Справа № 420/6957/20
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2021-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/6957/20

Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А. Дата і місце ухвалення: 03.12.2020р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

при секретарі Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

В липні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Одеської обласної прокуратури, в якому, з урахуванням збільшення позовних вимог, просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №9 від 06.07.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким начальник відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №1630к від 17.08.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року на підставі рішення Четвертої кадрової комісії №9 від 06.07.2020р.;

- поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді (за її згодою) Одеської обласної прокуратури та органів прокуратури з 20.08.2020р.;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.08.2020р. по день постановлення судом рішення у справі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що враховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації прокурорів, її було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди, з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання у відповідності до п. 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221. Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 06.07.2020р. з ОСОБА_1 проведено співбесіду, за результатами якої прийнято рішення №9 про неуспішне проходження атестації. Вказане рішення позивач вважає незаконним та зазначає, що у ньому відсутні належні обґрунтування та мотиви для висновку про невідповідність прокурора вимогам доброчесності. ОСОБА_1 вважає безпідставними посилання Кадрової комісії на те, що нею не надано підтвердження походження майна, оскільки в рішенні №9 від 06.07.2020р. відсутня вказівка стосовно якого саме майна не надавалось відповідного підтвердження. Крім того, позивач зазначає про невідповідність висновку Кадрової комісії про створення ОСОБА_1 штучних передумов для отримання житла більшої площі. Зазначає, що жодних штучних передумов для отримання службового житла нею створено не було, оскільки відповідно до вимог чинного законодавства вона із сином мала право на поліпшення своїх житлових умов шляхом отримання квартири. Незаконне рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №9 від 06.07.2020р. про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 стало підставою для звільнення позивача із займаної посади наказом прокуратури Одеської області №1630к від 17.08.2020р. При цьому, підставою звільнення зазначений пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури), в той час як уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів не приймалось.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №9 від 06.07.2020р. про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області №1630к від 17.08.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 з 20.08.2020р. в Одеській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді (за її згодою) Одеської обласної прокуратури та органів прокуратури.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.08.2020р. по 02.12.2020р. у розмірі 118457,10 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 34888,05 грн. піддано судом негайному виконанню.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Одеська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 03.12.2020р., з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволені позову ОСОБА_1 .

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що предметом співбесіди є оцінка професійної компетенції, професійної етики та доброчесності прокурора, а тому голосуючи за те чи інше рішення члени комісії діють за внутрішнім переконанням. Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. А відтак, висновки суду про недостатню вмотивованість рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №9 від 06.07.2020р. про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не відповідають вимогам законодавства.

Також, апелянт посилається на те, що повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними. Суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора.

Посилається апелянт і на те, що судом невірно застосовано норми матеріального права в частині задоволення позовних вимог про поновлення позивача в Одеській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді (за її згодою) Одеської обласної прокуратури та органів прокуратури. Стверджує, що прокурори можуть бути переведені на посаду в Одеській обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019р. Тобто, призначення на посаду в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватися на підставі рішення суду.

Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що в оскаржуваному рішенні судом першої інстанції не правильно здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу. Відповідно до табеля обліку використання робочого часу за серпень 2020 року ОСОБА_1 нараховано та виплачено заробітну плату включно до 20.08.2020р. Таким чином, початковою датою вимушеного прогулу позивача вважається 21.08.2020р.

Офіс Генерального прокурора також подав апеляційну скаргу на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.12.2020р., в якій просить скасувати вказане рішення та відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 . Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує не правильним застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Зокрема, апелянт зазначає, що судом не прийнято до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісій та відсутності у суду повноважень на здійснення оцінки предмету атестації на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості. Підставою для прийняття Кадровою комісією рішення №9 від 06.07.2020р. про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 стало те, що позивач не надала підтвердження походження майна. Крім того, з метою отримання службового житла ОСОБА_1 погіршила свої житлові умови шляхом дарування належного їй житла матері, чим створила штучні передумови для отримання житла більшої площі. При наданні письмових пояснень щодо відчуження квартири зазначила інші підстави укладення вказаного правочину, аніж під час співбесіди.

Апелянт вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що кадрова комісія перебрала на себе повноваження Національного агентства з питань запобігання корупції, яке є уповноваженим органом на здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування. Зазначає, що ні Законом України «Про запобігання корупції», а ні жодною іншою нормою чинного законодавства не визначено про виключність повноважень НАЗК з перевірки декларацій, як і не заперечено права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки. Предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК. Завданням кадрової комісії не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку з виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил.

Також, апелянт посилається на те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинного тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію.

Посилається апелянт і на те, що захист прав позивача у спосіб поновлення її на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону №113-ІХ. У зв`язку із запровадженням вказаним Законом першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних з кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та учасниками справи не заперечується, що ОСОБА_1 з липня 1992 року працює в органах прокуратури України, а з липня 2018 року позивач займала посаду начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019р., який набрав чинності 25.09.2019р. (далі - Закон №113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

На виконання Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ 15.10.2019р. ОСОБА_1 звернулася із заявою до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивачем успішно були пройдені перші два етапи атестації прокурорів регіональних прокуратур та допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди.

