Справа № 2-а-5072/10/0270
Суддя: Дончик Віталій Володимирович
Дата ухвалення: 2010-12-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
____________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2010 р. Справа № 2-а-5072/10/0270

Вінницький окружний адміністративний суд в складі:

Головуючого судді: Дончика В.В.,

Суддів: Воробйової І.А.,

Чудак О.М.,

при секретарі судового засідання: Ваталінській М.А.,

за участю: позивача - ОСОБА_1 , представника позивача - Шевчук О.В., представників відповідача - Богатир С.В., Нестерук М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної податкової інспекції у Немирівському районі Вінницької області (далі - ДПІ у Немирівському районі) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

в с т а н о в и в :

В грудні 2010 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ДПІ у Немирівському районі про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та виплату заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач зазначив, що наказом ДПІ у Немирівському районі він був переведений на посаду начальника відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Немирівському районі Вінницької області, про що зроблено запис у трудовій книжці. Наказом № 43-о ДПІ у Немирівському районі Вінницької області 11.11.2010 року його було звільнено з займаної посади, у зв`язку з одноразовим грубим порушенням трудових обов`язків, п. 1 ст. 41 КЗпП України, на підставі наказу ДПА у Вінницькій області № 409 від 29.07.2010 року «Про підсумки роботи органів державної податкової служби області за 1 півріччя 2010 року та заходи із забезпечення надходження платежів до бюджетів усіх рівнів у 2 півріччі 2010 року», пояснень ОСОБА_1 та виявлених актом перевірки стану контрольно-економічної роботи ДПІ у Немирівському районі, порушень вимог наказу ДПА України від 27.05.2008 року № 355 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації проведення перевірок платників податків`при розгляді заперечення на акт планової документальної виїзної перевірки від 01.07.2010 року №529/2301/30805594 ДП «ДП «УГК»"Nemiroff".

Позивач вважає наказ про звільнення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки з його змісту не вбачається які саме трудові обов`язки ним порушені і в чому полягає грубе порушення трудових обов`язків. Крім того, позивач зазначив, що в наказі про звільнення не зазначено, які конкретно порушення Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок платників податків, було встановлено актом перевірки ДПА у Вінницькій області стану контрольно-економічної роботи ДПІ у Немирівському районі.

Також позивач відзначив, що в наказі про звільнення № 43-о від 11.11.2010 року міститься посилання на пункт 11 наказу ДПА у Вінницькій області № 409 від 29.07.2010 року, як на підставу звільнення ОСОБА_1 , яким зобов`язано в.о. начальника ДПІ у Немирівському районі вирішити питання щодо звільнення позивача з займаної посади за одноразове грубе порушення трудових обов`язків. Таким чином, в.о. начальника ДПІ у Немирівському районі, вирішуючи питання про звільнення позивача, повинен був з`ясувати чи мало місце порушення ним своїх трудових обов`язків, у чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення та чи є воно підставою для звільнення, визначеною п. 1 ст. 41 КЗпП України.

Враховуючи викладене, позивач просив визнати протиправним наказ ДПІ у Немирівському районі № 43-о від 11.11.2010 року «Про звільнення ОСОБА_1 »та скасувати його; поновити його на посаді начальника відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Немирівському районі та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні позивач та його представник підтвердили обставини викладені в позовній заяві та додатково пояснили, що посилання відповідача на порушення позивачем "Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок платників податків" не відповідає дійсним обставинам справи. Так, позивач, перебуваючого на посаді начальника відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Немирівському районі, відповідно до Наказу начальника ДПІ у Немирівському районі № 15 від 16.02.2010 року "Про створення постійно діючих комісій" призначено головою комісії по вирішенню спірних питань, що виникають при проведенні перевірок суб`єктів господарювання-юридичних осіб. 5.07.2010 року до ДПІ у Немирівському районі надійшли заперечення на акт перевірки ДП «УГК»"Nemiroff", які передані начальником податкової інспекції на розгляд постійної діючої комісії. Відсутність двох членів комісії на розгляді заперечення на акт перевірки не впливала на роботу комісії, оскільки більшість складу комісії, а саме 7 з 9 осіб, були присутні на цьому засіданні, окрім того були запрошені перевіряючі ДПІ у Немирівському районі, що складали акт перевірки. Крім того позивачем в телефонному режимі було повідомлено ДПА у Вінницькій про засідання комісії, проте останні прибути не змогли.

