах Офісом Генерального прокуратура забезпечено дотримання норм Конституції України, а оскаржувані рішення кадрової комісії від 10.04.2020 № 237 та наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 402 були прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, і відповідно, підлягають залишенню без задоволення.

На обґрунтування своєї позиції, Офіс Генерального прокурора України зазначає про правильність висновків суду першої інстанції в частині застосування до спірних правовідносин положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, з встановленням п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ того, що саме з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), а згідно п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом Закону № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим 03.10.2019 наказом Генерального прокурора № 221, у пункті 5 розділу II якого встановлено, що прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж перехідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За наведених вище норм, а також враховуючи додаток № 1 до протоколу № 8 від 10.04.2020, в якому зазначено про не допущення ОСОБА_1 до проходження наступного етапу атестації у зв`язку з набранням нею за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, Офіс Генерального прокурора вважає обґрунтованим рішення № 237 від 10.04.2020 про неуспішне проходження атестації, прийняте першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур згідно п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221, а також вказує на законність наказу прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 402к про звільнене ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництві і суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», прийнятого відповідно до пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідних положення» Закону № 113-ІХ на підставі рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження позивачем атестацію.

Мотивуючи безпідставність доводів апелянта щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Дніпропетровської області в розумінні ч.1 ст.104 ЦК України і відповідно, відсутності підстав для її звільнення, а також відсутності у спірному наказі про звільнення від 30.04.2020 № 402к конкретної законодавчої підстави для її звільнення, передбаченої п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (реорганізація або ліквідація органів прокуратури чи скорочення посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області, яку обіймав позивач до звільнення), Офіс Генерального прокурора вказує на правильність висновків суду першої інстанції про те, що Закон №113-ІХ пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед, з встановленням відповідним рішенням кадрової комісії події неуспішного проходження прокурором атестації, яка є складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного Законом №113-ІХ з дня набрання ним чинності. При цьому, Офіс Генерального прокурора посилаючись на положення ч.3 ст.81 та ст.82 ЦК України наполягає, що на юридичних осіб публічного права, яким є прокуратура, у цивільних правовідносинах положення Цивільного кодексу поширюються лише якщо інше не встановлено законом, але в даному випадку організація і діяльність прокуратури визначаються виключно Законом України (п.14 ч.1 ст.92 Конституції України). Зокрема, ст.4 Закону №1697 зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згоди на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II Закону № 113-ІХ, і при цьому, такої умови як прийнять Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

З огляду на вище викладені обставини, Офіс Генерального прокурора наголошує, що звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» законом визначено при настанні події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, та не пов`язано із завершенням процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, і відповідна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, в пункті 57 якої зазначено, що неподання заяви прокурором про проходження атестації, також як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є юридичним фактом, який слугує підставою для звільнення з посади прокурора.

Дніпропетровська обласна прокуратура також не погоджуючись з доводами апеляційної скарги позивача, вважає їх безпідставними, необґрунтованими та такими, що суперечать нормам матеріального права, з урахування чого просить відмовити у задоволенні вимог апелянта. Обґрунтовуючи законність рішення суду першої інстанції, вказаний відповідач описує підстави, умови та порядок проходження атестації прокурорами та слідчими органів прокуратури, що визначені п.6, п.7, п.9, п.11, п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пунктами 1, 2, 9, 10 розділу І і пунктами 2, 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року, які слугують підставою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах у разі успішного проходження атестації. При цьому, відповідач вважає достатньо дослідженими судом першої інстанції питання про: застосування створеної на замовлення Національної академії прокуратури України інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань», виключні майнові права на яку належать Академії; залучення різних міжнародних партнерів, якими надавалася технічна допомога в упорядкуванні тестів для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора та перевірка їх на відповідність нормам законодавства України; розробку і направлення Національною академією прокуратури України тестових питань для іспиту, які затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020р. на вебсайті Офісу Генерального прокурора; а також про самостійне обрання кожним прокурором у ході тестування комп`ютеру (робочого столу) за яким проходили тестування, і логіну, який в подальшому використовувався для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування разом з самостійно обираним паролем, без введення жодних персональних даних за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові), та без фіксування програмним забезпеченням персональних даних особи і без їх збирання, зберігання чи використання, що гарантувало анонімність складення іспиту і неможливість під час проходження тестування ідентифікувати особу прокурора. За вказаних обставин, відповідач вважає правильними висновки суду першої інстанції про безпідставність твердження позивача стосовно відсутності інформації про технічне фіксування 1 етапі тестування про порядок та процедуру складення та затвердження переліку питань даного етапу тестування, також аналізу цих питань на предмет правильності варіантів відповідей на кожне питання. Водночас, відповідач акцентує увагу на тому, що під час складання тестування та безпосередньо після його завершення позивачка зі скаргами до членів кадрової комісії стосовно некоректності формулювання питань, їх двозначності або неправильності відповідей на них не зверталася, а результат складення ОСОБА_1 , іспиту (58 балів) відображено при безпосередній участі позивача членом робочої групи у відповідній відомості, де також зазначено обраний нею логін, відразу після завершення тестування, про що позивач ознайомлена шляхом проставлення власного підпису. При цьому, у примітках до вказаної відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_2 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні. За таких умов, відповідач вважає, що підписом у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачка підтвердила правильність фіксації вказаного результату тестування, що на думку відповідача свідчить про відсутність підстав для скасування рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 р. №237 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

На спростування доводів апеляційної скарги позивача стосовно протиправності на необхідності скасування прийнятого прокурором Дніпропетровської області наказу №402к від 30.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" - Дніпропетровська обласна прокуратура посилаючись на положення п.6 розділу 1, п.5 розділу II, п.6 розділу V Порядку № 221, а також п.19 Закону № 113-ІХ від 19.09.2019, вказує на законодавчо встановлене обов`язкове звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, при наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а на підтвердження пріоритетності застосування до спірних правовідносин норм спеціального законодавства, яким є Закони № 113-ІХ та № 1065-IX, посилається на правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15 та Верховного Суду, викладену у постанові від 07.03.2018 у справі №807/211/17.

Відзиву на апеляційну скаргу позивача від Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора до апеляційного суду не надходило, також як і не надходило будь-яких заяв про розгляд справи за відсутності його представника або про відкладення судового засідання, хоча на адресу вказаного відповідача судом направлялися копія апеляції і відповідних процесуальних документів, з повідомленням про час та місце розгляду справи.

В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач підтримала вимоги апеляційної скарги, а представник Офісу Генерального прокурора і Дніпропетровської обласної прокуратури підтримала заперечення вказаних відповідачів проти задоволення апеляційної скарги.

Враховуючи думку сторін по справі стосовно можливості завершення апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції у цій справі без участі представника Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також приймаючи до уваги пояснення представника відповідачів про припинення діяльності Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, і відсутності за вказаних обставин забезпечити участь в суді представника вказаного відповідача, судова колегія визнала можливим розглянути спір у цій справі по суті за відсутності представника Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, припиненої діяльністю наказом Генерального прокурора, оскільки саме Офісом Генерального прокурора забезпечується діяльність та створення кадрових комісій, усі рішення кадрової комісії, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує вказана кадрова комісія, а сам по собі факт припинення під час судового розгляду справи діяльності Першої кадрової комісії, створеної Офісом Генерального прокурора, не може слугувати підставою для позбавлення позивача права на судовий захист.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідачів, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, а також перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин та правильність їх оцінки та юридичної кваліфікації, проаналізувавши наявні в матеріалах адміністративної справи і додатково долучені представником відповідача докази, судова колегія дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення апеляційної скарги позивача у повному обсязі, виходячи з нижченаведеного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 в період з 10.09.2001 р. по 14.05.2020 р. працювала на різних посадах в органах прокуратури Дніпропетровської області, зокрема, з 18.10.2018р. позивач займала посаду прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, що підтверджується записами трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 та наказом прокуратури Дніпропетровської області від 18.10.2018р. №1315к, копії яких долучено до матеріалів справи (т.1 а.с.20-27, 70).

Наказом Прокуратури Дніпропетровської області № 402к від 30.04.2020 р., прийнятим відповідно до п.3 ч.1 ст.11 Закону України "Про прокуратуру" та п.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 14.05.2020 р.

Підставою для прийняття такого наказу слугувало рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №237 від 10.04.2020 р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", за підписом в.о.голови кадрової комісії ОСОБА_3 , секретаря кадрової комісії ОСОБА_4 , та члені кадрової комісії ОСОБА_5 , М.Каменєва, С.Перникоза, та за змістом якого: прокурор відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що не успішно пройшла атестацію (т.1 а.с.245).

Непогодження ОСОБА_1 з вищевказаними рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №237 від 10.04.2020р. та наказом прокуратури Дніпропетровської області №402к від 30.04.2020 р., стали підставою для її звернення до суду з позовом у цій справі, що правильно визначено судом першої інстанції .

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд першої інстанції правильно посилався на положення п.14 ч.1 ст.92 Конституції України, відповідно якого встановлено, що організація і діяльність прокуратури визначаються виключно законами України. Погоджується судова колегія також з посиланням суду першої інстанції на те, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються виключно Законом України "Про прокуратуру" №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року (далі Закон №1697-VІІ), у ч.1 ст.4 якого також чітко закріплено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Разом з тим, обговорюючи вимоги позивача стосовно протиправності дій кадрової комісії та прийнятого нею рішення, яке слугувало підставою для незаконного звільнення позивача з посади прокурора та з органів прокуратури, суд першої інстанції фактично залишив поза увагою, що організація та порядок діяльності прокуратури і правовий статус прокурорів безпосередньо та прямо визначаються Законом № 1697-VII, норми якого закріплюють порядок зайняття прокурором посади та порядок і умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, які були та є чинними на час виникнення і судового вирішення спірних правовідносин. Водночас, суд першої інстанції головним чином керувався відповідними Порядками та Положеннями, затвердженими наказами Генерального прокурора на виконання Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), який є основою реформи прокуратури, але в якому не деталізовано порядок та процедуру проведення кадрових дій в прокуратурі.

При цьому, суд першої інстанції повністю проігнорував той факт, що наказами затвердження Порядку проходження прокурорами атестації від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі Порядок № 221) та Порядку роботи кадрових комісій від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), лише втілюється діяльність дорадчого (тимчасово діючого) органу (далі - кадрові комісії з атестації прокурорів), і вказані розпорядчі документи Генерального прокурора, виходячи з ієрархії дії нормативно-правових актів являють собою лише директиви про те, як найбільш ефективно виконати приписи розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону 113-IX та Закону № 1697 (п.1 Порядку №233 та преамбула Наказу № 221), та відповідно, не можуть бути спрямовані на встановлення, зміну або скасування існуючих норм права, також як і не можуть вносити нових нормативів у правове регулювання законодавчо встановлених правовідносин, оскільки за загальним правилом акти нижчої юридичної сили мають підпорядкованість актам вищої юридичної сили, та є повністю залежними від положень ст.92, ст.131-1 Конституцією України і Закону № 1697.

Отже, суд першої інстанції вирішуючи спір у цій справі перш за все повинен був керуватися виключно законами України і чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.4 Закону № 1697), оскільки тільки у вказаний спосіб можлива судова перевірка правомірності рішень відповідачів у цій справі та дій відповідачів на їх відповідність до закріплених на конституційному рівні питань організації та діяльності прокуратури і статусу прокурорів, які є гарантією незалежності та стабільності відносин між державою і працівниками прокуратури, та підтверджують у останніх впевненість про те, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям внутрішньо неузгодженого та суперечливого підзаконного нормативно-правового акту, яким деталізується порядок реалізації положень Закону № 1697 VII, або внаслідок помилкового правозастосування компетентними органами і їх посадовими особами норм матеріального права у процесі здійснення своїх повноважень.

Наведене у попередньому абзаці узгоджується з положеннями ч.2 ст.3 Конституції України, якою встановлено, що саме права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст та спрямованість діяльності держави, і держава відповідає перед людиною за свою діяльність, а головним обов`язком держави є утвердження та забезпечення прав і свобод людини.

Виходячи зі змісту ч.2 ст.19 Конституції України та з огляду на закріплений у ст.8 Конституції України принцип верховенства права, який вказує на правовий характер держави та на найвищу юридичну силу Конституції як Основного закону держави та норм прямої дії, і включає в себе вимогу приймати закони на основі та у розвиток положень Конституції, орієнтувати законодавство на безумовне дотримання конституційності нормативно-правових актів, та не допускати невідповідностей щодо будь-яких положень, прямо закріплених в Конституції України, судова колегія наголошує на обов`язковості дотримання адміністративними судами при вирішенні спору схваленого Венеціанською Комісією на 86-му пленарному засіданні 25-26 березня 2011 року принципу «верховенство права», складовими елементами якого є «юридична визначеність» та «законні очікування», за змістом яких, держава зобов`язана дотримуватися та застосовувати у прогнозований і послідовний спосіб ті закони, які вона ввела в дію, а усі нормативні акти мають бути зрозумілими і точними, а також спрямованими на забезпечення постійної прогнозованості ситуацій і правовідносин.

Судова колегія підкреслює, що з урахуванням мети діяльності прокуратури України на захист прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави (ст.1 Закону № 1697 VII), на засадах верховенства права та визнання людини, її життя і здоров`я, честі і гідності, недоторканності і безпеки, законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності, прозорості діяльності (ч.1 ст.3 Закону № 1697 VII), при вирішенні спору у цій справі адміністративний суд зобов`язаний перевірити факт дотримання відповідачами в процесі здійснення своїх повноважень гарантованих ст.22, ст.24, ст.38, ст.43 Конституцією України рівних прав особи у виборі професії та роду трудової діяльності, доступу до державної служби і права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, що в свою чергу забезпечується державою шляхом створення умов і забезпечення рівними можливостями для повного здійснення громадянами цих прав.

Проте, перевіряючи у цій справі дії відповідачів стосовно здійснення адміністративний процедур з кадрової роботи при проведені запровадженої Законом №113-ІХ атестації прокурорів результатом якої було прийняття адміністративних актів, що призначені до неодноразовою застосування та поширюються на визначене у цих актах коло осіб, а також стало винесенні відповідних індивідуально-конкретних рішень - суд першої інстанції не брав до уваги наведені і попередньому абзаці стандарти також як і проігнорував правила законодавчої техніки нормативно правового акта, якою за загальними правилами Перехідні положення не можуть міститися в законі) про внесення змін до інших законів чи про визнання законів такими, що втратили чинність Відповідно, прописані в розділі II. Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ зміни: предмета регулювання діяльності прокуратури щодо першочергових заходів із реформи (стосовне попередження про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-УІІ, та можливості переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації) - повинні були б внесенні до розділу XIII «Перехідні положення» Закону № 1697-УІІ, і як найменш повинні б узгоджуватися з положеннями основного Закону «Про прокуратуру», яким визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Разом з тим, приймаючи до уваги, що питання правомірності положень розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX і затверджених на його виконання наказами Генерального прокурора положення Порядку №221 та Порядку №233 - у цій справі не є окремим предметом оскарження, судова колегія залишає поза межами апеляційного розгляду їх перевірку на відповідність Закону № 1697 VII та дослідження наявності або відсутності процедурних порушень при прийнятті цих нормативних актів. Але водночас, виходячи із означеного у ч.1 ст.2 КАСУ завдання адміністративного судочинства, яким є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, судова колегія вважає обов`язковою перевірку у цій справі дій та рішень відповідачів на їх відповідність переліченим у ч.2 ст.2 КАСУ критеріям правомірності.

Зокрема, з огляду на те, що відповідачами по справі дії повинні були вчинятися, а рішення прийматися тільки на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, їх обґрунтованості, неупередженості, добросовісності, розсудливості, пропорційності, своєчасності та з дотриманням принципу рівності перед законом, судова колегія вважає обрану у цій справі судом першої інстанції позицію про можливість вирішити спір тільки на підставі п.6, п.9 п.19, пп.5 п.21 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пунктів 1, 2, 9, 10, 11 розділу I Порядку №221 і пунктів 1, 2, 3 4, 5 розділу ІІ Порядку №221, без належного аналізу фактичних обставин спірних правовідносин і їх правової оцінки у розумінні положень Закону №1697 VII помилковою та не припустимою, оскільки у такий спосіб, суд першої інстанції фактично виправдав рішення відповідачів по справі, які в даному випадку діяли не лише з порушенням вимог ст.1, ст.4, ст.16, п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697 VII, а й всупереч офіційним зобов`язанням держави України перед Радою Європи (міжнародна організація, що об`єднує 47 європейських держав, які визнають принцип верховенства права і гарантують основні права людини і свободи для своїх громадян), що відповідно, не може були залишено без уваги апеляційним судом.

Обмежуючись перевіркою оскаржуваних у цій справі рішень відповідачів, спираючись лише на окремі норми розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, Порядку №221 Порядку №233, суд першої інстанції у такий спосіб залишив поза увагою, що застосування вказаних норм, які не містить абсолютно чіткого, однозначного і послідовного регулювання спірних відносин, дозволило відповідачам на свій розсуд діяти в конкретному випадку з порушенням установлених Конституцією правових норм, та поза рамками санкціонованих державою загальнообов`язкових правил поведінки, встановлених Законом №1697-УІІ, що поширюються на визначене у цьому нормативно-правовому акті коло прокурорів та призначені для тривалого неодноразового застосування.

Детальне акцентування судовою колегією уваги на помилковості застосування судом першої інстанції у цій справі тільки окремо взятих норм Закону №113-IX і відповідних Порядків №221 та №221, без врахування визначених ст.16 Закону № 1697 VII гарантій незалежності прокурора лише з підстав та в порядку, передбачених законом (ч.3 ст.16) - є необхідним, оскільки саме вказана правова позиція суду першої інстанції стала підставою для відмови у задоволенні вимог позивача. Хоча в дійсності, висновки суду про беззаперечне підтвердження: обґрунтованості та законності рішення Першої кадрової комісії стосовно не допущення позивача до проходження наступних етапів атестації і визнання позивача такою, що не успішно пройшла атестацію, внаслідок набрання за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування першого етапу 58 балів; а також правомірності звільнення позивача на підставі норм спеціального Закону, яким для звільнення прокурора достатнім є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації таким прокурором - на погляд колегії суддів вочевидь суперечить не лише головним засадам діяльності прокуратури щодо забезпечення незалежності прокурорів (п.5 п.9 ч.1 ст.3 Закону № 1697 VII), а й не відповідає рекомендаціям Парламентської асамблеї Ради Європи та Венеціанської комісії щодо створення прокуратури європейського зразка (зокрема: Висновкам №190 (1995) ПАРЄ щодо заявки України на вступ до Ради Європи стосовно «трансформації прокуратури України в орган, який відповідатиме стандартам Ради Європи», з вказівкою на одне із зобов`язань, взятих на себе державою, про зміну ролі та функції Генеральної прокуратури шляхом перетворення цього інституту в орган, який відповідатиме принципам Ради Європи; Резолюції 1244 (2001) Парламентської Асамблеї Ради Європи "Виконання обов`язків і зобов`язань, взятих Україною при вступі до Організації" щодо "трансформації ролі і функцій Прокуратури»; Резолюції №1466 (2005) ПАРЄ "Про виконання обов`язків та зобов`язань Україною" від 05.10.2005 року щодо «ролі прокуратури в демократичному суспільстві, керованому верховенством права» і т.д.).

При цьому, судова колегія знову ж таки, акцентує увагу на тому, що порушення процедури атестації прокурорів розглядаються у даному випадку не як вимоги до самих нормативних актів (Закону №113-IX, Порядку № 221 і Порядку №233 ), а як вимоги до суб`єктів владних повноважень (Офісу Генерального прокурора і Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур), які застосували ці акти всупереч положень статей 6, 19, 92, 131-1 Конституції України та передбачених ст.16 Закону № 1697 VII гарантій незалежності прокурора та принципу правової визначеності, на що беззаперечно мають право усі прокурори, які мають намір продовжувати службу в органах прокуратури.

На думку судової колегії, положення п.10 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, які зобов`язують прокурорів подавати заяву про намір пройти атестацію і надати згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації - не можуть позбавляти прокурорів встановлених Законом № 1697 VII прав та гарантій, а відповідачі по справі в свою чергу не звільняються від обов`язку забезпечення незалежності прокурорів лише виходячи із змісту п.7 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, який вказує на можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах тільки у разі успішного проходження прокурорами атестації, яка проводиться у передбаченому цим розділом порядку, оскільки за загальними правилами процедура кадрової роботи в органах прокуратури регламентована саме постійно діючим Законом № 1697 VII, а не тимчасово діючими наказами Генерального прокурора.

Отже, судом апеляційної інстанції не заперечується дискреційність повноважень Генерального прокурора щодо встановлення правил, порядку та процедури проходження атестації прокурорів з метою оцінки їх професійної компетентності, етики та доброчесності, також як і не заперечуються повноваження відповідних кадрових комісій перелік і склад яких, також як і порядок їх роботи, визначається відповідними наказами Генерального прокурора. Але, разом з тим, судова колегія наголошує, що свої дискреційні повноваження відповідачі мають виконувати у чіткій відповідності до вимог закону, на засадах відкритості та гласності, об`єктивності та обґрунтованості, недискримінаційного ставлення до осіб, які проходять тестування, і без замовчування окремих обставин, що потребують розгляду та вирішенню, тобто, з дотриманням визначених ч.3 ст.2 КАСУ критеріїв правомірності їх дій та рішень.

Перевіряючи у межах даної справи факт дотримання відповідачами визначених ст.3 Закону № 1697 VII основних засад діяльності прокуратури, та оцінюючи доведення позивачем факту порушення відповідачами вимог чинного законодавства, колегія суддів перш за все враховує, що Генеральний прокурор і утворені ним дорадчі органи, та органи прокуратури на всіх рівнях в цілому, виходячи із особливості місця, яке вони займають в механізмі гарантій законності, захисту прав громадян, інтересів держави і суспільства, зобов`язуються керуватися виключно Конституцією, Законом № 1697 VII та чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України - в усіх сферах, в тому числі і у власних організаційних питаннях з кадрових питань, що також прописано у ст.4 Закону № 1697 VII.

Стосовно включення до переліку законодавства про прокуратуру і статус прокурорів вказаної норми (ст.4) Закону №1697-УІІ «інших законів України», судова колегія зазначає, що виходячи з ієрархії нормативно-правових актів, найвищу юридичну силу має Конституція України, а закони та інші нормативно-правові акти мають прийматися (видаватися) на основі Конституції України і повинні відповідати їй, що саме і повинен брати до уваги адміністративний суд при вирішенні даної категорії справ, проблемою вирішення яких стає як невідповідність Конституції України окремих положень Закону №113-ІХ, Порядку № 221 і Порядку №233, так і наявність у змісті вказаних нормативно-правових актів прогалин, які на думку апеляційного суду мають бути відповідно до закону подолані судом, який застосовує цей акт, шляхом застосування аналогії закону чи аналогії права, а за відсутності норми, яка б безпосередньо регулювала певні відносини, шляхом застосовування іншої норми, що регулює подібні відносини, найбільш схожі з тими, що не врегульовані.

Європейський суд з прав людини також неодноразово підкреслював, що закони мають відповідати встановленому Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод стандарту, який вимагає достатньо чіткого формулювання правових норм у тексті нормативно-правових актів. Зокрема, «…Закон має бути доступним для зацікавлених осіб та сформованим з достатньою точністю для того, щоб надати їм можливість регулювати свою поведінку аби бути здатними за потреби, за відповідної консультації передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою його дія» (рішення у справі «Вєренцов проти України, 11 квітня 2013 року).

Таким чином, керуючись виключно наведеними вище по тексту постанови положеннями чинного законодавства і правилами його застосування у даному спірному випадку, а також виходячи з правової позиції Європейського суду з вимог до змісту нормативних актів, судова колегія під час апеляційного перегляду рішення суду у цій справі встановила беззаперечний факт порушення Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур процедури проведення 02.03.2020 року атестації прокурорів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому позивач приймала участь.

Зокрема, виходячи з пояснень учасників спору та загального аналізу наявних в матеріалах справи доказів, в тому числі і додатково наданих представником відповідачів в судовому засіданні апеляційної інстанції, колегією судів встановлено факт неналежного забезпечення кадровою комісією процедури проходження атестації прокурорів першого етапу, внаслідок чого під час тестування відбулися технічні збої комп`ютера в роботі програмного забезпечення, а в переліку сформованих до тестування питань містилися некоректно сформульовані і складенні питання та відповіді неоднозначного трактування, що стало підставою для недопущення позивача до проходження наступних етапів атестації у зв`язку з набранням на першому етапі 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

При цьому, слід наголосити, що порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування, а відповідачем не надано доказів про спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб. При цьому, звертає на себе увагу, що ні Порядком № 221, ні Порядком № 233 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач і суд першої інстанції, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена, що у сукупності тільки підтверджує порушення кадровою комісією принципу «прозорості» (прописаного у Порядку № 221) та допущення процедурних порушень при проведення атестації позивача.

В продовження зазначених у попередньому абзаці порушень, кадрова комісія не допустила позивача до участі у другому етапі, оформивши не допуск шляхом складення Списку, за формою Додатку 2 до протоколу № 5 від 02.03.2020 року, який не містить в собі взагалі підписів членів комісії (а. с. т.2), та списком за формою Додатку 2 до протоколу № 8 від 10.04.2020 року, який із п`ятьох зазначених членів комісії підписаний лише трьома (а.с.203 т.1), хоча у той же час, стосовно осіб допущених до наступного етапу тестування кадровою комісією було прийнято Рішення по формі Додатку 1 до протоколу №5 від 02.03.2020 (а. с. т.2). Крім того, кадровою комісією не було розглянуто адресовану голові кадрової комісії №1 заяву ОСОБА_1 від 05.03.2020 р. з зауваженнями по процедурі атестації, а Рішення "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" відносно позивача Першою кадровою комісією було прийнято лише 10.04.2020 р. під №237, тобто більше ніж через місяць зі дня тестування (02.03.2020).

Підсумовуючи вищенаведене у сукупності, судова колегія визнає безпідставними висновки суду першої інстанції про обґрунтованість, мотивованість та законність прийнятого на підставі п.5 розділу ІІ Порядку №221 рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №237 від 10.04.2020р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", та про не підтвердження доводів позивача належними доказами фактів некоректності питань та відповідей, складених для першого етапу атестації і наявності збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування.

Так, посилання суду першої інстанції на те, що усі доводи позивача носять характер припущення, оскільки «відомость про результати тестування містить особисту підпис позивача та не містить у примітках будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування, а також відносно кількості набраних балів; а зміст протоколу кадрової комісії за № 8 від 10.04.2020 року не містить інформації про подання позивачем заяви, а факт збою у роботі комп`ютерної програми під час проходження тестування 02.03.2020 стосується виключно двох осіб, за результатами розгляду заяв яких кадрова комісія знайшла обґрунтованими їх вимоги та підтвердженими відповідними актами про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, що не може підтверджувати наявність такого збою при складанні іспиту позивачем; протоколом засідання кадрової комісії та додатків до нього 10.04.2020р. кадровою комісією затверджено Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, до якого включено позивача; а подана позивачем через декілька днів після проходження тестування (яке мало місце 02.03.2020р.) заява не може вважатися доказом наявності технічного збою в роботі комп`ютерної програми під час проходження нею тестування, тим більше, що такі обставини не підтверджені відповідними актами за підписами членів кадрової комісії».

Проте, усі перелічені в попередньому абзаці підстави для відмови позивачу у задоволені заявлених нею вимог до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офісу Генерального прокурора є на думку судової колегії перекрученими та не відповідають фактичним обставинам, оскільки перш за все, як зазначалося вище по тексту постанови, складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту та порядок перевірки інформації, яка в них відображена - не передбачено взагалі, а по друге, позивачем 05.03.2020 р. подавалася скарга до кадрової комісії саме у зв`язку з виниклими зауваженнями до процедури проходження 02.03.2020 першого етапу атестації прокурорів, і факт звернення позивача з заявою до Першої кадрової комісії не заперечується відповідачами по справі та їх представником. При цьому, не розгляд Першою кадровою комісією заяви позивача від 05.03.2020 р. не спростовується відповідачами по справі, а на вимогу колегії суддів представником відповідачів не було надано інформації, документів або будь-яких зрозумілих пояснень про причини того, що звернення ОСОБА_1 і її зауваження на процедуру проведення першого етапу атестації прокурорів, не були розглянуті ні 02.03.2020 р. ні 10.04.2020 р., а рішення з цього приводу не приймалося взагалі.

Не надано також відповідачами та їх представником будь-яких пояснень з приводу того, що позивач не була допущена до другого етапу тестування вже 02.03.2020 р., хоча в цей день дійсно мали місце технічні збої в системі тестування і крім позивача, того ж дня до відповідача звертався інші прокурори, що приймали у ньому участь. Проте, рішення стосовно позивача з цього питання кадровою комісією 02.03.2020 р. не приймалося взагалі.

Факт замовчування вказаним відповідачем поданої відповідно до п.2 розділу V Порядку № 221 заяви позивача, пов`язаної з процедурою проведення першого етапу атестації, не може бути виправданим із-зі відсутності прописаної в положеннях Закону № 113-IX та Порядку № 221 процедури розгляду кадровою комісією поданого згідно п.2 розділу V Порядку № 221 (право звернення прокурора до комісії в разі виникнення зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації) звернення прокурора, та відповідно, відсутність такої процедури не має вирішального значення для спірних правовідносин і ні в якому разі не звільняє першу кадрову комісію від обов`язку розглянути по суті заяву позивача та надати на неї відповідь, оскільки п.2 Порядку № 223 встановлено, що кадрові комісії під час виконання своїх повноважень зобов`язані діяти у відповідності до вимог Закону № 1697-VII, розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, цього Порядку та інших нормативних актів, а згідно п.3 Порядку № 221 кадрові комісії зобов`язані проводити атестацію прокурорів прозоро та публічно, що у відповідності до змісту п.7 Порядку № 221, надає можливості призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора у разі, якщо складання іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин з незалежних від членів комісії та прокурора підстав. Тобто, прописуючи у Порядку № 221 право прокурора на звернення до комісії з зауваженнями чи скаргою, та можливість призначення комісією нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, Генеральний прокурор визначально передбачав випадки виникнення під час тестування проблем технічного характеру, які перешкоджають проходженню іспиту та впливають на його результати по незалежним від прокурора чи комісії обставин. І відповідно, позивач по цій справі не мала бути позбавленої можливості проходження атестації прокурорів.

Отже, вищевикладене у повній мірі підтверджує, що Першою кадровою комісією не вживалося жодних заходів щодо забезпечення позивачу у цій справі можливості пройти процедуру атестації прокурорів. При цьому, у рішенні №237 від 10.04.2020 р., яке є предметом судового оскарження у цій справі, Перша кадрова комісія також обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на кількість набраних позивачем балів, але не обґрунтувала у будь-який спосіб питання, з приводу ініційованих позивачем зауважень до процедури першого етапу тестування, яку проходила 02.03.2020 р. і результати якого вважає такими, що не відповідають дійсності.

Оскільки діяльність Першої Кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур повинна відповідати загальним правилам дій суб`єкта владних повноважень та їх посадових осіб, які зобов`язані діяти у конкретній ситуації у спосіб, що визначений нормативно-правовими актами, якими регулюються їх повноваження та діяльність, та з дотриманням вимог щодо вмотивованості індивідуальних правозастосовних актів. І саме гарантії щодо обґрунтованості та вмотивованості рішень кадрових комісії є важливим елементом їхньої законності, оскільки тільки у такий спосіб проявляється обґрунтування застосування певних норм матеріального та процесуального права, що відтворює правовий бік рішення, та відображає підставність прийняття до уваги тих чи інших фактів (фактична сторона), які мали б були встановлені першою кадровою комісією за результатом атестації позивача та розгляду її скарги з приводу процедурних порушень першого етапу атестації.

З приводу недоліків мотивації правозастосування, неналежної оцінки чи ігнорування необхідних доводів та аргументів при винесенні рішення суб`єктом владних повноважень чи його посадовою особою, неодноразово висловлювався і Європейський суд:

- у рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ визнав, що ігнорування конкретного, доречного і важливого аргументу заявника є не виконанням своїх зобов`язань за п. 1 ст. 6 Конвенції.

- у рішення по справі «Суомінен проти Фінляндії» зазначав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень

- у рішенні по справі «Проніна проти України» наголосив, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті, і лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись справедливість та визначеність правозастосування

- у пункті 70 рішення по справі Рисовський проти України, суд зазначив, що принцип належного урядування, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків. Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Верховний Суд також неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі є самостійною та достатньою підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Оскільки відповідей на жодний із перелічених вище по тексту постанови питань апеляційним судом не отримано, хоча представнику відповідачів і надавався час для цього, а також враховуючи пояснення представника відповідачів про відсутність будь-якої іншої інформації та документів, окрім того, що вже долучено до матеріалів адміністративної справи, судова колегія визнала можливим при вирішенні спору виходити із вже наявних у цій справі доказів, а їх оцінку здійснити з огляду саме на ті нормативні акти, якими за твердження відповідачів по справі та їх представника керувалася Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур при забезпеченні проведення атестації прокурорів, якими є Порядок №221 і Порядок№233, положення яких Першою кадровою комісією грубо порушено.

Так, відповідно до змісту п.3 Положення №221, атестація прокурорів повинна проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно, а абз.2 п.2 Порядку № 233 встановлює, що під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені цим Порядком, розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX та Законом України «Про прокуратуру», що в свою чергу свідчить про обов`язок кадрових комісій при виконанні покладених на них функцій керуватися визначеним ст.3 Закону № 1697 VII загальними засадами діяльності прокуратури, і діяти виключно на принципах верховенства права та законності, колегіальності, відкритості і гласності, неупередженості та об`єктивності, а рішення кадрових комісій повинні бути вмотивованими, з зазначенням обставин, що мають значення для правильного вирішення перелічених у п.12. розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX питань, які є предметом атестації та мають бути дослідженні в рамках атестації прокурорів, з оцінкою професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, а відтак і його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Тобто, навіть за розумінням вказаних «актів Генерального прокурора» (Положення № 221, Порядку №233), процес та результат атестації прокурорів повинен бути прозорим, зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і суспільству загалом (з урахуванням проголошених першочергових заходів реформи органів прокуратури), адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Підсумовуючи вищеописані порушення кадровою комісією принципів винесення обґрунтованого та мотивованого рішення, і нехтування демократичних засад проведення атестації прокурорів, що саме і стало причиною застосування до позивача радикальних заходів, шляхом надання негативної оцінки її кваліфікаційним здібностей, рівня знань та умінь у застосуванні закону при здійсненні повноважень прокурора, що потягло за собою в подальшому її звільнення з посади і з органів прокуратури. Виходячи з непрозорості діяльність Першої кадрової комісії в межах проведення атестації прокурорів та формального підходу до оцінки професійної компетентності позивача (як прокурора регіональної прокуратури), що унеможливило встановлення об`єктивних та неупереджених результатів тестування позивача на першому етапі, та стало підставою для визнання позивача такою, що не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, з винесенням Першою кадровою комісією по відношенню до позивача протиправного рішення від 10.04.2020 р. №237 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", судова колегія вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати вказане рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Обговорюючи вимоги позивача у цій справі стосовно протиправності наказу прокурора Дніпропетровської області №402к від 30.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", судова колегія перш за все звертає увагу на те, що наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-ІХ, Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" від 15.05.2003 року №755-IV, ст.ст. 7, 9, 10 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII, перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, у тому числі: юридичну особу "Прокуратура Дніпропетровської області" у "Дніпропетровську обласну прокуратуру".

Як свідчать обставини справи, на момент звільнення позивача за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII відсутній факт ліквідації чи реорганізації прокуратури Дніпропетровської області, також як і не підтвердженими є обставини щодо скорочення штату вказаного органу прокуратури.

Фактично зміни, які зазнала прокуратура Дніпропетровської області відбулись у найменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та не створює скорочення штату працівників, і внесеними Законом України від 19.09.2019 року №113-IX зміни до ч.1 ст.14 Закону України "Про прокуратуру" не потягли за собою скорочення чисельності працівників органів прокуратури

Наведене у сукупності дає колегії суддів підстави для висновку про недоведеність відповідачем обставин щодо ліквідації, реорганізації чи скорочення штату працівників обласної прокуратури і відповідно можливість застосування приписів п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII під час припинення повноважень позивача та звільнення його із займаної посади.

Оскаржуваний у цій справі позивачем наказ прокурора Дніпропетровської області №402к від 30.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", судова колегія визнає таким, що суперечить змісту пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та принципу верховенства права, що вимагає дотримання вимог "якості" закону, яким передбачається втручання у основоположні права та свободи особи. А такий підхід прокурора Дніпропетровської області до кадрових питань і визнання вказаним відповідачем можливим звільнення прокурора на підставі протиправного рішення дорадчого органу (Першої кадрової комісії) без будь-якой його перевірки та аналізування, на думку судової колегії певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом.

Рішення суду першої інстанції у цій справі, в свою чергу фактично спрямовує позивача на звернення за захистом своїх прав до Європейського Суду, з урахуванням практики якого очікуваним є поповнення списку негативним для держави України рішень за результатом вирішення спору у цій справі. Оскільки Європейським судом неодноразово приймалися рішення: з приводу того, що законодавство повинно відповідати принципу верховенства права (рішенні від 10 грудня 2009 року "Михайлюк та Петров проти України"); з приводу передбачувальності норм права (рішення від 02.11.2006 у справі "Волохи проти України"); з приводжу принципу "належного урядування" (рішення від 20.10.2011 по справі "Рисовський проти України") і т.д.

Крім того, судова колегія звертає увагу на правову позицію Верховного Суду, сформульованої у постанові від 17 липня 2019 року у справі №814/1893/16, згідно якої у випадку перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні, звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. При цьому, саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не є підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів такої юридичної особи до і після реорганізації.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в даному випадку сама по собі зміна назви органів прокуратури (що відповідачі помилково іменують як реорганізація), без фактичного скорочення штатної чисельності працівників у новоутвореному підрозділі (відділі) Дніпропетровської обласної прокуратури, не може бути підставою для звільнення позивача з посади прокурора та з органів прокуратури, а незаконно звільнену ОСОБА_1 має бути поновлено з 14 травня 2020 року в органах прокуратури в Дніпропетровській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді Управління представництва інтересів держави в суді Дніпропетровської обласної прокуратури.

Посилання відповідача на те, що прокуратура не відноситься до юридичних осіб публічного права є необґрунтованими, з огляду на те, що прокуратура Дніпропетровської області є юридичною особою, а згідно ст. 81 ЦК України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. При цьому, перші створюються на підставі установчих документів, тоді як юридичні особи публічного права створюються розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

У постанові від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14 Верховний Суд України сформулював правову позицію, за якою встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Оскільки вказані гарантії від незаконного звільнення передбачаються при ліквідації самої установи (організації), в якій працювала особа, і ліквідація структурного підрозділу установи, з одночасним створенням іншого, який фактично виконує ті ж самі функції, тим паче зобов`язує роботодавця вжити всіх необхідних заходів щодо працевлаштування працівників ліквідованого підрозділу, то відносно даного спірного випадку, у суду не виникає сумнівів правильності поновлення позивача на посаді саме в Дніпропетровській обласній прокуратурі, яка окрім формальної зміни своєї назви, ніяких інших змін не зазнала.

Враховуючи те, що за наслідками розгляду даної адміністративної справи судова колегія дійшла висновку про протиправність наказу прокурора Дніпропетровської області №402к від 30.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", позивач у цій справі підлягає поновленню на роботі із стягненням на її користь середнього заробітку а час вимушеного прогулу.

Відповідно до долученої до матеріалів справи інформації, розмір середньоденної заробітної плати позивача складав 1082,60 грн., а кількість робочих днів за час вимушеного прогулу складав 183 дня (з 15.05.2020 року по 04.02.2021 року), що становить загальну суму середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу позивача - 198115.8 грн. (1082,60 грн. х 183 дня).

Приймаючи до уваги, що судове рішення першої інстанції не відповідає ознакам законності та обґрунтованості, колегія суддів відповідно до вимог ст. 317 КАС України вважає за необхідне скасувати у повному обсязі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду, та ухвалити у цій справі нове судове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Разом з тим, додатково до вищевикладених по тексу постанови апеляційного суду підстав для скасування рішення суду першої інстанції, судова колегія з огляду на приділену судом першої інстанції увагу по тексту судового рішення відносно «правомірності затвердженого наказом Генерального прокурора Порядку № 221», вважає за необхідне також зазначити про помилковість переконання суду першої інстанції стосовно відсутності обов`язковості державної реєстрації нормативно-правових актів, затверджених наказами Генерального прокурора, з посиланням на внесення Законом №113-IX змін до ст.9 Закону № 1697 VII.

Зокрема, судова колегія звертає увагу, що виключення з ч.2 ст.9 Закону № 1697 VII абзацу другого та зміна редакції абзацу п`ятого вказаної норми, не звільняє Генерального прокурора від обов`язку дотримуватися вимог законодавчих актів, що створені за межами системи органів прокуратури (Конституції, законів та постанов Верховної Ради України, указів і розпоряджень Президента України, постанов та розпоряджень Кабінету Міністрів України, міжнародних нормативно-правових актів), які органи прокуратури зобов`язана дотримуватися розробляючи відомчу нормативну базу, що підтверджується змістом ч.1 ст.9 Закону № 1697 VII, яка прямо зобов`язує Генерального прокурора видавати накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень та у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України та міжнародних нормативно-правових актів, якими є: Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, Віденська конвенція про право міжнародних договорів, Закон України «Про прокуратуру», Закон України «Про міжнародні договори України» , Указ Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності», Указ Президента України «Про опублікування актів законодавства України в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України», Указ Президента України «Про Єдиний державний реєстр нормативних актів», Постанова Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2001 р. № 376 «Про затвердження Порядку ведення Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та користування ним» в редакції змін, внесених постановою КМУ № 1057 від 18.12.2019, у п.6 якого зазначено про включення до Реєстру «зареєстрованих в Мін`юсті нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, а також інших органів, акти яких відповідно до законодавства підлягають державній реєстрації з опублікуванням на веб-сайті Офісу Генеральної прокуратури та якими органи прокуратури керуються в своїй діяльності.

Крім того, судова колегія наголошує на тому, що сам факт визнання наказом Генерального прокурора від 18.02.2020 р. №95 таким, що втратило чинність затверджене наказом Генерального прокурора України №233 від 08.08.2017р. Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, не засвідчує відсутність обов`язкової державної реєстрації затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 «Порядку проходження прокурорами атестації», прийнятого 03.10.2019 року в період чинності та дії вказаного Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, а також діючого на той час пункту 6 Порядку ведення Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та користування ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2001 р. N 376, редакція якого передбачала включення до Реєстру «зареєстрованих в Мін`юсті наказів Генерального прокурора України нормативно-правового змісту», і діючим до теперішнього часу Регламентом Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора №8 від 18.01.2019 (із змінами, внесеними згідно з Наказами Генеральної прокуратури № 30 від 21.02.2019 № 115 від 02.07.2019), у пункті 1.9 якого вказується, що «підготовка та подання до Міністерства юстиції України наказів Генеральної прокуратури України нормативно-правового змісту здійснюється відповідно до організаційно-розпорядчого документа Генеральної прокуратури України з питань підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів».

Суд апеляційної інстанції, ухвалюючи нове рішення, вирішує питання про розподіл судових витрат. Судові витрати здійснені позивачем повертаються у разі коли його позовні вимоги задоволено.

Позивачу ОСОБА_1 , підлягають поверненню документально підтверджені судові витрати понесені при звернені до суду у сумі 1681,60 грн.

Керуючись ст.ст. 242, 315, 317,322, 325, 328 КАС України, суд, -

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року скасувати.

Задовольнити адміністративний позов ОСОБА_1 - у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 р. №237 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №402к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури в Дніпропетровській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді Управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області, з якої її було звільнено з 14 травня 2020 року.

Стягнути з прокуратури Дніпропетровської області (49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 38, ) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.05.2020 року по 04.02.2021 року включно, що складає суму в розмірі 198115.8 грн. за 183 робочих дня.

Стягнути з прокуратури Дніпропетровської області (49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 38, ) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_2 ) судові витрати в сумі 1681,60 грн., понесені при звернені до суду.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя В.В. Мельник

суддя Д.В. Чепурнов