За результатами співбесіди, проведеної 06.07.2020р., Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №9 від 06.07.2020р. про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Зокрема, у рішенні кадрової комісії зазначено, що під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам доброчесності.

Зазначений висновок обґрунтовано наступними обставинами:

- ОСОБА_1 не надала підтвердження походження майна;

- з метою отримання службового житла погіршила свої житлові умови шляхом дарування належного їй житла матері, чим створила штучні передумови для отримання житла більшої площі. При наданні письмових пояснень щодо відчуження квартири зазначила інші підстави укладення вказаного правочину, аніж під час співбесіди.

Наказом в.о. прокурора Одеської області №1630к від 17.08.2020р. ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року.

В якості підстави звільнення у наказі зазначено рішення Четвертої кадрової комісії №9 від 06.07.2020р.

Не погоджуючись з правомірністю рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №9 від 06.07.2020р., а також з правомірністю наказу в.о. прокурора Одеської області №1630к від 17.08.2020р. про звільнення з посади ОСОБА_1 оскаржила їх в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_1 , виходив з того, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, враховуючи, що воно є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади. Між тим, суд зазначив, що висновки кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не обґрунтовано належними доказами.

Судом встановлено, що з матеріалів, якими керувалась кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення, вбачається, що в них взагалі відсутні будь - які відомості щодо джерел походження майна, запити до будь - яких органів державної влади чи місцевого самоврядування з цих питань, матеріали перевірок, тощо, що, за висновками суду першої інстанції, свідчить про безпідставність, необґрунтованість та надуманість зазначених тверджень, які є припущеннями членів комісії, що не підтверджені жодним доказом. Уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, є Національне агентство з питань запобігання корупції, а не кадрова комісія органу прокуратури.

Також, суд дійшов висновку, що спірний наказ в.о. прокурора Одеської області №1630к від 17.08.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади у відповідності до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, за висновками суду, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014р. №1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII).

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1 Порядку №221).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 Порядку №221).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 Порядку №221).

Порядок роботи кадрових комісій затверджено Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), яким, серед іншого, передбачено, що комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

У відповідності до п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З наведених норм вбачається, що процедура проходження атестації детально регламентована. Необхідною умовою для переведення прокурора до обласної прокуратури є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію. Для доступу до останнього етапу - проходження співбесіди необхідною умовою є успішне складання іспиту та тесту на загальні здібності.

Сторонами у справі не заперечується, що ОСОБА_1 успішно пройшла перші два етапи атестації прокурорів регіональних прокуратур та її допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди.

Підставою для прийняття відносно позивача рішення №9 від 06.07.2020р. про неуспішне проходження атестації став висновок Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами проведеної співбесіди, про невідповідність ОСОБА_1 вимогам доброчесності.

Зокрема, Комісія зазначила, що ОСОБА_1 не надала підтвердження походження майна. З метою отримання службового житла погіршила свої житлові умови шляхом дарування належного їй житла матері, чим створила штучні передумови для отримання житла більшої площі. При наданні письмових пояснень щодо відчуження квартири зазначила інші підстави укладення вказаного правочину, аніж під час співбесіди.

Оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно Закону №113-IX є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому має відповідати критеріям, визначеним ч.2 ст.2 КАС України.

Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, не просто містило мотивувальну частину, а щоб така мотивувальна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

З цих підстав колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянтів, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено і голосуючи за те чи інше рішення члени комісії діють за внутрішнім переконанням.

Невиконання уповноваженим органом законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

У п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Колегією суддів встановлено, що рішення Четвертої кадрової комісії №9 від 06.07.2020р. не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача, а має лише висновки без їх обґрунтування.

Також, оскаржене рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у ньому висновки. Крім того, такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначені Четвертою кадровою комісією висновки джерелам походження відомостей на підставі яких вони зроблені.

Зазначаючи в рішенні №9 від 06.07.2020р. про те, що ОСОБА_1 не надала підтвердження походження майна, Четверта кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур не конкретизувала про яке саме майно йдеться.

Матеріалами справи підтверджено, що в ході проведення співбесіди ОСОБА_1 були надані пояснення щодо обставин отримання службового житла та дарування належного їй житла матері. Як вбачається з матеріалів справи, ще з 01.12.2008р. позивач перебувала на квартирному обліку при Київській рай адміністрації та у контрольному списку першої черги працівників прокуратури, які потребують покращення житлових умов. Квартиру АДРЕСА_1 , виділено позивачу рішенням спільного засідання адміністрації прокуратури області та профспілкового комітету від 16.08.2016р. Відповідно до ордера від 14.05.2018р. №2578, виданого на підставі розпорядження Приморської районної адміністрації Одеської міської ради №146 від 11.05.2018р., ОСОБА_1 надано службову квартиру АДРЕСА_2 . При цьому, однокімнатну квартиру по АДРЕСА_3 позивач подарувала матері 03.02.2018р., тобто після початку процедури отримання службового житла.