З урахуванням обставин викладених в позовній заяві та додаткових пояснень позивач під час розгляду справи уточнив позивні вимоги (а.с. 159) та виклав їх в наступній редакції:

1. Визнати протиправним наказ Державної податкової інспекції у Немирівському районі № 43-о від 11.11.2010 року "Про звільнення ОСОБА_1 " та скасувати його.

2. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу податкового контролю юридичних осіб Державної податкової інспекції у Немирівському районі.

3. Зобов`язати Державну податкову інспекцію у Немирівському районі нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 11.11.2010 року.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечували проти заявленого позову, аргументуючи тим, що звільнення дисциплінарне стягнення застосоване до позивача за грубе порушення ним трудових обов`язків, встановлене актом перевірки стану контрольно-економічної роботи ДПІ у Немирівському районі від 14.07.2010 року, а саме, в ході перевірки встановлено порушення вимог чинного законодавства при розгляді заперечення ДП «УГК" "Nemiroff»на Акт перевірки від 01.07.2010 року №529/2301/30805594 головою постійно діючою комісії, зокрема Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок платників податків, що виявилось у незалученні працівників ДПА у Вінницькій області під час вирішення спірних питань; не встановлені фактів попереднього розгляду спірних питань на засіданні постійно діючої комісії під час проведення перевірки, а також фактів виникнення спірних питань за результатами розгляду заперечень до атку перевірки працівниками, що їх розглядали; розгляду заперечень комісією не в повному складі.

Крім того, зазначали, що віднесення порушення до категорії грубого порушення відбувається на розсуд керівника, в даному випадку в.о. начальника, який виходив з характеру проступку, обставин за яких вчинено порушення і яку могло бути завдано шкоду.

Посилаючись на доводи, викладені в письмових поясненнях, представники відповідача просили відмовити в задоволенні позовних вимог. Пояснення відповідачів приєднані до матеріалів справи (а.с. 45-46, 88-92, 154-156).

Дослідивши матеріали справи, особову справу ОСОБА_1 , вислухавши пояснення сторін, оцінивши докази на підтвердження та спростування позовних вимог в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом встановлено, що наказом ДПІ у Немирівському районі № 14 від 05.06.2008 року ОСОБА_1 переведено на посаду начальника відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Немирівському районі Вінницької області, про що зроблено запис у трудовій книжці № 34 (а.с.15).

Наказом начальника ДПІ у Немирівському районі № 25-о від 1.09.2008 року "Про присвоєння спеціального звання" ОСОБА_1 присвоєно спеціальне звання "Радник податкової служби ІІ рангу" (а.с. 159).

Наказом в.о. начальника ДПІ у Немирівському районі Вінницької області № 43-о від 11.11.2010 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу податкового контролю юридичних осіб, у зв`язку з одноразовим грубим порушенням трудових обов`язків, п. 1 ст. 41 КЗпП України.

Підставою для винесення оскаржуваного наказу слугував Наказ ДПА у Вінницькій області № 409 від 29.07.2010 року, крім того в ньому йде посилання на акт перевірки стану контрольно-економічної роботи ДПІ у Немирівському районі; порушення вимог Наказу ДПА України від 27.05.2008 року № 355 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації проведення перевірок платників податків`під час розгляду заперечення на акт планової документальної виїзної перевірки від 01.07.2010 року №529/2301/30805594 ДП «УГК»"Nemiroff" (а.с. 28).

Перевіряючи правомірність виданого Наказу про звільнення позивача з займаної посади, колегія суддів керувалась положеннями частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України якою передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи

несправедливій дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Законом, який регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, є Закон України "Про державну службу".

Він визначає загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.

Відповідно до статті 5 цього Закону, державний службовець повинен:

- сумлінно виконувати свої службові обов`язки;

- шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування;

- не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

Згідно пункту 4 частини 1 статті 10 вказаного Закону, одним із обов`язків державних службовців є безпосереднє виконання покладених на них службових обов`язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи розпоряджень і вказівок своїх керівників.

Загальними ознаками публічної служби є те, що це професійна діяльність осіб, які її обіймають, що здійснюється на основі Конституції, законів та інших нормативно-правових актів, за змістом полягає у виконанні завдань і функцій держави (органів державної влади), оплачується з державних коштів.

Законодавством України, що регулює трудові відносини в державі, зокрема статтею 147 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачається, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано один із таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Порушенням трудової дисципліни згідно законодавства України є невиконання чи неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків, що проявились в порушенні правил внутрішнього трудового розпорядку, посадових інструкцій, наказів та розпоряджень власника, якщо вони мають законний характер.

