Справа № 420/4682/20
Суддя: Аракелян М.М.
Дата ухвалення: 2021-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4682/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.

розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Офісу генерального прокурора (; адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (; адреса: вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати,-

ВСТАНОВИВ:

01 червня 2020 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу генерального прокурора, у якому позивач просив суд:

визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №113к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Одеської області;

стягнути середній розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями адміністративна справа №420/4682/20 о 17:25:28 год. розподілена на суддю Аракелян М.М.

Обґрунтовуючи позовні вимоги (з урахуванням заяви про доповнення підстав позову від 28.08.2020р.), позивач зазначив, що не погоджується з оскаржуваним рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації зв`язку з неявкою та з наказом про його звільнення з посади. Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач мав скласти іспит 02 березня 2020 у місті Києві, проте на іспит не прибув. З аналізу змісту оскаржуваного наказу про звільнення позивача убачається, що ОСОБА_1 звільнений з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII), який передбачає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом з тим, на час звільнення позивача Прокуратура Одеської області області не була ліквідована чи реорганізована, що, на думку позивача, свідчить про відсутність підстав для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону. Крім того, в наказі про звільнення позивача не зазначені конкретні правові підстави для його звільнення, що передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 №1697-VII, що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Крім іншого, на думку позивача, Законом №113-ІХ посаду, яку обіймав позивач, віднесено до категорії прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 ч. 1 ст.39 ЗУ «Про прокуратуру», а тому він не зобов`язаний проходити атестацію, оскільки положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цими приписами, на займану позивачем посаду не поширюються.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 09.06.2020 року прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 24.06.2020 року, яке було перенесено у зв`язку із перебуванням головуючого судді у відпустці на 11.08.2020 року.

06.07.2020 року за вх.№25880/20 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

За клопотанням представника позивача підготовче засідання, призначене на 11.08.2020 року, відкладено на 31.08.2020 року.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 31.08.2020 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, призначено підготовче засідання на 16.09.2020 року, яке було відкладено на 28.09.2020 року.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 28.09.2020 року закрито підготовче провадження у справі, призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 07.10.2020 року.

07.09.2020 року за вх.№35397/20 від представника позивача надійшла заява про залучення до участі у справі у якості відповідача Одеську обласну прокуратуру по позовній вимозі про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 07.10.2020 року залучено до участі у справі № 420/4682/20 у якості другого відповідача - Одеську обласну прокуратуру, розпочато розгляд адміністративної справи №420/4682/20 спочатку, призначено підготовче засідання на 29.10.2020р.

Підготовче засідання, призначене на 29.10.2020р., було відкладено у зв`язку із необхідністю ознайомлення представника позивача із відзивом Одеської обласної прокуратури на 19.11.2020 року.

У зв`язку із перебуванням головуючого судді на лікарняному підготовче засідання перенесено на 07.12.2020 року, а потім - на 23.12.2020 року.

У підготовче засідання 23.12.2020 року сторони не з`явились. Наказом Голови Одеського окружного адміністративного суду №22-ОС/Д/С від 20.10.2020 року встановлено в Одеському окружному адміністративному суді з 21.10.2020 року на період запровадження в Україні карантинних заходів особливості роботи, зокрема, припинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях з участю учасників судового процесу. Про дату, час та місце судового засідання сповіщались належним чином та завчасно. 23.12.2020 року за вх.№ЕП/25440/20 від представника позивача надійшла заява про проведення судового засідання без його участі.

Ухвалою суду від 11.01.2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 26.01.2021р. о 12 годині 00 хвилин.

26.01.2021р. надійшла заява представника позивача про проведення судового засідання без участі позивача та його представника.

На підставі ч.9 ст.205 КАС України 26.01.2021 року постановлено протокольну ухвалу про продовження розгляду справи у порядку письмового провадження, оскільки учасники справи не з`явились, хоча належним чином були повідомлені про дату, час, місце розгляду справи.

