Справа № 340/5529/20
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2021-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 лютого 2021 року м. Дніпросправа № 340/5529/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Мельника Юрія Анатолійовича

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 року, (суддя суду першої інстанції Кармазина Т.М.), прийняту у порядку спрощеного провадження в м. Кропивницький, в адміністративній справі №340/5529/20 за позовом ОСОБА_1 до приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Мельника Юрія Анатолійовича, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» про визнання протиправними та скасування постанов, -

в с т а н о в и в :

03 грудня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Мельника Юрія Анатолійовича щодо постановлення у виконавчому провадженні №63577399, яке відкрито з виконання виконавчого напису №39080, виданого 08.09.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Аланд заборгованість в розмірі 10386,19 грн., постанови від 11.11.2020 про відкриття виконавчого провадження, постанови від 11.11.2020 про стягнення з боржника основної винагороди та постанови від 11.11.2020 про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження;

- скасувати постанову від 11.11.2020 про відкриття виконавчого провадження, постанову від 11.11.2020 про стягнення з боржника основної винагороди та постанову від 11.11.2020 про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження, які постановлені приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Мельником Юрієм Анатолійовичем у виконавчому провадженні №63577399, яке відкрито з виконання виконавчого напису №39080, виданого 08.09.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Аланд заборгованість в розмірі 10386,19 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на протиправність спірних постанов приватного виконавця з огляду на відсутність підстав для прийняття до виконання виконавчого напису нотаріуса та відкриття виконавчого провадження у виконавчому окрузі м. Києва, адже боржник зареєстрований та проживає у м. Олександрія. Відтак, на переконання позивача, відкриття виконавчого провадження відповідачем суперечить приписам частини другої статті 24 Закону України "Про виконавче провадження". З огляду на викладене, на думку позивача, протиправними є і постанови про про стягнення з боржника основної винагороди та постанови про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17.12.2020 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною та скасовано постанову приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Мельника Юрія Анатолійовича про відкриття виконавчого провадження №63577399 від 11.11.2020. Визнано протиправною та скасовано постанову приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Мельника Юрія Анатолійовича про стягнення з боржника основної винагороди від 11.11.2020 у виконавчому провадженні №63577399. Визнано протиправною та скасовано постанову приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Мельника Юрія Анатолійовича про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 11.11.2020 у виконавчому провадженні №63577399. В задоволенні решти позовних вимог відмовленно.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що отримавши від стягувача заяву та виконавчий документ, в яких адреса проживання позивача зазначена в м. Києві, відповідач не мав повноважень для повернення виконавчого документу з підстав його пред`явлення не за місцем виконання або не за підвідомчістю. Відтак, постанови про відкриття виконавчого провадження, про стягнення основної винагороди, про мінімальний розмір виконавчих витрат є правомірними та обґрунтованими, а підстави для їх скасування відсутні.

Від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній посилаючись на необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується копією паспорта серії НОМЕР_1 (а.с.4-5).

На примусовому виконанні приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Мельника Ю.А. перебуває виконавче провадження №63577399, у якому позивач є боржником (а.с.93-114).

Вказане виконавче провадження відкрито на підставі заяви ТОВ Фінансова компанія Аланд про примусове виконання виконавчого напису №39080, виданого 08.09.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. (а.с.94, 97-98).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Мельника Ю.А. від 11.11.2020 відкрито виконавче провадження №63577399 із виконання виконавчого напису №39080, виданого 08.09.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. про стягнення з боржника: ОСОБА_1 на користь ТОВ Фінансова компанія Аланд заборгованості в розмірі 10386,19 грн. (а.с.103-104).

11.11.2020 у виконавчому провадженні №63577399 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Мельником Ю.А. винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди у сумі 1038,62 грн. (а.с.106-107).

11.11.2020 у виконавчому провадженні №63577399 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Мельником Ю.А. винесено постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження у сумі 669,00 грн. (а.с.109-110).