Дисциплінарним стягненням є передбачений в нормативно-правовому акті захід впливу, що відповідно до статті 147-1 КЗпП України застосовується органом, якому надано право прийняття на роботу даного працівника відповідно до його компетенції, за вчинений цим працівником дисциплінарний проступок.

У відповідності до статті 148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Згідно ж вимог статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обрані виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку, тому що у відповідності до статті 150 КЗпП України воно може бути оскаржене в порядку, встановленому законодавством, зокрема - главою XV цього Кодексу.

Таким чином, обов`язковими умовами для визначення законним притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності є:

- здійснення працівником порушення трудової дисципліни, тобто невиконання або неналежне виконання з його вини покладених на нього трудових обов`язків, що проявились в порушення правил внутрішнього трудового розпорядку, посадових інструкцій, положень, наказів та розпоряджень власника, якщо вони мали законний характер;

- притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності компетентним органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника;

- застосування до порушника трудової дисципліни одного із заходів стягнення, які прямо передбачені чинним законодавством, в передбачений законом строк та з обов`язковим урахуванням ступеня тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду;

- застосування стягнення передбаченим законом шляхом оголошення в наказі (розпорядженні).

Відповідно до п. 1.4 Положення про відділ податкового контролю юридичних осіб, затвердженого Наказом ДПІ у Немирівському районі № 207 від 31.12.2008 року, відділ очолює начальник відділу, який призначається і звільняється з посади начальником податкової інспекції. Тобто правом на звільнення начальника відділу наділений лише керівник податкової інспекції.

Згідно частини 1 статті 41 КЗпП України визначено, що крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також зокрема у випадку одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службовими особами державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами;

Згідно Порядку проведення службового розслідування стосовно державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950 (далі Порядок) у разі невиконання або неналежного виконання державними службовцями службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян стосовно державних службовців може бути проведено службове розслідування, рішення про яке приймається, керівником державного органу (посадовою особою), що призначив на посаду державного службовця, стосовно якого має проводитися службове розслідування, керівником органу, в якому працює державний службовець.

Згідно з положеннями пункту 8 Порядку, за результатами службового розслідування, члени комісії складають акт, у якому зазначаються, факти і суть звинувачень або підозри, які стали підставою для проведенні службового розслідування, посада, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта термін служби у органі державної влади і перебування на займаній посаді особи уповноваженої на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування стосовно якої проведено службове розслідування, результати щорічної оцінки виконанні особою, уповноваженою на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, покладених на неї завдань та обов`язків, види заохочення та дисциплінарного стягнення, а також ступінь участі у виконанні окремих доручень (завдань).

Визначаючись щодо застосування дисциплінарного стягнення є необхідним з`ясувати ступінь вчиненого проступку та якого саме і заподіяну ним шкоду; вину порушника; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та негативними наслідками; обставини, за яких вчинено проступок, попередню роботу працівника, врахувати пояснення надані особою тощо.

З досліджених у даній справі документів та пояснень встановлено, що службове розслідування керівником ДПІ у Немирівському районі не призначалось та не проводилось. Тобто рішення про звільнення позивача приймалось виключно на виконання Наказу ДПА у Вінницькій області № 409 від 29.07.2010 року, згідно пункту 11 якого в.о. начальника ДПІ у Немирівському районі ОСОБА_2 було зобов`язано, в термін два тижні, вирішити питання щодо звільнення із займаної посади начальника відділу податкового контролю юридичних осіб ОСОБА_1 за одноразове грубе порушення, що призвело до неправомірного зменшення суми донарахованого податку на прибуток на 33523 тис. грн., за актом планової документальної виїзної перевірки ДП "УГК "Nemiroff" (а.с. 140-153).

З огляду на викладене, в порушення вище наведених вимог статті 148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення до ОСОБА_1 відповідачем було застосовано з пропуском місячного строку можливості такого застосування. Наказ про звільнення датований 11.11.2010 року, в той час як порушення були виявлені та висвітлені в Наказі ДПА у Вінницькій області від 29.07.2010 року, акті перевірки стану контрольно-економічної роботи ДПІ у Немирівському районі від 14.07.2010 року.

Розкриваючи причини прийнятого рішення та суть одноразового грубого порушення трудових обов`язків про звільнення ОСОБА_1 , представник відповідача посилався на акт перевірки стану контрольно-економічної роботи ДПІ у Немирівському районі (а.с. 99-127).