Відповідач 1 подав відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти позову та вказує, що оскаржувані рішення у даній справі прийняті у відповідності до вимог чинного законодавства. Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури та для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за встановленою формою та в установлені строки. Позивач 14.10.2019 року на виконання положень Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221) подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог Закону №113-ІХ. З оскаржуваного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації вбачається, що комісією заіфксовано факт неявки ОСОБА_1 для складання іспиту. Відповідач 1 звертає увагу на те, що норми Закону №1697-VII, Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України. Вважає доводи позивача про неправильне застосування норми пункту 9 частини 1статті 51 Закону №1697-VII необґрунтованими, оскільки положення чинного законодавства пов`язують наявність підстав для звільнення прокурора не з фактом утворення нового органу прокуратури, а з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Відповідач 1 вважає доводи позивача необґрунтованими та просить у задоволенні позову відмовити.

Відповідач 2 подав відзив на позовну заяву, в якому не погоджується з позовними вимогами з мотивів, аналогічних викладеним у відзиві відповідача 1. Представник відповідача 2 наголосив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, та передбачена для окремих категорій державних службовців, у тому числі для державних службовців органів прокуратури. На виконання положень Порядку №221 позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим 02.03.2020 позивач повинен був скласти іспити згідно затвердженого графіку, однак позивач на іспит не з`явився, у зв`язку з чим кадровою комісією зафіксовано факт відсутності позивача та у відповідності до вимог Закону №113-ІХ та Порядку №221 правомірно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. Звертає увагу, що позивач не повідомив кадрову комісію про неможливість прибути на тестування та заяви про перенесення дати тестування не подав. Вказує, що доводи позивача про невідповідність окремих положень Закону №113-IX Конституції України, оскільки вони мають дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи, є безпідставними. Просить у задоволенні позову відмовити.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 11 грудня 2019 року призначений на посаду заступника прокурора Одеської області з 11.12.2019р. наказом Генерального прокурора №512-к від 11.12.2019р.

15.10.2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Станом на 15.12.2019р. позивач обіймав посаду прокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслудуваням у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області.

20 лютого 2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (дата складання іспиту - 02 березня 2020 року), ОСОБА_1 включено до 2-ої групи.

Для проходження першого етапу атестації 02 березня 2020 року позивач не прибув, що ним не заперечується та підтверджується змістом Додатку 3 до протоколу 5.

Першою кадровою комісією протоколом №5 від 02.03.2020р. зафіксовано неявку ОСОБА_1 для складання іспиту (Додаток №3 до протоколу), що також не заперечується позивачем.

02 квітня 2020 року кадровою комісією №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №35 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», у якому зафіксовано неявку позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим комісія вирішила, що заступник прокурора Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 29.04.2020 р.№113к ОСОБА_1 звільнено з 30.04.2020р. з посади заступника прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч. 1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру», підстава - рішення кадрової комісії №1.

Позивач оскаржує своє звільнення з посади та з органів прокуратури з мотивів незаконності та відсутності підстав для звільнення.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у ст. ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відповідно до ст. 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч. 3 цієї статті Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019.

Згідно з пунктом 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Як вбачається зі спірного рішення, кадровою комісією №1 зафіксовано факт неявки Заступника прокурора Одеської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від позивача до кадрової комісії №1 не надходило, у зв`язку з чим позивач неуспішно пройшов атестацію.

Досліджуючи спірне рішення на предмет правового обґрунтування з боку атестаційної комісії,з нього вбачається посилання на пункти 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 11 розділу І, п. 1 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації.

Так, згідно п. 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

У п. 17 Прикінцевих і перехідних положень цього ж Закону встановлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 11 Розділу І Порядку № 221 встановлено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У пункті 1 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Отже, з аналізу вищевказаних норм, котрі покладені в обґрунтування спірного рішення кадрової комісії, вбачається лише порядок повідомлення прокурора комісією про проведення тестування та рішення, які має право ухвалювати комісія, у тому числі в разі неявки прокурора.

Суд також відзначає, що пунктом 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Абзацом 2 п. 11 Порядку № 221 передбачено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Водночас, у додатку 1 до Порядку № 221 відсутня затверджена типова форма рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою згідно абзацу 2 п. 11 розділу І Порядку № 221, як-то передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221.

При звільненні позивача із займаної посади та з органів прокуратури Одеськох області відповідач керувався приписами пункту 2 ч.2 ст.41 ЗУ «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", підстава рішення кадрової комісії №1.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру" повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі - Закон № 113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Згідно підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Водночас загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру".

Проте пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що вказана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Суд наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Зазначені правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Суд відзначає, що за ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Ліквідація юридичної особи публічного права - один із способів припинення її діяльності.

Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення (ч. 4 ст. 104 ЦКУ).

Скорочення чисельності або штатів - зменшення планової (штатної) чисельності робітників і службовців підприємства, установи чи організації. Є однією з можливих підстав звільнення з роботи робітників і службовців з ініціативи адміністрації.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є необгрунтованими.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Крім того, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі "Ґавенда проти Польщі" від 14 березня 2002 року; у справі "Броньовський проти Польщі" від 22 червня 2004 року; у справі "Аманн проти Швейцарії" від 16 лютого 2000 року; у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року; у справі "Фельдек проти Словаччини" від 12 липня 2001 року; у справі "Фадєєва проти Росії" від 09 червня 2005 року.

Суд не погоджується з твердженням відповідачів, що встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі.

Суд відхиляє також і надання відповідачами переваги положенням п.п.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ в обґрунтування наявності підстав для звільнення прокурора перед нормою п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», адже норма Прикінцевих та перехідних положень не змінює та не замінює підстави звільнення прокурора з посади, визначені нормою профільного закону України «Про прокуратуру».

Суд констатує також, що оскаржуваний наказ не відповідає чинному законодавству і з тих підстав, що не містить зазначення дати і номера рішення кадрової комісії №1 як підстави для звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора та, як наслідок згідно п.2 ч.2 ст.41 ЗУ «Про прокуратуру», - звільнення з посади Заступника прокурора Одеської області.

Правова невизначеність для позивача у зв`язку із цим підсилюється юридичною невизначеністю щодо юридичного факту, з яким пов`язується його звільнення, поряд із невизначеністю передбачених п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» підстав для звільнення в оскаржуваному наказі.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ №113к від 29.04.2020 не відповідає критерію законності та обґрунтованості внаслідок відсутності підстав для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язана можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Положеннями ст. 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 Кодексу рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Верховний Суд у своїй постанові по справі № 820/6846/16 від 23.09.2020 року висловив правову позицію в аналогічній справі наступного змісту: «Вирішуючи спірні правовідносини між сторонами, суди повинні керуватись принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

У зв`язку з тим, що встановлені у цій справі обставини свідчать про порушення прав позивача, то належним способом захисту порушеного права є приведення сторін у первісний стан, який існував до видання наказу про звільнення. Тобто позивач підлягає поновленню на тій посаді, з якої його було звільнено спірним у цій справі наказом».

Отже ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 30.04.2020р.

В постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи (пункт 32 Пленуму).

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом з п. 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Одеської обласної прокуратури від 13.10.2020р. середньоденна заробітна плата позивача становить 2156,02грн.(а.с.208).

Оскільки період вимушеного прогулу позивача з урахуванням норм тривалості робочого часу на 2020 рік, визначених листом Мінсоцполітики від 29.07.2019 №1133/0/206-19, становить 198 днів, розмір середньоденної заробітної плати останнього складає 2156, 02 грн., то середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 426891,96грн. за період з 30.04.2020р. по 15.02.2021р.

Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Згідно зі ст. 8 Конституції України та ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Нормами ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Судом також враховується п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідачами не доведена законність звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» та викладення в оскаржуваному Наказі підстав для звільнення, відтак позов підлягає задоволенню повністю.

Відповідно до ст.371 КАС України суд допускає до негайного виконання рішення про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за 1 місяць.

Керуючись ст. ст. 241-246, 249, 250, 255, 295,371 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Офісу генерального прокурора (; адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (; адреса: вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора №113к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Одеської області з 30.04.2020р.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року по 15.02.2021 року у сумі 426891(чотириста двадцять шість тисяч вісімсот дев`яносто одна)грн. 96коп.

Допустити до негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) на посаді заступника прокурора Одеської області з 30 квітня 2020 року та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повне рішення складено та підписано суддею 15.02.2021 р.

Суддя М.М. Аракелян