Справа № 520/17594/2020
Суддя: Котеньов О.Г.
Дата ухвалення: 2021-02-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

11 лютого 2021 р. справа № 520/17594/2020

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Котеньова О.Г., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" (вул. Сумська, буд. 70, м. Харків, 61002, ) до Харківської міської ради (майдан Конституції, буд. 7, м. Харків, 61003, ) про визнання протиправним та скасування припису, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Приватне акціонерне товариство "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО, звернулось до суду з адміністративним позовом до Харківської міської ради, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Припис № 7/86 про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові від 27.11.2019 року, який видано Приватному акціонерному товариству «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» відділом реклами Департаменту контролю Харківської міської ради щодо демонтажу рекламних конструкцій, розміщених у м. Харкові за адресами: ріг вул. Амурської та вул. Академіка Павлова; ріг вул. Тюрінської та пров. Сонячного; ріг вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейного.

В обґрунтування позовних вимог позивачем вказано, що право надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень законодавства про рекламу мають органи державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, у відповідача ж таких повноважень немає.

Зазначення у Приписі слова «БАРАБАШОВО...» не надає жодних підстав стверджувати, що ця інформація є рекламою, оскільки вона не містить жодних відомостей про будь-яку конкретно визначену особу чи товар.

До позивача не надходило будь-яких листів (запитів, вимог про надання інформації тощо) стосовно з`ясування питань ні щодо того, чи є саме позивач власником конструкцій, що зазначені у Приписі, ні про те, чи саме позивачем на цих конструкціях розміщена інформація, яку Відповідач (і особа, що склала Припис) вважає рекламою.

Позивач наполягає, що оскаржуваний припис складений відповідачем не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а отже з перевищенням його повноважень; містить недостовірні, необ`єктивні та не перевірені відомості, зокрема, щодо рекламного характеру інформації, її розповсюджувача; направлений позивачу без належного з`ясування того, чи саме позивач є власником зазначених у ньому конструкцій.

Представник відповідача надав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що доводи та аргументи позивача, покладені в обґрунтування позовних вимог є безпідставними та помилковими, а позов відповідно таким, що не підлягає задоволенню у зв`язку з тим, що знак для товарів і послуг «БАРАБАШОВО» та графічні зображення товарів та опис послуг на рекламоносіях, які надаються, що розміщена на відкритій місцевості над проїжджою частиною вулиць і доріг, з площею інформаційного поля більше 3 кв. м, є рекламою, яка формує та/або підтримує обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких товарів і послуг.

Відповідач вважає, що виконавчий орган Харківської міської ради наділений повноваженнями щодо здійснення контролю за порядком розміщення зовнішньої реклами в місті Харкові, в тому числі шляхом винесення припису про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, оскільки до повноважень міських рад належать, зокрема, затвердження правил благоустрою територій населених пунктів.

У відповіді на відзив позивач вказав, що у відповідача відсутні надані Законом повноваження видавати приписи про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами. Оскаржуваний у цій справі припис, виходячи з його назви та змісту стосується порушень законодавства про рекламу, а тому намагання відповідача обґрунтувати правомірність видачі припису посиланням на норми законодавства у сфері благоустрою населених пунктів, є хибним.

Позивач вказав, що відповідач не навів жодного аргументу та не надав жодного доказу стосовно того, що право власності на вищевказаний знак для товарів і послуг або права на його використання при розміщенні на вказаних у Приписі конструкціях пропонуються іншим особам. Таким чином, не має підстав стверджувати, що у даному випадку цей знак є саме товаром. Сам по собі факт реєстрації за ПАТ «Концерн АВЕК та Ко» знаку для товарів та послуг «Барабашово» на підставі свідоцтва №58068 не є достатньою умовою для визнання позивача розповсюджувачем реклами.

Позивач вважає, що не маючи жодних достовірних відомостей, що власником спеціальних конструкцій є саме ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко», Департамент контролю Харківської міської ради, діючи, вочевидь, упереджено запитав інформацію і отримав відповідь тільки стосовно позивача. Отже, 22.11.2019 р. Департамент контролю Харківської міської ради, ще не отримавши жодних відомостей про законність розміщення спеціальних конструкцій, не маючи жодної інформації про їх власника, вже зробив висновок, що ці конструкції є самовільно встановленими та що їх власником є саме ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко», що також свідчить про явну упередженість, що згідно п. 4 ч. 2 ст. 2 КАС України, є критерієм незаконності рішення.

Заперечення на відповідь на відзив до суду не надходили.

Відповідно до ст.258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Згідно з ч.5 ст.262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Згідно з п.10 ч.1 ст.4 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.4 ст.229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши доводи позову, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд зазначає наступне.

Спірні правовідносини між учасниками справи склались щодо винесення головним спеціалістом сектору контролю за розміщенням зовнішньої реклами відділу реклами Департаменту контролю Харківської міської ради на адресу ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» припису про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові № 7/86 від 27.11.2019 (далі - Припис).

У Приписі зазначено, що в результаті перевірки отримання порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові встановлено порушення, а саме: відсутність дозволу на розміщення зовнішньої реклами, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 16 Закону України "Про рекламу" № 1121-ІV від 11.07.2003.

Адреси розташування спеціальних конструкцій - ріг вул. Амурської та вул. Академіка Павлова; ріг вул. Тюрінської та пров. Сонячного; ріг вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейного.

У Приписі запропоновано позивачу у п`ятиденний строк усунути зазначені у приписі порушення шляхом демонтажу рекламних конструкцій.

Не погоджуючись з таким рішення відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Зі змісту заяв по суті справи, наданих позивачем та відповідачем, судом встановлено, що між сторонами відсутній спір щодо фактичних обставин справи. Причиною виникнення спору є різне тлумачення сторонами положень Закону України "Про рекламу" в частині, зокрема, наявності у відповідача повноважень виносити рішення у формі припису з пропозицією демонтажу рекламних конструкцій.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зазначає, що зміст спірного припису, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним у ст. 2 КАС України, відповідно до яких прийняття рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України та з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, є одними з обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Відповідно до абзацу одинадцятого статті 1 Закону України "Про рекламу" реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Так, приписами частини 1 статті 3 Закону України "Про рекламу" встановлено, що законодавство України про рекламу складається з цього Закону та інших нормативних актів, які регулюють відносини у сфері реклами.

Частиною 1 ст. 16 Закону України "Про рекламу" розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 - зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил. Справляння плати за видачу зазначених дозволів виконавчими органами сільських, селищних, міських рад забороняється (п.3). На територіях, будинках і спорудах зовнішня реклама розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб) з урахуванням архітектурних, функціонально-планувальних, історико-культурних чинників, типології елементів місцевого середовища та з додержанням правил благоустрою територій населених пунктів.

У той самий час, статтею 26 Закону України «Про рекламу» визначається перелік органів, що здійснюють контроль за дотриманням законодавства про рекламу.

За вимогами підпункту ч. 1 статті 26 Закону України "Про рекламу", контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень:

- центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів щодо захисту прав споживачів реклами;

- центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами;

- Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції;

- Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності;

- центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну бюджетну політику у сфері управління державним боргом та гарантованим державою боргом, - щодо реклами державних цінних паперів;

- Національний банк України - щодо реклами на ринках фінансових послуг (у тому числі споживчого кредиту), крім фондового ринку;

- Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами на фондовому ринку;

- центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах будівництва, архітектури - щодо спорудження житлового будинку;

- центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення, - щодо реклами про вакансії (прийом на роботу).

Частиною 2 ст. 26 цього Закону передбачено, що відповідний орган державної влади має право, зокрема, вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства, надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень.

Отже, дотримання суб`єктами господарювання вимог Закону України "Про рекламу" може контролюватися визначеними у цьому законі органами, при цьому органи місцевого самоврядування у вищевказаному законі як контролюючий орган у цій сфері не визначені.

Щодо посилань відповідача на наявність у нього права виносити такі рішення на підставі Закону України "Про благоустрій населених пунктів" суд зазначає таке.

Загальновідомим із теорії права є те, що кожен нормативно-правовий акт призначений для врегулювання певних суспільних відносин, тому встановлення меж його дії є необхідною умовою забезпечення правомірності використання і застосування приписів, які складають зміст цього акту.

Сфера регулювання Закону України "Про благоустрій населених пунктів" - це визначення правових, економічних, екологічних, соціальних та організаційних засад благоустрою населених пунктів, мета цього закону - це створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.

Так, ст.1 цього закону визначає, що благоустрій населених пунктів - це комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

Вищевказаним законом не врегульовано порядок притягнення до відповідальності осіб, які порушують законодавство про рекламу, у той час як Закону України "Про рекламу"

Відповідач, обґрунтовуючи правомірність підписання Головним спеціалістом сектору контролю за розміщенням зовнішньої реклами відділу реклами Департаменту контролю Харківської міської ради Калмиковим Євгеном Валерійовичем оскаржуваного припису, посилається на п. 2.1 посадової інструкції головного спеціаліста сектору контролю за розміщенням зовнішньої реклами відділу реклами департаменту контролю Харківської міської ради та на Правила розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові, затверджені рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 02.10.2013 р. № 609.

Рішенням Конституційного Суду України від 16 квітня 2009 року № 7-рп/2009 у справі за конституційним поданням Харківської міської ради щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 19, статті 144 Конституції України, статті 25, частини чотирнадцятої статті 46, частин першої, десятої статті 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що гарантоване державою місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи і передбачає правову, організаційну та матеріально-фінансову самостійність, яка має певні конституційно-правові межі, встановлені, зокрема, приписами статей 19, 140, 143, 144, 146 Основного Закону України. З аналізу вказаних конституційних положень вбачається, що ці органи місцевого самоврядування, здійснюючи владу і самостійно вирішуючи питання місцевого значення, віднесені законом до їх компетенції, та приймаючи рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Такі ж положення закріплені у статті 4 Європейської хартії місцевого самоврядування, яка встановлює, що головні повноваження і функції органів місцевого самоврядування визначаються конституцією або законом; органи місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене із сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу; повноваження, якими наділяються органи місцевого самоврядування, як правило, мають бути повними і виключними.

Як вже встановлено судом, на органи місцевого самоврядування законом не покладено здійснення контрольних функцій за дотриманням законодавства України про рекламу, а тому посилання відповідача на ту обставину, що за ним Правилами розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові, посадовою інструкцією Головним спеціалістом сектору контролю за розміщенням зовнішньої реклами відділу реклами Департаменту контролю Харківської міської ради та Положенням про відділ реклами Департаменту контролю Харківської міської ради затвердженого розпорядженням Харківського міського голови від 29.12.2017 р. №162 закріплені контрольні функції щодо здійснення дотримання вимог Закону України "Про рекламу " є необґрунтованими, оскільки відповідач фактично вищевказаними актами надав собі повноваження, які не покладено на нього статтею 26 Закону України "Про рекламу".

Відповідно до ст.7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України (ч.3 ст.7 КАС України).

Суд зазначає, що формула «не повинні суперечити закону» створює нормативну основу для реалізації принципу несуперечливості законодавства, що характеризується вимогою уникнення протиріч у тексті актів нижчого рівня. Таким чином ця формула опосередковано створює передумови уникнення як колізій правових норм, так і колізійності взагалі у праві.

Керуючись ч.3 ст.7 КАС України, застосовує до спірних правовідносин приписи Закону України "Про рекламу", а тому приходить до висновку, що посадова особа відділу реклами Департаменту контролю Харківської міської ради не наділена повноваженнями, передбаченими вимогами Закону України "Про рекламу" щодо складання припису на усунення порушень вимог цього Закону.

Керуючись принципом верховенства права, гарантованим ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд на підставі ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" (Заява N 4909/04, 10 лютого 2010 року) Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи інші справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

З огляду на вищевикладене, суд вважає достатніми підстави для скасування оскаржуваного припису як такого, що винесене ний з порушеннями вимог ст.2 КАС України, а саме органом, у якого відсутні повноваження на винесення такого припису.

Усі інші аргументи сторін вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують та на вирішення спору по суті не впливають.

За приписами ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до приписів ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 5-10, 19, 77, 139, 241-246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" (вул. Сумська, буд. 70, м. Харків, 61002, ) до Харківської міської ради (майдан Конституції, буд. 7, м. Харків, 61003, ) про визнання протиправним та скасування припису - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Припис № 7/86 про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові від 27.11.2019 року, який видано Приватному акціонерному товариству «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» відділом реклами Департаменту контролю Харківської міської ради щодо демонтажу рекламних конструкцій, розміщених у м. Харкові за адресами: ріг вул. Амурської та вул. Академіка Павлова; ріг вул. Тюрінської та пров. Сонячного; ріг вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейного.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Харківської міської ради (майдан Конституції, буд. 7, м. Харків, 61003, ) на користь Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" (вул. Сумська, буд. 70, м. Харків, 61002, ) судовий збір у сумі 2102 (дві тисячі сто дві) грн 00 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності редакцією Кодексу адміністративного судочинства України від 15.12.2017.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення у повному обсязі виготовлено 15 лютого 2021 року.

Суддя О.Г. Котеньов