Згідно вказаного акту перевірки встановлено, що 05.07.2010 року до ДПІ у Немирівському районі було надано заперечення ДП "УГК" "Nemiroff'".

Інспекція розглянула заперечення ДП "УГК" "Nemiroff'" 06.07.2010 на постійно діючій комісії ДПІ у Немирівському районі по вирішенню спірних питань, які виникають при проведенні контрольно-перевірочної роботи. Крім того, при розгляді заперечення були присутні працівники відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Немирівському районі, які здійснювали планову виїзну документальну перевірку.

За наслідками розгляду заперечень складено висновок № 1/23/30805594 від 06.07.2010 року, який підписаний членами комісії та присутніми на розгляді заперечення ревізорами. Висновок зареєстровано в спеціальному журналі реєстрації висновків та затверджено начальником ДПІ у Немирівському районі ОСОБА_3 .

В порушення порядку розгляду заперечень комісією зі спірних питань було зазначено, що на розгляд заперечень не були залучені ревізори ДПА у Вінницькій області ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які фактично здійснювали перевірку визначення податку на прибуток та ПДВ, що призвело до зазначених у акті перевірки фактів заниження податку на прибуток та ПДВ, чим було порушено п.1.26 наказу ДПА України від 27.05.08 № 355.

Заперечення зареєстровані в журналі вхідної кореспонденції ДПІ у Немирівському районі, проте не були передані до виконання у структурні підрозділи, про що свідчить відсутність резолюції керівника податкового органу та відсутність підпису виконавця у журналі вхідної кореспонденції.

ДПІ у Немирівському районі розглянувши заперечення на постійно діючій комісії по вирішенню спірних питань, було порушено п. 1.26 Наказу ДПА України від 27.05.08 № 355 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок платників податків», а саме в ході перевірки не встановлено фактів попереднього розгляду спірних питань на засіданнях постійної комісії під час проведення перевірки ДП "УГК" "Nemiroff'", а також фактів виникнення спірних питань за результатами розгляду заперечень до акту перевірки працівниками, що їх розглядали.

Розгляд заперечення відбувся комісію не в повному складі, а саме, до розгляду запереченню не були залучені члени комісії (які були на роботі) ОСОБА_6 - начальник відділу погашенню прострочених податкових зобов`язань, ОСОБА_7 - головний державний податковий ревізор-інспектор відділу податкового контролю юридичних осіб, чим порушено п.1.24 наказу № 355 та вимоги Наказу інспекції від 16.02.10 №15 „Про створення постійно діючих комісій".

ДПІ у Немирівському районі Наказом від 16.02.10 № 15 „Про створення постійно діючою комісій" створено постійну комісію по оперативному вирішенню спірних питань, що виникають при проведенні перевірок суб`єктів господарювання - юридичних осіб, з порушенням вимог п.1.24 Наказ № 355, зокрема, до складу комісії не залучені досвідчені фахівці підрозділів фізичних осіб, податкової міліції, комісію очолив ОСОБА_1 - начальник відділу податкового контролю юридичних осі, а не заступник керівника органу ДПС, який згідно з розподілом обов`язків здійснює керівництво роботою підрозділу податкового контролю юридичних осіб.

Таким чином, як вбачається зі змісту вищезазначеного акту перевірки стану контрольно-економічної роботи ДПІ у Немирівському районі, судом зясовано, що порушення трудових обов`язків ОСОБА_1 допустився під час проведення, засідання та прийняття рішення постійно діючою комісії по вирішенню спірних питань. Проте суд може погодитись, що вказані порушення мали місце та відбулись з вини ОСОБА_1 , голови постійно діючої комісії.

Так, відповідно до положень пункту 4.4 "Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства", затвердженого Наказом ДПА України № 327 від 10.08.2005 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 р. за N 925/11205, у разі незгоди посадових осіб із висновками перевірки чи фактами та даними, викладеними в акті перевірки, суб`єкт господарювання має право протягом трьох робочих днів з дня, наступного за днем отримання примірника акта перевірки подати до органу державної податкової служби заперечення до акта перевірки.

За результатами розгляду заперечень складається висновок довільної форми, у якому зазначаються наведені в акті перевірки факти та дані, відносно яких надано заперечення суб`єктом господарювання, короткий зміст заперечень, наводиться обґрунтування позиції органу державної податкової служби стосовно кожного питання, порушеного в запереченнях, та підводиться підсумок щодо обґрунтованості заперечень.

Висновок підписується посадовими особами органу державної податкової служби, що проводили перевірку, їх безпосередніми керівниками, а також іншими посадовими особами органу державної податкової служби, які були залучені до розгляду заперечень, та затверджується керівником (заступником керівника) органу державної податкової служби, працівники якого проводили перевірку. У разі потреби заперечення можуть бути винесені на розгляд постійних комісій, передбачених пунктом 4.1 цього розділу.

Абзацом другим пункту 4.1 цього Порядку передбачено, що при виникненні спірних питань та зауважень щодо встановлених порушень під час здійснення перевірки такі питання та заперечення виносяться на розгляд постійних комісій при обласних державних податкових адміністраціях (державних податкових інспекціях, спеціалізованих державних податкових інспекціях по роботі з великими платниками податків).

Тобто, положення "Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства" не встановлює особу, що з`ясовує необхідність винесення розгляду заперечення до комісії по спірним питанням, які і обов`язку попереднього розгляду спірного питання під час проведення перевірки чи то після розгляду заперечень працівниками, що їх розглядають.

Відповідно до пункту 1.26. "Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок платників податків", затверджених Наказом ДПА України № 355 від 27.05.2008 року, у разі непогодження платника податків із висновками акта (довідки) перевірки та надання заперечень до акта (довідки) перевірки, такі заперечення розглядаються підрозділом органу ДПС, що здійснював (очолював) таку перевірку, а також іншими структурними підрозділами, які були за рішенням керівника (заступника керівника) органу ДПС залучені до розгляду заперечень або були визначені відповідальними за їх розгляд.

Зазначені заперечення можуть бути розглянуті постійною комісією, склад та діяльність якої передбачені у п. 1.24 цього розділу, за умови попереднього розгляду таких питань на засіданні постійної комісії під час проведення перевірки або у зв`язку із встановленням спірних питань за результатами розгляду заперечення до акта перевірки працівниками, що їх розглядають.

За результатами розгляду складається обґрунтований висновок.

Пунктом 1.24. цих Методичних рекомендацій передбачено, що при виникненні спірних питань у межах термінів проведення перевірки, за поданням відповідального за проведення перевірки підрозділу такі питання виносяться на розгляд постійних комісій при ДПА в АР Крим, областях, мм. Києві і Севастополі, ДПІ в містах з районним поділом, ДПІ в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонних та об`єднаних ДПІ, засідання яких організовується до підписання акта перевірки посадовими особами платника податків (далі - постійні комісії).

До складу постійних комісій повинні входити досвідчені фахівці підрозділів податкового контролю юридичних осіб, контролю за фінансовими установами та операціями у сфері ЗЕД, податку на додану вартість, податку на прибуток та інших податків і зборів (обов`язкових платежів), акцизного збору, фізичних осіб, податкової міліції, погашення прострочених податкових зобов`язань, боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, юридичного підрозділу, масово-роз`яснювальної роботи та звернень громадян, апеляцій, спеціалісти відповідних підрозділів СДПІ.

У разі розгляду спірних питань, що виникають при проведенні перевірок суб`єктів господарювання - юридичних осіб, очолювати таку комісію повинен заступник керівника органу ДПС, який згідно з розподілом обов`язків здійснює керівництво роботою підрозділу податкового контролю юридичних осіб або підрозділу контролю за фінансовими установами та операціями у сфері ЗЕД, а при розгляді спірних питань, що виникають при проведенні перевірок платників податків - фізичних осіб - заступник керівника органу ДПС, який згідно з розподілом обов`язків здійснює керівництво роботою підрозділу оподаткування фізичних осіб.

Склад комісій затверджується наказом керівника органу ДПС.

Таким чином, з аналізу положень "Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства" та "Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок платників податків" обов`язку з`ясування попереднього розгляду таких спірних питань на засіданні постійної комісії під час проведення перевірки або у зв`язку із встановленням спірних питань за результатами розгляду заперечення до акта перевірки працівниками, що їх розглядають на голову такої комісії не покладено. Крім того не визначені його дії у випадку з`ясувань таких обставини, чи то обв`язку утриматись від розгляду заперечень на засіданні комісії по спірним питанням. З пояснень позивача, наданих в судовому засіданні та пояснень, наданих ним в ДПА у Вінницькій області (а.с. 94-98), вбачається, що заперечення на акт перевірки на розгляд комісії виніс керівник ДПІ у Немирівському районі, висновок якої вподальшому і затвердив. Також слід вказати, що в акті перевірки стану контрольно-економічної роботи ДПІ у Немирівському районі провину за не з`ясування попереднього розгляду заперечень покладено на податкову інспекцію, а не на ОСОБА_1 .

Щодо порушення неналежної організації роботи комісії, що виявилось у відсутності двох членів комісії на її засіданні, слід вказати наступне. Оскільки порядок організації роботи постійно діючих комісій чітко не регламентований, то стверджувати, що рішення (висновок) комісії за відсутності когось із її членів нелегітимне є передчасним.

Також позивач вказував, що в ході підготовки до засідання комісії ним було зателефоновано до ДПА у Вінницькій області щодо направлення на розгляд заперечення на акт перевірки своїх представників.

Крім того слід зазначити, що зазначення в пункті 11 Наказу ДПА у Вінницькій області № 409 від 29.07.2010 року про одноразове грубе порушення, що призвело до неправомірного зменшення суми донарахованого податку на прибуток на 33523 тис. грн., за актом планової документальної виїзної перевірки ДП "УГК "Nemiroff" також спростовується обставинами встановленими під час розгляду справи.

Відповідно до частини 3 статті 72 КАС України обставини, які визнаються сторонами, можуть не доказуватись перед судом, якщо проти цього не заперечують сторони і в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільне їх визнання.

Як було з`ясовано судом, після прийняття висновку постійно діючої комісії щодо зменшення суми донарахованого податку на прибуток, на виконання розпорядження ДПА у Вінницькій області ДПІ у Немирівському районі своїм рішенням включила вказану суму податку до податкового зобов`язання ДП «УГК»"Nemiroff", про що винесене податкове повідомлення-рішення. Дане податкове повідомлення-рішення вподальшому було оскаржено підприємством до суду.

Аналізуючи наведені обставини, суд приходить до висновку про те, що оскаржуваний наказ № 43-о від 11.11.2010 року не відповідає критеріям визначених ч. 3 ст. 2 КАС України, оскільки в ньому не зафіксовано невиконання або неналежне виконання будь яких трудових обов`язків, встановлених Положенням про відділ податкового контролю юридичних осіб (затверджено наказом ДПІ у Немирівському районі від 31.12.2008 року № 207) допущених ОСОБА_1 .

Відповідно до статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд приходить до висновку, що наказ ДПІ у Немирівському районі №43-о від 11.11.2010 року «Про звільнення ОСОБА_1 »є протиправним, тому підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1, 2 пункту 18 Постанови Пленум Верховного Суду України, від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.

Відповідно до вимог статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За сукупністю наведених обставин колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині оскаржуваного наказу про звільнення, та їх задоволення, оскільки наказ прийнято не обґрунтовано; без дотриманням необхідного балансу між будь-якими діями та наставшими несприятливими наслідками.

Мотивація та докази, надані відповідачем, не дають суду підстав для постановлення висновків, які б спростовували доводи позивача.

В зв`язку з чим суд зазначає про наступне.

Враховуючи, те що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу ДПІ у Немирівському районі № 43-о від 11.11.2010 року «Про звільнення ОСОБА_1 » підлягають задоволенню, відповідно позивача слід поновити на посаді начальника відділу податкового контролю юридичних осіб Державної податкової інспекції у Немирівському районі Вінницької області.

У відповідності до положень статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. При цьому, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

В зв`язку з чим та враховуючи наведені вище обставини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог також в частині зобов`язання нарахувати та виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Водночас, слід зазначити, що відповідно до пункту 3 частини 1 статті 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, а тому судове рішення в частині поновлення ОСОБА_8 на посаді слід допустити до негайного виконання.

Відповідно до частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 71 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд відповідно до статті 86 цього ж Кодексу оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Керуючись статтями 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 256, 257 КАС України, суд -

п о с т а н о в и в :

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної податкової інспекції у Немирівському районі № 43-о від 11.11.2010 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу податкового контролю юридичних осіб Державної податкової інспекції у Немирівському районі.

Зобов`язати Державну податкову інспекцію у Немирівському районі нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 11.11.2010 року.

Рішення суду в частині поновлення на посаді допустити до негайного виконання.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб`єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п`ятиденного строку з моменту отримання суб`єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Повний текст постанови оформлено: 31.12.2010 року.

Головуючий: Дончик Віталій Володимирович

Судді: Воробйова Інна Анатоліївна

Чудак Олеся Миколаївна