Справа № 420/3337/20
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2021-02-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2021 р.м. ОдесаСправа № 420/3337/20

Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:

16:05 год., м. Одеса;

Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:

08.09.2020 року;

Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Єщенка О.В.

суддів Танасогло Т.М.

Шляхтицького О.І.

За участю: секретаря Іщенка В.О.

представника апелянта Пендей А.В.

позивача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дій та рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог, просив:

визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора від 10 березня 2020 року про неуспішне проходження добору (співбесіди, атестації);

зобов`язати Другу кадрову комісію з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора прийняти нове рішення за результатами співбесіди (добору, атестації) з ОСОБА_1 , як кандидата на вакантну посаду прокурора Офісу Генерального прокурора;

стягнути солідарно з Другої кадрової комісії з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокуратура та Офісу Генерального прокурора 100000 грн. моральної шкоди.

В обґрунтування позову зазначено, що з 2012 року позивач працював в органах прокуратури України, а на момент звернення із заявою на участь у доборі на зайняття вакантних посад прокурорів в Офісі Генерального прокурора на посаді викладача відділу підготовки прокурорів з організації роботи в органах прокуратури та викладання професійної етики інституту спеціальної підготовки Національної академії прокуратури України. З метою зайняття вакантної посади прокурора 18.02.2020 року позивачем складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатом успішного проходження вказаних етапів тестування позивач був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності та доброчесності. При цьому, етап співбесіди носив дискримінаційний характер, проходив з порушенням рівності конституційних прав і свобод, з ігноруванням доказів, що підтверджують доброчесність та компетентність позивача. Наведене у сукупності, а також те, що співбесіда проводилась не доброчесним складом Комісії, результати конкурсу та складання рейтингу оприлюднено поза межами установленого строку, свідчить про необґрунтованість та неправомірність рішення відповідача про неуспішне проходження вказаного етапу конкурсу, наявність підстав для зобов`язання відповідача прийняти рішення з урахуванням фактичних відомостей про кандидата, його професіоналізму, ділової репутації, відсутності жодних дисциплінарних проваджень за час служби тощо.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року адміністративний позов задоволено частково.

Суд визнав протиправним і скасував рішення Другої кадрової комісії з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора від 10 березня 2020 року № 2 про неуспішне проходження кандидатом добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора ОСОБА_1 .

Зобов`язав Другу кадрову комісію з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора за результатами співбесіди з кандидатом на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора ОСОБА_1 прийняти відповідне рішення з врахуванням висновків суду.

В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що проведення добору на вакантні посади прокурорів є дискреційними повноваженнями кадрової комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат добору повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема кандидату, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо добору кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура добору і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення кандидата взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли оцінювала кандидата, тобто які мотиви ухваленого рішення.

У спірному ж рішенні Друга кадрова комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обставин, які свідчать про невідповідність вимогам професійної компетентності та/або доброчесності» щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Друга кадрова комісія під час ухвалення такого рішення. Відсутність в оскаржуваному рішенні Другої кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для висновків Другої кадрової комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах процедури добору на вакантні посади прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

З огляду на те, що оскаржуване рішення Другої кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, відповідачами не надано належних та достатніх доказів, які мали вирішальне значення для його прийняття, не наведено достовірних даних, які були взяті Другою кадровою комісією до уваги при прийнятті спірного рішення, ці висновки фактично зводяться до констатації сумніву у професійній компетенції кандидата на посаду прокурора без наведеного обґрунтування такого висновку, оспорюване рішення не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не відповідність кандидатури позивача вимогам професійної компетентності та/або доброчесності, ураховуючи, що спірне рішення підписане членами комісії, які не приймали участь у проведенні співбесіди з позивачем, суд першої інстанції дійшов висновку про невідповідність рішення Комісії критерію обґрунтованості та правомірності, що є безумовною підставою для його скасування.

Разом з цим, суд визначив, що суд не є суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого належить проведення співбесіди та надання оцінки рівня професійної компетентності кандидата та прийняття рішення про успішне чи неуспішне проходження кандидатом добору. Відтак, суд першої інстанції вважав необґрунтованою вимогу позивача щодо зобов`язання Другої кадрової комісії з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора прийняти нове рішення за результатами проведеної співбесіди (добору, атестації) з Владом ОСОБА_2 , як кандидата на вакантну посаду прокурора Офісу Генерального прокурора.

Водночас, судом першої інстанції враховано успішне проходження позивачем тестування на знання та вміння у застосуванні закону на відповідність здійснювати повноваження прокурора та тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку із чим, з метою захисту та відновлення порушених прав позивача, суд визначив за необхідне вийти за межі позовних вимог та зобов`язати Другу кадрову комісію з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора за результатами співбесіди з кандидатом на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора прийняти відповідне рішення з врахуванням висновків суду.

У тому числі, посилання позивача на те, що незаконність рішення Другої кадрової комісії потягнула за собою тяжкі наслідки, які проявилися у сильних душевних переживаннях, стресах, що також позначилося на стані здоров`я позивача, створили підставу для виникнення й розвитку психосоматичних розладів, жодним доказом не підтверджено та є необґрунтованими, що свідчить про недоведеність понесення позивачем моральних страждань та є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог в цій частині.

В апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано, що співбесіда з кандидатом полягає в обговоренні результатів дослідження членами кадрової комісії матеріалів щодо кандидата стосовно його доброчесності, а також рівня професійної компетентності кандидата, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання, та складається з таких етапів: дослідження членами кадрової комісії матеріалів щодо кандидата; послідовне обговорення з кандидатом відповідних матеріалів, у тому числі у формі запитань і відповідей, а також обговорення результатів виконання ним практичного завдання. Саме за результатами обговорення членами комісії з кандидатом матеріалів добору та виконаного ним практичного завдання, лише після надання кандидатом відповідей на поставлені членами комісії запитання щодо його професійної компетентності та обговорення членами комісії результатів проведення співбесіди, висловлюються пропозиції щодо рішення та проводиться відкрите голосування. Оспорюване рішення комісії про неуспішне проходження добору прийнято виключно за результатом співбесіди з позивачем, дослідження матеріалів щодо кандидата стосовно його доброчесності, а також рівня професійної компетентності та з огляду на результати виконання ним практичного завдання відповідно до приписів п.п. 7, 46-53 Порядку, затвердженого наказом Генерального прокурора від 10.01.2020 року №11. При цьому, затверджена форма рішення Комісії про результати проходження кандидатом добору не передбачає надання жодної додаткової інформації про мотиви, обґрунтування чи обставини, які вплинули на прийняття відповідного рішення. У зв`язку із чим, відсутність у рішенні переліку обставин про неуспішне проходження кандидатом добору не суперечить законодавству. Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ та Порядку від 10.01.2020 року №11 надають оцінку доброчесності кандидата, а також рівню його професійної компетентності, зокрема з огляду на результати виконаного ним практичного завдання, а повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження кандидатами атестації є дискреційними. Також, апелянт вказує на безпідставність висновків суду першої інстанції про підписання рішення кадрової комісії членами, які не приймали участь у проведенні співбесіди з позивачем, оскільки, як зазначено позивачем у відповіді на відзив, голова комісії ОСОБА_3 був присутнім при виконанні кандидатами практичного завдання, що є невід`ємною складовою третього етапу добору. Також, апелянт вважає, що не ґрунтуються на чинному законодавстві висновки суду про наявність підстав для зобов`язання Другої кадрової комісії з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора за результатами співбесіди з кандидатом на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора ОСОБА_1 прийняти відповідне рішення з урахуванням висновків суду, оскільки згідно із п. 6 Порядку від 10.01.2020 року №11 повторне проходження кандидатом будь-якого етапу добору не допускається, і, в свою чергу, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатись у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними ст. 2 КАС України. Крім того, апелянт зазначає, що позивачем реалізовано право на повторне проходження співбесіди в межах добору на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, розпочатого з 09.06.2020 року на підставі наказу Генерального прокурора від 04.06.2020 року №266, і за наслідками проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності та доброчесності перша кадрова комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та/або доброчесності, у зв`язку із чим прийнято рішення від 21.09.2020 року №2 про неуспішне проходження позивачем добору.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність обставин для скасування судового рішення.

Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, 31.01.2020 року ОСОБА_1 відповідно до п. 20 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» подав заяву на участь у доборі на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора.

Відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону на відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач отримав 81 бал., про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач отримав 95 балів (вербальний блок), 112 балів (абстрактно-логічний блок) та 104 бали (середній арифметичній бал).

Відповідно до протоколу №6 від 10.03.2020 року на засіданні Другої кадрової комісії з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, проведено співбесіду з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності та доброчесності, у тому числі ОСОБА_1 .

Зокрема, у протоколі (п. 14) фіксується висловлення: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , про результати співбесіди з ОСОБА_1 , дослідження матеріалів щодо кандидата стосовно його доброчесності, а також рівня професійної компетентності кандидата, зокрема з огляду на результати виконання ним практичного завдання відповідно до пунктів 7, 46-53 Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора 10.01.2020 року №11.

Відповідно до п. 53 Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора 10.01.2020 року №11, поставлено на голосування пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження добору кандидатом ОСОБА_1 .

У протоколі зафіксовано результати голосування: «за» - 0, «проти» - 5.

Вирішено: ухвалити рішення про неуспішне проходження добору кандидатом ОСОБА_1 .

Протокол підписаний членами комісії: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 .

Керуючись п. 20 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п.п. 7, 53 Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора від 10.01.2020 року №11, Другою кадровою комісією з добору на вакантні посади прокурорів в офісі Генерального прокурора прийнято рішення від 10.03.2020 року №2 про неуспішне проходження добору кандидатом ОСОБА_1 (п. 9).

Згідно вказаного рішення, підставою для його прийняття стало з`ясування Комісією під час співбесіди обставин, які свідчать про невідповідність кандидатури позивача вимогам професійної компетентності та/або доброчесності.

Не погоджуючись із висновками Комісії, посилаючись на їх необґрунтованість та неправомірність, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII систему прокуратури України становлять, у тому числі, Офіс Генерального прокурора.

Частинами 3, 6 ст. 27 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що прокурором Офісу Генерального прокурора може бути призначений громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи в галузі права не менше п`яти років та володіє державною мовою.

Не може бути призначена на посаду прокурора особа, яка:

1) визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною;

2) має захворювання, що перешкоджає виконанню обов`язків прокурора;

3) має незняту чи непогашену судимість або на яку накладалося адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення.

Відповідно до ст. 28 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII добір кандидатів на посаду прокурора здійснюється із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим статтею 27 цього Закону.

Кожен, хто відповідає встановленим вимогам до кандидата на посаду прокурора, має право звернутися до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, із заявою про участь у доборі кандидатів на посаду прокурора.

Положення вказаного Закону викладені з урахуванням змін, визначених Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX.

Так, відповідно до п. 20 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX у разі оприлюднення відповідного оголошення про добір на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора особи, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, мають право, за умови відповідності вимогам, визначеним статтею 27 Закону України "Про прокуратуру", взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав. Для участі у доборі кандидати подають документи, передбачені статтею 30 Закону України "Про прокуратуру". Порядок проведення добору затверджується Генеральним прокурором.

Добір включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності і доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками кандидати виконують письмове практичне завдання.

Добір може включати інші етапи, які визначаються у Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора.

Фізичні та юридичні особи до проведення співбесіди з кандидатом мають право подавати до Офісу Генерального прокурора відомості, які можуть свідчити про невідповідність кандидата критеріям доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові кандидата заздалегідь оприлюднюється.

Особи, які відповідно до цього пункту успішно пройшли добір, можуть перед призначенням на посаду прокурора бути відправлені на проходження стажування до органу прокуратури. У разі неуспішного проходження стажування такі особи не призначаються на посаду прокурора.

Підпунктами 1, 8 п. 22 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-IX установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року порядок проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора затверджується Генеральним прокурором.

Генеральний прокурор визначає, у тому числі, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Відповідно до абз. 3 п. 2, п. 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральна прокуратура від 17.10.2019 року №233, Комісії забезпечують, у тому числі, здійснення добору на посади прокурорів.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

За правилами п.п. 12, 13, 14 Порядку від 17.10.2019 року №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

За запитом державних органів, уповноважених розглядати питання щодо оскарження рішень комісії, надається витяг із протоколу засідання, який підписується головою комісії.

Наведені положення Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII, Закону України від 19.09.2019 року №113-IX кореспондуються із приписами Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора від 10.01.2020 року №11, пунктами 1, 2, 3 якого передбачено, що добір на зайняття вакантної посади прокурора - це встановлена пунктом 20 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура проведення добору кандидатів на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах.

Рішення про проведення добору приймається Генеральним прокурором та оформлюється відповідним наказом.

Добір проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності кандидата на зайняття вакантної посади прокурора.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій для проведення добору визначаються наказами Генерального прокурора.

Разом з цим, за правилами п.п. 4, 5, 7, 12 Порядку від 10.01.2020 року №11 під час проведення добору оцінюється:

1) професійна компетентність кандидата (у тому числі загальні здібності та навички);

2) доброчесність кандидата.

Добір включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками кандидати виконують письмове практичне завдання.

За результатами добору відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження кандидатом добору;

2) рішення про неуспішне проходження кандидатом добору.

Зразки рішень кадрової комісії визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Перебіг усіх етапів добору фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Слід зазначити, що згідно із п.п. 24, 25, 26, 27 Порядку від 10.01.2020 року №11 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складення іспиту.

Іспит проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Кандидат може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного кандидата автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання повинно передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складення іспиту відповідного кандидата. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складення іспиту становить 70 балів.

До наступного етапу добору допускаються кандидати, які набрали 70 або більше балів за результатами складення іспиту, та увійшли до рейтингу, що формується з розрахунку не більш як три кандидати на одну вакантну посаду, оприлюднену в оголошенні про добір.

Якщо останній у рейтингу кандидат і наступні за ним отримали однакову кількість балів, такі кандидати включаються до рейтингу та допускаються до наступного етапу добору.

Відповідно до п.п. 46, 47, 48 Порядку від 10.01.2020 року №11 співбесіда проводиться кадровою комісією з кандидатами в усній формі державною мовою. Співбесіда з кандидатом може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

До проведення співбесіди фізичні та юридичні особи мають право подавати до Офісу Генерального прокурора будь-яку інформацію, яка може свідчити про невідповідність кандидата критеріям доброчесності, шляхом надсилання такої інформації відповідній кадровій комісії, у тому числі на визначену кадровою комісією адресу електронної пошти.

Дослідження вказаної та іншої інформації щодо кандидата, який проходить співбесіду, а також документів, які кандидат подав для участі у доборі відповідно до статті 30 Закону України "Про прокуратуру", здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени кадрової комісії можуть надіслати на адресу електронної пошти кандидата, зазначену в його заяві про участь у доборі кандидата на посаду прокурора, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних із матеріалами щодо кандидата. У цьому випадку протягом трьох календарних днів із дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, кандидат може подати кадровій комісії електронною поштою письмові пояснення (за необхідності - електронні копії (фотокопії) документів).

Згідно із п.п. 49, 50, 51, 52 Порядку від 10.01.2020 року №11 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами кадрової комісії матеріалів щодо кандидата стосовно його доброчесності, а також рівня професійної компетентності кандидата, зокрема з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Під час співбесіди члени кадрової комісії можуть користуватися рекомендаціями з оцінки відповідності кандидата вимогам професійної компетентності та доброчесності.

Співбесіда кандидата складається з таких етапів:

1) дослідження членами кадрової комісії матеріалів щодо кандидата;

2) послідовне обговорення з кандидатом відповідних матеріалів, у тому числі у формі запитань і відповідей, а також обговорення результатів виконання ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання кадрової комісії. Співбесіда з кандидатом триває до 45 хвилин. За наявності об`єктивних причин час, відведений на співбесіду, може бути збільшений за процедурним рішенням кадрової комісії.