В свою чергу, Комісія критично поставилася до наданих позивачем пояснень та, за відсутності будь - яких відомостей протилежного, дійшла висновку щодо створення ОСОБА_1 штучних передумов для отримання службового житла.

Апелянти стверджують, що повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними і суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора.

Колегія суддів погоджується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

А відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржене рішення Четвертої кадрової комісії №9 від 06.07.2020р. не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому воно підлягає скасуванню.

Наказом в.о. прокурора Одеської області №1630к від 17.08.2020р. ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Слід наголосити, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

В силу статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом частини третьої статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Такі правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі №802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Відтак, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури №410 від 03.09.2020р. «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед інших, юридичну особу «Прокуратура Одеської області» у «Одеська обласна прокуратура».

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 03528552 шляхом відповідної зміни назви.

Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Одеської області не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 03528552 у вересні 2020 року не відбулося.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано скасовано в судовому порядку наказ в.о. прокурора Одеської області №1630к від 17.08.2020р. про звільнення ОСОБА_1 та поновлено позивача в Одеській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді (за її згодою) Одеської обласної прокуратури та органів прокуратури.

В поданій апеляційній скарзі Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора посилаються на те, що захист прав позивача у спосіб поновлення її на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону №113-ІХ, згідно якого прокурори можуть бути переведені на посаду в Одеській обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону.

Колегія суддів не приймає до уваги такі посилання апелянтів та зазначає, що на час звернення позивача до суду процедура атестації працівників Генеральної прокуратури України була завершена.

Відповідно до ч.1 п. 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор може бути переведений на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора.

Оскільки прийняті за результатами проведення заключного третього етапу атестації - співбесіди - висновки Четвертої кадрової комісії щодо позивача, викладені в рішенні №9 від 06.07.2020р. про неуспішне проходження прокурором атестації, визнані судом протиправними та скасовані, а також враховуючи те, що відповідно до приписів п.17 Розділу II Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором, а згідно з ч.3 п.18 цього Закону повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, тому поновлення на рівнозначній посаді прокурора в Одеській обласній прокуратурі в повній мірі узгоджується з нормами матеріального права, що врегульовують спірні правовідносини.

Оскаржуваним судовим рішенням суд першої інстанції поновив ОСОБА_1 на посаді з 20.08.2020р.

В апеляційній скарзі Одеська обласна прокуратура посилається на те, що судом першої інстанції не правильно визначено дату, з якої ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді та, як наслідок, не правильно здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу.

Перевіряючи доводи апелянта в цій частині колегія суддів встановила, що дійсно відповідно до табеля обліку використання робочого часу за серпень 2020 року ОСОБА_1 нараховано та виплачено заробітну плату включно до 20.08.2020р.

Згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993р., днем звільнення вважається останній день роботи.

Таким чином, 20.08.2020р. було останнім робочим днем позивача перед звільненням, у зв`язку з чим початковою датою вимушеного прогулу позивача вважається 21.08.2020р.

Що ж до доводів апеляційної скарги Одеської обласної прокуратури щодо неправильного визначення судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 у зв`язку з її незаконним звільненням, то колегія суддів вважає їх помилковими з огляду на наступне.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. (далі - Порядок №100).

Відповідно до абз. 3 п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, відповідно до довідки Одеської обласної прокуратури від 20.08.2020р. середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 34888,05 грн., а середньоденна заробітна плата - 1622,70 грн.

Апелянт стверджує, що оскільки 20.08.2020р. було робочим днем позивача, за який їй нараховано та виплачено заробітну плату, тому вказаний день не є днем вимушеного прогулу.

Колегія суддів погоджується з такими доводами апелянта, однак зазначає, що судом першої інстанції правильно здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який становить саме 73 робочих дні.

Поряд з цим, правильно визначивши суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача у зв`язку з її незаконним звільненням, в резолютивній частині судового рішення судом першої інстанції зазначено, що 118457,10 грн. є середнім заробітком позивача за час вимушеного прогулу з 20.08.2020р. по 02.12.2020р., замість правильного з 21.08.2020р. по 03.12.2020р.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Враховуючи, що судом першої інстанції правильно по суті спору вирішено справу, але помилково визначено дату, з якої позивач підлягає поновленню на посаді, та період вимушеного прогулу, за який на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з її незаконним звільненням, тому колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для зміни судового рішення від 03.12.2020р. у відповідній частині.

В іншій частині оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року змінити, зазначивши в абзаці четвертому його резолютивної частини, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 21 серпня 2020 року.

Викласти абзац п`ятий резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року в наступній редакції:

«Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.08.2020р. по 03.12.2020р. у розмірі 118457,10 грн. (сто вісімнадцять тисяч чотириста п`ятдесят сім гривень 10 копійок)».

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 17 лютого 2021 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук