Справа № 400/2755/20
Суддя: Малих О.В.
Дата ухвалення: 2021-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2021 р. Справа № 400/2755/20
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Малих О.В., розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом:Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, вул. Адмірала Макарова, 7, м. Миколаїв, 54030
до відповідача:Південного офісу Держаудитслужби, вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65107
третя особа:Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія», вул. Погранична, 39/1, м. Миколаїв, 54017
про:визнання протиправним та скасування висновку від 25.06.2020 № UA-2020-06-12-006256-с,
ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (далі позивач, Департамент ЖКГ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі відповідач), в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 25.06.2020 року про результати моніторінгу закупівлі електричної енергії у постачальника універсальних послуг № UA-2020-06-12-006256-с, що була проведена Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради.

Ухвалою від 14.07.2020 року суд відкрив провадження у справі та ухвалив розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою від 13.08.2020 року суд замінив первісного відповідача у справі з Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на належного Південний офіс Держаудитслужби (далі також відповідач).

Ухвалою від 13.08.2020 року суд залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» (далі ТОВ «МЕК», третя особа).

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що на підставі норм Закону України «Про ринок електричної енергії» на території Миколаївської області єдиним постачальником універсальної послуги до 01.01.2021 року є ТОВ «МЕК», а діяльність інших постачальників універсальної послуги на території Миколаївської області не допускається. Позивач звертає увагу па лист Державної казначейської служби України від 16.10.2019 року № 16-06-06/17717, в якому зазначено, що відповідно до норм Закону «Про ринок електричної енергії» бюджетним установам надано право закуповувати електроенергію як універсальну послугу. При цьому придбання електроенергії як універсальної послуги може здійснюватися із застосуванням переговорної процедури, а саме через відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин).

Інша альтернатива отримати електричну енергію на умовах універсальної послуги та конкуренція на ринку універсальних послуг з постачання електричної енергії відсутні, оскільки послуги надаються визначеними постачальниками на визначеній території. Таким чином, позивач вважає, що оскаржуваним висновком відповідач обмежує і дискримінує гарантовані йому чинним законодавством права.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому в задоволенні позову просив відмовити. В своєму відзиві відповідач зазначив, що позивачем у повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури не зазначено посилання на експертні, нормативні, технічні документи, які свідчать про відсутність конкуренції з технічних причин. ТОВ «МЕК» не включене до Реєстру суб`єктів природних монополій у сфері енергетики. Постачальник універсальної послуги визначається в результаті конкурсу, а ТОВ «МЕК» визначено постачальником універсальної послуги внаслідок законодавчих та адміністративних умов, що не має жодного відношення до відсутності конкуренції з технічних причин. Фактично в Миколаївській області на ринку електричної енергії наявна конкуренція, створені технічні умови для постачання електричної енергії будь-яким суб`єктом, який має відповідну ліцензію. Позивачем не доведено наявність винятку для здійснення закупівлі електричної енергії у відповідності з вимогами ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі Закону України № 922). Тобто, позивач був зобов`язаний здійснити закупівлю електричної енергії за основною процедурою закупівлі відкритими торгами.

Третя особа письмових пояснень по суті справи до суду не надала.

Суд розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, на підставі ч. 9 ст. 205 КАС України.

З`ясувавши усі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази у їх сукупності, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне:

16.06.2020 року Департаментом ЖКГ в електронній системі Prozorro було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір під час застосування скороченої переговорної процедури закупівлі електричної енергії (як універсальної послуги) (предмет: електроенергія для об`єктів зовнішнього освітлення в Корабельному районі м. Миколаєва; ідентифікатор закупівлі UA- 2020-06-12-006256-с; далі Закупівля) з ТОВ «МЕК».

Підставою для застосування переговорної процедури закупівлі слугував пункт 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: відсутність конкуренції з технічних причин.

За результатами проведення процедури закупівлі між позивачем та ТОВ «МЕК» було укладено договір про постачання електричної енергії - постачальником універсальних послуг № 40/1200/981 від 26.06.2020 року.

