Справа № 560/6412/20
Суддя: Михайлов О.О.
Дата ухвалення: 2021-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/6412/20
РІШЕННЯ

іменем України

17 лютого 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Михайлова О.О.

розглянувши адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне підприємство виробничо-комерційна фірма "Будмонтажсервіс" до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулась до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області в якій просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці вулиці Івана Франка в м. Кам`янець-Подільський, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, умовам тендерної документації. Відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області вимог законодавства про публічні закупівлі.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.10.2020 відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження та залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватне підприємство виробничо-комерційна фірма "Будмонтажсервіс".

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 09.11.2020 замінено відповідача по справі - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області. Розгляд адміністративної справи розпочато спочатку.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 25.11.2020 у задоволенні клопотання Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області про розгляд справи у порядку загального позовного провадження - відмовлено.

29.10.2020 від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватного підприємства виробничо-комерційна фірма "Будмонтажсервіс" надійшли пояснення по справі у яких зазначає, що було учасником процедури відкритих торгів на закупівлю Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці вулиці Івана Франка в м. Камянці-Подільському, Хмельницької області (45000000-7 Будівельні роботи на поточний ремонт). Згідно з результатами аукціону, який відбувся 19.08.2020, цінова пропозиція підприємства визначена найбільш економічно вигідною. 08.09.2020, із дотриманням усіх строків та процедури, що передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" між позивачем та переможцем закупівлі укладено договір №230/20 від 08.09.2020 на виконання робіт за предметом закупівлі. Зазначає, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено право замовника на розірвання договору, укладеного за результатами закупівлі. Просить адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області задовольнити в повному обсязі.

12.11.2020 відповідачем подано відзив на позовну заяву, у якому відповідач зазначає, що не погоджується з позицією та доводами позивача викладеними у позовній заяві, вважає їх необґрунтованими та такими, що не базуються на нормах законодавства та просить відмовити у задоволенні позову. Вказує, що не може вважатися формальною (технічною) помилкою, суттєва різниця в 202 848,54 грн розміру тендерного забезпечення при визначенні ним 2, а не 0,5 відсотків очікуваної вартості закупівлі. За таких обставин, позивачем порушено принцип рівного ставлення до учасників торгів, визначений пунктом 4 частини 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: визначення завищення розміру тендерної пропозиції обмежила участь інших потенційних учасників торгів.

24.11.2020 на адресу суду надійшла відповідь на відзив, у якій зазначає, що Західним офісом Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області не вказано нормативно-правові акти, на підставі яких замовник зобов`язаний розірвати договір. Вказує, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Вказує, що має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами. Просить позов задовольнити в повному обсязі.

02.12.2020 від відповідача надійшло заперечення, у якому зазначає, що твердження позивача викладені у відповіді на відзив є хибними, оскільки під час здійснення окремого виду державного фінансового контролю має місце дослідження певного кола питань, під час проведення моніторингу закупівлі не досліджуються питання неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, як помилково вважає позивач, а тому зазначена інформація не може знайти свого відображення у висновках про результати моніторингу закупівель взагалі. Просить відмовити Службі автомобільних доріг у Хмельницькій області у задоволенні позову.

Суд встановив такі обставини справи.

За результатами відкритих торгів на закупівлю Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці вулиці Івана Франка в м. Кам`янець-Подільський, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи на поточний ремонт), які відбулися 19.08.2020 найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визначена пропозиція Приватного підприємства виробничо-комерційна фірма "Будмонтажсервіс".

В подальшому позивачем оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

Між Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області (Замовник) та Приватним підприємством виробничо-комерційна фірма "Будмонтажсервіс" (Генпідрядник) 08.09.2020 укладено договір №230/20 Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці вулиці Івана Франка в м. Кам`янець-Подільський, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

Відповідно до п. 1.1. вказаного договору Генпідрядник у порядку та на умовах, Визначених цим договором, зобов`язується на власний ризик своїми та залученими (у разі залучення субпідрядних організацій) силами і засобами, в межах договірної ціни, що встановлена Розділом ІІІ договору, виконати роботи по Капітальному ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці вулиці Івана Франка в м. Кам`янець-Подільський, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), відповідно до проектної документації та в обумовлений цим договором строк, а Замовник зобов`язується прийняти закінчений будівництвом об`єкт та сплатити вартість виконаних робіт в міру надходження бюджетних коштів на його рахунок.

Відповідно до наказу №55 від 17.09.2020 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області розпочато моніторинг закупівель Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, відповідно до переліку.

30.09.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель був оприлюднений висновок Держаудитслужби про результати моніторингу Служби, а саме предмету закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці вулиці Івана Франка в м. Кам`янець-Подільський, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції.

Висновком про результати моніторингу закупівлі від 30.09.2020 №235 зафіксовано, що за результатами аналізу питання відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог абзацу третього частини першої статті 25 Закону. За результатами моніторингу встановлено, що Замовником при підготовці тендерної документації не дотримано Наказу №680 щодо завантаження до електронної системи закупівель додатків до тендерної документації окремими файлами. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель в частині визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

У висновку про результати моніторингу закупівлі від 30.09.2020 №235 зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, привести у відповідність до чинного законодавства вимоги тендерної документації щодо розміру забезпечення тендерної пропозиції та вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому з метою виконання планів будівництва автомобільної догори у межах президентської програми "Велике будівництво" та виконання Указу Президента України від 17.07.2019 №529/2019 "Про деякі заходи щодо створення умов для розвитку та підвищення якості автомобільних доріг". Відповідно до частини 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з таким висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1, 2 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Суд зазначає, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, встановлений Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

У спірному висновку відповідач "зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, привести у відповідність до чинного законодавства вимоги тендерної документації щодо розміру забезпечення тендерної пропозиції та вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому", однак, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність

Суд зауважує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 року с справі №160/6502/19.

Подібні висновки також викладені у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19.

Оскаржуваним висновком відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Що ж до вимоги відповідача "в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства", суд зазначає наступне.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.10.2020 суд витребовував у відповідача пояснення з посиланням на нормативно-правові акти, щодо зобов`язання замовника розірвати договір.

Натомість у відзиві поданому відповідачем 12.11.2020 та заяві на виконання ухвали від 30.10.2020, не вказано посилань на нормативно-правові акти, на підставі яких замовник зобов`язаний або має право розірвати укладений договір. Не зазначено і посилання на нормативно-правові акти і у оскаржуваному висновку.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про невідповідність висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи задоволення позовних вимог в повному обсязі, на користь позивача необхідно присудити за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці вулиці Івана Франка в м. Кам`янець-Подільський, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області (вул. Свободи, 77, м.Хмельницький, Хмельницька область, 29001 , ідентифікаційний номер - 25879878)
Відповідач:Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000 , код ЄДРПОУ - 40479801)
Третя особа:Приватне підприємство виробничо-комерційна фірма "Будмонтажсервіс" (вул. Пушкінська, 7, м. Кам`янець-Подільський, Хмельницька область, 32300 , код ЄДРПОУ - 22784491)

Головуючий суддя О.О. Михайлов