Справа № 360/2671/20
Суддя: О.В. Ірметова
Дата ухвалення: 2021-02-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
Іменем України

05 лютого 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/2671/20

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Ірметової О.В.

за участю

секретаря судового засідання: Попової Н.І.

представника позивача: Шурхна К.А.

представника відповідача в/ч НОМЕР_1 : Кравченка М.В.

представника відповідача в/ч НОМЕР_2 : Головка І.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом адвоката Шурхна Кирила Анатолійовича в інтересах ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

10 липня 2020 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшли матеріали позовної заяви адвоката Шурхна Кирила Анатолійовича (далі представник позивача) в інтересах ОСОБА_1 (далі - позивач) до Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач 1), Військової частини НОМЕР_2 (далі відповідач 2) у якій з урахуванням уточнення просить суд:

- визнати протиправними дії військових службових осіб Військової частини НОМЕР_1 та Військової частини НОМЕР_2 щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності і звільнення його з військової служби;

- скасувати, як незаконні, накази:

командира військової частини НОМЕР_1 № 491 від 28.04.2020 Про результати службовою розслідування, в частині, що стосується ОСОБА_1 ;

командира військової частини НОМЕР_1 № 125 від 08.05.2020 (по особовому складу), в частині, що стосується позивача ОСОБА_1 ;

командира військової частини НОМЕР_2 №186 від 25.06.2020 (по стройовій частині);

- поновити ОСОБА_1 на посаді командира роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_2 .

- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 виплатити ОСОБА_2 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 25.06.2020 до дня поновлення в посаді.

В обґрунтування уточненого позову зазначено, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 «Про призначення службового розслідування» від 13.04.2020 №427, комісією проведено службове розслідування, за результатами якого складено відповідний акт. На підставі зазначеного акту службового розслідування, наказом командира військової частини НОМЕР_1 №491 від 28.04.2020 капітана ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність. Копія вказаного наказу вручена та позивач ознайомився з ним 19 травня 2020 року, про що є підтвердження у відповідача військової частини НОМЕР_1 . Наказом №125 від 08.05.2020 командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) позивача звільнено у запас відповідно до підпункту «д» п. 2 ч.2 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - через службову невідповідність. Наказом командира військової частини НОМЕР_2 №186 від 25.06.2020 позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Позивач вважає накази командира військової частини НОМЕР_1 №491 від 28.04.2020, №125 від 08.05.2020, командира військової частини НОМЕР_2 №186 від 25.06.2020 необґрунтованими, безпідставними, протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Позивач зазначив, що матеріали службового розслідування свідчать про те, що до капітана ОСОБА_1 не застосовувалися дисциплінарні покарання. При цьому, якщо військовослужбовець не може виконувати свої функціональні обов`язки на посаді яку займав позивач, необхідно було б попередити його спочатку про неповну службову відповідність або перевести його на нижчу посаду, яка не передбачає наявності великої кількості підлеглих та значного обсягу роботи. Якщо особа не може бути керівником, вона може бути відмінним виконавцем. Проте, з необґрунтованих і незрозумілих причин, командир військової частини НОМЕР_1 вирішив одразу клопотати про застосування найбільш суворого дисциплінарного покарання.

Також, в акті службового розслідування вказано наступне: п.4.3 капітан ОСОБА_1 порушив вимоги п.1 наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 20.03.2020 №268 «Про проведення заходів щодо недопущення занесення і поширення у військовій частині випадків гострої респіраторної хвороби, спричиненої короно вірусом СОУ10-19». Разом із цим, пунктом 1 згаданого вище наказу №268 від 20.03.2020 передбачена заборона дій, які не вчинились та до яких не має жодного відношення позивач.

На думку позивача, матеріалами службового розслідування не доведено причетність капітана ОСОБА_1 до масового вживання алкогольних напоїв та травмування старшого солдата ОСОБА_4 заперечуючи проти того, що капітан ОСОБА_1 , можливо, заслуговує на дисциплінарне покарання за відсутність організації належного контролю за діями підлеглих військовослужбовців, однак таке покарання повинно відповідати тяжкості проступку. Дії позивача не потягли яких-небудь тяжких наслідків для боєздатності військової частини та особового складу. Такий виключний дисциплінарний захід не відповідає вчиненому службовому проступку.

У справі вчинені такі процесуальні дії:

Ухвалою суду від 15.07.2020 позовну заяву залишено без руху з наданням позивачу строку для усунення її недоліків шляхом надання позовної заяви, оформленої відповідно до вимог статей 160, 161 КАС України з урахуванням недоліків зазначених в ухвалі суду та копії наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 125 від 08.05.2020.

Ухвалою суду від 27.07.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, справу визначено розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання, витребувано від відповідача 1 докази по справі.

Ухвалами суду від 17.08.2020 та 04.09.2020 відмовлено представнику відповідача в участі у справі в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 10.09.2020 зобов`язано відповідача - в/ч НОМЕР_1 , протягом 5 (п`яти) днів з дня отримання ухвали виконати процесуальний обов`язок щодо надіслання відзиву іншим учасникам справи, з одночасним наданням доказів суду щодо виконання покладеного на відповідача процесуального обов`язку; оголошено перерву у підготовчому засіданні.

Ухвалою суду від 28.09.2020 продовжено загальний строк підготовчого провадження.

Ухвалою суду від 12.10.2020 закрито підготовче провадження, справу призначено до розгляду по суті у відкритому судовому засіданні.

Відповідач - військова частина НОМЕР_1 позовних вимог не визнав про що 14.08.2020 за вх. № 32677/2020 надав відзив на позовну заяву (т.1 а.с. 54-56). В обґрунтування заперечень проти позову зазначено наступне.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 427 від 13.04.2020 призначене службове розслідування. Проведення службового розслідування було призначено комісії під головуванням заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_5 .

Так, згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 №491 від 28.04.2020 «Про результати службового розслідування» за порушення вимог ст. 13, ст. 37, ст. 52, п. 8 ст. 59, п. 10 ст. 59, ст. 82 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, не виконання п. 1 наказу командира військової частини НОМЕР_2 № 268 від 30.03.2020 «Про проведення заходів щодо недопущення, занесення і поширення у військовій частині випадків гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом «COVID-19» та неналежне виконання службових обов`язків, що призвело до травмування військовослужбовця за контрактом солдата ОСОБА_6 позивача було звільнено з військової служби через службову невідповідність.

Вищенаведеним наказом до дисциплінарної відповідальності було притягнуто, не лише ОСОБА_1 , а ще ряд посадових осіб з вини яких стався випадок травмування солдата ОСОБА_6 .

Відповідно до статті 16 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

В межах дисциплінарної влади командира та відповідно до ст. 48 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України» на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до витягу з наказу військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 154, позивача було звільнено наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № 125 від 08.05.2020 у запас відповідно до п.п. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через службову невідповідність.

У зв`язку із вищевикладеним, позивача притягнуто до дисціплінарної відповідальності за результатами службового розслідування та як наслідок звільнено з військової служби.

На підставі вищевикладеного, відповідач просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

18.08.2020 за вх. № 33098/2020 від представника Військової частини НОМЕР_2 надійшов відзив на позовну заяву (т. 1 а.с. 78-80), у якому відповідач 2 заперечував проти задоволення позовних вимог. В обґрунтування заперечень проти позову наведено обставини, аналогічні викладеним у відзиві на позовну заяву відповідачем 1.

Не погодившись із доводами, викладеними у відзивах на позовну заяву, позивач надав відповідь на відзив від 21.08.2020 (т. 1 а.с. 90), в якій зазначив, що у своїх запереченнях представник відповідача в/ч НОМЕР_2 спирається на ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних сил України про перелік стягнень, які можуть бути накладені на молодших і старших офіцерів. Однак Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання військового обов`язку та проходження військової служби» № 205-ІХ від 17.10.2019, ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних сил України виключена, тобто на день винесення наказів про звільнення ОСОБА_1 , вказана норма була не чинною, та посилання на неї у відзиві, вважає безпідставним.

Позивач вважає, що «позбавлення військового звання» - є найбільш суворим видом дисциплінарного стягнення, тому воно повинно застосовуватися лише у виключних випадках, коли інші більш м`які заходи дисциплінарного впливу не зможуть виправити майбутню поведінку офіцера.

У ст. 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ зазначається, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Зазначені вище обставини не були враховані під час викладення позиції у відзиві на позовну заяву.

У зв`язку з викладеним, вважає, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню, доводи, викладені у відзиві на позовну заяву не заслуговують на увагу.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, надав пояснення, аналогічні викладеним у позові, просив задовольнити позовні вимоги.

Представники відповідачів у судовому засіданні позовних вимог не визнали, просили відмовити у задоволенні позову щ підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-77, 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд встановив такі обставини справи.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_3 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 3-5), має статус учасника бойових дій відповідно до посвідчення НОМЕР_4 (т. 1 а.с. 6).

Позивач проходив військову службу у Збройних Силах з 30.09.2016 по 25.06.2020 (т. 1 а.с. 182).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (з основної діяльності) від 20.03.2020 № 268 «Про проведення заходів щодо недопущення занесення і поширення у військовій частині випадків гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19» зокрема посилено пропускний режим на території частини (т. 1 а.с. 18).

Відповідно до доповідей №№ 2/2461, 2471 в супереч заборони командира бригади про недопущення виходу з території військового містечка у зв`язку з карантином, особовий склад розвідувальної роти організував відпочинок та розпиття алкогольних напоїв за територією військового містечка внаслідок чого був травмований військовослужбовець вогнеметного взводу роти РХБ військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 16-17, 22-25).

Згідно із витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 12.04.2020 № 586 призначено провести службове розслідування стосовно травмування військовослужбовця військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_2 старшого солдата ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 20).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 13.04.2020 № 427 призначено провести службове розслідування стосовно травмування військовослужбовця військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_2 старшого солдата ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 99).

Актом службового розслідування встановлено зокрема, що відповідно до посадових обов`язків командир роти РХБ з військової частини НОМЕР_2 , капітан ОСОБА_1 , відповідаючи за виховання, військову дисципліну і морально психологічний стан підпорядкованого особового складу роти, не вжив відповідних заходів щодо запобігання вживанню спиртних напоїв підлеглим особовим складом роти в особовий період, не забезпечив проведення роботи щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед особового складу, не виявив та не усунув їх причини та вимог п. 1 наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 20.03.2020 № 268 «Про проведення заходів щодо недопущення занесення і поширення у військовій частині випадків гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19», що призвело до масового вживання спиртних напоїв підлеглим особовим складом та особисто а також травмування старшого солдата ОСОБА_9 […] за порушення вимог статті 13, статті 37 статті 58, пункту 10 статті 59, статті 111, абзацу 14 статті 112 Статуту Внутрішньої служби Збройних сил України, неякісне виконання пункту 1 наказу командира військової НОМЕР_5 від 20.03.2020 № 268 та неналежне виконання службових обов`язків, що призвело до травмування військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_10 командира роти РХБ захисту військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності (т. 1 а.с. 119).

Рішенням командира військової частини НОМЕР_1 про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності за результатами службового розслідування, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 13.04.2020 № 427 вирішено звільнити з лав Збройних Сил України ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 120-121).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 16.04.2020 № 491 «Про результати проведення службового розслідування» встановлено, що існують суттєві прорахунки в організації служби службових військ та виконанні розпорядку дня посадовими особами військової частини НОМЕР_2 під час перебування на полігоні МЦБ Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного, з метою притягнення винних посадових осіб до дисциплінарної відповідальності та недопущення подібних випадків в майбутньому вирішено командира роти РХБ захисту військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_1 звільнено з військової служби через службову невідповідність (т. 1 а.с. 198-199).

Відповідно до витягу з наказу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 08.05.2020 № 125 капітана ОСОБА_1 , командира роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту 53 окремої механізованої бригади звільнено у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) (т. 1 а.с. 200).

З метою виконання вимог наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 125 від 08.05.2020, військовою частиною НОМЕР_1 направлено лист від 15.05.2020 № 1314/1398 з вимогою здійснити переміщення та звільнення військовослужбовців, зазначених у наказі, зокрема ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 13-15).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 25.06.2020 № 186 капітана ОСОБА_1 , командира роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту 53 окремої механізованої бригади звільненого у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) вважати таким, що справи та посаду здав, і направити для зарахування на військовий облік до Сєвєродонецького МВК Луганської області; з 25.06.2020 виключити зі списків особового складу та всіх видів забезпечення (т. 1 а.с. 9).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Згідно Дисциплінарного статуту Збройних Сил України усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

У відповідності до п. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Згідно п. 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Так, порядок застосування стягнень за порушення військової дисципліни визначено Розділом III Дисциплінарного статуту Збройних Сил України

Відповідно до п. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Статтею 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);

ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);

д) пониження в посаді;

е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);

є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);

ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Згідно п. 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

У відповідності до п. 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно п. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

У відповідності до вимог абз. 3 п. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Згідно п. 1.1 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 15.03.2004 р. № 82 (чинної на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Інструкція №82) ця Інструкція визначає підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку).

Відповідно до п. 1.3 Інструкції №82 рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

У відповідності до п. 1.6 Інструкції №82 службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць.

У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні.

Згідно п. 3 Інструкції №82 розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Відповідно до п. 4.1 Інструкції №82 за результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття); обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності; інші заходи, які пропонується здійснити.

У відповідності до п. 4.3 Інструкції №82 посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником.

Відповідно до п. 5.2 Інструкції №82 про прийняте рішення повідомляється військовослужбовцю, стосовно якого проводиться службове розслідування, а у випадках, передбачених пунктом 4.4 цієї Інструкції, також начальнику органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

Згідно п. 5.3 Інструкції №82 притягнення військовослужбовця за результатами службового розслідування до відповідальності здійснюється згідно з вимогами чинного законодавства. Дисциплінарне стягнення накладається у терміни, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).

При вирішенні питання щодо обґрунтованості та наявності підстав для застосування відповідачем до ОСОБА_1 такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення з військової служби, суд зазначає таке.

У пункті 58 рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04) зокрема, зазначено, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. ), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Вимога щодо обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень міститься в пункті 3 частини другої статті 2 КАС України, згідно з яким у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Як зазначалось вище, види стягнень, які можуть бути накладені на військовослужбовця в разі порушення дисципліни, передбачені статтею 48 Дисциплінарного статуту, а саме: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

З наведеного вбачається, що звільнення з військової служби через службову невідповідність є найбільш суворим видом дисциплінарного стягнення, яке повинно застосовуватись лише у виключних випадках, коли інші більш м`які заходи дисциплінарного впливу не зможуть виправити майбутню поведінку офіцера.

Разом з тим, відповідно до статті 86 Дисциплінарнго статуту під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Проаналізувавши вказані вище норми права та встановлені фактичні обставини справи, суд дійшов висновку про те, що командиром військової частини НОМЕР_1 в межах його повноважень та у відповідності з законом було призначено службове розслідування з метою уточнення причин та обставин, що призвели до травмування військовослужбовця військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_2 старшого солдата ОСОБА_7 ; комісією в межах їх повноважень та у відповідності з законом було проведено службове розслідування, за результатами якого складено акт; командиром військової частини НОМЕР_1 в межах його повноважень та у відповідності з законом було розглянуто акт разом з матеріалами службового розслідування та прийнято рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином службові особи відповідачів щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності діяли правомірно, як наслідок, підстав для задоволення позовних вимог в цій частині немає.

При цьому суд не погоджується з обраним командиром військової частини НОМЕР_1 видом дисциплінарного стягнення застосованого до позивача у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність, з наступних підстав.

Так позивачу ставиться в провину порушення вимог статей 13, 37, 52, пунктів 8 та 10 статті 59, статті 82, статті 111, ст. 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, не виконання пункту 1 наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 20.03.2020 №268 Про проведення заходів щодо недопущення занесення і поширення у військовій частині випадків гострої респіраторної хвороби, спричиненої короновірусом COVID-19 та неналежне виконання службових обов`язків, що призвело до травмування військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_7 .

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділі.

Стаття 13 Статуту ВС ЗСУ передбачає, що військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.

Згідно статті 37 Статуту ВС ЗСУ військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ.

Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Пунктами 8 та 10 статті 59 Статуту ВС ЗСУ передбачено, що командир (начальник) зобов`язаний: показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів (начальників) […]; проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини; аналізувати стан військової дисципліни […].

Стаття 82 Статуту ВС ЗСУ регламентує, що начальник служби бригади в мирний і воєнний час відповідає за […] виховання, військову дисципліну і морально-психологічний стан особового складу, підпорядкованих підрозділів і служби […].

Статтею 111 Статуту ВС ЗСУ встановлено, що командир роти (корабля 4 рангу) в мирний і воєнний час відповідає за бойову готовність роти (корабля), за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу роти (корабля), за підтримання внутрішнього порядку і додержання заходів пожежної безпеки в роті (на кораблі), за стан і збереження озброєння, боєприпасів, техніки та іншого майна роти (корабля), за успішне виконання ротою (кораблем) бойових завдань, за ведення ротного (корабельного) господарства.

Абзац 14 статті 112 Статуту ВС ЗСУ регламентує, що командир роти (корабля 4 рангу) зобов`язаний організовувати розміщення особового складу в місцях постійної дислокації та в польових умовах, підтримувати внутрішній порядок і дисципліну в роті (на кораблі).

Як вже зазначив суд раніше, пунктом 1 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (з основної діяльності) від 20.03.2020 №268 заборонено, серед іншого, залишати територію військової частини без поважних причин.

Отже вказані вище норми Статуту ВС ЗСУ у сукупності з пунктом 1 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (з основної діяльності) від 20.03.2020 №268 стали підставою для звільнення позивача з військової служби.

При цьому в акті розслідування зазначено, що командир роти РХБз капітан ОСОБА_1 пояснив, що 11.04.2020 приблизна о 21.30 виявив відсутність деяких військовослужбовців свого підрозділу та доповів про це начальнику служби РХБз майору ОСОБА_11 та разом вирушили на пошуки (п. 3.5 акту).

При цьому п. 3.6 акту містить у собі наступні відомості, що командир розвідувальної роти старший лейтенант ОСОБА_12 , пояснив, що військовослужбовці розвідувальної роти близько 12.00 відпросилися у нього для відвідування озера, з метою відпочинку, поблизу розташування роти. При цьому, з пояснення старшого лейтенанта ОСОБА_13 , встановлено, що за себе він залишив старшого лейтенанта ОСОБА_14 . Про те, старшого лейтенанта ОСОБА_15 не проінформував про відсутність особового складу, який знаходився на озері, також його не було проінструктовано з питань контролю за особовим складом, перевірки його наявності та порядку доповіді про стан справ у роті на час його відсутності.

Також в п. 3.11 акту зазначено, що майор ОСОБА_16 та капітан ОСОБА_1 затримали солдата ОСОБА_7 з пакетом, в якому був алкоголь та відібрали його в нього.

З огляду на зазначене, сема дії командира розвідувальної роти старшого лейтенанта ОСОБА_12 без докладу командиру роти РХБз капітану ОСОБА_1 про надання вільного часу військовослужбовцям розвідувальної роти призвели до подій, за яких проведено службове розслідування.

Також з пояснень військовослужбовців вбачається, що ОСОБА_1 особисто не вживав алкоголь разом з підлеглим особовим складом. Не підтверджено цей факт і медичною характеристикою військової частини НОМЕР_2 , яка містить в собі лише загальні медичні показники стану здоров`я позивача (т.2 а.с.171). Окрім того, матеріалами службового розслідування не підтверджено і причетність позивача до побиття солдата ОСОБА_7 .

Що стосується порушення позивачем вимог наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 20.03.2020 №268 Про проведення заходів щодо недопущення занесення і поширення у військовій частині випадків гострої респіраторної хвороби, спричиненої короновірусом COVID-19, а саме пункту 1 щодо заборони залишати територію військової частини без поважних причин, то воно відбулось, перш за все, саме з поважних причин, а саме: розшуку зниклих військовослужбовців з території військового містечка та їх негайного повернення, що не було враховано під час проведення службового розслідування та командиром військової частини НОМЕР_1 при визначенні виду дисціплінарного стягнення.

Крім того, суд вважає, що при інкримінуванні позивачу як порушення вказаного наказу необхідно досліджувати у сукупності з тими цілями та метою, задля яких був прийнятий цей наказ, та безпосередніми наслідками, що призвели порушення його виконання.

Дослідженням тексту наказу командира військової частини НОМЕР_2 (з основної діяльності) від 20.03.2020 №268 судом встановлено, що він прийнятий з метою виконання вимог наказу Міністра оборони України від 28.12.2011 №845 Про заходи. Щодо попередження заносу та розповсюдження грипу, гострих респіраторних вірусних інфекцій і пневмонії серед особового складу Збройних Сил України, постанови Кабінету Міністрів України від 16.03.2020 №215 та наказу МОЗ України №85 від 24.01.2020 Про заходи щодо недопущення і поширення на території України випадків захворювань, спричинених новим короновірусом, виявленим у м.Ухань (провінція Хубей, Китай).

Отже, суд констатує, що вказаний наказ був прийнятий з метою недопущення занесення і поширення у військовій частині випадків гострих респіраторних інфекцій, грипу, пневмонії та короновірусом COVID-19.

Жодними належними та допустимим доказами відповідачами не доведено суду, що після подій, що сталися 11.04.2020, у військовому містечку Інженерне відбулося підвищення рівня захворювання підлеглим позивачу особовим складом на гострі респіраторні інфекції, грип, пневмонію та короновірус COVID-19.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що порушення позивачем пункту 1 наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 20.03.2020 №268 відбулось саме з поважних причин, а наслідки його порушення не призвели до тяжких наслідків щодо рівня захворювання особового складу.

Проте в акті службового розслідування, не зазначено якими саме діями позивач порушив заборони, встановлені пунктом 1 наказу № 268 від 20.03.2020.

Щодо порушення позивачем вимог інших нормативних актів, зазначених в акті службового розслідування, суд зазначає наступне.

Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року, затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Статутом керуються всі військові частини, кораблі, управління, штаби, організації, установи і військові навчальні заклади Збройних Сил України.

Обов`язки посадових осіб, не зазначені в цьому Статуті, визначаються відповідними порадниками та положеннями.

Дія Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.

Згідно статті 58 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України командир (начальник) є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини, корабля (підрозділу) за забезпечення охорони державної таємниці; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів; за всебічне забезпечення військової частини, корабля (підрозділу); за додержання принципів соціальної справедливості.

Абзаци 2, 3, 7, 8, 10 статті 59 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, зобов`язують командира (начальника) планувати роботу і здійснювати заходи щодо підтримання та удосконалення бойової та мобілізаційної готовності і вимагати їх виконання, своєчасно вносити до планів роботи необхідні зміни (уточнення), вживати заходів для охорони державної таємниці, забезпечення прихованого управління військами; встановлювати у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України; знати стан справ у дорученій йому військовій частині, на кораблі (у підрозділі), ділові, морально-психологічні якості безпосередньо підпорядкованих військовослужбовців, бойову та іншу техніку, озброєння, що є в частині, на кораблі (у підрозділі), вміло керувати військовою частиною, кораблем (підрозділом) як у повсякденному житті, гак і під час виконання бойових завдань; показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів (начальників); бути ввічливим і справедливим у ставленні до підлеглих, не принижувати їх честі і гідності; проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни.

Відповідно до ст. 16, абз. 2 ст. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу.

Абзац 2, 4 статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України покладає на військовослужбовців обов`язки:

- свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

- постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Відповідно до статті 13 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.

Статтею 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України встановлено, що військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові).

Командир роти в мирний і воєнний час відповідає за бойову готовність роти (корабля), за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу роти (корабля), за підтримання внутрішнього порядку і додержання заходів пожежної безпеки в роті (на кораблі), за стан і збереження озброєння, боєприпасів, техніки та іншого майна роти (корабля), за успішне виконання ротою (кораблем) бойових завдань, за ведення ротного (корабельного) господарства. Командир роти підпорядковується командирові батальйону (дивізіону кораблів) і є прямим начальником усього особового складу роти (корабля) (статті 111 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).

Згідно із абзацом 14 статті 112 Командир роти зобов`язаний Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України організовувати розміщення особового складу в місцях постійної дислокації та в польових умовах, підтримувати внутрішній порядок і дисципліну в роті (на кораблі).

Суд зазначає, що актом службового розслідування не доведено в повній мірі причетність позивача до травмування військовослужбовця ОСОБА_17 .

Суд погоджується із висновками, викладеними в акті службового розслідування, що причинами та умовами що сприяли праворушенню зокрема і позивачем є грубе порушення вимог Статуту внутрішньої служби ЗС України, самоусунення від виконання своїх посадових обов`язків, що привело до пиятства підлеглого особового складу, особиста не дисциплінованість та відсутність контролю за підлеглим особовим складом.

Разом з тим, суд зазначає, що виключний захід дисциплінарного впливу не відповідає вчиненому службовому проступку.

Також суд враховує той факт, що в рішенні командира військової частини НОМЕР_1 , прийнятому за наслідками службового розслідування та в самому наказі від 28.04.2020 №491 Про результати проведення службового розслідування не зазначено будь-яких обґрунтувань про необхідність застосування до позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення та неможливості досягнення цілей, з якими стягнення застосовується, у випадку накладення іншого стягнення.

Згідно із частин 1-3 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини другої статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Отже проаналізувавши у сукупності вказані вище норми права разом з фактичними обставинами справи, суд дійшов висновку про те, що при обрані командиром військової частини НОМЕР_1 виду дисциплінарного стягнення до позивача в наказі №491 від 28.04.2020 не враховано всіх обставин вчинення правопорушення та підтвердженням цих обставин належними доказами, наслідки цього правопорушення та попередня поведінка військовослужбовця з обґрунтуванням обрання саме цього виду стягнення.

Таким чином суд дійшов висновку, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 491 від 28.04.2020 в частині щодо позивача є протиправними та належать до скасування, а позовні вимоги в цій частині - до задоволення. Також належать до скасування накази командира військової частини НОМЕР_1 № 125 від 08.05.2020 та А0536 № 186 від 25.06.2020, як похідні від наказу А1314 № 491 щодо ОСОБА_1 .

Щодо позовних вимог про визнання протиправними дій посадових осіб військових частин НОМЕР_2 , НОМЕР_1 , суд не знаходить підстав для їх задоволення. Як установлено судом, самі по собі дії відповідача не потягнули правових наслідків для позивача. Такі наслідки мали акти індивідуальної дії, а саме - оскаржені накази. Визнання протиправними та скасування наказів відповідача є належним, необхідним і достатнім способом поновлення порушеного права позивача. Відтак, у задоволенні вказаної частини позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 Кодексу законів про працю України).

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Зазначене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 02.10.2018 у справі № 821/3687/15-а, від 11.10.2018 у справі № 826/26897/15 та від 11.10.2018 у справі № 823/5367/15.

Оскільки суд дійшов висновку про визнання протиправними та скасування наказів військової частини НОМЕР_1 № 491 від 28.04.2020, військової частини НОМЕР_1 № 125 від 08.05.2020 та військової частини НОМЕР_2 № 186 від 25.06.2020 в частині щодо позивача, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, а саме командира родти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_2 , з наступного дня після звільнення з посади, тобто з 26.06.2020.

Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, суд виходить з такого.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

Згідно з абзацом першим пункту 5 розділу I «Загальні положення» Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.07.2018 № 623, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2018 р. за № 936/32388 (далі - Інструкція № 623) при виплаті грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день перебування на службі визначається шляхом поділу суми грошового забезпечення, належного за повний місяць, на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 та Інструкції № 623 можна дійти висновку, що згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту здійснюється з розрахунку посадового окладу, установленого за основною штатною посадою, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням.

Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам визначає Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений Наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за № 745/32197 (далі - Порядок № 260).

За приписами пункту 1 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам (Порядок №260) грошове забезпечення у разі звільнення з військової служби виплачується військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби) - у розмірі грошового забезпечення, передбаченого для займаної посади з дня одержання військовою частиною наказу чи письмового повідомлення про звільнення до дня виключення наказом зі списків особового складу включно, але не більше ніж до дня здавання справ та посади (в межах установлених Міністром оборони України строків) або до дня закінчення щорічної відпустки, яка надається після здавання справ та посади.

Пунктом 9 розділу XXXI Порядку №260 передбачено, що грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду, з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення.

За приписами пункту 7 розділу І Порядку №260 розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Таким чином, з урахуванням вказаних норм Порядку №260 судом зроблено наступний розрахунок.

Час вимушеного прогулу позивача становить з 26 червня 2020 року по 05 лютого 2021 року (день прийняття рішення судом про поновлення на посаді) 225 календарні дні.

Згідно довідки відповідача 2 від 08.01.2021 №15/ФЕС про доходи ОСОБА_1 олги за травень 2020 року позивач отримав 15597,31 грн (т.2 а.с.60).

Середньоденний розмір грошового забезпечення складає: 15597,31 грн : 31 календарний день = 503,14 грн.

Таким чином, загальний розмір середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з з 26 червня 2020 року по 05 лютого 2021 року включно становить 113206,50 грн та підлягає стягненню на користь позивача з відповідача 2.

Згідно з пунктами 2,3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за повний календарний місяць в розмірі 15597,31 грн підлягають негайному виконанню.

Відповідач 2 роботодавець, як податковий агент згідно норм Податкового Кодексу України та як страхувальник згідно Закону України Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, зобов`язаний виплатити позивачеві суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, а відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності, не довели суду правомірність оскаржуваних наказів про звільнення позивача з посади, тому суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід в цій частині задовольнити та відмовити в частині визнання протиправними дій службових осіб військової частини НОМЕР_1 та військової частини НОМЕР_2 щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Розподіл судових витрат не здійснюється, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору згідно пункту 1 частини першої статті 5 Закону України Про судовий збір. Відшкодування понесених інших витрат позивачем не заявлено.

Керуючись статтями 2, 3, 5, 9, 77, 90, 139, 241-246, 255, 262, 263, 295, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов адвоката Шурхна Кирила Анатолійовича в інтересах ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 491 від 28.04.2020 Про результати службового розслідування, в частині звільнення з військової служби через службову невідповідність ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати пункт 6 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 125 від 08.05.2020 (по особовому складу), в частині звільнення з військової служби у запас за підпунктом «д» ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 № 186 від 25.06.2020 (по стройовій частині) щодо виключення з 25.06.2020 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді командира роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту 53 окремої механізованої бригади військової частини НОМЕР_2 з 26.06.2020.

Стягнути з військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) на користь ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 червня 2020 року по 05 лютого 2021 року у розмірі 113206,50 грн (сто тринадцять тисяч двісті шість гривень 50 коп) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в сумі 15597,31 грн. (п`ятнадцять тисяч п`ятсот дев`яносто сім грн. 31 коп.) виконується негайно.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 15 лютого 2021 року.

Суддя О.В. Ірметова