Не погодившись із даними постановами, позивач звернувся з позовом до суду.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що приватним виконавцем порушено правила територіальної діяльності приватних виконавців, передбачену Законом, тому останній не мав достатніх доказів на користь дійсності факту проживання позивача у м. Києві, однак незважаючи на це відкрив виконавцем провадження, та виніс постанови про визначення розміру основної винагороди та мінімальних витрат по виконавчому провадженню.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року №1404-VІІІ (далі Закон №1404-VІІІ) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 3 Закону №1404-VІІІ примусовому виконанню підлягають рішення на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Частинами першою, другою статті 5 Закону №1404-VІІІ передбачено, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Приватний виконавець здійснює примусове виконання рішень, передбачених статтею 3 цього Закону.

Частиною першою статті 4 Закону № 1404-VIIІ визначено вимоги до виконавчого документа, а саме, що у виконавчому документі зазначаються, зокрема, повне найменування (для юридичних осіб) або прізвище, ім`я та, за наявності, по батькові (для фізичних осіб) стягувача та боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або адреса місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), дата народження боржника - фізичної особи.

У виконавчому документі можуть зазначатися інші дані (якщо вони відомі суду чи іншому органу (посадовій особі), що видав виконавчий документ), які ідентифікують стягувача та боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню рішення, зокрема місце роботи боржника - фізичної особи, місцезнаходження майна боржника, реквізити рахунків стягувача і боржника, номери їх засобів зв`язку та адреси електронної пошти.

Згідно з частиною четвертою статті 4 Закону № 1404-VIIІ виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред`явлення, якщо виконавчий документ пред`явлено не за місцем виконання або не за підвідомчістю (пункт 10).

Відповідно до частини другої статті 24 Закону № 1404-VIIІ приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи, за місцезнаходженням боржника - юридичної особи або за місцезнаходженням майна боржника.

На підставі частини першої статті 28 Закону № 1404-VIIІ копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Основи організації та діяльності з примусового виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) органами державної виконавчої служби та приватними виконавцями, їхні завдання та правовий статус визначає Закон України від 2 червня 2016 року № 1403-VIII «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» (далі Закон № 1403-VIII).

Згідно зі статтею 1 Закону № 1403-VIII примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) (надалі - рішення) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України «Про виконавче провадження» випадках - на приватних виконавців.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 23 Закону № 1403-VIII у Єдиному реєстрі приватних виконавців України містяться відомості про виконавчий округ, на території якого приватний виконавець здійснює діяльність.

Частинами першою, другою статті 25 Закону № 1403-VIII визначено, що виконавчим округом є територія Автономної Республіки Крим, області, міста Києва чи Севастополя; приватний виконавець має право приймати до виконання виконавчі документи, місце виконання яких відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» знаходиться у межах Автономної Республіки Крим, області або міста Києва чи Севастополя, у яких розташований його виконавчий округ.

Положеннями статті 3 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» від 11 грудня 2003 року № 1382-IV (далі Закон № 1382-IV) установлено, що «місце перебування» - адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік; «місце проживання» - житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає, а також спеціалізовані соціальні установи, заклади соціального обслуговування та соціального захисту, військові частини; «реєстрація» - внесення інформації до реєстру територіальної громади, документів, до яких вносяться відомості про місце проживання/перебування особи, із зазначенням адреси житла/місця перебування із подальшим внесенням відповідної інформації до Єдиного державного демографічного реєстру в установленому Кабінетом Міністрів України порядку».

Частиною другою статті 2 Закону № 1382-IV визначено, що реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або її відсутність не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами України, або підставою для їх обмеження.

Пунктом 1 розділу ІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 2 квітня 2012 року за № 489/20802; далі Інструкція № 512/5, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) визначено, що виконавець при здійсненні виконавчого провадження зобов`язаний використовувати всі надані йому права та повноваження, необхідні для забезпечення неупередженого, ефективного, своєчасного і повного виконання рішення.

