Справа № 400/1089/20
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2021-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/1089/20

Головуючий в 1 інстанції: Малих О.В.

рішення суду першої інстанції прийнято

у м. Миколаїв, 14 серпня 2020 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Димерлія О.О., Єщенка О.В.,

секретар судового засідання Колесніков-Горобець І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування наказів від 24.01.2020 року № 36-о, від 10.02.2020 року № 60-о, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

У березні 2019 року ОСОБА_1 (надалі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Миколаївській області (надалі відповідач, Головне управління ДПС у Миколаївській області), про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління ДПС у Миколаївській області № 36-о від 24.01.2020 року «Про звільнення ОСОБА_2 з першого робочого дня, який є наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності»; визнання протиправним та скасування наказу Головного управління ДПС у Миколаївській області № 60-о від 10.02.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 »; стягнення з Головного управління ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу; поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації стягнення боргу, роботи з безхазяйним майном, погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості ЄСВ управління по роботі з податковим боргом Головного управління ДПС у Миколаївській області.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні накази, якими до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за порушення Присяги державного службовця є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки позивачем не було скоєно проступку проти інтересів служби, який би суперечив покладеним на нього обов`язкам, або який би підривав довіру до нього, як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Відповідачем не доведено скоєння ОСОБА_1 такого проступку, який міг би бути розцінений як порушення Присяги державного службовця, та не вчинено будь-якого іншого проступку, який би свідчив про несумлінне виконання своїх посадових обов`язків. Крім того, на думку позивача, під час прийняття спірних наказів, відповідачем було порушено процедуру притягнення до дисциплінарної відповідальності, оскільки у період проведення дисциплінарного провадження та на момент прийняття наказу від 24.01.2020 року № 36-о ОСОБА_1 знаходився на лікарняному. Вказане свідчить про те, що позивача було звільнено без законної підстави та з порушенням передбаченого законом порядку, у зв`язку із чим наявні підстави для задоволення позову.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, у якій зазначив про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час ухвалення судового рішення у даній справі, у зв`язку із чим просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В обґрунтування скарги апелянт вказує, що судом першої інстанції зроблено хибні висновки про те, що начальником відділу організації стягнення боргу, роботи з безхазяйним майном, погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом ГУ ДПС у Миколаївській області ОСОБА_1 не використано право заявлений письмових претензій до Звіту № 291/09-19 упродовж 15 робочих днів з моменту його передачі (пп. 3.4 п. 3 Договору № 291/09-19) та направлення письмового запиту до ФДМУ з проханням здійснити рецензування Звіту № 291/09-19, відповідно Закону України № 2658, чим несумлінно виконано функціональні обов`язки, оскільки за вказаним Законом, особи які можуть здійснювати рецензування звітів про оцінку майна є зокрема оцінювач, який має не менш ніж дворічний досвід практичної діяльності з оцінки майна. Висновки відповідача про несумлінне виконання позивачем функціональних обов`язків, у зв`язку із ненаданням претензій до звітів з оцінки майна протягом 15 робочих днів також є на думку апелянта необґрунтованими, оскільки саме Головне управління ДПС в Миколаївській області як юридична особа повинно було надати відповідні претензії у разі їх наявності. Звіти з оцінки майна, були отримані Головним управлінням ДПС в Миколаївській області, а не відділом, керівником якого був ОСОБА_1 , безпосередньо на ОСОБА_1 або на його відділ отримані звіти з оцінки майна розписані керівництвом для надання претензій не були.

Також, як зазначає апелянт, суд першої інстанції дійшов невірного висновку про те, що незалежну оцінку поточної ринкової вартості прав на державне майно проведено неякісно, зокрема обрано неправильний об`єкт оцінки, а вартість на державне майно занижена, оскільки відповідно до своїх функціональних обов`язків, ОСОБА_3 виконав вимогу Закону і призначив рецензування звіту з оцінки майна, яке недоліків такої оцінки не виявило. При цьому, усі доводи відповідача щодо неякісного звіту оцінки є безпідставними, оскільки ґрунтуються на власному аналізі такої оцінки відповідачем. Документального підтвердження цієї обставини відповідачем не надано. Відповідач у встановленому Законом порядку не спростував результати оцінки, не надав суду відповідної рецензії, а тому висновки суду в частині неякісного проведення оцінки майна є також безпідставними.

Також, апелянт вказує, що під час проходження державної служби у позивача дисциплінарних стягнень не було, натомість його неодноразово було нагороджено грамотами за високі досягнення у роботі.

До того ж, апелянт зазначає, що звільнення за порушення Присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять. Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби. ОСОБА_3 зазначає, що не скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків, що свідчить про відсутність правових підстав для прийняття наказів про звільнення позивача за порушення Присяги, що підтверджується матеріалами дисциплінарної справи.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 03.10.2011 року ОСОБА_1 прийняв Присягу державного службовця, про що свідчить запис №14 у трудовій книжці.

23.08.2019 року ОСОБА_1 призначений на посаду начальника відділу організації стягнення боргу, роботи з безхазяйним майном, погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом Головного управління ДПС у Миколаївській області, про що свідчить запис № 38 у трудовій книжці.

Згідно з наказом Головного управління ДПС у Миколаївській області № 36-о від 24.01.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 з першого робочого дня, який є наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності» встановлено припинити державну службу та звільнити ОСОБА_1 з першого робочого дня, який є наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, з посади за порушення присяги державного службовця в частині не сумлінного виконання обов`язків, а саме невиконання функціональних обов`язків, визначених Положенням про відділ організації стягнення боргу, роботи з безхазяйним майном, погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом ГУ ДПС у Миколаївській області, затвердженого наказом ГУ ДПС у Миколаївській області від 05.09.2019 року № 69, а саме: функцію 1.165 «Виявлення, облік, зберігання, оцінка, розпорядження безхазяйним майном, а також іншим майном, що переходить у власність держави»:

- 1.165.2 «формування Єдиного реєстру суб`єктів господарювання, які можуть здійснювати реалізацію безхазяйного майна та майна, що переходить у власність держави»;

- 1.165.6 «здійснення обліку безхазяйного майна та майна, що переходить у власність держави»;

- 1.165.7 «передача суб`єктам господарювання безхазяйного майна та майна, що переходить у власність держави, на відповідальне зберігання та/або реалізацію»;

- 1.165.15 «аналіз інформації з питань виявлення, обліку, зберігання і реалізації безхазяйного майна та майна, що переходить у власність держави, підготовка аналітичних матеріалів керівництву ГУ»).

Функцію 1.2 «Керівництво структурним підрозділом»:

- 1.2.1 «здійснення керівництва діяльністю та організація роботи структурного підрозділу ГУ відповідно до Регламенту ГУ та положення про структурний підрозділ», порушення пп. 19-1.1.23 п. 19-1.1 ст. 19-1 «Функції контролюючих органів» Податкового кодексу України, п.7 ч.1 ст.8 «Основні обов`язки державного службовця» Закону України «Про державну службу», ст.36 Закону України «Про державну службу» при визнанні посівів соняшника на земельних ділянках загальною площею 490,16 га, розташованих на території Білозірської сільської ради Вітовського району Миколаївської області, безхазяйним майном та їх реалізації за ціною 1755701,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до наказу Головного управління ДПС у Миколаївській області № 60-о від 10.02.2020 року «Про звільнення ОСОБА_4 » припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 10 лютого 2020 року за порушення Присяги державного службовця в частині не сумлінного виконання обов`язків, а саме невиконання функціональних обов`язків, визначених Положенням про відділ.

Як вбачається зі спірних наказів, підстави звільнення та нормативне обґрунтування цих наказів є ідентичними за виключенням посилання на лист ОСОБА_1 про надання пояснень та акт про відмову про надання пояснень від 10.02.2020 року, а також пункту про виплату компенсації.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивача правильно було звільнено зі служби за порушення Присяги та зазначив, що незалежну оцінку поточної ринкової вартості прав на державне майно проведено неякісно, при цьому, вартість прав на державне майно занижено на 146677 грн. за рахунок арифметичної помилки при розрахунку об`єкту оцінки за формулою.

Крім того, суд першої інстанції вказав про неякісне проведення рецензування Звіту № 291/09-19 та порушення Закону України № 2658 в частині визначення суб`єкта рецензування.

До того ж, суд першої інстанції зауважив, що начальником відділу організації стягнення боргу, роботи з безхазяйним майном, погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом ГУ ДПС у Миколаївській області ОСОБА_1 не використано право заявлення письмових претензій до Звіту № 291/09-19 упродовж 15 робочих днів з моменту його передачі (пп. 3.4 п. 3 Договору № 291/09-19) та направлення письмового запиту до ФДМУ з проханням здійснити рецензування Звіту № 291/09-19, відповідно Закону України № 2658, чим несумлінно виконано функціональні обов`язки.

З приводу неправильності на думку Позивача висновків дисциплінарної комісії, суд першої інстанції звернув увагу на те, що позивач не визначив предметом свого позову матеріали дисциплінарної справи, не оскаржує подання Дисциплінарної комісії від 22.01.2020 року щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення, не оскаржує накази від 02.01.2020 року № 8-о «Про порушення дисциплінарного провадження», від 14.01.2020 року № 19-о «Про продовження терміну дисциплінарного провадження», акт про результати перевірки організації роботи управління по роботі з податковим боргом стосовно вжиття заходів щодо визнання посівів соняшника на земельних ділянках, розташованих на території Білозірської сільської ради безхазяйним майном від 06.12.2019 року та інші документи стосовно перевірки його діяльності.

Стосовно наявності двох наказів про звільнення суд першої інстанції вважав, що це узгоджується із ч. 5 ст. 87 Закону України «Про державну службу» та вказав, що такі дії обґрунтовуються практикою застосування роботодавцями трудового законодавства при звільненні працівників, з метою уникнення формальних неточностей та неузгодженостей під час оформлення такого звільнення, остаточного розрахунку з працівником тощо.

Колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції не погоджується, вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 6 статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

За приписами ч. 1 ст. 5 Закону України «Про державну службу» № 889-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі Закон України № 889-VIII), правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

У розумінні ч. 1 ст. 1 Закону України № 889-VIII, державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

Згідно з п. 10 ч.1 ст. 2 Закону України № 889-VIII, службова дисципліна - неухильне додержання Присяги державного службовця, сумлінне виконання службових обов`язків та правил внутрішнього службового розпорядку.

Частиною першою статті 8 Закону № 889-VIII визначено основні обов`язки державного службовця, зокрема: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (п.1); забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів (п.6);сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки та умови контракту про проходження державної служби (у разі укладення) (п.7), тощо.

Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах, та контракті про проходження державної служби (у разі укладення).

Статтею 9-1 Закону № 889-VIII врегульовано порядок доведення до відома державного службовця інформації або документів, згідно з приписами ч.ч. 1-2,4 якої доведення інформації або документів до відома державного службовця відповідно до вимог цього Закону здійснюється шляхом її вручення або надсилання поштою, в тому числі з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку. У разі доведення інформації або документів шляхом використання інших засобів телекомунікаційного зв`язку такий спосіб фіксується протоколом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Інформація або документи надсилаються державному службовцеві за адресою місця проживання/перебування або на його адресу електронної пошти чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку за наявними в особовій справі контактними даними.

Інформація або документи, надіслані поштою, в тому числі електронною, чи шляхом передачі з використанням інших засобів зв`язку вважаються такими, що доведені до відома державного службовця на п`ятий календарний день з моменту їх відправлення.

Згідно з ч.1 ст. 64 Закону України № 889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст. 65 Закону України № 889-VIII,підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

В свою чергу приписами ч.2ст. 65 Закону України № 889-VIII визначено діяння державного службовця, які є дисциплінарними проступками, зокрема: порушення Присяги державного службовця (пункт 1); невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень (пункт 5), тощо.

Частиною 1 статті 66 Закону України № 889-VIII передбачено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Водночас, звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону (частина п`ята статті 66 Закону України № 889-VIII).

У відповідності ч.1 ст. 69 Закону України № 889-VIII визначено, що для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

З метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа (частина перша статті 73 Закону № 889-VIII).

Згідно з частиною першою статті 74 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби. Вказані приписи кореспондують з приписами ч.1 ст. 67 Закону України № 889-VIII

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця(ч.2 ст. 74 Закону України № 889-VIII).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 74 Закону України № 889-VIII державний службовець має право на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи та на оскарження застосованого до нього дисциплінарного стягнення у визначеному цим Законом порядку. Державний службовець може користуватися правовою допомогою адвоката або іншого уповноваженого ним представника.

Статтею 75 Закону України № 889-VIII визначено, що перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі.

Відмова надати пояснення оформляється відповідним актом і підтверджується двома державними службовцями. Відмова надати пояснення не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження та накладенню на державного службовця дисциплінарного стягнення.

У відповідності до вимог ст. 76 Закону України № 889-VIII, державний службовець має право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення.

За результатами ознайомлення державний службовець має право вносити зауваження до висновку, клопотання про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, які долучаються до справи.

Згідно з ч.ч. 1, 2, 5 ст. 77 Закону України № 889-VIII, рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Пропозиція Комісії, подання дисциплінарної комісії є обов`язковими для розгляду суб`єктами призначення та враховуються ними під час вирішення питань щодо застосування дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 87 Закону України № 889-VIII, підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Процедуру здійснення дисциплінарними комісіями дисциплінарних проваджень стосовно державних службовців, визначає Порядок здійснення дисциплінарного провадження, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 1039 від 04.12.2019 року (надалі Порядок №1039).

У відповідності до п. 32 Порядку № 1039, про дату, час і місце засідання Комісії, дисциплінарної комісії державному службовцю повідомляється шляхом вручення інформації чи документів або надсилання їх поштою за адресою місця проживання/перебування чи на його адресу електронної пошти, або з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку за наявними в особовій справі контактними даними.

Таке повідомлення здійснюється не менш як за п`ять календарних днів до дня проведення засідання Комісії, дисциплінарної комісії.

У разі коли державний службовець не прибув на засідання або не повідомив про поважні причини своєї відсутності, а також не надав письмові пояснення щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, Комісія, дисциплінарна комісія складає акт про відмову від надання пояснень.

Відсутність державного службовця на засіданні Комісії, дисциплінарної комісії не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження.

Згідно з п. 33 Порядку № 1039, комісія, дисциплінарна комісія розглядає належним чином сформовану дисциплінарну справу та за результатами такого розгляду приймає рішення про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, про що зазначається у протоколі засідання.

Комісія, дисциплінарна комісія повинна встановити: чи мали місце обставини, на підставі яких порушено дисциплінарне провадження; чи містять дії державного службовця ознаки дисциплінарного проступку; чим характеризується дисциплінарний проступок, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до державної служби; чи підлягає державний службовець притягненню до дисциплінарної відповідальності; який вид дисциплінарного стягнення може бути застосований до державного службовця.

З вищевказаних норм Закону № 889-VIII слідує, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, під яким розуміється вчинення протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Невиконання службових обов`язків це бездіяльність державного службовця за реальної можливості діяти так, як того вимагають закони, трудовий договір, посадова інструкція та інші праві акти, або ж, навпаки, дія державного службовця, якщо він мав утриматися від її вчинення.

Неналежне виконання таких обов`язків це дії державного службовця, що не відповідають закону й умовам, що склалися, або хоча й відповідають їм, проте вчиняться з порушенням установленого порядку і строків їх виконання, з недотриманням форми й обсягу виконання, а також виконання їх у неналежному місці або неналежним суб`єктом.

Ознакою дисциплінарного проступку є його протиправність, яка виявляється в тому, що тільки те діяння може бути дисциплінарним проступком, яке прямо передбачено законами України. Якщо в діях державного службовця немає протиправності, це позбавляє невиконання чи неналежне виконання ним своїх службових обов`язків характеру дисциплінарного проступку й не дозволяє застосовувати до нього дисциплінарного стягнення.

Одним із дисциплінарних проступків є порушення Присяги державного службовця.

З наведеного у статті 36 Закону № 889-VIII тексту Присяги державного службовця вбачається, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов`язання державного службовця.

Аналогічний висновок міститься у рішення Конституційного Суду України від 11 березня 2011 року у справі № 2-рп/2011.

Присяга державного службовця передбачає зобов`язання виконувати обов`язки сумлінно.

Отже, порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.

Різниця між складами дисциплінарних проступків, таких як порушення Присяги державного службовця та невиконання або неналежне виконання службовцем своїх службових обов`язків, полягає в колі обов`язків та ставленні до них службовцем (сумлінному чи несумлінному).

За таких обставин, кваліфікація дисциплінарного проступку, як порушення Присяги державного службовця, може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Незначні факти порушення, які суттєво не впливають на роботу органу, не можуть бути підставою для припинення державної служби за порушення Присяги.

Отже, звільнення за порушення Присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Верховний Суд України у своїх постановах неодноразово, аналізуючи текст Присяги державних службовців, зазначав, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги.

Тобто, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення, можуть бути наслідком недодержання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби.

Таким чином, припинення державної служби у зв`язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень.

Однак вони не є ідентичними, а є заходами різних видів відповідальності.

Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Аналогічний за змістом правовий висновок неодноразово викладався Верховним Судом, зокрема й міститься у постанові від 27 квітня 2020 року по справі № 826/10854/17.

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_2 було звільнено з посади державної служби за порушення Присяги державного службовця відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 65 ЗУ «Про державну службу».

Підставою для прийняття спірних наказів та звільнення позивача з державної служби стали результати дисциплінарного провадження, проведеного стосовно начальника відділу організації стягнення боргу, роботи з безхазяйним майном, погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом ГУ ДПС у Миколаївській області ОСОБА_1 .

З матеріалів справи вбачається, що до ГУ ДПС у Миколаївській області надійшов лист Головного управління внутрішньої безпеки ДФС від 21.11.2019 року № 31320/7/99-99-22-11-17 щодо можливих неправомірних дій посадових осіб Головного управління ДПС у Миколаївській області при вжитті заходів щодо визнання посівів соняшника на земельних ділянках загальною площею 490,16 га, розташованих на території Білозірської сільської ради Вітовського району Миколаївської області, безхазяйним майном, та їх реалізації за ціною 1755701,0 грн., з урахуванням ПДВ.

27.11.2019 року Головним управлінням ДПС у Миколаївській області прийнято розпорядження №72-р «Про проведення перевірки з окремих питань».

На виконання вказаного розпорядження, групою фахівців ГУ ДПС у Миколаївській області відповідно до «Порядку організації та здійснення контролю в апараті ДПС, оформлення і реалізації їх результатів», затвердженого наказом ДПС України, проведено перевірку організації роботи управління по роботі з податковим боргом ГУ ДПС у Миколаївській області стосовно вжиття заходів щодо визнання посівів соняшника на земельних ділянках, розташованих на території Білозірської сільської ради Вітовського район Миколаївської області, безхазяйним майном та його реалізації, результати якої оформлено актом №6/14-29-01-03-10 від 06.12.2019 року.

Строки проведення перевірки продовжувались розпорядженням ГУ ДПС у Миколаївській області від 03.12.2019 року №75-р «Про продовження термінів проведення перевірки».

У ході проведення перевірки було встановлено порушення організації роботи Управління по роботі з податковим боргом ГУ ДПС у Миколаївській області стосовно вжиття заходів щодо визнання посівів соняшника на земельних ділянках, розташованих на території Білозірської сільської ради Вітовського район Миколаївської області, безхазяйним майном та його реалізації, результати якої оформлено актом №6/14-29-01-03-10 від 06.12.2019 року.

За встановлених в акті перевірки обставин, відповідачем було й зроблено висновок що начальником відділу організації стягнення боргу, роботи з безхазяйним майном, погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом ГУ ДПС у Миколаївській області ОСОБА_5 не виконано функціональні обов`язки, зазначені в Положенні про відділ, затверджений наказом ГУ ДПС у Миколаївській області від 05.09.2019 року № 69, а саме, функцію 1.165 «Виявлення, облік, зберігання, оцінка, розпорядження безхазяйним майном, а також іншим майном, що переходить у власність держави»: 1.165.2 «формування Єдиного реєстру суб`єктів господарювання, які можуть здійснювати реалізацію безхазяйного майна та майна, що переходить у власність держави»; 1.165.6 «здійснення обліку безхазяйного майна та майна, що переходить у власність держави»; 1.165.7 «передача суб`єктам господарювання безхазяйного майна та майна, що переходить у власність держави, на відповідальне зберігання та/або реалізацію»; 1.165.15 «аналіз інформації з питань виявлення, обліку, зберігання і реалізації безхазяйного майна та майна, що переходить у власність держави, підготовка аналітичних матеріалів керівництву ГУ»). Функцію 1.2 «Керівництво структурним підрозділом»: 1.2.1 «здійснення керівництва діяльністю та організація роботи структурного підрозділу ГУ відповідно до Регламенту ГУ та положення про структурний підрозділ».

Також, в Акті перевірки зазначено, що п. 5.1 розділу 5 Положення про відділ визначено, що начальник відділу несе персональну відповідальність за виконання завдань, передбачених цим Положенням.

12.12.2019 року Управлінням забезпечення роботи ГУ ДПС у Миколаївській області була складена доповідна записка № 109-14-29-01-03-07 від Управління забезпечення роботи ГУ ДПС у Миколаївській області, якою висунуто пропозицію ініціювати дисциплінарне провадження у відношенні начальника відділу організації стягнення боргу, роботи з безхазяйним майном, погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом ГУ ДПС у Миколаївській області ОСОБА_1 за фактом порушення функцій, які закріплено за вказаним відділом наказом ДФС від 19.10.2016 року № 875, що призвело до порушення вимог Порядку, затвердженого постановою КМУ № 1340 від 25.08.1998 року, порядку взаємодії між підрозділами затвердженого наказом Міндоходів України від 10.10.2013 року №570, Методичних рекомендацій, розроблених ДФС від 04.05.2015 року в частині організації роботи з виявлення, обліку, зберігання, оцінки, розпорядження безхазяйним майном та майном, що переходить у власність держави, та застосувати до ОСОБА_1 захід дисциплінарного впливу, відповідно до ст.ст. 64, 65, 66 ЗУ «Про державну службу» у вигляді звільнення з посади державної служби.

12.12.2019 року в.о. начальника ГУ ДПС у Миколаївській області видано доручення про ініціювання дисциплінарних проваджень.

02.01.2020 року в.о. начальника Головного управління ДПС у Миколаївській області прийнято наказ про порушення дисциплінарного провадження № 8-о стосовно начальника відділу організації стягнення боргу, роботи з безхазяйним майном, погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом ГУ ДПС у Миколаївській області ОСОБА_1 , термін якого продовжувався до 02.02.2020 року наказом ГУ ДПС у Миколаївській області від 14.01.2020 року № 19-о.

За результатом розгляду дисциплінарної справи, 22.01.2020 року було складено подання Дисциплінарної Комісії, згідно якого, дисциплінарною комісією було встановлено, що начальником відділу організації стягнення боргу, роботи з безхазяйним майном, погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом ГУ ДПС у Миколаївській області ОСОБА_5 не виконано функціональні обов`язки, зазначені в Положенні про відділ.

Так, згідно зазначеного подання Дисциплінарної Комісії, вказується, що листом Миколаївської міської прокуратури №2 від 09.09.2019 року № 32/2-603вих-19 (вх.від 10.09.2019 №340/19) повідомлено ГУ ДПС у Миколаївській області про відкриття кримінального провадження за фактом самовільного зайняття земельних ділянок в межах території Білозірської сільської ради Вітовського району Миколаївської області за кадастровими номерами;:06:000:004 площе. 200,66 га; :06:000:0046 площею 166,85 га; :06:000:0047 площею 122,65 га.

Зазначені земельні ділянки засаджені соняшником та використовуються невідомими особами самовільно, без правовстановлюючих документів, що спричиняє збитків державі в особі Білозерської сільської ради Вітовського району.

На підставі підпункту 1.23 пункту 1 статті 19-1 Податкового кодексу України, направлено до ГУ ДПС у Миколаївській області для вжиття заходів щодо визнання посівів соняшника, що вирощуються на земельних ділянках з кадастровими номерами :06:000:0045 площею 200,66 га, :06:000:0046 площею 166,85 га, :06:000:0047 площею :22,65 га безхазяйним майном та їх реалізації в дохід держави.

Комісією у складі представників ГУ ДПС у Миколаївській області, Вітовського ВП КВП ГУНП у Миколаївській області та Білозірської сільської ради Вітовського району Миколаївської області, 12.09.2019 року складено Акт №3/14-29-17-05-18 опису, попередньої оцінки та передачі майна на відповідальне зберігання майна, що переходить у власність держави (далі - Акт №3/14-29-17-05-18).

За фактом виявлення безхазяйного майна відділом організації стягнення боргу, роботи з безхазяйним майном, погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом ГУ ДПС у Миколаївській області заведено облікову справу №3.

Стосовно порушень, які були розцінені відповідачем як невиконання ОСОБА_1 своїх функціональних обов`язків та стали підставою для його звільнення за порушення Присяги державного службовця, у вказаному поданні Дисциплінарної Комісії зазначено наступне.

В Акті опису №3/14-29-17-05-18 засвідчено розбіжність вартості описаного майна між членами комісії, що призводить до залучення оцінювача та проведення експертної (незалежної) оцінки. Тобто пропозиція була надана вчасно, у день формування та підписання членами комісії Акту опису.

У вказаному акті зазначено, що, у зв`язку з розбіжностями у встановленні початкової (попередньої) ціни на майно між членами комісії, доцільне проведення незалежної експертної оцінки.

Листом Головного управління ДПС у Миколаївській області від 11.09.2019 року №138/10/14-29-10- 22 директору (оцінювачу) ТОВ «Незалежний центр, експертизи та аналітики «Пи Кан» (далі - ТОВ «НЦОЕА «Пи Кан») Оконській Н. запропоновано провести експертну (незалежну) оцінку ринкової вартості майна, що переходить у власність держави (тобто, пропозиція надана раніше ніж прийнято рішення про передачу майна на реалізацію) та фактично раніше ніж зареєстровано Акт № 3/14-29-17-05-18.

Далі, в якості недоліків в роботі Позивача (апелянта) вказується, що в договорі від 12.09.2019 №3/12-09 про зберігання майна, що переходить у власність держави, що знаходиться на обліку в ГУ ДПС у Миколаївській області (з боку ТОВ «Интернационалист» є посилання на Акт №3/14-29-17-05-18 від 11.09.2019р., тоді як фактично такий акт складений та зареєстрований 12.09.2019 року. Договір від 12.09.2019 №3/12-09 підписано ОСОБА_6 як директором підприємства, тоді як фактично ОСОБА_7 значиться на посаді фінансового директора ТОВ «Интернационалист»).

Крім того, зазначено, що за поданням начальника управління по роботі з податковим боргом ГУ ДПС у Миколаївській області Школяра О., в. о. начальника ГУ ДПС у Миколаївській області Прокоф`євим Д. 12.09.2019р. прийнято рішення №3 та № 4 від 29.10.2019р. про розпорядження майном, що переходить у власність держави, яке швидко псується або витрати на зберігання якого є непропорційно великими порівняно з його вартістю, в якому зазначено: передати майно на реалізацію. Проте, як було встановлено актом перевірки управління та вказано у поданні Дисциплінарної Комісії, Рішення №3 від 12.09.2019 року не містить інформації про взяття на облік безхазяйного майна та посилання на акт опису і попередньої оцінки майна.

Листом ГУ ДПС у Миколаївській області від 11.09.2019р. № 138/10/14-29-10-22, директору (оцінювачу) ТОВ «Незалежний центр експертизи та аналітики «Пи Кан» Оконській Н. запропоновано провести та зробити експертну (незалежну) оцінку ринкової вартості майна, що переходить у власність держави (тобто про позиція надана раніше ніж прийнято рішення про передачу майна на реалізацію).12.09.2019р. між ГУ ДПС у Миколаївській області та ТОВ «НЦОЕА «Пи Кан» (виконавець) укладено договір № 291/09-19 на виконання послуг з незалежної оцінки майна, яке переходить у власність держави посіви соняшника 2019 року на земельних ділянках за кадастровими номерами: :06:000:0045 та :06:000:0046.

Експертна (незалежна) оцінка ринкової вартості майна, що переходить у власність держави посіви соняшника 2019 року на земельній ділянці з кадастровим номером :06:000:0047 було проведено на підставі договору № 368/10-19, укладеного між ТОВ «НЦОЕА «Пи Кан» та ГУ ДПС у Миколаївській області (оцінювач ОСОБА_8 )

Згідно з актом прийому-передачі від 12.09.2019р. виконаних робіт, ГУ ДПС у Миколаївській області отримано від виконавця Звіт № 291/09-19 з незалежної оцінки ринкової вартості державного майна, яке переходить у власність держави посіви соняшника 2019 року на земельних ділянках за кадастровими номерами: :06:000:0045 та :06:000:0046.

Однак, як зауважено у поданні Дисциплінарної Комісії, оцінювачем Оконською Н. у Звіті №291/09-19 допущено ряд неточностей та арифметичну помилку у бік заниження при визначенні ринкової вартості посівів соняшника майбутнього врожаю 2019р., що буде зібрано із земельних ділянок.

В подальшому при реалізації посіві ТОВ «Интернационалист» в податковій накладній зазначає номенклатуру товару посіви, за кодом УКТЗЕД 120600.

В тому випадку, на думку Дисциплінарної Комісії, якщо ТОВ «Интернационалист» здійснив реалізацію посівів, як незавершене виробництво, то в цьому випадку оцінювачем у розрахунку поточної ринкової вартості на державне майно неправомірно враховані витрати за амортизацію сільськогосподарської техніки та дизельного палива у сумі 458059 грн., чим занижено вартість прав на державне майно.

Враховуючи зазначене, а також показники до застосованої формули використаної оцінювачем, Дисциплінарною Комісією у поданні, так само як і в Акті перевірки роботи Управління було вказано, що незалежну оцінку поточної ринкової вартості прав на державне майно проведено неякісно, при цьому, вартість прав на державне майно занижено на 146677 грн. за рахунок арифметичної помилки при розрахунку об`єкту оцінки за формулою.

Згідно акту прийому-передачі від 25.10.2019р. виконаних робіт, ГУ ДПС у Миколаївській області отримано від виконавця Звіт № 368/10-19 з незалежної оцінки ринкової вартості державного майна, яке переходить у власність держави посіви соняшника 2019 року на земельній ділянці за кадастровим номером: :06:000:0047.

Водночас, як зауважила Дисциплінарна Комісія у поданні, аналізом Звіту № 368/10-19 та рецензії від 28.10.2019р. № 45 виявлено аналогічні (однотипні) неточності та помилки, що і у попередньому, в тому числі й арифметичну помилку у формулі при розрахунку об`єкту оцінки, методів, які використані для розрахунку об`єкту оцінки, таке інше.

Далі, як вказано у поданні Дисциплінарної Комісії, до звіту № 291/09-19 додано Рецензію,та рецензію від 28.10.2019р. № 45 до Звіту № 368/10-19, проведені рецензентом ТОВ «Благоцен» ОСОБА_9 .

Між тим, як зауважувала Дисциплінарна Комісія, рецензування звітів проведено неякісно, при цьому рецензент Шкапенко Є. не має прав (відсутнє свідоцтво кваліфікації) на проведення оцінки за спеціальністю 1.7 за напрямом 1 «Оцінка об`єктів у матеріальній формі».

Враховуючи зокрема викладене, Дисциплінарною Комісією у поданні було зазначено, що начальником відділу організації стягнення боргу, роботи з безхазяйним майном, погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом ГУ ДПС у Миколаївській області Жигадлом Г. (надалі начальник відділу Жигадло Г.) не ініційовано заявлення письмових претензій до Звітів № 291/09-19 та № 368/10-19, упродовж 15 робочих днів з моменту його передачі або направлення письмового запиту до ФДМУ з проханням здійснити рецензування згаданих Звітів.

Крім того, як зауважено у поданні Дисциплінарної Комісії, всі листи до суб`єктів господарювання датовано та направлено адресатам 11.09.2019, тоді як рішення про передачу майна на реалізацію прийнято 12.09.2019 року. При цьому, в листах не повідомлено суб`єктів господарювання про вартість майна, яке підлягає реалізації (пункт 3.5 Методичних рекомендацій), що в подальшому позбавило комісію можливості визначити суб`єкта господарювання по такому критерію, як продаж (переробка, знищення) безхазяйного майна виключно на умовах найвигіднішої цінової пропозиції (пункт 3.8 Методичних рекомендацій), зазначено про неточності в листах щодо назв СГ, адрес та посадових осіб підприємств, тощо.

Таким чином, як зазначено у поданні Дисциплінарної Комісії, отримані в ході дисциплінарного провадження матеріали на думку відповідача свідчать, що в діях начальника відділу організації стягнення боргу, роботи з безхазяйним майном, погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом ГУ ДПС у Миколаївській області ОСОБА_10 є склад дисциплінарного проступку (не виконання функціональних обов`язків, зазначених в Положенні про відділ організації стягнення боргу, роботи з безхазяйним майном, погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом ГУ ДПС у Миколаївській області, затвердженого наказом ГУ ДПС у Миколаївській області від 05.09.2019 року № 69 (надалі Положення про відділ № 69), а саме, а саме пп. 1.165.2, 1.165.6, 1.165.7, 1.165.15 функції 1.165 Положення № 69; пп. 1.2.1 функції 1.2 Положення; пп. 19-1.1.23 п. 19-1.1 ст. 19-1 «Функції контролюючих органів» Податкового кодексу України, п.7 ч.1 ст.8 «Основні обов`язки державного службовця» Закону України «Про державну службу», ст.36 Закону України «Про державну службу» (Присяга державного службовця), передбачений п. 1 ч. 2 ст. 65 (Присяги державного службовця) Закону України «Про державну службу», що передбачає притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення (ч.5 ст.66 ЗУ «Про державну службу») (том 2 а.с. 15-30).

Проте, як вбачається з матеріалів справи та було встановлено колегією суддів, послуги з незалежної оцінки ринкової вартості державного майна, яке перебуває у податковій заставі, а саме, посіви соняшника урожаю 2019 року, що буде зібрано із земельних ділянок площею 166,85 га (кадастровий номер :06:000:0046) та 200,66 га (кадастровий номер :06:000:0045 (наявність посівів соняшника на 141,36 га), площею 122,65 га (кадастровий номер: :06:000:0047, надавались Товариством з обмеженою відповідальністю «НЦОЕА «Пи Кан» на підставі договору №291/09-19 від 12.09.2019 року та договору № 368/10-19, укладених між ГУ ДПС у Миколаївській області в особі в.о. начальника (Замовник) та ТОВ «НЦОЕА «Пи Кан» (Виконавець).

Згідно акту від 12.09.2019 прийому - передачі виконаних робіт згідно Договору №291/09-19 від 11.09.2019 про надання послуг з незалежної оцінки майна (фактична дата договору - 12.09.2019), ТОВ «НЦОЕА «Пи Кан» передає з ГУ ДПС у Миколаївській області приймає Звіт з незалежної оцінки ринкової вартості державного майна - посіви соняшника майбутнього урожаю 2019 року, що буде зібрано із земельних ділянок площею 166,85 га (кадастровий номер -823380400:06:000:0046) та площею 200,66 га (кадастровий номер -123380400:06:000:0045), (наявність посівів соняшника 2019 року в кількості 1,36 га) (далі - Звіт №291/09-19). Вартість робіт по оцінці склала 3500,0 грн. без ПДВ.

Згідно акту від 25.10.2019 прийому - передачі виконаних робіт згідно Договору №368/10-19, ТОВ «НЦОЕА «Пи Кан» передає, а ГУ ДПС у Миколаївській області приймає Звіт з незалежної оцінки ринкової вартості державного майна - посіви соняшника врожаю 2019 року на земельній ділянці площею 122,65 га (кадастровий номер: :06:000:0047).

Доводи відповідача, з якими погодився суд першої інстанції, стосовно того, що позивачем не використано право заявлення письмових претензій до Звіту № 291/09-19 упродовж 15 робочих днів з моменту його передачі та направлення письмового запиту до ФДМУ з проханням здійснити рецензування Звіту № 291/09-19, відповідно до Закону України № 2658, чим позивачем було несумлінно виконано функціональні обов`язки, та як наслідок, встановлено неякісне проведення рецензування Звітів № 291/09/19, № 368/10-19 та порушення Закону України № 2658 в частині визначення суб`єкта рецензування, колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Правові засади здійснення оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності в Україні, її державного та громадського регулювання, забезпечення створення системи незалежної оцінки майна з метою захисту законних інтересів держави та інших суб`єктів правовідносин у питаннях оцінки майна, майнових прав та використання її результатів визначає Закон України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність» (надалі Закон України №2658, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Замовником послуг з оцінки майна, як вбачається з вказаних вище договорів, виступало саме Головне управління ДПС у Миколаївській області в особі в.о. начальника. Жодного доказу про покладення обов`язків з виконання умов вказаного договору від імені ГУ ДПС у Миколаївській області на ОСОБА_2 як начальника відділу, матеріали дисциплінарного провадження не містять.

Договори з оцінювачем були підписані безпосередньо від імені в.о. начальника ГУ ДПС у Миколаївській області та ним же й отримані, та у разі необхідності саме він мав можливість скористатись правом на заявлення письмових претензій до звітів наданих оцінювачем впродовж 15 робочих днів з моменту його отримання.

Слушними у даному випадку є також доводи ОСОБА_3 , викладені у відповіді на відзив відповідача, про те, що позивач не отримував Звіти з незалежної оцінки безпосередньо у момент надходження їх до ГУ ДПС у Миколаївській області, а про їх наявність та зміст дізнався лише на засіданні міжвідомчої комісії щодо відбору суб`єктів господарювання, які будуть проводити продаж майна. До того ж, головою комісії був в.о. начальника ГУ ДПС у Миколаївській області, в той час як ОСОБА_3 був лише членом цієї комісії.

Згідно матеріалів справи, в акті №3 опису, попередньої оцінки та передачі майна на відповідальне зберігання майна, що переходить у власність держави, який формувався на вищеуказаних земельних ділянках з 11.09.2019 року та який був затверджений керівником 12.09.2019 року, було засвідчено розбіжність вартості описаного майна між членами комісії, що призводить до необхідності залучення оцінювача та проведення експертної (незалежної) оцінки.

Водночас, матеріалами справи підтверджується, що згідно приписів абз.2 п.7постанови КМУ від 25 серпня 1998 року «Про Порядок обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним», згідно його функціональних обов`язків ОСОБА_5 була надана відповідна пропозиція у день формування та підписання членами комісії акту опису.

Оцінка майна, майнових прав (далі - оцінка майна), у розумінні ч. 1 ст. 3 Закону України № 2658, - це процес визначення їх вартості на дату оцінки за процедурою, встановленою нормативно-правовими актами, зазначеними в статті 9 цього Закону (далі - нормативно-правові акти з оцінки майна), і є результатом практичної діяльності суб`єкта оціночної діяльності.

Професійна оціночна діяльність (далі - оціночна діяльність) - діяльність оцінювачів та суб`єктів оціночної діяльності, визнаних такими відповідно до положень цього Закону, яка полягає в організаційному, методичному та практичному забезпеченні проведення оцінки майна, розгляді та підготовці висновків щодо вартості майна.

Згідно з приписами ст. 4 Закону України № 2658, оціночна діяльність може здійснюватися у таких формах, зокрема:

практична діяльність з оцінки майна, яка полягає у практичному виконанні оцінки майна та всіх процедур, пов`язаних з нею, відповідно до вимог, встановлених нормативно-правовими актами з оцінки майна;

рецензування звіту про оцінку майна (акта оцінки майна), яке полягає в їх критичному розгляді та наданні висновків щодо їх повноти, правильності виконання та відповідності застосованих процедур оцінки майна вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, в порядку, визначеному цим Законом та нормативно-правовими актами з оцінки майна;

У відповідності до ч.1 ст. 12 Закону України №2658, звіт про оцінку майна є документом, що містить висновки про вартість майна та підтверджує виконані процедури з оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання відповідно до договору. Звіт підписується оцінювачами, які безпосередньо проводили оцінку майна, і скріплюється підписом керівника суб`єкта оціночної діяльності.

Тобто, оцінка майна є результатом практичної діяльності саме суб`єкта оціночної діяльності. Виключено суб`єкти оціночної діяльності можуть здійснювати практичну діяльність з оцінки майна. Результатом такої практичної діяльності є звіт з оцінки майна, який містить висновки про вартість майна і підтверджує виконані процедури з оцінки майна. У свою чергу, жодна інша особа не наділена повноваженнями втручання у практичну діяльність оцінювача, аналізу чи перевірки результатів такої діяльності.

Таким чином, колегія суддів зауважує, що і позивач не був наділений ані такими повноваженнями, ані навичками оцінювача. Єдиним встановленим законодавством механізмом перевірки звіту з оцінки майна є його рецензування.

Отже, за наслідками дослідження матеріалів справи, колегія суддів встановила, що позивачем в свою чергу виконано вимогу зазначеного вище Закону і призначено рецензування Звіту з оцінки майна. При цьому, за наслідками рецензування цього звіту, недоліків проведеної оцінки не було виявлено.

Між тим, рецензування звіту є однією із форм оцінки майна, яке полягає у їх критичному розгляді та наданні висновків щодо їх повноти, правильності виконання та відповідності встановлених процедур оцінки майна вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, у порядку, визначеному ЗУ № 2658 та нормативно-правовими актами з оцінки майна.

Тобто, рецензування звіту з оцінки є єдиним законодавчо встановленим способом спростування результатів оцінки.

Судова колегія вважає ґрунтовними твердження ОСОБА_1 , що усі доводи відповідача щодо неякісного проведення оцінки та рецензування звіту оцінки майна є безпідставними, оскільки ґрунтуються виключно на власному аналізі такої оцінки відповідачем. Документального підтвердження цієї обставини, відповідачем не надано.

Відповідач у встановленому законодавством порядку не спростував результати оцінки, не надав суду відповідної рецензії, а тому апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про те, що висновки суду першої інстанції в частині неякісного проведення оцінки майна є безпідставними.

Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції дійшов у даному випадку необґрунтованого висновку про неякісне проведення незалежної оцінки поточної ринкової вартості прав на державне майно та заниження вартості на державне майно та погодився з аргументами відповідача про те, що це може бути підставою для прийняття спірних наказів про звільнення позивача, оскільки як було зазначено вище, оцінка майна є результатом практичної діяльності саме суб`єкта оціночної діяльності. До того ж, відповідач у встановленому законом порядку не спростував результати оцінки, не надав відповідної рецензії.

Водночас, колегія суддів вважає, що у даному випадку, саме Головне управління ДПС у Миколаївській області, як юридична особа, була замовником послуг оцінки за відповідним договором. Відтак, у разі наявності у вказаної особи претензій до рецензії, отримавши останню та не погодившись із її результатами, відповідно до ЗУ №2658 мало право вирішити спірне питання у судовому порядку. Однак, жодного доказу з цього приводу відповідачем не надано.

Стосовно посилань відповідача не неправильне визначення ОСОБА_1 суб`єкта, який має право здійснювати рецензування звіту та наполягань, що рецензент має бути саме з Фонду державного майна України, апеляційний суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 13 Закону України № 2658, рецензування звіту про оцінку майна (акта оцінки майна) здійснюється на вимогу особи, яка використовує оцінку майна та її результати для прийняття рішень, у тому числі на вимогу замовників (платників) оцінки майна, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, судів та інших осіб, які мають заінтересованість у неупередженому критичному розгляді оцінки майна, а також за власною ініціативою суб`єкта оціночної діяльності. Підставою для проведення рецензування є письмовий запит до осіб, які відповідно до цієї статті мають право здійснювати рецензування звіту про оцінку майна (акта оцінки майна).

Рецензування звіту про оцінку майна (акта оцінки майна) може виконувати оцінювач, який має не менш ніж дворічний досвід практичної діяльності з оцінки майна, експертні ради, що спеціально створені саморегулівними організаціями оцінювачів з метою контролю за якістю оцінки майна, яка проводиться оцінювачами - членами саморегулівної організації, оцінювачі, які мають не менш ніж дворічний досвід практичної діяльності з оцінки майна та працюють у Фонді державного майна України, а також інших органах, зазначених у статті 5 цього Закону (ч.2 ст.13 ЗУ №2658).

З наведеного слідує, що рецензенти ФДМУ є лише одним з багатьох інших осіб, які можуть здійснювати рецензування звітів з оцінки майна. Такими ж рецензентами можуть бути інші оцінювачі, які мають не менш ніж дворічний досвід практичної діяльності з оцінки майна та отримали кваліфікаційне свідоцтво від ФДМУ. Будь-яких окремих вимог чи застережень щодо проведення рецензування звітів з оцінки майна саме працівниками ФДМУ Закон не містить.

Отже, колегія суддів погоджується з твердженням апелянта про те, що доводи відповідача про необхідність призначення рецензентом в даному випадку саме оцінювача з Фонду державного майна України є помилковим і не ґрунтується на Законі.

Апеляційним судом встановлено, що рецензування звіту було здійснено ТОВ «Благоцен» , в особі рецензента ОСОБА_11 , який має не менше ніж дворічний досвід практичної діяльності з оцінки майна, що не порушує приписів ЗУ № 2658-111 та має відповідне свідоцтво на право зайняття такою діяльністю, видане Фондом державного майна України, про що на офіційному сайті ФДМУ містяться відомості про рецензента ОСОБА_11 .

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що за приписами ст.33 ЗУ №2658, спори, пов`язані з оцінкою майна, майнових прав, вирішуються в судовому порядку.

Крім того, колегія суддів наголошує, що замовником послуг рецензування звіту з оцінки майна, так само як і послуг з оцінки майна, було саме Головне управління ДПС у Миколаївській області, що підтверджується матеріалами справи.

Посадові (функціональні) обов`язки апелянтом, як свідчать матеріали справи, стосовно спірних питань, були виконані у межах повноважень

Апеляційний суд звертає увагу, що за наведених вище встановлених судовою колегією фактичних обставин справи підтверджується, що у процесі здійснення службової діяльності позивачем зокрема при вжитті заходів щодо визнання посівів соняшника на земельних ділянках, розташованих на території Білозірської сільської ради безхазяйним майном у вересні 2019 року, до виконання саме ОСОБА_1 його службових обов`язків жодних нарікань з боку керівництва не було, відсутні докази притягнення до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання службових обов`язків ОСОБА_1 саме у процесі здійснення діяльності управлінням по роботі з податковим боргом при вжитті заходів щодо визнання посівів соняшника на земельних ділянках, розташованих на території Білозірської сільської ради безхазяйним майном

Відповідно п. 3.15. Розділу III Методичних рекомендацій щодо розпорядження майном та майном, що перейшло у власність держави, майно, яке швидко псується або витрати на зберігання якого є непропорційно великими порівняно його вартістю. При цьому керівник відповідного органу ДФС за поданням підрозділу, функціональні обов`язки якого передбачають організацію роботи з безхазяйним майном, приймається рішення про розпорядження безхазяйним майном, що швидко псується або витрати на зберігання якого є непропорційно великими порівняно з його вартістю (додаток 4 Методичних рекомендацій).

З матеріалів справи вбачається, що саме, вищезазначена інформація, як вказував позивач у своєму позові, відображається в додатку 4, а інформація про взяття на облік відображається в Журналі актів опису оцінки безхазяйного майна, де було здійснено відповідно запис під №3 від 12.09.2019 року (в день затвердження керівником) та в спецповідомленні до ДПС України.

До того ж, як вказував позивач у позові, у зв`язку з тим, що податкова служба являється контролюючим органом, то відповідно функцій структурного підрозділу здійснюються контрольні завдання до ДПС України, у тому числі направлення інформації щодо акту опису майна, взяття на облік безхазяйного майна майно,що перейшло у власність держави тощо.

З урахуванням вказаного, матеріалами справи підтверджується, що, підрозділом, яким передбачається організація роботи з безхазяйним майном було направлено 12.09.2019 року за №249/8/14-29-10-02-23 спецповідомлення про виявлення (постановку на облік) майна, що переходить у власність держави до ДПС України відносно взяття на облік безхазяйного майна, або майно що перейшло у власність держави в якому відображено відомості, що дата і місце виявлення безхазяйного майна є саме: 11.09.2019 року.

Тобто, позивачем виконано передбачену у даному випадку покладену на нього функцію.

Інших можливостей, як зауважує ОСОБА_1 засвідчення інформації про взяття на облік безхазяйного майна, або майно, що перейшло у власність держави - не передбачено законодавством. Водночас, Методичні рекомендації від 04.08.2015 року розроблені ДФС, вважаються та мають виключно рекомендаційний характер та не являються законодавчим документом, який затверджений Міністерством юстиції.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що розпорядження № 3 від 12.09.2019 року приймалось не самим ОСОБА_1 .

Відтак на думку апеляційного суду, відсутність у вказаному у прийнятому за підписом в.о. начальника ГУ ДПС Миколаївській області Прокоф`євим Д. 12.09.2019 року розпорядженні №3 інформації, що мала бути у ньому відображена, не може бути поставлена у вину позивачу, в якості неналежного або неякісного виконання його функціональних обов`язків.

Стосовно неточностей у адресах та посадових осіб, в направлених листах суб`єктам господарювання, які можуть здійснювати реалізацію безхазяйного майна та майна, що переходить у власність держави на 2019 рік, матеріалами справи не спростовано факту, що всі листи були надіслані суб`єктам відповідним господарювання засобами електронної пошти, що не має як зауважив позивач, принципового засвідчення юридичної чи фактичної адреси. На момент направлення листів, до відділу, керівником якого був ОСОБА_1 не надходило інформації про зміни директорів, до посадової інструкції про відділ та положення відділу, не входить до самостійно перевіряти зміну керівників підприємств на момент відправлення листів засобами електронної пошти. Також, як вказує позивач, незважаючи на неточності, всі направлені листи були отримані підприємствами та на них ГУ ДПС у Миколаївській області отримало відповіді.

До того, ж матеріали дисциплінарної справи не містять жодного письмового зауваження або вказівки з боку безпосереднього керівництва ОСОБА_1 у процесі розгляду справи щодо майна посіви соняшника 2019 року, зокрема й щодо надісланих підприємствам листів.

Стосовно дат відправлення листів, позивач вказав, що засобами електронної пошти всі листи до суб`єктів господарювання направлялись управлінням по роботі з податковим боргом ГУ ДПС у Миколаївській області з офіційної поштової скриньки, до якої доступу безпосередньо позивач не має.

Тобто, позивачем здійснювались функції лише з підготовки проектів таких листів, жодний лист як свідчать матеріали дисциплінарної справи не підписаний від імені позивача, відповідно й відповідальність за зазначення у таких листах невірної інформації не може бути стовідсотково покладена на

ОСОБА_12 доводів відповідача про те, що начальником відділу організації стягнення податкового боргу, роботи з безхазяйним майном, погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом ГУ ДПС у Миколаївській області ОСОБА_13 не проведено аналізу та не перевірено достовірність наданої фінансовим директором ТОВ «Интернационалист» небилицею К. інформації про наявність власних (орендованих) складських приміщень, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до п. 2.7 розділу ІІ Методичних рекомендацій щодо критеріїв, які враховуються комісією при винесенні рішення про включення суб`єктів господарювання до Єдиного реєстру, а саме: наявність власних (орендованих) складських приміщень на території, що контролюється територіальним органом ДФС, до якого суб`єкт господарювання подав заяву про включення до Єдиного Реєстру.

Матеріалами справи підтверджується, що ТОВ «Интернационалист» в 2018 році, надав вчасно перелік документів відповідно п.2.5 Методичних рекомендацій, які були розглянуті 19 грудня 2018 року на засіданні міжвідомчої комісії із включення до Єдиного реєстру суб`єктів господарювання, які можуть здійснювати реалізацію безхазяйного майна та майна, що переходить у власність держави, у 2019 році.

В ході засідання, головою комісії та членами комісії у кількості 8 осіб, були розглянуті документи та ухвалено комісією рішення щодо включення ТОВ «Интернационалист» до Єдиного реєстру.

За вказаного, колегія суддів погоджується з доводами позивача, що включення суб`єкта господарювання до Єдиного реєстру суб`єктів господарювання, які можуть здійснювати реалізацію безхазяйного майна та майна, що переходить у власність держави, здійснюється виключно міжвідомчою комісією із включення до Єдиного реєстру, а не жодним разом персональним розглядом чи аналізом будь-якої інформації позивачем, тощо.

Ураховуючи усі встановлені вище обставини, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем не доведено порушення ОСОБА_1 його функціональних обов`язків, визначених положенням від 05.09.2019 року № 69, а саме: функцію 1.165 «Виявлення, облік, зберігання, оцінка, розпорядження безхазяйним майном, а також іншим майном, що переходить у власність держави»:- 1.165.2 «формування Єдиного реєстру суб`єктів господарювання, які можуть здійснювати реалізацію безхазяйного майна та майна, що переходить у власність держави»;- 1.165.6 «здійснення обліку безхазяйного майна та майна, що переходить у власність держави»;- 1.165.7 «передача суб`єктам господарювання безхазяйного майна та майна, що переходить у власність держави, на відповідальне зберігання та/або реалізацію»;- 1.165.15 «аналіз інформації з питань виявлення, обліку, зберігання і реалізації безхазяйного майна та майна, що переходить у власність держави, підготовка аналітичних матеріалів керівництву ГУ»); функцію 1.2 «Керівництво структурним підрозділом»:- 1.2.1 «здійснення керівництва діяльністю та організація роботи структурного підрозділу ГУ відповідно до Регламенту ГУ та положення про структурний підрозділ», порушення пп. 19-1.1.23 п. 19-1.1 ст. 19-1 «Функції контролюючих органів» Податкового кодексу України, п.7 ч.1 ст.8 «Основні обов`язки державного службовця» Закону України «Про державну службу», ст.36 Закону України «Про державну службу» при визнанні посівів соняшника на земельних ділянках загальною площею 490,16 га, розташованих на території Білозірської сільської ради Вітовського району Миколаївської області, безхазяйним майном та їх реалізації за ціною 1755701,00 грн. з ПДВ.

Позиція відповідача про неякісне виконання або невиконання функціональних обов`язків ОСОБА_5 , які передбачені Положенням про відділ не знайшла свого підтвердження, матеріали справи не містять жодного обґрунтування в чому полягало неякісне виконання або невиконання саме ОСОБА_5 його функціональних обов`язків при вжитті заходів щодо визнання посівів соняшника на земельних ділянках загальною площею 490,16 га, розташованих на території Білозірської сільської ради Вітовського району Миколаївської області, безхазяйним майном та їх реалізації.

За вказаного, колегія суддів вважає, що матеріали справи не містять беззаперечних та достатніх належних доказів вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, який може бути кваліфіковано як порушення Присяги державного службовця.

Відповідач, на переконання колегії суддів, не встановив наявність об`єктивної сторони такого дисциплінарного проступку як порушення Присяги, жодним чином не обґрунтував необхідності кваліфікації відповідних діянь як порушення Присяги державного службовця, тоді як відповідно до усталеної судової практики звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Колегія суддів звертає увагу відповідача на те, що навіть за умови підтвердження у ході судового розгляду справи обставин неналежного виконання з боку позивача посадових обов`язків, що ставиться йому в провину, такі діяння мали би кваліфікуватись за пунктом 5 частини першої статті 65 Закону № 889-VIII, як невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, що згідно з положеннями статті 66 Закону № 889-VIII не може мати наслідком застосування такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з посади державної служби.

Водночас, апеляційний суд за результатами розгляду та дослідження матеріалів справи навіть не вбачає в діях ОСОБА_1 невиконання або неналежного виконання саме його функціональних обов`язків, передбачених Положенням про відділ № 69, які й ставляться у вину позивачу.

Відповідачем не доведено у чому виразилась протиправна діяльність позивача, яку можна було б кваліфікувати як порушення Присяги, не знайшли свого підтвердження твердження відповідача про причетність позивача до неякісного проведення оцінки майна, тощо, не підтверджено фактів скоєння апелянтом - ОСОБА_1 проступку проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків, що свідчить про відсутність правових підстав для прийняття наказів про звільнення позивача з формулюванням за порушення Присяги.

З матеріалів справи судовою колегією також встановлено, що всупереч вимог статті 74 Закону № 889-VIII відповідачем під час визначення виду стягнення не враховано характер проступку, який ставиться у вину ОСОБА_1 , обставин, за яких його було вчинено, обставин, що пом`якшують покарання, тощо.

На користь таких тверджень суду свідчить відсутність в дисциплінарній справі документів, в яких такі відомості відображено.

Фактично, єдиний проступок, який ставиться у провину Позивачу, полягає у неправильному на думку відповідача застосуванні ОСОБА_1 при виконанні службових обов`язків норм законодавства про оцінку майна, однак поза розумним сумнівом такі дії не містять складу проступку, який полягає у порушенні Присяги державного службовця.

Аналізуючи матеріали дисциплінарного провадження, колегія суддів встановила, що вони містять лише посилання на порушення позивачем посадових обов`язків.

Водночас, відповідач, не навів відповідні мотиви, кваліфікуючи дії позивача як порушення Присяги державного службовця, що такі дії ОСОБА_1 можна кваліфікувати саме як порушення Присяги.

До того ж з матеріалів справи вбачається, що станом на час прийняття спірних наказів, застосовуючи до ОСОБА_1 найсуворіший вид дисциплінарного стягнення за фактично встановлені порушення посадових обов`язків, відповідачем не було враховано відсутності діючих дисциплінарних стягнень.

Крім того, судовою колегією також встановлено, що відповідачем було порушено процедуру здійснення дисциплінарного провадження стосовно позивача.

Як було зазначено вище, згідно з ч.ч.1, 2 ст. 75 Закону України № 889-VIII, перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення, яке має відображати час. Місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі.

В даному випадку, як вбачається з матеріалів дисциплінарної справи, ОСОБА_1 не був повідомлений належним чином наявність дисциплінарного провадження. Лише 10.02.2020 року о 12:00 год. (після виходу позивача з лікарняного) йому було вручено лист від 10.02.2020 року, в якому повідомлено про відкриття дисциплінарного провадження та запропоновано у термін до 12.02.2020 року о 12:00 год. надати пояснення по суті дисциплінарної справи.

Цього ж дня, о 12:45 год. позивач отримав другий лист, яким було запропоновано надати пояснення до 10.02.2020 року до 15:00 год.

Між тим, як зауважує позивач, жоден з цих листів не був належним чином оформлений, не на фірмовому бланку установи, без відповідної реєстрації.

10.02.2020 року о 15:00 год. позивач надав відповідачу заяву (пояснення) в якій повідомив, що у зв`язку із необізнаністю щодо дисциплінарного провадження та відсутністю копій матеріалів дисциплінарної справи в термін до 15:00 год. 10.02.2020 року він не має змоги надати пояснення та вказав, що такі будуть надані після отримання копій матеріалів дисциплінарної справи.

При цьому, в матеріалах справи наявний акт про відмову від надання пояснень датований 21.01.2020 року, складений у період перебування ОСОБА_1 на лікарняному.

Таким чином, дослідженням матеріалів дисциплінарної справи встановлено, що всупереч вимог статті 73 Закону дисциплінарна справа не містить письмових пояснень позивача щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження (пункт 6); належним чином завірених копій документів і матеріалів, що підтверджують або спростовують факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку (пункт 9).

Апеляційний суд вважає, що відмовившись від отримання письмових пояснень від ОСОБА_1 , відповідач тим самим позбавив позивача законного права викласти своє ставлення до обставин, що стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, навести свої доводи та міркування щодо них, спростувати, повідомити про докази, що їх спростовують тощо. Фактично відповідач позбавив права на захист у дисциплінарному провадженні.

Також не з`ясування ставлення позивача до обставин, що стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, свідчить про неповне з`ясування відповідачем всіх обставин, що мають бути встановлені в ході дисциплінарного провадження та прийняті до уваги під час вирішення питання про притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності.

Всупереч положень статей 74 та 76 Закону № 889-VIII відповідач також порушив право позивача на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи, яке мало відбутися до засідання комісії.

Більш того, колегією суддів встановлено, що відповідачем порушено порядок та строк повідомлення позивача про засідання дисциплінарної комісії. Так, згідно з пунктом 32 Порядку державного службовця має бути повідомлено за п`ять календарних днів до засідання дисциплінарної комісії. Таке повідомлення має відбуватися, у визначений статтею 9-1 Закону № 889-VIII спосіб.

Відповідачем до матеріалів справи не надано доказів повідомлення позивача про засідання дисциплінарної комісії. Доводи апелянта про те, що позивач був присутнім безпосередньо на засіданні та надавав пояснення жодним чином не позбавляють його обов`язку належного повідомлення державного службовця про засідання комісії у визначеному порядку.

Всі вищевказані порушення призвели до того, що позивач до самого засідання комісії з розгляду дисциплінарних справ взагалі не знав про існування цієї справи, про обставини, які є предметом дослідження, не мав змоги підготуватися до такого засідання. Вказане, на думку суду, також свідчить про порушення відповідачем права позивача на захист.

Жодні твердження відповідача будь-яким чином не нівелюють встановлених судом обставин про порушення дисциплінарною комісією процедури притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності, що мала передувати засіданню.

Більш того, дисциплінарною комісію після з`ясування незгоди позивача з тим, що ним допущено невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків, не вжито взагалі жодних заходів з метою їх підтвердження чи спростування, а одразу прийнято рішення звернутися із поданням про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за порушення Присяги державного службовця та застосування до нього найсуворішого виду покарання звільнення з посади державної служби.

Водночас, стосовно прийняття двох наказів про звільнення, апеляційний суд вважає у даному випадку вказане також свідчить про недотримання відповідачем процедури під час звільнення ОСОБА_2 , оскільки станом на час прийняття наказу від 24.01.2020р. вже було фактично прийнято рішення суб`єктом владних повноваження з приводу неможливості подальшого проходження позивачем державної служби. Між тим, у цей час позивач перебував на лікарняному. До того ж, станом на 24.0.2020р. відповідачем не було надано можливості позивачу надати пояснення з приводу висновків Дисциплінарної Комісії.

Зважаючи на все вищевикладене, колегія суддів вважає, що допущені дисциплінарною комісією порушення процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є суттєвими та такими, що поряд із вищевикладеними правовими висновками суду стосовно відсутності в діях службовця ознак дисциплінарного проступку, мають наслідком скасування наказів про накладення на позивача дисциплінарного стягнення та про його звільнення з посади державної служби, як таких, що не відповідають критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, зокрема обґрунтованості, безсторонності (неупереджено), добросовісності, розсудливості, пропорційності, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Оскаржувані накази не відповідають принципу «належного урядування», сформованому у рішеннях Європейського суду з прав людини, що полягає в обов`язку державних органів діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб із дотриманням власних внутрішніх процедур, запроваджених з метою посилення прозорості і ясності дій, мінімізації ризику помилок.

Інші доводи сторін висновків апеляційного суду не спростовують.

В межах спірних правовідносин відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України ефективним способом захисту порушеного права позивача є визнання протиправними та скасування оскаржених рішень відповідача та поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено.

Щодо визначення дати, з якої позивача має бути поновлено на попередній посаді.

Згідно з частинами першою та п`ятою статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

З вище зазначеного слідує, що день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем.

Отже, оскільки Наказом від 10 лютого 2020 року № 60-о припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 10 лютого 2020 року з посади державної служби, колегія суддів вважає, що цей день є його останнім робочим днем, відповідно, поновлювати позивача на посаді слід з наступного дня після звільнення з 11 лютого 2020 року.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100), який застосовується у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати проводяться виходячи із середньої заробітної плати (підпункт «л» пункту 1 Порядку № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Згідно з довідкою Головного управління ДПС у Миколаївській області від 07.07.2020 року № 99/14-29-13-02-12 про заробітну плату, ОСОБА_1 за 6 календарних місяці, що передували місяцю звільнення, позивачем отримано заробітну плату у загальній сумі 37820,04 грн. (том 3 а.с.99).

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , обрахована відповідачем та вказана у цій довідці 676,03 грн.

Вимушений прогул позивача слід обраховувати з 11 лютого 2020 року по день ухвалення судового рішення 02 лютого 2020 року.

У періоді вимушеного прогулу з 11.02.2020 року було 247 робочих дні (у лютому 2020 року 14 робочих днів; у березні 2020 року 21 робочий день, у квітні 2020 року 21 робочий день, у травні 2020 року 19 робочих днів, у червні 2020 року 20 робочих днів, у липні 23 робочих дні, у серпні 2020 року - 20 робочих днів, у вересні 2020 року 22 робочих дні, у жовтні 2020 року 21 робочий день, у листопаді 2020 року 21 робочий день, у грудні 2020 року 22 робочих дня, у січні 2021 року по 26.01.2020р. 19 робочих днів, у лютому 2021 року 2 робочих дня).

Таким чином, середня заробітна плата за весь час вимушеного прогулу складає 166 979 грн. 41 коп. (247 робочих днів х 676,03 грн. (середньоденна заробітна плата).

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, ГУ ДПС у Миколаївській області як податковий агент та страхувальник зобов`язано виплатити ОСОБА_14 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.02.2020 року по 02.02.2021 року у сумі 166 979,41 грн., утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, відповідачем не доведено правомірність оскаржуваних наказів, позивач на підтвердження обґрунтованості позовних вимог надав достатньо належних та допустимих доказів, всі наведені апелянтом аргументи не заслуговують уваги, оскільки не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.

Приймаючи до уваги наведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив неповне з`ясування обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи, внаслідок чого, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 317 КАС України, є підставою для задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваного судового рішення та ухвалення нової постанови про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 235 Кодексу законів про працю, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника підлягає негайному виконанню.

Таким чином, колегія суддів вважає, що підлягає негайному виконанню рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації стягнення боргу, роботи з безхазяйним майном, погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом Головного управління Державної податкової служби у Миколаївській області та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць.

Керуючись ст. ст. 241-243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2020 року скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування наказів від 24.01.2020 року № 36-о, від 10.02.2020 року № 60-о, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС у Миколаївській області № 36-о від 24.01.2020 року «Про звільнення ОСОБА_2 з першого робочого дня, який наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності».

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС у Миколаївській області № 60-о від 10.02.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити з 11 лютого 2020р. ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації стягнення боргу, роботи з безхазяйним майном, погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом Головного управління Державної податкової служби у Миколаївській області.

Стягнути з Головного управління ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 лютого 2020 року по 02 лютого 2021 року у сумі 166 979 грн. 41 коп.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації стягнення боргу, роботи з безхазяйним майном, погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом Головного управління Державної податкової служби у Миколаївській області та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено та підписано « 11» лютого 2021 року.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Димерлій О.О. Єщенко О.В.