Справа № 640/25187/19
Суддя: Глущенко Яна Борисівна
Дата ухвалення: 2021-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Глущенко Я.Б.,

суддів Ганечко О.М., Собківа Я.М.,

секретаря Ткаченка В.В.,

за участю представників сторін:

від позивача - адвокат Невмержицька І.Н.,

від відповідача - Була Р.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Офіса Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказа, зобов`язання вчинити дії, за апеляційною скаргою Офіса генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2020 року, -

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся у суд з позовом до Генеральної прокуратури України (далі - ГПУ), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора про звільнення його з посади, поновити на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогула.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим, а зазначені в ньому підстави його прийняття не були перевірені під час проведення співбесіди.

Протокольною ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2020 року замінено відповідача у справі - Генеральну прокуратуру України на Офіс Генерального прокурора (далі - відповідач, Офіс ГП).

Рішенням суду від 02 листопада 2020 року позов задоволено.

Не погоджуючись із рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, та встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. Вказує на протиправне застосування статті 235 Кодексу законів про працю України та ігнорування норм Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що рішення місцевого суду є законним та обґрунтованим. Наголошує, що рішення та мотиви кадрової комісії мають бути обґрунтованими та підтверджені документами, що містять інформацію про порушення прокурором стандартів професійної компетенції, етики та доброчесності, при цьому не відбулось ані ліквідації, ані реорганізації Генеральної прокуратури України, а мала місце фактично лише зміна її назви на Офіс генерального прокурора, що свідчить про відсутність передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» підстав для звільнення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів уважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, з таких підстав.

Судом установлено, що позивач з січня 2017 року проходив службу в органах прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 18 листопада 2019 року позивача призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон України №113-ІХ) слова «Генеральна прокуратура України» у Законі України «Про прокуратуру» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Цим же Законом встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, на підставі відповідної заяви.

11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення до Офіса ГП та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом від 12 листопада 2019 року створено Четверту кадрову комісію та затверджено її склад.

Позивачем успішно пройдено два перші етапи атестації.

03 грудня 2019 року ОСОБА_1 приймав участь у третьому етапі атестації - співбесіді з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно протокола засідання Четвертої кадрової комісії від 03 грудня 2019 року була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачем, враховуючи результати проведення співбесіди. За результатами голосування «за» - 0, «проти» - 6; вирішили - ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до пункта 16 розділа IV Порядка.

19 грудня 2019 року Четвертою кадровою комісією прийнято рішення №5, згідно з яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Відповідно до змісту цього рішення, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, зокрема:

на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині періоду користування транспортним засобом (автомобілем), а також щодо джерел походження коштів для придбання об`єкта нерухомості (квартири), що знаходиться у користуванні прокурора;

на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики у зв`язку з повідомленням у ЗМІ про дії, спрямовані на уникнення адміністративної відповідальності у 2015 році.

06 грудня 2019 року позивач звернувся до Голови комісії із заявою щодо перегляду рішення про неуспішне проходження атестації.

Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо посягань на права інвесторів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Уважаючи таке рішення кадрової комісії необґрунтованим, а наказ про звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Постановляючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що перевірка доброчесності під час проходження атестації прокурором поширюється лише на період перебування особи на посадах в органах прокуратури і не може охоплювати необмежений період до вказаної дати, а тому висновки, викладені у рішенні кадрової комісії, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки містять зауваження щодо придбання квартири членом сім`ї позивача у 2010 році та неетичної поведінки позивача у 2015 році.

Здійснюючи перегляд рішення місцевого суду, колегія суддів керується положеннями частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, тобто переглядає таке в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.

Приписами частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон України № 1697-VII).

Відповідно до частини 3 статті 16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За приписами пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 пункта 19 розділа ІІ Закону України №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII за умови прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Пунктом 9 розділа ІІ Закону України №113-ІХ закріплено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділа І цього Порядка, атестація прокурорів - це встановлена розділом II Закону України №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 6 розділа І Порядка №221 передбачено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно пункта 8 розділа І Порядка № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 2 розділа IV Порядка № 221 закріплено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Відповідно до пунктів 8-16 цього розділа співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як убачається з матеріалів справи та не заперечується учасниками справи, позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Відповідно до матеріалів справи на засіданні кадрової комісії прийнято рішення, яким позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Ураховуючи те, що рішення Четвертої кадрової комісії є, згідно з Законом України №113-ІХ, безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати критеріям, установленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, бути прийнятим: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи рішення Четвертої кадрової комісії ГПУ на відповідність означеним вимогам Кодексу адміністративного судочинства України, судова колегія висновує наступне.

Якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Мотиваційна частина такого рішення має доповнюватись документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Зі зміста оскаржуваного рішення вбачається, що комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

« - на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині періоду користування транспортним засобом (автомобілем), а також щодо джерел походження коштів для придбання об`єкта нерухомості (квартири), що знаходиться у користуванні прокурора;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики у зв`язку з повідомленням у ЗМІ про дії, спрямовані на уникнення адміністративної відповідальності у 2015 році.».

При цьому, протокол засідання Четвертої кадрової комісії від 03 грудня 2019 року деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача не містить.

Спірне рішення не містить також посилань на документи, які підтверджують викладені у ньому факти. Такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що, в свою чергу, позбавляє суд апеляційної інстанції можливості співставити інформацію, з`ясовану кадровою комісією, джерелам походження цих відомостей.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на час проходження співбесіди позивачем (далі - Закон України № 1700)).

Пунктом 8 частини 1 статті 11 цього Закону встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

У рішенні Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до статті 51 Закону України № 1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Порядок здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування визначається Національним агентством.

Моніторинг способу життя здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання у право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи не надано, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості їх набутого майна під час роботи позивача в органах прокуратури, або інших державних органах.

Також колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що перевірці кадровою комісією підлягає період роботи позивача на посаді прокурора, а не весь період його життя без обмеження будь-якими часовими рамками.

Колегією суддів не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 09 жовтня 2019 року у справі № 9901/831/18.

У спірному ж рішенні Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Так, у Четвертої кадрової комісії виникли, зокрема, сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики у зв`язку з повідомленням у ЗМІ про дії, спрямовані на уникнення адміністративної відповідальності у 2015 році.

Однак, колегія суддів зазначає, що будь-яких уточнень про те коли та які саме повідомлення здійснені ЗМІ у 2015 році, Комісія не наводить. Також не зазначено такої інформації і відповідачем під час розгляду справи.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.

Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія внутрішнє переконання по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів.

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті , що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень суб`єктивізує акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01 липня 2003р. у справі Суомінеен проти Фінляндії № 3780001/97, п. 36).

Наведення мотивів ухваленого рішення є об`єктивною і формальною гарантією, якої вимагає пункт 45 Висновку № 1 КРЄС.

Отже, посилання кадрової комісії лише на обґрунтовані сумніви не дають змоги встановити, у зв`язку з чим конкретно позивач не відповідає вимогам професійної етики та доброчесності, і жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила комісія під час ухвалення оспорюваного рішення, і мотивів його прийняття.

Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Так, пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02 листопада 2006 року у справі Волохи проти України (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є передбачуваною , якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24 квітня 2008 року у справі C. G. та інші проти Болгарії , заява № 1365/07, п. 39).

Разом з тим, визначення поняття доброчесність прокурора у законодавстві України відсутнє, з огляду на що суд критично сприймає висновок Четвертої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

Окрім того, відповідно до пункта 6 розділа V Порядка № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України Європейським Судом з прав людини наголошено, що ... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі Гірвісаарі проти Фінляндії (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року). .

Суд апеляційної інстанції зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки від 31 липня 2008 року, рішення у справі Брайєн проти Об`єднаного Королівства від 22 листопада 1995 року, рішення у справі Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру від 21 липня 2011 року, рішення у справі Путтер проти Болгарії від 02 грудня 2010 року).

З огляду на викладене, доводи апелянта щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункта 12 Порядка роботи кадрових комісій, не узгоджується з вищенаведеною практикою ЄСПЛ.

Окрім того, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі Волохи проти України від 02 листопада 2006 року, рішення у справі Malone v. United Kindom від 02 серпня 1984 року).

Таким чином, рішення Четвертої кадрової комісії за № 5 від 19 грудня 2019 року не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

З урахуванням наведеного та того, що наказ Генерального прокурора України № 2046ц від 21 грудня 2019 року прийнятий на підставі рішення Четвертої кадрової комісії від 19 грудня 2019 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, і щодо такого рішення колегія суддів дійшла висновку про його протиправність, то наслідком його скасування є також скасування наказа Генерального прокурора України про звільнення позивача з посади та органів прокуратури як похідного.

Доводи відповідача про те, що поновлення позивача на посаді в Офісі ГП призведе до порушення прав та інтересів інших осіб, які успішно пройшли атестацію, а також положень Закону України №113-ІХ, яким закріплена можливість переведення на посаду в Офіс ГП виключно у разі успішного проходження атестації, колегія суддів до уваги не приймає.

Як зазначено вище, пунктом 7 розділа ІІ закону України №113-ІХ закріплено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що правові підстави для переведення позивача відсутні, а тому рішення про поновлення останнього на посаді в Офісі Генерального прокурора за своєю суттю є рішенням про поновлення на посаді в органі, з якого було здійснено звільнення.

Посилання апелянта на протиправне застосування місцевим судом до спірних правовідносин положень статті 235 Кодексу законів про працю України колегія суддів уважає помилковим, позаяк порядок поновлення, так само як і питання виплати заробітка за час вимушеного прогула, спеціальними нормами законодавства про прокуратуру не врегульовані.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, наведеного не спростовують. Також апеляційна скарга не містить жодних заперечень щодо правильності визначення суми середнього заробітка, який підлягає стягненню за час вимушеного прогулу.

Відповідно до положень частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

При цьому, судовою колегією враховується, що згідно пункта 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до пункта 1 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 33, 34, 242-244, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офіса генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Я.Б. Глущенко

Судді О.М. Ганечко

Я.М. Собків

(Повний текст постанови складений 15 лютого 2021 року.)