Члени кадрової комісії мають право ставити запитання кандидату, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, доброчесності, а також із приводу іншої інформації, яка міститься у матеріалах щодо кандидата.

Після завершення співбесіди члени кадрової комісії без присутності кандидата, з яким проводилася співбесіда, та без фіксації за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису, обговорюють результати співбесіди, висловлюють пропозиції щодо рішення кадрової комісії, а також проводять відкрите голосування з приводу рішення кадрової комісії стосовно кандидата, який проходить добір. Результати голосування відображаються у протоколі засідання.

Пунктами 53, 54 Порядку від 10.01.2020 року №11 передбачено, що залежно від результатів голосування кадрова комісія ухвалює рішення про успішне чи неуспішне проходження кандидатом добору.

Рішення про успішне проходження кандидатом добору за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження кандидатом добору за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження кандидатом добору.

Кандидати, які пройшли співбесіду, запрошуються на оголошення ухваленого кадровою комісією рішення. Результати проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора протягом одного дня з моменту її завершення.

Згідно із п.п. 55, 56 Порядку від 10.01.2020 року №11 за результатами проведення співбесід формується загальний рейтинг кандидатів, які успішно пройшли добір, шляхом додавання балів, отриманих кандидатами за результатами складення іспитів. До рейтингу входять кандидати, які набрали найбільшу кількість балів із розрахунку не більше як один кандидат на одну вакантну посаду, оприлюднену в оголошенні про добір. У разі отримання останнім кандидатом та наступними за ним кандидатами однакової кількості балів до рейтингу входить кандидат із більшим стажем роботи в галузі права, що визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Загальний рейтинг кандидатів, які успішно пройшли добір, оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж через п`ять днів із моменту завершення співбесід. Кандидат вважається повідомленим про результати добору з моменту оприлюднення рейтингу.

Під час вирішення спору по суті судом першої інстанції вірно враховано, що проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора з 20.01.2020 року визначено на підставі наказу Генерального прокурора від 16.01.2020 року №30

З метою здійснення добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора наказом Генерального прокурора від 10.01.2020 року №14 створено другу кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_9 - голова комісії; Кравченко О.О. - член комісії; ОСОБА_6 - член комісії; делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_10 - член комісії; ОСОБА_11 - член комісії; ОСОБА_12 - член комісії.

Наказом Генерального прокурора від 05.03.2020 року №133 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.01.2020 року №14 та виключено зі складу другої кадрової комісії з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора ОСОБА_13 ; включено до складу другої кадрової комісії з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора ОСОБА_7 .

Позивач скористався своїм правом на участь у доборі на зайняття вакантних посад прокурора в Офісі Генерального прокурора, подавши відповідну заяву 31.01.2020 року.

У тому числі, за результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону на відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач отримав 81 бал., а тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач отримав 95 балів (вербальний блок), 112 балів (абстрактно-логічний блок) та 104 бали (середній арифметичній бал).

Разом з цим, за результатом співбесіди з кандидатом Комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження добору кандидатом ОСОБА_1 .

Апеляційний суд враховує, що за змістом протоколу співбесіди та оспорюваного за цим позовом рішення, підставою для таких висновків стало висловлення Комісією стосовно співбесіди з ОСОБА_1 , дослідження матеріалів щодо кандидата стосовно його доброчесності, а також рівня професійної компетентності кандидата, зокрема з огляду на результати виконання ним практичного завдання відповідно до пунктів 7, 46-53 Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора 10.01.2020 року №11.

Зміст цього рішення не містить мотивів його прийняття та обґрунтувань, конкретизації думки членів комісії.

На вказані обставини правильно звернув суд першої інстанції.

Обставини, які стали підставою для ухвалення вказаного рішення, не наведено відповідачем ні у відзиві на адміністративний позов, ні в апеляційній скарзі.

Під час вирішення спору судом першої інстанції надано вірну правову оцінку обставинам справи та нормам адміністративного процесуального законодавства і правильно враховано, що на обов`язковому перегляді адміністративним судом рішень суб`єкта владних повноважень з підстав дотримання цим суб`єктом критерію правомірності та обґрунтованості при прийнятті своїх рішень наголошується у ч. 2 ст. 2 КАС України.

На думку колегії суддів, Комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Так, під час розгляду справи, ухвалами суду першої інстанції від 24 червня 2020 року, від 9 липня 2020 року, від 31 липня 2020 року витребувано у Другої кадрової комісії з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора та в Офісу Генерального прокурора належним чином засвідчені копії доказів та копії аудіо- та відеозапису засідання кадрової комісії з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора від 10 березня 2020 року щодо проходження позивачем співбесіди з добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора.

Вказані вимоги суду першої інстанції виконано не було.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що без наведення у рішенні суб`єкта владних повноважень аргументів, які б засвідчували правомірність висновків його прийняття, аналізу наявної інформації та встановлених під час добору обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено, призводить до визначення такого рішення як необґрунтоване та неправомірне.

У контексті наведеного судом першої інстанції вірно враховано, що у п. 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення.

Таким чином, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

Проведення добору на вакантні посади прокурорів є дискреційними повноваженнями кадрової комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат добору повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема кандидату, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо добору кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура добору і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення кандидата взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли оцінювала кандидата, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №11 питань, які мають бути дослідженні в межах процедури добору на вакантні посади прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі добору; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності кандидата, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

В оспорюваному рішенні Друга кадрова комісія обмежилась лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих обставин, які свідчать про невідповідність кандидатури позивача вимогам професійної компетентності, доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Друга кадрова комісія під час прийняття такого рішення.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Другої кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для висновків Другої кадрової комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах процедури добору на вакантні посади прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

Таким чином, оскаржуване рішення Другої кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано належних та достатніх доказів, які мали вирішальне значення для його прийняття, не наведено достовірних даних, які були взяті Комісією до уваги при прийнятті оспорюваного рішення.

Висновки відповідача фактично зводяться до констатації сумніву у професійній компетенції кандидата на посаду прокурора, без наведення відповідного обґрунтування.

Враховуючи викладене, оскільки оспорюване рішення Другої кадрової комісії не містить мотивів, за яких Комісія дійшла висновку про не відповідність кандидатури позивача вимогам професійної компетентності та/або доброчесності, відповідних доказів та пояснень не представлено та не наведено і під час судового розгляду, відповідачами не спростовано належними та допустимими доказами і доводи позивача відносно того, що спірне рішення підписане членами комісії, які не приймали участь на етапі співбесіди, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що вказані обставини свідчать про наявність безумовних підстав для скасування рішення суб`єкта владних повноважень, а відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України ефективним способом захисту порушених прав та інтересів особи, яка звернулась із цим позовом, є саме судовий висновок про зобов`язання Комісії за результатами співбесіди з кандидатом на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора прийняти відповідне рішення з врахуванням висновків суду.

Разом з цим, доводи позивача про некомпетентність членів комісії не впливає на чинність відповідного наказу про затвердження складу комісії і який має бути врахований під час процедури добору на вакантні посади прокурорів. Не виконання вимог позивача щодо одержання оспорюваного рішення та своєчасного оприлюднення результатів не впливає на обставини, що досліджуються при перевірці відповідності такого рішення критерію обґрунтованості та правомірності.

Також, не спростовують висновків суду першої інстанції і доводи апелянта про те, що позивачем реалізовано право на повторне проходження співбесіди в межах добору на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, розпочатого з 09.06.2020 року на підставі наказу Генерального прокурора від 04.06.2020 року №266, і за наслідками проведення співбесіди прийнято рішення від 21.09.2020 року №2 про неуспішне проходження позивачем добору, оскільки ці обставини виникають з правовідносин, що не є предметом оскарження за цим позовом.

Оскільки судом першої інстанції повною мірою з`ясовані обставини справи, висновки суду відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, а доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 15.02.2021 року.

Головуючий суддя: О.В. Єщенко

судді: Т.М. Танасогло

О.І. Шляхтицький