Відповідно до наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області «Про початок моніторингу закупівлі» № 186 від 24.06.2020 року, управлінням було проведено моніторинг Закупівлі, за результатом якого 25.06.2020 року було складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівля № UA-2020-06-12-006256-с (далі Висновок), яким встановлено наступні порушення:

- за результатами аналізу питання наявності умов для проведення переговорної процедури закупівлі встановлено порушення вимог ч. 2 ст. 40 Закону України № 922;

- за результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення вимог п. 8 ч. 5 ст. 40 Закону України № 922 та п. 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель».

Висновком позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів, передбачених ч. 7 ст. 40 Закону України № 922, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або Інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з Висновком, позивач оскаржив його у судовому порядку.

Приймаючи рішення у справі, суд виходить з наступного:

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-XII (далі Закон України № 2939).

Відповідно до ст. 2 Закону України № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно зі ст. 5 Закону України № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.ї

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 ст. 8 Закону України № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону України № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону України № 922).

Згідно ч. 7 ст. 8 Закону України № 922 у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

На підставі ч. 8 ст. 8 Закону України № 922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель (ч. 17 ст. 8 Закону України № 922).

Згідно ч. 1 ст. 40 Закону України № 922 переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України № 922 переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

відсутність конкуренції з технічних причин;

існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

укладення договору з постачальником «останньої надії» на постачання електричної енергії або природного газу.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення (ч. 4, 5 ст. 40 Закону України № 922).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 року № 2019-VIII (далі Закон України № 2019) постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги; універсальна послуга постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

З 01.01.2019 року набрав чинності Закон України № 2628-VIII від 23.11.2018 року, яким були внесені зміни до п. 13 розділу ХVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 2019, а саме: під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб`єкт господарювання повинен до 1 січня 2019 року вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання.

З метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, здійснюється з урахуванням вимог цього пункту, а саме:

суб`єкт господарювання, створений у результаті здійснення заходів з відокремлення з метою забезпечення постачання електричної енергії споживачам, у строк не пізніше ніж 12 місяців з дня набрання чинності цим Законом зобов`язаний в установленому порядку отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії;

упродовж двох років з 1 січня 2019 року такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб`єкт господарювання;

фактом приєднання споживача до умов договору постачання універсальних послуг (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, що засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної заяви про приєднання, оплата рахунка постачальника універсальної послуги та/або факт споживання електричної енергії.

Упродовж строку виконання електропостачальником, створеним у результаті здійснення заходів з відокремлення, функцій постачальника універсальних послуг, а ціни, за якими постачальник універсальних послуг здійснює постачання електричної енергії побутовим споживачам, встановлюються Регулятором.

Споживачі (крім побутових та малих непобутових споживачів), яким на день набрання чинності цим Законом здійснював постачання електричної енергії постачальник за регульованим тарифом, мають обрати собі електропостачальника та укласти з ним договір постачання електричної енергії споживачу до 1 січня 2019 року. Оператор системи розподілу за згодою відповідного споживача повинен надати електропостачальнику інформацію про споживача, необхідну для зміни електропостачальника.

Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.

Передача постачальнику універсальних послуг персональних даних побутових та малих непобутових споживачів під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу не потребує отримання згоди та повідомлення таких споживачів про передачу персональних даних і вважається такою, що здійснена в загальносуспільних інтересах з метою забезпечення постачання електричної енергії споживачам.

До обрання споживачами (крім побутових та малих непобутових споживачів) електропостачальника постачання електричної енергії таким споживачам здійснюється постачальником за регульованим тарифом за роздрібними тарифами, що регулюються Регулятором відповідно до затвердженої ним методики.

У разі необрання споживачем (крім побутового та малого непобутового споживача) нового електропостачальника до 1 січня 2019 року постачання електричної енергії такому споживачу здійснюється постачальником «останньої надії» відповідно до статті 64 цього Закону.