Відповідно до абзацу 3 пункту 3 розділу ІІІ Інструкції № 512/5 у заяві про примусове виконання рішення стягувач має право зазначити відомості, що ідентифікують боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню рішення (рахунок боржника, місце роботи чи отримання ним інших доходів, конкретне майно боржника та його місцезнаходження тощо).

Абзацом 4 пункту 3 розділу ІІІ Інструкції № 512/5 визначено, що у разі пред`явлення виконавчого документа до органу державної виконавчої служби або приватного виконавця за місцезнаходженням майна боржника до заяви про примусове виконання рішення додається документальне підтвердження, що майно боржника (грошові кошти на рахунках в банках або інших фінансових установах) знаходиться(яться) на території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби, або в межах виконавчого округу приватного виконавця.

Згідно з пунктом 4 розділу ІІІ Інструкції № 512/5 виконавчий документ повертається без прийняття до виконання у випадках, передбачених частиною четвертою статті 4 Закону, про що орган державної виконавчої служби або приватний виконавець надсилає стягувачу повідомлення протягом трьох робочих днів з дня пред`явлення виконавчого документа.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Інструкції № 512/5 у разі відсутності підстав для повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття його до виконання виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження.

Згідно з пунктом 10 розділу ІІІ Інструкції № 512/5 місце виконання рішення визначається відповідно до вимог, встановлених статтею 24 Закону.

За змістом пункту 13 розділу ІІІ Інструкції № 512/5 приватний виконавець самостійно проводить перевірку інформації про наявність боржника, його майна, місця роботи в іншому виконавчому окрузі або залучає для перевірки цієї інформації іншого приватного виконавця на підставі договору про уповноваження на вчинення окремих виконавчих дій за встановленою типовою формою (додаток 3).

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затверджено наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі Порядок № 296/5, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Відповідно до пунктів 1 та 2 Глави 12 розділу І Порядку № 296/5 захист цивільних прав здійснюється нотаріусом шляхом вчинення виконавчого напису. Виконавчі написи вчиняються нотаріусами на документах, які встановлюють заборгованість або передбачають повернення майна.

Згідно з підпунктами 2.1., 2.2. пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку № 296/5 для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:

- відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;

- дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

- номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи;

- строк, за який має провадитися стягнення;

- інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Пунктом 4 Глави 16 розділу II Порядку № 296/5 визначено зміст виконавчого напису, зокрема, найменування та місце проживання (місцезнаходження) боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб).

Відповідно до підпунктів 7.1, 7.6 Глави 16 розділу II Порядку № 296/5 у справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису. Якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи.

Зі змісту наведених правових приписів вбачається, що приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи, місце виконання яких знаходиться у межах його виконавчого округу, в іншому випадку виконавець зобов`язаний повернути виконавчий документ стягувачу. У свою чергу, місце виконання визначається, виходячи із місця проживання/перебування боржника або з місцезнаходження майна боржника.

Таким чином, приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи, у яких зазначено місце проживання/ перебування боржника або місцезнаходження майна боржника, які знаходяться в межах його виконавчого округу.

За змістом частини першої статті 4 Закону № 1404-VIIІ у виконавчому документі обов`язково зазначається адреса місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), дата народження боржника - фізичної особи.

Варто зауважити, що законодавець, визначаючи місце виконання рішення, вживає поняття «місце проживання» та «місце перебування», під якими розуміються відповідно адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік, та житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає, а також спеціалізовані соціальні установи, заклади соціального обслуговування та соціального захисту, військові частини.

Оскільки за приписами частини другої статті 2 Закону № 1382-IV реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або її відсутність не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами України, або підставою для їх обмеження, то законодавець розрізняє поняття «місце проживання», «місце перебування» і «місце реєстрації».

