Справа № 240/6192/20
Суддя: Сапальова Т.В.
Дата ухвалення: 2021-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/6192/20

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Черноліхов С.В.

Суддя-доповідач - Сапальова Т.В.

03 лютого 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Капустинського М.М. Смілянця Е. С. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Колісниченко Ю.В.,

представниці позивача: Кирильчук І.В.,

представниці відповідача: Рожкової В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Станишівської сільської ради Житомирського району Житомирської області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 31 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом Станишівської сільської ради Житомирського району Житомирської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - ТОВ "Тетерів-будпроект" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

в квітні 2020 року Станишівська сільська рада Житомирського району Житомирської області звернулася до Житомирського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - ТОВ "Тетерів-будпроект" про визнання протиправним і скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-02-06-001290-b від 02 квітня 2020 року.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 31 липня 2020 року в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та задовольнити позовні вимоги. В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає про те, що відповідно до висновків експертів зміна попереднього виконавця робіт може призвести до несумісності та виникнення проблем технічного характеру, збільшення вартості виконаних робіт, тому під час проведення переговорної процедури та укладання договору з попереднім виконавцем ТОВ "Тетерів-будпроект" позивач діяв з дотриманням вимог чинного законодавства.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її доводів і зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відзив третьої особи на апеляційну скаргу на адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду не надходив, що відповідно до ч.4 ст.304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги, у зв`язку з чим просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Третя особа повноважних представників в судове засідання не направила, хоча повідомлялася про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 21 серпня 2019 року між Станишівською сільською радою Житомирського району Житомирської області (Замовник) та ТОВ "Тетерів-Будпроект" (Підрядник) укладено договір про закупівлю робіт № 39. За умовами договору Підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені в проектно-кошторисній документації, що виготовлена на об`єкт "Капітальний ремонт внутрішніх приміщень Станишівської ЗОШ І-ІІІ ступенів за адресою: вул. Кооперативна, 2, с. Станишівка, Житомирський район, Житомирська область", а Замовник - прийняти і оплатити такі роботи. Загальна сума договору - 1429105,20 грн.

28 січня 2020 року сторонами укладено Додаткову угоду № 1 до договору від 21 серпня 2019 року № 39, згідно з якою вони дійшли згоди розірвати вказаний договір.

За наслідками проведення переговорної процедури закупівлі між Станишівською сільською радою Житомирського району Житомирської області (Замовник) та ТОВ "Тетерів-Будпроект" (Підрядник) укладено договір про закупівлю робіт № 32 від 19 лютого 2020 року. Згідно з вказаним договором Підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені в проектно-кошторисній документації, що виготовлена на об`єкт "Капітальний ремонт внутрішніх приміщень Станишівської ЗОШ І-ІІІ ступенів за адресою: вул. Кооперативна, 2, с. Станишівка, Житомирський район, Житомирська область", а Замовник - прийняти і оплатити такі роботи. Загальна сума договору - 1742116,80 грн.

За результатами проведеного Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області моніторингу проведеної закупівлі складено висновок № UA-2020-02-06-001290-b від 02 квітня 2020 року, в якому встановлено наступні порушення: "неправомірне обрання та застосування позивачем процедури закупівлі, порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель, порушення законодавства частині не відміни замовником закупівлі".

Вважаючи вказаний висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у даній справі.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що потреба закупівлі у ТОВ "Тетерів-Будпроект" додаткових робіт відсутня, тому відсутні підстави застосування позивачем переговорної процедури закупівлі і укладення з ТОВ "Тетерів-Будпроект" договору про закупівлю робіт, а отже висновок відповідача є обґрунтованим.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.

Згідно з ч.1 ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно з ч.6 с.7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Ч.7 ст. 7-1 Закону № 922-VIII передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги в частині необґрунтованості висновку правління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-02-06-001290-b від 02 квітня 2020 року, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.35 Закону №922-VIII в редакції, чинній на момент проведення переговорної процедури, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Згідно з ч.3 ст.35 Закону № 922-VIII за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

З урахуванням наведеного, переговорна процедура закупівлі застосовується у разі неможливості заміни попереднього виконавця робіт з метою недопущення виникнення проблем технічного характеру при експлуатації та обслуговуванні предмета закупівлі.

Відповідно до обґрунтування застосування переговорної процедури (а.с.79-80) на виконання умов договору № 39 від 21 серпня 2019 року ТОВ "Тетерів-Будпроект" було здійснено ряд робіт на об`єкті "Капітальний ремонт внутрішніх приміщень Станішівської ЗОШ І-ІІІ ступенів за адресою: вул. Кооперативна, 2, с. Станишівка, Житомирський район, Житомирська область". У процесі коригування проекту виникла необхідність виконання інших робіт, а саме: опорядження стін (штукатурення з подальшим шпаклюванням і фарбуванням), прокладання зовнішніх і внутрішніх мереж водопостачання і каналізації. На підтвердження неможливості заміни попереднього підрядника для виконання вказаних робіт позивачем надано експертний висновок ФОП ОСОБА_1 і лист ТОВ "Юридично-будівельна компанія "Комплекс".

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з експертним висновком ФОП ОСОБА_1 , який виконує технічний нагляд за роботами по об`єкту: "Капітальний ремонт внутрішніх приміщень Станишівської ЗОШ І-ІІІ ступенів за адресою: вул. Кооперативна, 2, с.Станишівка, Житомирського району, Житомирської області" (а.с.27) заміна попереднього виконавця робіт є недоцільною, оскільки дана заміна може призвести до виникнення проблем технічного характеру та збільшення вартості виконання робіт.

Водночас, недоцільність заміни попереднього виконавця робіт не свідчить про об`єктивну неможливість його замінити з технічних причин.

Так, експертний висновок ФОП ОСОБА_1 (а.с.27) не містить обґрунтування винятковості ситуації та переліку робіт, які розпочато і неможливо виконати без участі попереднього підрядника чи щодо яких виникне несумісність або проблеми технічного характеру у разі заміни виконавця.

Відповідно до ч.1 ст.74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що експертний висновок ФОП ОСОБА_1 (а.с.27) не є належним і допустимим доказом необхідності залучення попереднього виконавця будівельних робіт саме з підстав та у порядку, передбаченому п.5 ч.2 ст.35 Закону №922-VIII в редакції, чинній на момент проведення переговорної процедури.

Відповідно до листа ТОВ "Юридично-будівельна компанія "Комплекс" від 19.12.2019 №72 (а.с.28) зміна попереднього виконавця робіт може призвести до несумісності та виникнення проблем технічного характеру і збільшення вартості виконаних робіт.

Згідно з експертним звітом ДП "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" (а.с.29) ОВ "Юридично-будівельна компанія "Комплекс" є генеральним проектувальником за робочим проектом "Капітальний ремонт внутрішніх приміщень Станишівської ЗОШ І-ІІІ ступенів за адресою: вул. Кооперативна, 2, с.Станишівка, Житомирського району, Житомирської області".

В той же час в листі-обґрунтуванні від 19.12.2019 №72 (а.с.28) відсутнє обґрунтування неможливості залучення іншого підрядника та перелік конкретних робіт, щодо яких виникнуть проблеми технічного характеру та/або несумісність.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що лист ТОВ "Юридично-будівельна компанія "Комплекс" від 19.12.2019 №72 (а.с.28) також не підтверджує необхідність укладання договору з попереднім виконавцем робіт ТОВ "Тетерів-будпроект" з підстав, встановлених п.5 ч.2 ст.35 Закону №922-VIII в редакції, чинній на момент проведення переговорної процедури.

Зважаючи на вищенаведене, відсутні підстави застосування позивачем переговорної процедури закупівлі і, як наслідок, укладення з ТОВ "Тетерів-Будпроект" договору про закупівлю робіт.

Згідно з п.14 форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490, у вказаному повідомленні зазначається обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Водночас, як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, експертний висновок ФОП ОСОБА_1 і лист ТОВ "Юридично-будівельна компанія "Комплекс" не є тими документами, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі, передбаченої п.5 ч.2 ст.35 Закону №922-VIII в редакції, чинній на момент проведення переговорної процедури.

З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неналежне обґрунтування позивачем застосування переговорної процедури закупівлі у пункті 14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Водночас, доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі вищевикладеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 31 липня 2020 року слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Станишівської сільської ради Житомирського району Житомирської області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 31 липня 2020 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, передбачених ч.4 ст.328 КАС України.

Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Постанова суду складена в повному обсязі 15 лютого 2021 року.

Головуючий Сапальова Т.В.

Судді Капустинський М.М. Смілянець Е. С.