Частиною 2 ст. 63 Закону України № 2019 встановлено, що визначення постачальника універсальних послуг здійснюється рішенням Кабінету Міністрів України за результатами конкурсу, проведеного у порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України.

Порядок проведення конкурсу з визначення постачальника універсальних послуг має містити, зокрема, перелік кваліфікаційних вимог до електропостачальників та критерії, за якими здійснюється визначення переможця.

Якщо конкурс не відбувся, Кабінет Міністрів України з метою забезпечення загальносуспільних інтересів може тимчасово, на строк до шести місяців, покласти обов`язки щодо надання універсальних послуг на постачальника універсальних послуг, що надавав універсальні послуги на дату проведення конкурсу, або на електропостачальника державної форми власності, який відповідає кваліфікаційним вимогам та критеріям.

Межі території здійснення діяльності постачальника універсальних послуг визначаються в умовах конкурсу. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.

Побутові та малі непобутові споживачі мають право на отримання універсальних послуг на недискримінаційних засадах.

Суть порушення позивача за висновками відповідача 1 полягає в тому, що позивачем як замовником електричної енергії була порушена процедура закупівлі і тому без відповідних матеріально-правових підстав застосовано переговорну процедуру закупівлі електричної енергія на умовах універсальної послуги, яка, як виключення із загальних правил, правомірна лише при дотриманні умов, передбачених 2 ст. 40 Закону України № 922 відсутність конкуренції з технічних причин.

ТОВ «МЕК», з яким позивач уклав договір за наслідками переговорної процедури закупівлі, не включене до Реєстру суб`єктів природних монополій у сфері енергетики.

Згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель «ProZorro» в Миколаївській області бюджетними установами за IV квартал 2019 року І квартал 2020 року оголошено 296 відкритих торгів на закупівлю електричної енергії як товару за кодом відповідного класифікатору предмета закупівлі ДК 021:2015: 09310000-5 «Електрична енергія», за наслідками яких укладено 102 договори з різними постачальниками електричної енергії.

Отже, фактично в Миколаївській області на ринку електричної енергії наявна конкуренція, створені технічні умови для постачання електричної енергії будь-яким суб`єктом, який має відповідну ліцензію, що діє на всій території України, будь-якому споживачу та за посередництва АТ «Миколаївобленерго», яке є монополістом щодо розподілу та транспортування електричної енергії на території Миколаївської області.

Позивач належний спосіб не довів, що на конкурентному ринку відсутня конкуренція (у тому числі з технічних причин) внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з ТОВ «МЕК».

Крім того суд зазначає , що оскаржуваний висновок , змістом якого є результати моніторингу закупівлі електричної енергії сам по собі не створює юридичних наслідків та не підлягає скасуванню в порядку адміністративного судочинства, оскільки шляхом формування висновку та його надіслання позивачу неможливо примусово оприлюднити через електронну систему закупівельні інформацію або документи. Позивач має право усунути вказані у Висновку та в Акті порушення, а у разі незгоди з викладеними у висновку порушеннями та, відповідно, невиконання Вимог висновку, така бездіяльність не буде мати негативні наслідки для ММУВГ.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що фактом надіслання Висновку Управління не порушило прав (інтересів) ДЖКГ, що виключає задоволення адміністративного позову.

До того ж, як вказано вище, ч. 2 ст. 15 Закону України № 2939 встановлено обов`язковість виконання вимоги органу державного фінансового контролю саме для службових осіб об`єктів, що контролюються. Отже, висновок не є рішенням суб`єкта владних повноважень, що порушує права або законні інтереси підконтрольної установи, якою є позивач.

Згідно ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 2, 19, 77, 139, 241 246, 260 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (вул. Адмірала Макарова, 7, м. Миколаїв, 54030, ) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012, ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» (вул. Погранична, 39/1, м. Миколаїв, 54017, ) про визнання протиправним та скасування висновку управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 25.06.2020 року про результати моніторінгу закупівлі електричної енергії у постачальника універсальних послуг № UA-2020-06-12-006256-с, що була проведена Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 15.02.2021 року.

Суддя О.В. Малих