Отже, визначальне значення для визначення місце виконання рішення має саме місце проживання/ перебування боржника-фізичної особи, а не місце його реєстрації, а також місцезнаходження майна боржника.

На підставі частини першої статті 28 Закону № 1404-VIIІ постанови про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанови, передбачені пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Виходячи із системного тлумачення частини першої статті 4, частини першої статті 28 Закону № 1404-VIIІ у виконавчому документі має бути зазначено адресу місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), або місцезнаходження майна боржника, які знаходяться у межах виконавчого округу приватного виконавця. Саме за зазначеною у виконавчому документі адресою приватний виконавець в силу положень частини першої статті 28 Закону № 1404-VIIІ зобов`язаний надіслати, зокрема, постанову про відкриття виконавчого провадження.

Таким чином, положення статті 28 Закону № 1404-VIIІ встановлюють імперативний обов`язок приватного виконавця надіслати постанову про відкриття виконавчого провадження саме за адресою, зазначеною у виконавчому документі, що обумовлює відсутність меж розсуду у приватного виконавця при визначенні адреси боржника.

Отже, при надходженні виконавчого документа приватний виконавець зобов`язаний перевірити наявність в ньому всіх обов`язкових реквізитів, визначених частиною першою статті 4 Закону № 1404-VIIІ, зокрема, прізвище, ім`я та, за наявності, по батькові (для фізичних осіб) стягувача та боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або адреса місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), дата народження боржника - фізичної особи.

У випадку, якщо виконавчий документ пред`явлено не за місцем виконання, тобто якщо адреса місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), що вказана у виконавчому документі, або місцезнаходження майна боржника не знаходиться в межах виконавчого округу приватного виконавця, він зобов`язаний повернути виконавчий документ без виконання відповідно до приписів пункту 10 частини четвертої статті 4 Закону № 1404-VIII.

Якщо ж виконавчий документ пред`явлено до органу державної виконавчої служби або приватного виконавця за місцезнаходженням майна боржника до заяви про примусове виконання рішення обов`язково додається документальне підтвердження, що майно боржника (грошові кошти на рахунках в банках або інших фінансових установах) знаходиться(яться) на території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби, або в межах виконавчого округу приватного виконавця (абзац 4 пункту 3 розділу ІІІ Інструкції № 512/5).

Таким чином, ураховуючи наведене вище нормативне регулювання та праворозуміння, правильне вирішення спору у вказаних категоріях справ залежить від того, чи знаходиться адреса місця проживання або місця перебування боржника (фізичної особи) або місцезнаходження майна боржника, що вказана у виконавчому документі, в межах виконавчого округу приватного виконавця. Якщо адреса місця проживання/перебування боржника (фізичної особи) або місцезнаходження майна боржника, вказана у виконавчому документі, знаходиться в межах виконавчого округу приватного виконавця, то відкриття виконавчого провадження, за умови дотримання приватним виконавцем інших вимог Закону № 1404-VIII, є правомірним.

Якщо ж адреса місця проживання або місця перебування боржника (фізичної особи) або місцезнаходження майна боржника, вказана у виконавчому документі, знаходиться поза межами виконавчого округу приватного виконавця, приватний виконавець зобов`язаний повернути такий виконавчий документ.

У випадку пред`явлення виконавчого документа не за місцем проживання або місцем перебування боржника (фізичної особи), а за місцезнаходженням майна боржника, на стягувача покладено обов`язок надати документальне підтвердження, що майно боржника (грошові кошти на рахунках в банках або інших фінансових установах) знаходиться(яться) на території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби, або в межах виконавчого округу приватного виконавця.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 09.12.2020 року по справі № 460/3537/20, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Як видно з матеріалів справи, постанова про відкриття виконавчого провадження була прийнята відповідачем на підставі виконавчого напису № 39080 виданого 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Аланд" заборгованості у розмірі 10386.19 грн.

Відповідно до вказаного виконавчого напису, адресою реєстрації позивача визначено АДРЕСА_2 , зазначено також місце проживання боржника: АДРЕСА_3 .

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що приписами ч. 4 ст. 4 Закону № 1404 встановлено вичерпний перелік підстав для повернення виконавчого документа. На етапі вирішення питання про відкриття виконавчого провадження або про повернення виконавчого документа у приватного виконавця відсутній обов`язок, а отже і будь-який механізм, спрямований на перевірку законності виконавчого документа та правильності визначення в ньому адреси місця проживання/перебування боржника. Відповідальність за вчинення виконавчого напису відповідно до вимог Глави 16 розділу II Порядку № 296/5 несе нотаріус, як особа, яка вчиняє виконавчий напис.

Перевірка ж майнового стану боржника, розшук боржника та/ або його майна здійснюється у вже відкритому виконавчому провадженні (частини друга, четверта статті 13, частина сьома статті 26, стаття 36, частина восьма статті 48 Закону № 1404).

Таким чином, на момент прийняття рішення про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису № 39080 виданого 08.09.2020, в якому було вказано адресу місця проживання позивача за адресою: АДРЕСА_3 , що знаходиться в межах відповідного виконавчого округу, у відповідача були всі визначені законом підстави для його відкриття.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо обґрунтованості прийняття відповідачем постанови від 11.11.2020 №63577399 про відкриття виконавчого провадження та відсутності правових підстав для його скасування.

Надаючи правову оцінку правомірності та обґрунтованості прийняття постанови про стягнення основної винагороди приватного виконавця від 11.11.2020 року та постанови про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

У відповідності до ст. 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода. Винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової.

Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді:

1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру;

2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.

Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів). (ч. 7 ст. 31 ЗУ «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів»).

В свою чергу, відповідно до ч. 2 ст. 42 ЗУ «Про виконавче провадження», витрати органів державної виконавчої служби та приватного виконавця, пов`язані з організацією та проведенням виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішень, є витратами виконавчого провадження.

У відповідності до ч. 3 зазначеної статті ЗУ «Про виконавче провадження», витрати виконавчого провадження приватних виконавців здійснюються за рахунок авансового внеску стягувача, стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження. Витрати виконавчого провадження можуть здійснюватися приватним виконавцем за рахунок власних коштів.

Розмір та види витрат виконавчого провадження встановлюються Міністерством юстиції України.

Згід з ч. 4 ст. 42 ЗУ «Про виконавче провадження», на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум згідно з вимогами цього Закону або у випадку повернення виконавчого документа стягувачу чи закінчення виконавчого провадження у разі необхідності примусового стягнення з боржника витрат виконавчого провадження виконавцем виноситься постанова про їх стягнення.

Як видно з матеріалів справи разом з постановою про відкриття виконавчого провадження приватним виконавцем 11.11.2020 року було прийнято й постанову про стягнення основної винагороди приватного виконавця, а також постанову про визначення розміру витрат виконавчого провадження.

Отже, оскільки постанова про стягнення основної винагороди приватного виконавця та постанова про визначення розміру витрат виконавчого провадження були у відповідності до вимог чинного законодавства прийняті разом із постановою про відкриття виконавчого провадження, та є похідними від неї, суд апеляційної інстанції вважає, що підстави для скасування означених постанов відсутні, оскільки на момент відкриття виконавчого провадження приватний виконавець діяв в порядку та в межах повноважень визначених Законом, враховуючи той факт, що в матеріалах виконавчого напису було зазначено місце проживання позивача в межах територіального округу діяльності приватного виконавця Мельника Ю.А..

Вищенаведене залишилось поза увагою суду першої інстанції внаслідок чого суд дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 ..

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. 243, 308, 310, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Мельника Юрія Анатолійовича - задовольнити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року в адміністративній справі №340/5529/20 скасувати та прийняти нову постанову.

Відмовити в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена 16.02.2021 року.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай