Справа № 540/1183/20
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2021-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
О К Р Е М А Д У М К А
17 лютого 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/1183/20
Судді П`ятого апеляційного адміністративний суд Танасогло Т.М.
В провадженні колегії суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача: Танасогло Т.М.,
суддів: Димерлій О.О Ещенко О.В.,
перебувала справа № 540/1183/20 за апеляційними скаргами Державної служби морського та річкового транспорту України на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2020 року та додаткове рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної служби морського та річкового транспорту України про визнання протиправним та скасування наказу.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративний суду від 09 лютого 2020 року апеляційні скарги Державної служби морського та річкового транспорту України залишено без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року та додаткове рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року по справі № 540/1183/20 залишено без змін.

Повний текст постанови складено та підписано 17.02.2021 року.

У відповідності до ч. 3 ст. 34 КАС України суддя, не згодний з судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи,які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Керуючись правом, передбаченим ч.3 ст. 34 КАС України, вважаю необхідним викласти окрему думку щодо підстав незгоди із постановою П`ятого апеляційного адміністративний суду від 09 лютого 2020 року по справі № 540/1183/20, з огляду на таке.

Так, 12.05.2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом до Державної служби морського та річкового транспорту України, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ від 30.04.2020 року № 02-Д "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_2 ».

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на протиправність оскаржуваного наказу, оскільки вважає, що ним було законно видано розпорядження від 05.03.2020 року про заборону виходу судна з порту. Позивач зазначив, що на день видання оскаржуваного наказу зазначене вище розпорядження не скасоване та є чинним, а тому, на думку позивача, у Державної служби морського та річкового транспорту України були відсутні підстави для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Позивач посилався на те, що згідно ст. 74 Закону України "Про державну службу" дисциплінарне стягнення накладається лише у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Позивач зазначив, що ним не було допущено дисциплінарних проступків, у зв`язку з чим наказ Державної служби морського та річкового транспорту України, від 30.04.2020 року № 02-Д підлягає скасуванню.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 28.08.2020 року позов задоволено в повному обсязі.

10.09.2020 року Херсонським окружним адміністративним судом прийнято додаткове рішення, яким стягнуто на користь ОСОБА_2 судові витрати на професійну правничу допомогу в сумі 10000 (десять тисяч) грн. за рахунок бюджетних асигнувань Державної служби морського та річкового транспорту України.

Не погоджуючись з рішенням та додатковим рішенням суду першої інстанції, Державна служба морського та річкового транспорту України подала апеляційні скарги, в яких посилалась на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі.

Апелянт посилався на те, що проведеним службовим розслідуванням було встановлено порушення капітаном Херсонського морського порту ОСОБА_2 , який є державним службовцем, п. 9 ст. 78 Кодексу торговельного мореплавства України та п. 3.1.33 Положення про відділ державного контролю (нагляду за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Херсонському морському порту Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України, затвердженого наказом Державної служби морського та річкового транспорту від 10.09.2018 року № 48 щодо повноважень капітана морського порту стосовно забезпечення оформлення приходу суден у морський порт, і виходу суден із морського порту.

Апелянт вважає, що у зв`язку з відсутністю повноважень, передбачених статтями 42, 80, 91 КТМ капітан Херсонського морського порту не мав права видавати розпорядження від 05.03.2020 року № 4 про затримання судна «Мрія», чим перевищив свої повноваження та не забезпечив належного виконання посадових обов`язків щодо оформлення виходу суден із морського порту. На думку відповідача, розпорядження капітана Херсонського морського порту від 05.03.2020 року № 4 не відповідає вимогам законодавства та прийнято з неналежним виконанням посадових обов`язків та актів органів державної влади, що в свою чергу призвело до дії, яка зашкодила авторитету Морської адміністрації.

В апеляційній скарзі на судове рішення, апелянт посилався на те, що незаконність дій ОСОБА_2 виразилась у тому, що він, як капітан морського порту у порушення статей 80 та 91 КТМ заборонив вихід судна «Мрія» з порту, за відсутності законних підстав для такої заборони. Апелянт зазначив, що морські вимоги та/або несплата платежів за послуги, надані на договірних засадах не є підставою для відмови капітаном морського порту у наданні дозволу на вихід судна з порту відповідно до ч. 2 ст. 91 КТМ та не дають капітану морського порту право на затримання судна відповідно до ч.ч. 2 та 3 цієї статті.

У зв`язку з викладеною відповідачем незгодою з ухваленим рішенням про задоволення позовних вимог ОСОБА_2 , апелянт не погоджувався також із стягненням на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу.

З огляду на викладене апелянт просив скасувати рішення та додаткове рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28.08.2020 року та від 10.09.2020 року та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.

Судами першої та апеляційної інстанції було встановлено, що наказом Державної служби морського та річкового транспорту України від 15.01.2019 року № 22-к ОСОБА_2 з 16.01.2019 року призначений на посаду заступника начальника управління-начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Херсонському морському порту - капітана Херсонського морського порту Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління.

Наказом Державної служби морського та річкового транспорту України від 02.04.2020 № 99-к порушено дисциплінарне провадження відносно капітана Херсонського морського порту ОСОБА_2 . Підставою для прийняття цього наказу слугувала службова записка заступника директора Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті Лихачова Н.С. від 26.03.2020 року № 2150/02-2/17-20 щодо незаконного затримання судна "Мрія" (ІМО 9109811).

За наслідками дисциплінарного провадження 23.04.2020р. дисциплінарною комісією було внесено подання в.о. Голови Державної служби морського та річкового транспорту України, у висновку якого зазначено, що дисциплінарною комісією встановлено наявність у діях державного службовця ОСОБА_2 заступника начальника управління-начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Херсонському морському порту - капітана Херсонського морського порту Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління дисциплінарного проступку, передбаченого п. 4 (дії, що шкодять авторитету державної служби), пунктом 5 (невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади та доручень керівників прийнятих, у межах їхніх повноважень) та пунктом 7 (перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення) частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу".

У поданні дисциплінарна комісія дійшла висновку, що за порушення вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України, п. 9 ст. 78 Кодексу морського торговельного мореплавства України щодо повноважень капітана морського порту та п. 3.1.33 Положення про відділ державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Херсонському морському порту Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління до ОСОБА_2 підлягає дисциплінарному стягненню у вигляді догани.

30.04.2020р. в.о. Голови Державної служби морського та річкового транспорту України на підставі подання від 23.04.2020 року прийняв наказ № 02-Д, яким за порушення вимог частини другої статті 19 Конституції України, пункту 9 статті 78 Кодексу торговельного мореплавства України щодо повноважень капітана морського порту та пункту 3.1.33. Положення про відділ державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Херсонському морському порту Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління, до ОСОБА_2 застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Вважаючи незаконним наказ від 30.04.2020 № 02-Д в.о. Голови Державної служби морського та річкового транспорту України про притягнення до дисциплінарної відповідальності, позивач оскаржив його до суду першої інстанції.

Колегія суддів,приймаючи рішення у даній справі, погодилась з висновками суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_2 дисциплінарного проступку, та як наслідок наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування спірного наказу,яким накладено на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Не погоджуюсь з вказаною позицією судової колегії з огляду на наступне.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, регулює Закон України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII).

Статтею 1 цього Закону передбачено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, а державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Статтею 4 Закону № 889-VIII передбачено принципи, з дотриманням яких здійснюється державна служба.

Такими принципами, зокрема, є принцип верховенства права, який передбачає забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави; принцип законності, який зобов`язує державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; принцип професіоналі, який передбачає компетентне, об`єктивне і неупереджене виконання посадових обов`язків.

Згідно ст. 8 Закону № 889-VIII державний службовець зобов`язаний, зокрема: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки та умови контракту про проходження державної служби (у разі укладення); 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України.

Частиною 1 статті 8 Закону № 889-VIII також передбачено, що державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах, та контракті про проходження державної служби (у разі укладення).

Згідно ст. 61 Закону № 889-VIII службова дисципліна забезпечується шляхом, зокрема, дотримання у службовій діяльності вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів у сфері державної служби та виконання правил внутрішнього службового розпорядку.

Статтею 62 Закону № 889-VIII визначено, що державний службовець зобов`язаний виконувати обов`язки, визначені статтею 8 цього Закону, а також не допускати вчинків, несумісних із статусом державного службовця.

Відповідно до ст. 64 Закону № 889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 65 Закону № 889-VIII визначені підстави для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності. Так, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно пунктів 4, 5, 7 частині 2 статті 65 Закону № 889-VIII дисциплінарними проступками є вчинення дій, що шкодять авторитету державної служби;невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення.

Приписами статті 66 Закону № 889-VIII передбачено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

При цьому, пунктом 3 статті 66 Закону № 889-VIII передбачено, що у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, відповідно до положень ст. 69 Закону, утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення (ч. 10 ст. 69 Закону)

Стаття 74 Закону № 889-VIII визначені гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення.

Так, відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 74 цього Закону дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення.

Приписами статті 77 Закону № 889-VIII визначено, що рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Пропозиція Комісії, подання дисциплінарної комісії є обов`язковими для розгляду суб`єктами призначення та враховуються ними під час вирішення питань щодо застосування дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

В ході розгляду справи встановлено, що за результатом дисциплінарного провадження було встановлено, що згідно ухвали Херсонського апеляційного суду від 19.08.2019 у справі №766/8719/17 на судно "Мрія" був накладений арешт (ІМО 9109811). Цією ухвалою також зобов`язано капітанію Херсонського морського порту Морської адміністрації забезпечити схоронність судна та визначити місце його зберігання.

03.03.2020 року ТОВ "Тефін", яке є судновласником судна "Мрія", звернулось до капітана Херсонського морського порту щодо забезпечення безперешкодного виходу судна з морського порту на підставі ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 26.02.2020 року, відповідно до якої арешт та всі заборони у виді користування та розпорядження з судна "Мрія" (ІМО 9109811) скасовані.

Також встановлено, що 03.03.2020 до капітана Херсонського морського порту надійшла копія листа ДП "Морський торговельний порт "Южний" датована 03.03.2020 року № 1298/01/203/20 з проханням вжити заходів щодо заборони виходу судна відповідно до статей 78 та 91 Кодексу торговельного мореплавства України. Підставою для такого прохання підприємство зазначило наявність заборгованості за послуги з буксирування судна "Мрія" (ІМО 9109811) з рейду порту Південний до Херсонського морського порту у період з 21.08.2019 по 24.08.2019.

На підставі копії листа ДП "Морський торговельний порт "Южний" від 03.03.2020 №1298/01/203/20, керуючись пунктом "в" статті 91 Кодексу торговельного мореплавства України, капітаном Херсонського морського порту Яцком Ю.В. було прийнято розпорядження від 05.03.2020 року № 4 "Про заборону на вихід судна "Мгіуа" (ІМО 9109811)".

У своїх поясненнях, наданих дисциплінарній комісії, позивач зазначив, що ним було прийнято розпорядження відповідно до пункту "в" частини другої статті 91 КТМ та, на його думку, морської вимоги ДП "Морський торговельний порт "Южний", яка надійшла до нього у вигляді копії листа ДП "Морський торговельний порт "Южний" від 03.03.2020 № 1298/01/203/20.

В свою чергу, дисциплінарна комісія у поданні посилалась на те, що копія листа ДП "Морський торговельний порт "Южний" від 03.03.2020 року №1298/01/203/20 (який розцінюється позивачем як морська вимога) не містить посилань на статті 42, 80 та 81 Кодексу торговельного мореплавства України. У листі відсутні твердження чи інші відомості щодо наявності у ДП "Морський торговельний порт "Южний" морської вимоги до ТОВ "Тефін", як судновласника судна "Мрія" (ІМО 9109811), не визначений боржник по оплаті за надані послуги з буксирування та не надано підтверджуючих документів щодо наявності відповідної заборгованості.

Враховуючи викладене, копія листа ДП "Морський торговельний порт "Южний" від 03.03.2020 № 1298/01/203/20 не може розглядатися як морська вимога.

Також комісія зазначила, що до повноважень капітана порту відповідно до статті 80 КТМ не відноситься морська вимога у зв`язку з буксируванням, як підстава для затримання судна.

Морські вимоги та/або несплата платежів за послуги, надані на договірних засадах не є підставою для відмови капітаном морського порту у наданні дозволу на вихід судна з порту відповідно до частини другої статті 91 КТМ та не надають капітану морського порту право на затримання судна відповідно до частини другої та третьої цієї статті.

У поданні вказано, що у порушення вимог статей 80 та 91 КТМ капітан Херсонського морського порту Яцко Ю.В. видав розпорядження від 05.03.2020 року № 4, яким було заборонено вихід судна "Мрія" з порту, обґрунтувавши це, як морську вимогу ДП "Морський торговельний порт "Южний", а саме заборгованості перед ДП "Морський торговельний порт "Южний" за буксирування судна "Мрія" з рейду порту Південний до порту Херсон до моменту сплати платежів.

Дисциплінарна комісія зазначила, що як державний службовець, що обіймає посаду в Морській адміністрації, що є центральним органом виконавчої влади, ОСОБА_2 зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом України (частина друга статті 19 Конституції України). Таким чином, у зв`язку з відсутністю повноважень передбачених статями 42, 80, 91 КТМ капітан Херсонського морського порту не мав права видавати розпорядження від 05.03.2020 року № 4 про затримання судна "Мрія", чим перевищив свої повноваження та не забезпечив належного виконання посадових обов`язків щодо оформлення виходу суден із морського порту.

З урахуванням викладеного, дисциплінарна комісія дійшла висновку, що розпорядження капітана Херсонського морського порту Яцка Ю.В. від 05.03.2020 року № 4, не відповідає вимогам законодавства та прийнято з неналежним виконанням посадових обов`язків та актів органів державної влади, що в свою чергу призвело до дії, які зашкодили авторитету Морської адміністрації.

За висновками подання від 23.04.2020 року дисциплінарна комісія встановила наявність у діях державного службовця ОСОБА_2 , заступника начальника управління - начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Херсонському морському порту - капітана Херсонського морського порту Чорноморсько-Азовського міжрегіонального управління дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 4 (дії, що шкодять авторитету державної служби), пунктом 5 (невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади та доручень керівників прийнятих, у межах їхніх повноважень) та пунктом 7 (перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення) частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу".

Надаючи оцінку правомірності оскаржуваного позивачем наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, вважаю за необхідне зазначити наступне:

З матеріалів справи вбачається, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності стали його дії по забороні виходу судна «Мрія» з морського порту.

Функції капітана морського порту визначені статтею 78 Кодексу торговельного мореплавства України (далі КТМ).

До таких функцій віднесено, зокрема, державний нагляд за дотриманням законодавства і правил мореплавства, а також міжнародних договорів України щодо мореплавства, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; нагляд за дотриманням вимог щодо порядку заходження суден у морський порт і виходу з морського порту.

Відповідно до ст. 79 КТМ, розпорядження капітана морського порту з питань забезпечення безпеки мореплавства і порядку в морському порту, що належать до його компетенції, обов`язкові для всіх суден, юридичних і фізичних осіб, які перебувають в акваторії та на території цього морського порту.

Статтею 91 КТМ передбачено, що кожне судно зобов`язане до виходу з морського порту одержати на це дозвіл капітана порту.

Пунктом «в» частини 2 статті 91 КТМ встановлено, що капітан морського порту повинен відмовити у видачі дозволу на вихід з порту в разі несплати встановлених зборів, штрафів та інших платежів.

Капітан морського порту може затримати судно на підставах, зазначених у частині другій цієї статті, до усунення виявлених за результатами контролю недоліків або до моменту сплати належних зборів, штрафів чи інших платежів.

Про затримку судна негайно повідомляється судновласник.

Витрати, пов`язані з здійсненням капітаном морського порту прав, передбачених цією статтею, покладаються на судновласника.

З аналізу зазначених положень КТМ вбачається, що капітан морського порту наділений повноваженнями у передбачених законом випадках відмовляти у видачі дозволу на вихід з порту судна.

В свою чергу, підставами для такої відмови можуть бути лише законодавчо визначені обставини.

В даному випадку, як встановлено матеріалами справи, підставою для заборони на вихід судна «Мрія» з порту став факт надходження 03.03.2020 року до капітана морського порту ОСОБА_2 листа в.о. директора державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" № 1298/01/203/20, яким повідомлено, що на підставі листів Головного управління Служби безпеки України в Автономній республіці Крим (з дислокацією у м.Херсоні) від 20.08.2019 року № 76/14/91-1128 та від 21.08.2019 року № 76/14/91-1131, буксирами портового флоту ДП "Морський торговельний порт "Южний" у період з 21.08.2019 року до 24.08.2019 року були надані послуги з буксирування судна "Мрія" з рейду порту Південний до порту Херсон. За дані послуги був виставлений відповідний рахунок до сплати, проте на теперішній час заборгованість не сплачена. На підставі викладеного в.о. директора Морського торговельного порту «Южний» просив вжити заходи щодо заборони виходу вказаного судна з порту Херсон до погашення заборгованості перед ДП "Морський торговельний порт "Южний".

У своїх поясненнях ОСОБА_2 зазначив, що після отримання вказаного листа з приводу викладених у ньому обставин було проінформовано представника ТОВ «Тефін» - адвоката Гевко А.В. про можливу відмову у видачі дозволу на вихід т/х «Мрія» з порту у зв`язку з несплатою платежів.

04.03.2020 року представником ТОВ «Тефін» було надано інформацію про відсутність будь-якої заборгованості за надані ДП «МТП «Южний». Представник ТОВ «Тефін» також повідомив, що послуги з буксирування, які ТОВ «Тефін» не замовляло, були надані ДП «МТП Южний» на підставі листів ГУ СБУ в АР Крим (з дислокацією у м. Херсон). У підтвердження зазначених обставин представник ТОВ «Тефін» надав позивачу розрахунок вартості послуг, складений ст. економістом портового флоту ДП «МТП Южний» ОСОБА_3 від 24.08.2019 року.

Після отримання вказаного листа, 04.03.2020 року капітан Херсонського морського порту Яцко Ю.В. звернувся до ДП "Морський торговельний порт "Южний" та до Головного управління СБУ в АР Крим (з дислокацією у м. Херсоні) із листом № 8/14-1/05-20 про надання додаткової інформації та обґрунтування законності морської вимоги, оскільки відповідно до інформації від 04.03.2020 року, наданій представником ТОВ "Тефін", яке є власником судна "Мрія", послуги, пов`язані з буксируванням судна "Мрія" буксирами "Геннадій Савєльєв" та "Борей" надавалися в рамках договірних відносин між ГУ СБУ в АР Крим (з дислокацією у м. Херсоні) та ДП "Морський торговельний порт "Южний".

Також 04.03.2020 року капітан Херсонського морського порту ОСОБА_2 звернувся до в.о. Голови Державної служби морського та річкового транспорту України із листом № 1512/14-1/17-20, зазначивши обставини, які викладені у листі в.о. директора ДП "Морський торговельний порт "Южний" від 03.03.2020 року № 1298/01/203/20, а також повідомивши, що представник ТОВ "Тефін" Бабій О.О. надав інформацію про відсутність будь-якої заборгованості власника судна перед ДП "Морський торговельний порт "Южний". У даному листі позивач просив надати правову допомогу з приводу ситуації, яка виникла із судном "Мрія".

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що відповіді на листи від 04.03.2020 року № 8/14-1/05-20 та № 1512/14-1/17-20 від жодного із адресатів позивач не отримав ні на наступні декілька днів після звернення, ні на час розгляду даної справи.

05.03.2020 року позивачем було прийнято розпорядження № 4, у змісті якого зазначено, що згідно морської вимоги ДП "Морський торговельний порт "Южний" від 03.03.2020 року № 1298/01/203/20 (несплата заборгованості перед ДП "Морський торговельний порт "Южний" за буксирування судна "Мрія" з рейду порту Південний до порту Херсон), керуючись п. "в" ст. 91 Кодексу торговельного мореплавства України заборонено вихід судна з морського порту до моменту сплати платежів.

Таким чином, встановленими в ході розгляду справи обставинами підтверджено, та не заперечувалось позивачем по справі, що підставою для заборони капітаном Херсонського морського порту виходу судна «Мрія» з порту стало повідомлення в.о. директора «Морський торговельний порт «Южний» про наявність заборгованості за надання ДП «МТП «Южний» послуг з буксирування судна «Мрія».

При цьому, зауважую,що до вказаного повідомлення не було долучено жодного документу, як доказу дійсної наявності заборгованості зі сплати послуг з буксирування.

Також звертаю увагу на те, що крім цього, зі змісту повідомлення в.о. директора «Морський торговельний порт «Южний» від 03.03.2020 року також не вбачається кому був виставлений рахунок про сплату послуг з буксирування, чи є обов`язок саме у судновласника здійснювати погашення такої заборгованості.

Більш того, з матеріалів справи встановлено, що у спростування наявності будь-якої заборгованості перед ДП «МТП «Южний» за буксирування судна «Мрія», представник ТОВ «Тефін» надав пояснення та підтверджуючі документи (копію рахунку № 771 від 24.08.2019 року та копію рахунку), відповідно до яких послуги, пов`язані із буксируванням судна «Мрія» буксирами «Геннадій Савєльєв» та «Борей» надавались в рамках договірних відносин між ГУ СБУ в АР Крим (з дислокацією у м. Херсон) та ДП «МТП «Южний».

Однак, вказаним обставинам капітан Херсонського морського порту належної оцінки не надав.

Дії позивача по направленню листів як до в.о. директора ДП «Морський торговельний порт «Южний», так і до ГУ СБУ в АР Крим (з дислокацією у м. Херсон), в.о. Голови.ю Державної служби морського та річкового транспорту України свідчать про відсутність у самого позивача впевненості в достовірності інформації повідомленої в.о. директора ДП «Морський торговельний порт «Южний» та наявності підстав для заборони виходу судна з порту.

Однак, незважаючи на зазначене, зокрема, на відсутність беззаперечних доказів наявності саме у судновласника ТОВ «Тефін» заборгованості перед ДП «МТП «Южний» за надання послуг з буксирування, та навпаки, маючи у розпорядженні докази у підтвердження того, що заборгованість зі сплати послуг з буксирування виникла саме між ДП «Морський торговельний порт «Южний» та ГУ СБУ в АР Крим (з дислокацією у м. Херсон)в рамках договірних відносин, позивач як посадова особа приймає рішення про заборону судну «Мрія» виходу з порту фактично без наявності на те законних підстав.

Зазначене, на мою думку, свідчить про недотримання позивачем при виконанні покладених на нього повноважень як капітана Херсонського морського порту вимог ст. 19 Конституції України, згідно з якою органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у розпорядженні № 4 від 05.03.2020 року позивач посилався на наявність морської вимоги ДП «МТП «Южний» від 03.03.2020 року №1298/01/203/20 за буксирування судна «Мрія».

Згідно ст. 42 КТМ, судно може бути арештоване тільки на морські вимоги. Морська вимога - це вимога, що виникає з права власності та інших майнових прав на судно, будівництво судна, управління, експлуатацію або комерційне використання судна, заставу судна чи здійснення заходів, пов`язаних з рятуванням судна. Вказаною статтею передбачено, що до морських вимог може бути віднесена вимога, у зв`язку зокрема, з буксируванням.

В свою чергу, звертаю увагу на те, що будь-яка морська вимога від 03.03.2020 року №1298/01/203/20 від ДП «МТП «Южний» на адресу капітана Херсонського морського порту не надходила, докази існування морської вимоги відсутні, а лист в.о. директора державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" № 1298/01/203/20, яким повідомлено позивача про наявність заборгованості жодним чином не може розцінюватись як морська вимога та як підстава для заборони виходу судна з порту у відповідності до п. «в» ч. 2 ст. 91 КТМ.

Таким чином, з урахуванням наявності ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 26.02.2020 року, згідно з якої арешт та всі заборони у виді користування та розпорядження судна «Мрія» були скасовані, у капітана Херсонського морського порту були відсутні будь-які підстави для ненадання дозволу на вихід судна « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з порту.

Посилаючись на положення Зборів і плат за послуги, що надаються суднам у морських торговельних портах України, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 27.06.1996 року № 214, які, як вірно відмітив апелянт, ще у липні 2014 року втратили чинність, суд першої інстанції зазначив, що за послуги, надані портом судновласнику, у тому числі послуг з буксирування, власник судна сплачує відповідні збори і платежі. Якщо такі послуги надаються не у межах договірних відносин між портом і судновласником, а на виконання вимог правоохоронних органів чи рішення суду, то відшкодування збитків судновласнику замовником послуг вирішується у судовому порядку.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції погодився із позицією позивача, яку підтримав апеляційний суд, про те, що, отримавши лист ДП "Морський торговельний порт "Южний" від 03.03.2020 року № 1298/01/203/20 про існування у судновласника судна "Мрія" заборгованості перед портом за надання послуг з буксирування, капітан порту ОСОБА_2 правомірно прийняв розпорядження № 4 про заборону виходу судна "Мрія" з порту на підставі п. "в" ч. 2 ст. 91 КТМ.

Вказані висновки суду першої та апеляційної інстанції вважаю необґрунтованим, з огляду на встановлені вище обставини відсутності законних підстав для заборони виходу судна «Мрія» з порту через відсутність будь-яких підтверджень наявності заборгованості судновласника перед ДП «МТП «Южний».

При цьому, як вже зазначалось вище, сам по собі лист в.о. директора ДП "Морський торговельний порт "Южний" від 03.03.2020 року № 1298/01/203/20 не містив будь-якої інформації про існування саме у судновласника судна "Мрія" заборгованості перед портом за надання послуг з буксирування.

В свою чергу, вважаю безпідставним надання судом першої інстанції оцінки діям/бездіяльності відповідача щодо здійснення Морською адміністрацією контролю за дотриманням законодавства у сферах морського та річкового транспорту, торговельного мореплавства, їх обов`язку належно та об`єктивно вивчити всі обставини з приводу затримання в порту судна "Мрія" та прийняти відповідне рішення, в тому числі, про скасування розпорядження позивача від 05.03.2020 року № 4 про заборону виходу судна « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з порту, а також щодо не виконання Морською адміністрацією функцій, передбачених ч. 2 ст. 79 КТМ та пп. 23 п. 4 Положення та залишення поза увагою скарги ТОВ "Тефін" від 13.03.2020 № 13-03/20, з огляду на те, що такі дії чи бездіяльність не є предметом розгляду даної справи.

Звертаю увагу на те, що предметом спору у даній справі є саме законність та правомірність наказу Державної служби морського та річкового транспорту України про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_2 , а тому, надання оцінки іншим діям чи бездіяльності відповідача у справі, які жодним чином не впливають на законність дій самого позивача у справі, за вчинення яких його притягнуто до дисциплінарної відповідальності, є необґрунтованим та не відповідає вимогам процесуального законодавства.

Посилання позивача на те, що розпорядження від 05.03.2020 року № 4 про заборону виходу судна «Мрія» з порту не скасовано, що свідчить про відсутність підстав для притягнення його до відповідальності, розцінюю критично, з огляду на те, що дисциплінарна комісія наділена повноваженнями надавати оцінку саме діям посадової особи при виконанні покладених на неї повноважень, в тому числі законності дій по видачі тих чи інших розпоряджень. Не скасування відповідачем розпорядження від 05.03.2020 року № 4 не свідчить про відсутність в діях позивача складу дисциплінарного проступку та неможливість його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Як вже зазначалось вище, за приписами положень ст. 64 Закону України "Про державну службу" державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни.

Під службовою дисципліною згідно ст. 2 Закону України "Про державну службу" розуміється неухильне додержання Присяги державного службовця, сумлінне виконання службових обов`язків та правил внутрішнього службового розпорядку.

Вважаю, що встановлені в ході проведення дисциплінарного провадження обставини були достатніми стверджувати про порушення позивачем вимог чинного законодавства.

З урахуванням встановлених вище обставин, прихожу до висновку, що відповідачем за наслідками проведення дисциплінарного провадження обґрунтовано встановлено вчинення позивачем дисциплінарного проступку, який виразився у неналежному виконанні своїх посадових обов`язків, вчиненні дій, що шкодять авторитету державної служби, внаслідок чого його правомірно було притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

На мою думку, відповідачем при прийнятті оскаржуваного наказу та визначенні виду дисциплінарного стягнення було враховано тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, попередня поведінка особи, її ставлення до виконання службових обов`язків тощо.

Враховуючи все вищезазначене вважаю, що оскаржуваний позивачем наказ Державної служби морського та річкового транспорту України від 30.04.2020 року № 02-Д "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_2 » прийнято відповідачем правомірно, на підставі чинного законодавства, у межах наданих повноважень, а тому він скасуванню не підлягає.

З огляду на наведене вважаю,що позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування спірного наказу є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Що стосується додаткового рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 10.09.2020 року, зазначаю наступне:

Згідно ст. 252 КАС України, суд, що ухвалив судове рішення, може за заявою учасника справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо, зокрема, судом не вирішено питання про судові витрати.

З матеріалів справи вбачається, що 01.09.2020 року представник позивача подав до суду першої інстанції клопотання про розподіл судових витрат, в якій просив стягнути з відповідача по справі на його користь понесені судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000 грн.

Додатковим рішенням від 10.09.2020 року судом першої інстанції було задоволено подане представником позивача клопотання про розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Пунктом 1 частини 3 статті 132 КАС України визначено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Відповідно до ч. 1 та ч. 3 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З огляду на те, що в даній окремій думці, суддя Танасогло Т.М. дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_2 , тому відсутні і підстави для стягнення з відповідача по справі на користь ОСОБА_2 судових витрат.

Суддя Т.М. Танасогло