Справа № 500/3013/20
Суддя: Баб'юк Петро Михайлович
Дата ухвалення: 2021-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/3013/20

09 лютого 2021 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Баб`юка П.М.

за участю:

секретаря судового засідання Косюк О.П.

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Довганик В.І.,

представника відповідача1 Колтуцької І.І.,

представника відповідача2 Грунди Р.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Гусятинського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Тернопільської області, Тернопільського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України про визнання дій протиправними, скасування наказу №43 ДС від 14.09.2020 та зобов`язання поновити на роботі,

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі, також - позивач) до ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просить:

визнати протиправними дії Гусятинського районного військового комісаріату щодо звільнення 14 вересня 2020 року ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста командування на час відпустки основного працівника по догляду за дитиною до трьох років;

скасувати наказ Гусятинського районного військового комісаріату від №43 ДС 14.09.2020;

зобов`язати Гусятинський районний військовий комісаріат поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста командування на час відпустки основного працівника по догляду за дитиною до трьох років.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що наказом Гусятинського районного військового комісаріату №43 ДС від 14.09.2020 позивач звільнений з посади відповідно до пункту 2 статті 83 Закону України "Про державну службу". Позивач вважає таке звільнення незаконним та вказує, що 04.09.2020 між ним та Міністерством оборони України в особі Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_2 генералом-майором ОСОБА_2 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб офіцерського складу, про що офіційно повідомлено Гусятинський районний військовий комісаріат. Звертає увагу суду на те, що неможливо звільнити працівник, який уклав контракт з Міністерством оборони України. Вказує, що частиною 2 ст. 39 Закону України від 25.03.92 року N 2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (в редакції, чинній на час звільнення позивача) встановлено, що за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.

Законом України від 17.03.2014 року N 1126-VII був затверджений Указ Президента України від 17.03.2014 N 303 "Про часткову мобілізацію", який набрав чинності з дня його опублікування у газеті "Голос України" від 18.03.2014 N 49. Таким чином, з 18.03.2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.

Згідно із ч. 2 ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту". Зазначає, що позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України. Тому він, як військовослужбовець, користується пільгами, передбаченими ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та ч. ч. 3,4 ст. 119 КЗпП України. Звільнення позивача із займаної посади проведено з порушенням вимог статті 119 КЗпП України, тому, відповідно до положень статті 235 КЗпП України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.10.2020 головуючим суддею у даній справі визначено суддю Шульгача М.П.

Ухвалою судді від 16.10.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, призначено у справі судове засідання.

Від представника відповідача 02.12.2020 на адресу суду надійшов відзив, в якому він просить суд відмовити у задоволенні позову (аркуші справи 49-53). В обґрунтування зазначено, що наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 11.03.2019 №10 ОСОБА_1 призначений на посаду за результатом конкурсу головного спеціаліста командування на час відпустки основного працівника по догляду за дитиною до трьох років з 12.03.2019. Позивача звільнено наказом військового комісара від 14.09.2020 №43 ДС відповідно до пункту 2 статті 83 Закону України «Про державну службу» у зв`язку з виходом на роботу із соціальної відпустки по догляду за дитиною головного спеціаліста командування працівника ЗСУ ОСОБА_3 (за закінченням строкового трудового договору). Вказує, що порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008). За правилами частини 5 пункту 23 розділу II Положення №1153/2008 строк контракту про проходження військової служби обчислюється з дня набрання ним чинності, зокрема, з дня зарахування до списків особового складу військової частини із громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі з військовозобов`язаними, які проходять збори, та резервістами під час мобілізації. Відповідач вважає, що контракт про прохоження військової служби набрав чинності 15.09.2020, а не 04.09.2020, як це стверджує позивач. Отже, військова служба у позивача почалася з 15.09.2020 року, тому посилання позивача на те, що його потрібно увільнити відповідач вважає безпідставним, оскільки, на думку відповідача, позивач звільнений у зв`язку з закінченням строкового трудового договору (у зв`язку з виходом на роботу з соціальної відпустки по догляду за дитиною головного спеціаліста командування працівника ЗСУ ОСОБА_4 - 14.09.2020 року.

Ухвалою суду від 14.12.2020, проголошеною в судовому засіданні без виходу в нарадчу кімнату, занесеною до протоколу судового засідання залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Тернопільський обласний військовий комісаріат.

На підставі розпорядження керівника апарату Тернопільського окружного адміністративного суду від 04.01.2021 №21 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями та згідно з витягом з протоколу визначено головуючого суддю у справі №500/3013/20 ОСОБА_5 .

Ухвалою судді від 06.01.2021 прийнято адміністративну справу 500/3013/20 до провадження, вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, призначено у справі судове засідання.

Ухвалою суду від 03.02.2021, проголошеною в судовому засіданні без виходу в нарадчу кімнату, занесеною до протоколу судового засідання:

- допущено процесуальне правонаступництво відповідача у зв`язку із зміною назви та замінено Гусятинський районний комісаріат на Гусятинський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки Тернопільської області ( далі - відповідач 1),

- ІНФОРМАЦІЯ_3 залучено до участі у справі співвідповідачем (відповідач 2) та допущено процесуальне правонаступництво відповідача 2 у зв`язку із реорганізацією, замінивши на належного - Тернопільський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України.

Далі по тексту посилання на Гусятинський районний комісаріат чи на Гусятинський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки Тернопільської області вважати як посилання на одну і ту ж особу (суб`єкта).

В судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали, просили суд задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідача 1 та відповідача 2 в судовому засіданні проти позовних вимог заперечили, просили суд відмовити в задоволенні позову.

Суд, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, встановив наступне.

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 11.03.2019 №10 прийнято на роботу та призначено з 12.03.2019 ОСОБА_1 за результатом конкурсу на посаду головного спеціаліста командування ІНФОРМАЦІЯ_1 на час перебування головного спеціаліста ОСОБА_3 у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Присвоєно 6 ранг державної служби. Прийнято присягу державного службовця 12.03.2019 року (аркуш справи 60).

Зазначені відомості внесені в трудову книжку позивача серії НОМЕР_1 від 12.03.2019 (аркуші справи 12-13).

04 вересня 2020 року між військовослужбовцем ОСОБА_1 (майором запасу) та Міністерством оборони України в особі Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » генералом-майором ОСОБА_2 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб офіцерського складу (аркуші справи 14-15).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 №313 від 04.09.2020 майора запасу ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом, зараховано до списків особового складу Збройних Сил України та призначено заступником командира артилерійського дивізіону з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_3 (аркуші справі 16-17).

Витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 04.09.2020 №313 офіційно доведено до відому інформаційно-телекомунікаційною системою електронною поштою АСУ «Дніпро» Гусятинському районному військовому комісаріату 08.09.2020 (аркуші справі 16-17).

Заявами від 14.08.2020 та 09.09.2020 ОСОБА_6 повідомила військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 про бажання приступити до виконання службових обов`язків на посаді головного спеціаліста командування у зв`язку із виходом з відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (аркуші справи 63-64).

Наказом військового комісара Гусятинського районного військового комісаріату від 14.09.2020 року №43ДС ОСОБА_1 звільнений з посади відповідно до пункту 2 статті 83 Закону України «Про державну службу» у зв`язку із виходом на роботу з соціальної відпустки по догляду за дитиною головного спеціаліста командування працівника ОСОБА_3 (аркуш справи 61), про що також зроблено запис в трудову книжку позивача серії НОМЕР_1 від 12.03.2019 (аркуші справи 12-13).

Згідно з наказом №28 від 14.09.2020 військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 та приписом №4 від 14.09.2020 майору ОСОБА_1 запропоновано 15.09.2020 вибути в розпорядження командира військової частини НОМЕР_3 (аркуші справи 18, 19).

Наказом командира військової частини НОМЕР_3 №188 від 15.09.2020 військовослужбовця військової служби за контрактом майора ОСОБА_1 з 15.09.2020 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_3 та на всі види забезпечення (аркуш справи 18а).

Позивач, вважаючи звільнення з державної служби без збереження роботи (посади) та середнього заробітку незаконним, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, які склалися між сторонами, суд виходить із наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість дій та актів відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст. 2 КАС України, суд виходить з наступного.

За приписами ч.2 ст. 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу ст. 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII (далі - Закон №889-VIII).

Відповідно до частин 2, 3 статті 5 Закону №889-VIII відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII).

Згідно з частинами 1, 2 статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Як випливає зі змісту пункту 2 частини 1 статті 24 Закону №2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Суд зазначає, що порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, визначений також Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).

Відповідно до вимог абз. 1 п. 15 Положення №1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Згідно з ч. 2 п.16 Розділу II Положення №1153/2008, право на укладення від імені Міністерства оборони України контракту про проходження військової служби надається посадовій особі, яка має право видавати накази по особовому складу та до повноважень якої належить призначення на відповідні посади, - з особами, що призначені або призначаються на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено військове звання від рядового складу до старшого офіцерського складу.

За правилами частини 5 пункту 23 Розділу II Положення №1153/2008 строк контракту про проходження військової служби обчислюється з дня набрання ним чинності. Зокрема, контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня зарахування до списків особового складу військової частини із громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі з військовозобов`язаними, які проходять збори, та резервістами під час мобілізації.

Проаналізувавши зазначені норми законодавства суд приходить до висновку, що громадяни, які добровільно вступають на військову службу, укладають контракт з державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Такий контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня зарахування до списків особового складу відповідної військової частини, а початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу відповідної військової частини.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.39 Закону №2232-XII громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Зокрема, частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Тобто, законодавцем передбачено, що гарантії щодо збереження місця роботи і середнього заробітку розповсюджуються на громадян, які, зокрема, прийняті на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду.

Таким чином, з аналізу законодавства суд приходить до висновку, що законодавець розмежовує поняття "прийняття на військову службу" та "початок проходження військової служби", а гарантії, зокрема, визначені ч.3 ст.119 119 Кодексу законів про працю України, розповсюджуються на громадян не з дня початку проходження військової служби (день зарахування до списків особового складу відповідної військової частини), а з дня прийняття на військову службу.

Так, судом встановлено, що 04 вересня 2020 року між позивачем та Міністерством оборони України в особі Командувача військ оперативного командування «Захід» генералом-майором ОСОБА_2 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб офіцерського складу.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 №313 від 04.09.2020, майора запасу ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом та зараховано до списків особового складу Збройних Сил України.

Отже, настала умова, визначена ч.2 ст.39 Закону №2232-XII та ч.3 ст.119 Кодексу законів про працю України, - позивача прийнято на військову службу за контрактом.

Зазначений наказ №313 від 04.09.2020 доведено до відому ІНФОРМАЦІЯ_4 08.09.2020, тобто до звільнення позивача з державної служби (14.09.2020), що підтверджено матеріалами справи (аркуш справи 17) та не заперечувалось учасниками справи.

Отже, враховуючи наведені норми законодавства та встановлені обставини, суд погоджується з твердженнями представників відповідача, що контракт про проходження військової служби ОСОБА_1 набрав чинності 15 вересня 2020 року - з дня зарахування позивача до списків особового складу військової частини НОМЕР_3 , цей день також слід вважати початком проходження позивачем військової служби.

Однак, суд також бере до уваги наказ №313 від 04.09.2020, яким ОСОБА_1 04.09.2020 прийнято на військову службу за контрактом та зараховано до списків особового складу Збройних Сил України.

Відтак, враховуючи положення ч.2 ст.39 Закону №2232-XII та ч.3 ст.119 Кодексу законів про працю України, на позивача з 04.09.2020 розповсюджувались гарантії щодо збереження місця роботи і середнього заробітку.

Щодо особливого періоду.

У статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 №3543-XII закріплено визначення особливого періоду це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Особливий період в Україні діє з моменту оприлюднення Указу Президента від 17 березня 2014 року №30-3/2014 «Про часткову мобілізацію» (набрав чинності з дня його опублікування у газеті "Голос України" від 18.03.2014 року N49), який затверджений Законом України від 17.03.2014 N1126-VII та буде закінченим з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Указом Президента України "Про часткову мобілізацію" від 14.01.2015 №15/2015, затвердженим Законом України від 15.01.2015 N113-VII, який набрав чинності 20.01.2015, оголошено проведення часткової мобілізації.

Пунктом 7 Указу Президента України від 14.01.2015 року "Про часткову мобілізацію" №15/2015 доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно із статтею 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", статтею 119 Кодексу законів про працю України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року.

Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

Таким чином, з 18.03.2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період.

Аналіз зазначених норм матеріального права дає підстави для висновку про те, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності.

Аналогічні роз`яснення стосовно дії в Україні особливого періоду та гарантій осіб, які проходять військову службу у цей період зробив Верховний Суд у постанові від 04.02.2019 року по справі N 426/11214/17 (провадження N 61-47482св18).

Оскільки на час укладення контракту з позивачем про проходження військової служби 04 вересня 2020 року діяв особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору, то на нього поширюються гарантії, визначені ч.3 ст.119 КЗпП України.

Проте, незважаючи на те, що позивача прийнято на військову службу за контрактом в особливий період, відповідач 1 наказом від 14.09.2020 №43ДС звільнив ОСОБА_1 з посади відповідно до пункту 2 статті 83 Закону України «Про державну службу» у зв`язку із виходом на роботу з соціальної відпустки по догляду за дитиною головного спеціаліста командування працівника ОСОБА_6 .

Суд жодним чином не заперечує права ОСОБА_6 на вихід на роботу, разом з тим, відповідачем1 могли бути вчинені дії щодо забезпечення прав і гарантій як позивача, так і ОСОБА_6 .

Зокрема, але не виключно, шляхом увільнення (без звільнення) ОСОБА_1 від роботи на посаді головного спеціаліста командування, у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, із збереженням роботи та середнього заробітку.

Після цього, нічого не перешкоджало ОСОБА_6 з 15.09.2020 (як вона і зазначала) вийти на роботу із відпустки по догляду за дитиною.

Крім цього, виплата грошового забезпечення позивачу здійснювалась би за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Враховуючи прийняття позивача 04.09.2020 на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду, суд приходить до висновку, що 14.09.2020 його протиправно звільнено з займаної посади без збереження роботи та середнього заробітку.

Враховуючи наведене, порушені права позивача слід відновити шляхом визнання протиправним та скасування наказу про звільнення та поновлення останнього на роботі на посаді з якої його було звільнено, а отже позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Оскільки звільнення позивача із займаної посади проведено з порушенням вимог статті 119 КЗпП України, тому, суд приходить до висновку про стягнення з відповідача2 (орган який здійснює виплату грошового забезпечення) на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до положень статті 235 КЗпП України.

Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Отже, з огляду на процесуального положення закону та враховуючи вимоги трудового законодавства, суд приходить до висновку, що у випадку поновлення на роботі працівника, самостійно, в силу вимог закону, має обрахувати середній заробіток за час вимушеного прогулу визначивши період стягнення з дня звільнення по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.

Згідно з пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до абз. 3, 4 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, які передували події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Таким чином, обчислення середньої заробітної плати судом повинно здійснюватися відповідно до абз. 4 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Суд бере до уваги довідку про доходи від 05.02.2021 № 11/2/1022, надану відповідачем 2, з якої вбачається, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за один робочий день складає 565,58 грн (аркуш справи - 122).

Виходячи з того, що позивача звільнено 14.09.2020, попередніми відпрацьованими місяцями роботи позивача є липень, серпень 2020 року, його заробітна плата за які склала 24320,00 грн (за 43 робочі дні).

Судом встановлено, що нарахуванню підлягає середній заробіток за 102 робочих дні за період з 15.09.2020 (наступний день після звільнення) по 09.02.2021 (день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі).

Отже середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 15.09.2020 по 09.02.2021 складає 102 дні х 565,58 грн. = 57689,16 грн.

Зазначена сума, за виключенням податків і зборів, підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 з Тернопільського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України (відповідач2), оскільки саме цей орган здійснює виплату грошового забезпечення працівників відповідача1.

Щодо вимоги позивача визнати протиправними дії відповідача 1 щодо звільнення, суд зазначає, що самі дії по винесенню (прийняттю, підписанню) наказу про звільнення працівника безпосередньо не впливають на його права, обов`язки та інтереси. Крім цього, повноваження на прийняття таких наказів керівником відповідача1 визначене законом.

Враховуючи викладене, суд вважає, що позовні вимоги в частині визнання протиправними дій щодо звільнення не підлягають задоволенню, а достатнім і належним способом захисту порушених прав позивача є саме визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Відповідачем у справі не спростовані наведені позивачем в задоволеній частині рішення доводи позовної заяви та обставин справи.

Враховуючи викладене, суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ Гусятинського районного військового комісаріату Тернопільської області №43ДС від 14.09.2020.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста командування ІНФОРМАЦІЯ_5 з 15.09.2020.

Стягнути з Тернопільського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 57 689,16 грн (п`ятдесят сім тисяч шістсот вісімдесят дев`ять гривень 16 коп.), за виключенням податків і зборів.

Відмовити в задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправними дій щодо звільнення.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 15 лютого 2021 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_4 );

відповідач1: - Гусятинський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки Тернопільської області (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_2 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_5 );

відповідач2 - Тернопільський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України (місцезнаходження/місце проживання: вул. Січових Стрільців, 2,м. Тернопіль,46001 );

Головуючий суддя Баб`юк П.М.