Справа № 640/362/20
Суддя: Земляна Галина Володимирівна
Дата ухвалення: 2021-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/362/20 Суддя (судді) першої інстанції: Шейко Т.І.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г. В.

суддів: Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В.
за участю секретаря Масловської К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020року

у справі №640/362/20 (розглянуто у відкритому судовому засіданні)

за позовом ОСОБА_1

до відповідача Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України

про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :
У січні 2020 року до Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 1), Міністерства оборони України (надалі - відповідач 2), в якому просив суд:

- визнати незаконним та скасувати п.14 наказу Міністра оборони України №651 від 20 листопада 2019 року, яким майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури України звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 03 грудня 2019 року №1078-вк, яким прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 06 грудня 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051) з 06 грудня 2019 року та допустити в цій частині рішення до негайного виконання;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, місто Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, місто Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) витрати на надання професійної правничої допомоги.

Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю скорочення штату або проведення організаційних заходів в Збройних Силах України, відповідно не конкретизовано підстави для прийняття Міністром оброни України наказу про звільнення позивача. Звільненням позивача відповідачами порушено норми не лише спеціального законодавства, а й загальні норми галузевого законодавства, зокрема, й трудового. Так, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці (стаття 49-2 частина перша Кодексу законів про працю України). Наведена норма повністю кореспондується з пунктом 239 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10 грудня 2008 року, яким встановлено, що військовослужбовців, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів і які не набули права на пенсію за вислугу років, командир (начальник) попереджає про звільнення у письмовій формі не пізніше ніж за два місяці до проведення таких заходів. Позивача не було попереджено про наступне звільнення з військової служби, а відтак наказ Міністра оборони України №651 від 20 листопада 2019 року прийнято з грубим порушенням норм закону та прав позивача.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено повністю.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, позивачем (надалі апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права. Зокрема зазначає, що судом першої інстанції не були враховано, що на порушення принципу недискримінації, принципу верховенства права та принципу заборони звуження існуючих прав і свобод людини та громадянина при прийнятті Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури. Наголосив, що гарантовані Кодексом законів про працю України права працівників, а також обов`язки роботодавця не можуть бути звужені, що закріплено в Конституції України.

Окрім того, позивач вказав на відсутність скорочення штатів та організаційних заходів у Генеральній прокуратурі України.

В судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали доводи викладені у апеляційній скарзі та просили її задовольнити, а рішення суду просили скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача 1 заперечував проти задоволення апеляційної скарги у повному обсязі та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідач 2 заперечував проти задоволення апеляційної скарги у повному обсязі та зазначила, що ним прийнято оскаржуваний наказ правомірно у відповідності до вимог законодавства.

Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду слід залишити без змін, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що майор юстиції ОСОБА_1 проходив військову службу в органах військової прокуратури з 2015 року.

Наказом Міністра оборони України від 19 листопада 2015 року №926 із ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років, прийнято його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

Так, 18 листопада 2019 року майором юстиції ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. подано рапорт, в якому вказав, що не заперечує проти свого звільнення з військової служби у запас за підпунктом г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Особову справу просив скерувати до Голосіївського районного у місті Києві військового комісаріату.

Відповідно до аркушу бесіди Прокурором другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України 19 листопада 2019 року з майором юстиції ОСОБА_1 проведено бесіду, з приводу його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у присутності заступника Генерального прокурора Головного військового прокурора Чумака В.В. та прокурора відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Сергійчука С.С.

Зі змісту вищезазначеної бесіди вбачається, що ОСОБА_1 не заперечує проти звільнення з військової служби, не заперечує проти звільнення з лав Збройних Сил України, проходити військову службу у військовому резерві не бажає.

Заступником Генерального прокурора Головним військовим прокурором В. Чумаком 19 листопада 2019 року сформовано подання щодо звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №651 від 20 листопада 2019 року майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, звільнено з військової служби у запас за підпунктом г (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Як вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_1 була подана Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Позивач був допущений до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Однак, за результатами іспиту при мінімально допустимій кількості балів 70 балів, позивач набрав 63 бали, у зв`язку з чим першою кадровою комісією прийнято рішення від 29 жовтня 2019 року №91 про неуспішне проходження атестації.

В подальшому наказом Генерального прокурора від 03 грудня 2019 року №1078-вк прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 06 грудня 2019 року.

Так, Наказом Офісу Генерального прокурора № 1521ц від 11 червня 2020 року внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 03 грудня 2019 року №1073-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: ««Майора юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 20.11.2019 № 651 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 6 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Голосіївського районного у місті Києві військового комісаріату».

Позивач, не погодившись з вказаними наказами в частині підстав звільнення, звернувся до суду з цим позовом.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних, суд першої інстанції виходив з того, що правових підстав для скасування оскаржуваних наказів не має. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що позивач власноручно подав рапорт щодо свого ставлення до звільнення відповідно до підпункту г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), не бажав у подальшому залишатись на військовій службі, - відповідно був звільнений.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог, з огляду на наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовідносини врегульовані, зокрема, Законом України від 25 березня 1992 року N 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (надалі - Закон N 2232-XII) та Законом України «Про прокуратуру» (надалі - Закон № 1697-VII).

В частині позовних вимог щодо визнання незаконним та скасувати п.14 наказу Міністра оборони України №651 від 20 листопада 2019 року, яким майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури України звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), колегія суддів зазначає наступне.

Частинами 1, 2 статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Так, внесені зміни до Закону України Про прокуратуру, а саме виключено пункт 4 статті 7, який передбачав існування в системі прокуратури України військових прокуратур, пункт 4 статті 8, що стосувався утворення у Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури.

Пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113- IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Як встановлено судом першої інстанції та не спростовано апелянтом, що 18 листопада 2019 року майор юстиції ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_2 подав рапорт, в якому вказав, що не заперечує проти свого звільнення з військової служби у запас за підпунктом г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Особову справу просив скерувати до Голосіївського районного у місті Києві військового комісаріату (стор. 130 том І).

Відповідно до Аркушу бесіди 19 листопада 2019 року з майором юстиції ОСОБА_1 , прокурором другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з приводу його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у присутності заступника Генерального прокурора Головного військового прокурора Чумака В.В. та прокурора відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Сергійчука С.С. проведено бесіду, зі змісту якої (Аркуш бесіди) вбачається, що ОСОБА_1 не заперечує проти звільнення з військової служби, не заперечує проти звільнення з лав Збройних Сил України, проходити військову службу у військовому резерві не бажає.
Згідно з пунктом г частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Пунктом 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Як Додаток 1 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України Заступником Генерального прокурора Головним військовим прокурором В. Чумаком 19 листопада 2019 року сформовано подання щодо звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

З аналізу вищезазначених норм права вбачається, що в системі органів прокуратури функціонування військових прокуратур, а так само Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що організаційні заходи, що проводяться в 2019-2020 роках пов`язані з докорінним переформуванням апарату Міністерства оборони України, а також переходу Генерального штабу та Збройних Сил України на нову j-структуру, прийняту в арміях країн-членів НАТО. За законом від 19 вересня 2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури, зокрема, військові прокурори, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач підлягав звільненню на підставі підпункту г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та не виявив бажання подальшого перебування на військовій службі, а отже оскаржуваний п. 14 наказу №651 від 20 листопада 2019 року прийнято правомірно.

В частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 03 грудня 2019 року №1078-вк, яким прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 06 грудня 2019 року, колегія суддів зазначає наступне.

Так, частиною 4 статті 8 Закону № 1697-VII ( в редакції, яка діяла до вересня 2019 року) встановлено, що у Генеральній прокуратурі України утворюється (на правах самостійного структурного підрозділу) Головна військова прокуратура, яку очолює заступник Генерального прокурора України - Головний військовий прокурор. На нього наказом Генерального прокурора України може також покладатися виконання інших службових обов`язків.

Пунктом 5 частини 1 статті 9 Закону № 1697-VII встановлено, що Генеральний прокурор України призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Відповідно до частини 2 статті 9 Закону № 1697-VII Генеральний прокурор України видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до частини 4 статті 27 Закону № 1697-VII військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджено Указом Президента України № 1153/2008 від 10 грудня 2008 року (надалі Положення № 1153/2008).

Зі змісту оскаржуваних наказів вбачається, що їх прийнято, зокрема, на підставі п.п. 82, 116 Положення № 1153/2008.

Пунктом 82 Положення № 1153/2008 визначено порядок призначення військовослужбовців на посади.

Згідно з пунктом 116 Положення № 1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

З матеріалів справи вбачається, що позивач проходив військову службу та був відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.

Наказом Міністра оборони України від 19 листопада 2015 року №926 із ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років, прийнято його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

За такого правового регулювання та обставин справи, колегія суддів дійшла висновку щодо правомірності застосування до спірних правовідносин Положення № 1153/2008.

Правові висновки з питання розповсюдження на військовослужбовця, відрядженого до Генеральної прокуратури України, Положення №1153/2008, викладені у постанові Верховного Суду від 13 червня 2018 року у справі №826/25061/15.

Так, підпунктом 2 пункту 82 Положення № 1153/2008 встановлено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється, зокрема, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Згідно з пунктом 112 Положення військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Таке переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

- неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

З аналізу вищезазначених норм колегія суддів доходить висновку, що згоди військовослужбовця при переміщенні на вищу або рівнозначну посаду не вимагається, а наказ про переміщення військовослужбовця на іншу посаду не змінює правовідносин з приводу проходження військової служби.

Таким чином, враховуючи, що на позивача, як на військовослужбовця Збройних сил України, розповсюджується дія Положення № 1153/2008, а також враховуючи, що на момент ліквідації управління процесуального керівництва, посаду у якому обіймав позивач, не вирішено питання щодо подальшого службового використання останнього, то його звільнення та зарахування у розпорядження Генерального прокурора України до вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби, на підставі п.п. 82, 116 Положення № 1153/2008, відповідає вимогам Закону.

Аналогічна позиція викладена в Постанові Верховного суду від 17 листопада 2020 року по справі №640/13503/19 та відповідно до частини 5 статті 242 КАС України, підлягає врахуванню судом при розгляді цієї справи.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується апелянтом, що ОСОБА_1 була подана Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Позивач був допущений до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Однак, за результатами іспиту при мінімально допустимій кількості балів 70 балів, позивач набрав 63 бали, у зв`язку з чим першою кадровою комісією прийнято рішення від 29 жовтня 2019 року №91 про неуспішне проходження атестації.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що враховуючи неуспішне проходження атестації (анонімного тестування) позивачем у Офісу Генерального прокурора виникло право на звільнення позивача.

Щодо посилання апелянта, що гарантовані Кодексом законів про працю України права працівників, а також обов`язки роботодавця не можуть бути звужені, колегія суддів не бере до уваги, оскільки на позивача не поширюються вимог КЗпП, оскільки позивач з відповідачами не перебував у трудових відносинах, як з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами в розумінні КЗпП.

Посилання апелянта на практику Верховного Суду, в якій зазначено, що підлягає перевірці виключно підстави звільнення, а не рапорт, колегія суддів звертає увагу, що виключення пункту 4 статті 7 Закону України Про прокуратуру (виключення із системи прокуратури України військових прокуратур) і стало підставою для звільнення позивача.

Щодо посилання апелянта, що приймаючи наказ Офісом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року визнано фактично неправомірність прийняття наказу Генеральної прокуратури України від 03 грудня 2019 року, колегія суддів не бере до уваги, оскільки в даному випадку наказом Офісу Генерального прокурора було доповнено лише посилання на наказ Міністра оборони України від 20.11.2019 № 651, при цьому не змінювалась підстава звільнення позивача.

Таким чином факт внесення змін Офісом Генерального прокурора в наказ від 03 грудня 2019 року №1073-вк не свідчить про неправомірність оскаржуваного наказу.

Оскільки в даному випадку позивач під час розгляду справи в суді першої інстанції не просив змінити підставу для звільнення в наказі Генеральної прокуратури України від 03 грудня 2019 року, а просив визнати даний наказ, як такий, що прийнято не правомірно в цілому та в даному випадку оскаржуваний наказ прийнятий у відповідності до вимог законодавства.

Також, колегія суддів звертає увагу, що позивачем під час розгляду справи в суді першої інстанції не заявлялися вимоги про скасування наказу Офісу Генерального прокурора від 11 червня 2020 року, а отже суд апеляційної інстанції не наділений давати оцінку щодо правомірності прийняття даного наказу.

Щодо посилання апелянтом, що відповідачами порушено грубо його право надане Конституцією України, а саме гарантоване право на працю, колегія суддів не бере до уваги, оскільки, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується апелянтом, що станом на час укладання контракту позивач повинен був знати, що однією з підстав для розірвання контракту є припинення військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

На підставі викладеного, керуючись 34, 242, 243, 246, 308, 311, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст. ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови буде складено протягом п`яти днів з моменту його проголошення.

Головуючий суддя: Г. В. Земляна

Судді: Є. І. Мєзєнцев

В. В. Файдюк

Повний текст постанови складено 15 лютого 2021 року.