Справа № 640/18662/19
Суддя: Черпіцька Людмила Тимофіївна
Дата ухвалення: 2021-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючий суддя: Черпіцька Л.Т.
судді: Глущенко Я.Б.
Пилипенко О.Є.
за участю секретаря: Зуєнка Д.П.

за участю сторін:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника Державної митної служби України - Кріт Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Державної митної служби України, Чорноморської митниці Держмитслужби на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від "15" вересня 2020 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Миколаївської митниці ДФС, Державної митної служби України, Чорноморської митниці Державної митної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу ,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовною заявою, в якій (з урахуванням об`єднання позовних вимог та заяви про зміну предмету позову) просила:

- визнати протиправною бездіяльність начальника Миколаївської митниці ДФС, який не направив відповідних документів до ДФС України з метою поновлення позивача на вакантній посаді - заступника начальника Миколаївської митниці ДФС, який згідно посадових обов`язків контролює діяльність митних постів митниці (далі також - позовна вимога 1);

- зобов`язати Державну митну службу України, до якої перейшли повноваження Державної фіскальної служби України спільно з Чорноморською митницею Держмитслужби (як правонаступника Миколаївської митниці ДФС), поновити позивача на рівнозначній посаді заступника начальника Чорноморської митниці ДФС (далі також - позовна вимога 2);

- визнати протиправним та скасувати наказ ДФС України від 14.08.2019 № 1375-о «Про звільнення позивача » заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів (далі також - позовна вимога 3);

- визнати протиправним та скасувати наказ Миколаївської митниці ДФС від 12.09.2019 № 319-о «По особовому складу» (яким оголошено наказ ДФС України від 14.08.2019 № 1375-о «Про звільнення позивача ») (далі також - позовна вимога 4);

- стягнути з Чорноморської митниці Держмитслужби (як правонаступника Миколаївської митниці ДФС) на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу починаючи з 14.08.2019 (далі також - позовна вимога 5);

- стягнути з Миколаївської митниці ДФС середній заробіток за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.05.2018 у справі № 826/6555/15 з 01.06.2018 по 23.05.2019 включно в сумі 64 789,32 грн. (з врахуванням податків та зборів ПДФО 18%, військовий збір 1,5%) (далі також - позовна вимога 6).

Позовні вимоги мотивовано тим, що оскільки відповідачем 2 допущено затримку виконання судового рішення про поновлення позивача на роботі, то вона має право на отримання середнього заробітку за час затримки виконання такого рішення. Також позивач зазначила, що оскільки її звільнення здійснено відповідачами 1,2 за відсутності на те правових підстав та з порушенням вимог трудового законодавства України, то таке звільнення є незаконним і для відновлення її порушених прав мають бути застосовані наслідки такого незаконного звільнення, а саме: поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 вересня 2020 року позов задоволено частково.

Стягнуто з Державної фіскальної служби України середній заробіток за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.05.2018 у справі № 826/6555/15 з 01.06.2018 по 16.05.2019 включно в сумі 63 727,20 грн.

Визнано протиправною бездіяльність начальника Миколаївської митниці ДФС, який не направив відповідних документів до ДФС України з метою поновлення позивача на вакантній посаді - заступника начальника Миколаївської митниці ДФС, який згідно посадових обов`язків контролює діяльність митних постів митниці.

Визнано протиправним та скасовано наказ ДФС України від 14.08.2019 № 1375-о «Про звільнення позивача », заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів.

Визнано протиправним та скасовано наказ Миколаївської митниці ДФС від 12.09.2019 № 319-о «По особовому складу» (яким оголошено наказ ДФС України від 14.08.2019 № 1375-о «Про звільнення позивача»).

Зобов`язано Державну митну службу України, до якої перейшли повноваження Державної фіскальної служби України спільно з Чорноморською митницею Держмитслужби (як правонаступника Миколаївської митниці ДФС) поновити позивача на рівнозначній посаді заступника начальника Чорноморської митниці ДФС з 13.09.2019.

Зобов`язано Чорноморську митницю Держмитслужби (як правонаступника Миколаївської митниці ДФС) нарахувати та виплатити на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу починаючи з 13.09.2019 і по день постановлення судового рішення.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позов, виходив з того, що рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.05.2018 у справі № 826/6555/15, допущене до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів з 13.03.2015 та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 9855,10 грн., всупереч положень КЗпП та Кодексу адміністративного судочинства України не виконувалось ДФС України як відповідачем у справі № 826/6555/15 з моменту його проголошення і до 17.05.2019, тому позивач має право на стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення у період з 01.06.2018 по 16.05.2019 в сумі 63 727,20 грн. Також суд зазначив, що звільнення позивача є незаконним, а спірні накази відповідачів 1, 2 від 14.08.2019 № 1375-о та від 12.09.2019 № 319-о протиправними, тому вона підлягає поновленню на відповідній посаді (рівнозначній) з 13.09.2019 та має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розрахованого відповідно до Порядку № 100, за період з 13.09.2019 і по день ухвалення судового рішення.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та недотриманням норм матеріального права, просить змінити рішення суду:

- виклавши пункт 2 резолютивної частини рішення у наступній редакції:

« 2. Стягнути з Державної фіскальної служби України середній заробіток за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.05.2018 у справі №826/6555/15 з 01.06.2018 по 16.05.2019 включно у розмірі 212 774,13 (двісті дванадцять тисяч сімсот сімдесят чотири) гривні 13 копійок;

- виправивши технічну помилку у пункті 6 резолютивної частини рішення у наступній редакції:

«6. Зобов`язати Державну митну службу України, до якої перейшли повноваження Державної фіскальної служби України спільно з Чорноморською митницею Держмитслужби (як правонаступника Миколаївської митниці ДФС) поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді заступника начальника Чорноморської митниці ДМСУ з 13.09.2019»;

- виклавши пункт 6 резолютивної частини рішення у наступній редакції:

«6. Поновити ОСОБА_1 у територіальному органі як відокремленому підрозділі Державної митної служби України на посаді заступника начальника Миколаївської митниці (який згідно своїх посадових обов`язків контролює діяльність митних постів)»;

- виклавши пункт 7 резолютивної частини рішення у наступній редакції:

«7. Зобов`язати Державну митну службу України виплатити на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу починаючи з 13.09.2019 по 15.09.2020 включно у сумі 291 143,88 грн. (двісті дев`яносто одна гривня сто сорок три гривні 88 копійок).».

Позивач мотивує свої вимоги тим, що розрахунок судом розмірів середнього заробітку за час вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення не відповідає вимогам Порядку №100 щодо корегування середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства. Вказала, що суд першої інстанції не дослідив питання про те, що позивач помилково замість Чорноморської митниці Держмитслужби, у якій вона підлягає поновленню на відповідній посаді, зазначила неіснуючу юридичну особу - Чорноморську митницю ДФС, у зв`язку з чим неправильно зобов`язав відповідача - 3 поновити позивача на посаді у Чорноморській митниці ДФС. Також вказує, що після прийняття рішення Окружним адміністративним судом міста Києва від 15.09.2020 у даній справі 30.09.2020 Державна митна служба України розпочала нову реорганізацію митних органів, у тому числі Чорноморської митниці Держмитслужби, яка триває на даний час. Тому просить з метою ефективного захисту своїх прав, свобод, інтересів вийти за межі позовних вимог та поновити її у територіальному органі як відокремленому підрозділі Державної митної служби України на посаді заступника начальника Миколаївської митниці.

Державна митна служба України (відповідач - 3), не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та недотриманням норм матеріального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

У обґрунтування апеляційної скарги відповідач - 3 вказав, що суд першої інстанції не правильно визначив Державну митну службу України (відповідач - 3), Чорноморську митницю Державної митної служби України (відповідач - 4) виконавцями рішення в частині поновлення позивача на рівнозначній посаді заступника начальники Чорноморської митниці ДФС, оскільки в розумінні ч. 1 ст. 235 КЗпП попереднім місцем роботи позивача є Миколаївська митниця Міндоходів, правонаступником якої на час спірних відносин є органи ДФС України, у тому числі Миколаївська митниця ДФС, а не рівнозначна посада в Чорноморській митниці ДФС. Окрім того, відсутня така юридична особа як Чорноморська митниця ДФС. Отже, судом неправильно застосовано ч. 1 ст. 235 КЗпП в частині поновлення на рівнозначній посаді, а не на попередній роботі. Крім того, на час вирішення судом справи Миколаївська митниця ДФС як юридична особа не припинена.

Чорноморська митниця Державної митної служби України (відповідач - 4) також не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та недотриманням норм матеріального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Мотивуючи апеляційну скаргу відповідач - 4 зазначив, що накази Миколаївської митниці ДФС від 12.09.2019 № 319-о «По особовому складу», ДФС України від 14.08.2019 № 1375-о «Про звільнення позивача» прийняті відповідно до вимог чинного законодавства. Також вказав, що судом першої інстанції неправильно застосовані положення ст. 104 ЦК України, у зв`язку з чим суд прийняв неправомірне рішення, яким зобов`язав Державну митну службу спільно з Чорноморською митницею Держсмитслужби поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді заступника начальника Чорноморської митниці ДФС з 13.09.2019. Крім того, зазначив, що не існує такої юридичної особи «Чорноморська митниця ДФС». Станом на дату поновлення позивача на посаді - 13.09.2019 існувала лише Миколаївська митниця ДФС. Чорноморську митницю Держмитслужби утворено 07.11.2019.

Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає до часткового задоволення, а апеляційні скарги відповідачів - 3,4 задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, з згідно з даними особової справи № 497, позивач працювала на посадах державної служби в митних органах України з листопада 2004 року (том 2, а.с. 166). На посаду заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів призначена 29.07.2014 (том 3, а.с. 85).

Наказом Міндоходів від 12.03.2015 № 144-о позивач звільнена 12.03.2015 з посади заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади», пункту 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (том 3, а.с. 112).

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.05.2018 у справі № 826/6555/15 скасовано наказ Міндоходів від 12.03.2015 № 144-о та поновлено позивача на посаді заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів з 13.03.2015. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2018 у справі № 826/6555/15 вказане рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.05.2018 змінено в частині визначення присудженої суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в іншій частині - залишене без змін (том 1, а.с.15-26).

Постановою Верховного Суду від 27 січня 2021 року в справі №826/6555/15 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 травня 2018 року і постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2018 року змінено щодо мотивів часткового задоволення позовних вимог та викладено мотивувальну частину в редакції цієї постанови. У решті судові рішення залишені без змін.

Згідно з адвокатським запитом від 19.06.2018, адвокат Дудник С.М. в інтересах позивача, звертався до ДФС України з проханням повідомити про дату негайного виконання вказаного судового рішення, на що останнє повідомило, що ДФС вживаються передбачені законодавством України заходи щодо виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.05.2018 у справі № 826/6555/15 (том 5, а.с. 17-20).

У подальшому позивач зверталась до ДФС України зі скаргою від 21.09.2018 та заявою від 21.09.2018 щодо невиконання судового рішення, за результатами розгляду яких листом від 19.10.2018 № 16224/К/99-99-04-03-02-14 «Про розгляд звернень» ДФС України повідомило позивача, що ДФС України вживаються передбачені законодавством заходи щодо виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.05.2018 у справі № 826/6555/15, а також зазначено, що після видання наказу ДФС України про поновлення на посаді її буде поінформовано про необхідність приступити до виконання своїх службових обов`язків (том 5, а.с. 21).

Наказом ДФС України від 17.05.2019 № 892-о «Про виконання рішення суду» скасовано наказ Міндоходів від 12.03.2015 № 144-о «Про звільнення позивача», поновлено позивача на посаді заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів з 13.03.2015 та уповноважено керівника Миколаївської митниці ДФС здійснити стосовно заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів позивача заходи щодо забезпечення її працевлаштування у Миколаївській митниці ДФС відповідно до вимог Закону України «Про державну службу» та Кодексу законів про працю України (том 1, а.с.27).

Зазначений наказ ДФС України Миколаївська митниця отримала 21.05.2019 (вх.№ 6882/8).

Наказом Миколаївської митниці від 23.05.2019 № 196-о «По особовому складу» наказано вважати позивача заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів такою, що приступила до роботи (том 1, а.с. 36).

Разом з тим, ознайомившись зі вказаними наказами відповідачів 1,2, позивач письмово зауважила (виклавши у формі письмового документу), що вважає судове рішення невиконаним, оскільки її було поновлено на посаді, якої не існувало, оскільки Міндоходів (та його територіальні органи) реорганізовано шляхом приєднання в ДФС України (та її територіальні органи), тож вона мала бути поновлена на рівнозначній посаді заступника начальника Миколаївської митниці ДФС України (том 1, а.с. 28).

Також, позивач звернулась до головного бухгалтера Миколаївської митниці із заявою від 02.06.2019, в якій просила розрахувати та виплатити їй середній заробіток за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.05.2018 про поновлення на роботі (з 31.05.2018 по 24.05.2019). За результатом розгляду такої заяви Миколаївська митниця надала позивачу відповідь від 11.06.2019 № 3077/10/14-70-10-27 про те, що саме ДФС є органом виконання судового рішення, а Миколаївській митниці вказівок від ДФС щодо зобов`язання стосовно оплати середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду не надходило (том 5, а.с. 13-16).

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, наказом ДФС України від 17.05.2019 № 894-о «Про переведення ОСОБА_2 », відповідно до пункту 1 частини першої статті 41 Закону України «Про державну службу», статті 32 КЗпП України, заступника начальника - начальника управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Миколаївської митниці ОСОБА_2 переведено на рівнозначну посаду заступника начальника Миколаївської митниці ДФС (том 1, а.с. 35).

На підставі наказу ДФС України від 17.05.2019 № 894-о, наказом Миколаївської митниці від 23.05.2019 № 198-о «По особовому складу» наказано вважати ОСОБА_2 таким, що приступив до виконання обов`язків заступника начальника Миколаївської митниці ДФС (том 1, а.с. 37).

Також, наказом ДФС України від 13.05.2019 № 844-о «Про покладення обов`язків на ОСОБА_3 », на заступника начальника управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання - начальника відділу контролю митної вартості та адміністрування митних платежів Миколаївської митниці ДФС - ОСОБА_3 покладено виконання обов`язків заступника начальника Миколаївської митниці ДФС з 20.05.2019.

На підставі наказу ДФС України від 13.05.2019 № 844-о, наказом Миколаївської митниці від 23.05.2019 № 199-о «По особовому складу» наказано вважати ОСОБА_3 , заступника начальника управління адміністрування митих платежів та митно-тарифного регулювання - начальника відділу контролю митної вартості та адміністрування митних платежів, таким, що приступив до тимчасового виконання обов`язків заступника начальника Миколаївської митниці ДФС (том 1, а.с. 38).

Натомість, 24.05.2019 відповідачем - 2 вручено позивачу попередження, яким повідомлено її про те, що постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 № 160 «Про утворення Державної фіскальної служби» утворено ДФС України шляхом реорганізації Міністерства доходів і зборів України, а постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 № 311 «Про утворення територіальних органів ДФС України та визнання такими, що втратили чинність деяких актів Кабінету Міністрів України Миколаївська митниця Міндоходів реорганізована шляхом приєднання до Миколаївської митниці ДФС України, у зв`язку з чим позивача було попереджено про наступне звільнення із займаної посади заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України. Одночасно позивачу запропоновано вакантну посаду головного державного інспектора відділу класифікації товарів та митно-тарифного регулювання управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання Миколаївської митниці ДФС України. Вказана пропозиція була відхилена позивачем (том 1, а.с. 39).

Разом з тим, наказом Миколаївської митниці ДФС від 27.05.2019 № 98 введено в дію Перелік змін № 2 до Організаційної структури Миколаївської митниці ДФС на 2019 рік, затверджений 22.05.2019 в.о. Голови ДС України, згідно з яким зі структури Миколаївської митниці ДФС виведено 145 посад, натомість введено до структури також 145, що свідчить про відсутність факту скорочення посад в структурі митниці. Крім того, незмінною залишилась кількість керівних посад митниці, а саме: виведено зі структури - 4: начальник -1; заступник начальника -2; заступник начальника - начальник митного посту «Костянтинівка» -1; введено до структури - 4: начальник -1; заступник начальника -2; заступник начальника - начальник управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії - 1.

Позивач 24.05.2019 звернулась до начальника Миколаївської митниці з заявою про ознайомлення її з повним списком вакантних посад у Миколаївській митниці ДФС станом на 13.03.2015 та 31.05.2018 (том 1, а.с. 40).

Згідно з актом № 7 від 16.07.2019 (том 3, а.с.155) в телефонному режимі позивача проінформовано, що у зв`язку зі спливом 24.07.2019 двомісячного терміну з дня її ознайомлення з попередженням про наступне вивільнення, керівництво митниці запропоновує їй інші вакантні посади в Миколаївській митниці ДФС, а саме: завідувач сектору митного оформлення № 1 митного посту «Миколаїв-морський», головний державний інспектор сектору з питань запобігання та виявлення корупції, головний державний інспектор відділу митного оформлення №1 митного посту «Костянтинівка», про що їй додатково скеровано 16.07.2019 офіційний лист.

Так, листом від 16.07.2019 № 3681/10/14-70-04-59 Миколаївська митниця ДФС звернулась до позивача з повідомленням, що 24.07.2019 спливає двомісячний термін з дня її попередження та запропоновано наступні вакантні посади в Миколаївській митниці ДФС для переведення: завідувач сектору митного оформлення № 1 митного посту «Миколаїв-морський»; головний державний інспектор сектору з питань запобігання та виявлення корупції; головний державний інспектор відділу митного оформлення № 1 митного посту «Костянтинівка». Також вказаним листом повідомлено, що враховуючи перебування позивача у соціальній відпустці з 24.07.2019 по 02.08.2019, її просять ознайомитися із запропонованими вакантними посадами та письмово повідомити керівництво Миколаївської митниці про прийняте рішення.

Натомість, як вбачається з заяви позивача від 06.09.2019 жодних листів від 16.07.2019 від Миколаївської митниці вона не отримувала, при цьому до 02.08.2019 перебувала у додатковій відпустці з неповнолітніми дітьми, а потім на лікарняному до 06.09.2019.

Також позивач звернулась до Національного агентства України з питань державної служби зі скаргою від 30.05.2019 стосовно порушень посадовими особами Миколаївської митниці ДФС вимог Закону України «Про державну службу» (том 1, а.с. 41), за результатами розгляду якої, на підставі доручення Нацагентства, Міжрегіональним управлінням Нацагентства з питань державної служби в Одеській, Миколаївській та Херсонській областях, АРК та м. Севастополі проведено позапланову перевірку щодо стану дотримання Миколаївською митницею ДФС вимог Закону України «Про державну службу» та інших нормативно-правових актів з питань державної служби, під час якої встановлено порушення керівником Миколаївської митниці ДФС вимог частини першої та частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу» в частині незабезпечення заходів щодо переведення позивача на посаду відповідно до кваліфікації за наявності відповідних вакантних посад, про що позивача повідомлено листом від 04.07.2019 № 01-03/338-185 (том 1, а.с. 55-59).

Незважаючи на перебування позивача в період з 24.07.2019 по 02.08.2019 у соціальній відпустці, листом від 26.07.2019 Миколаївська митниця ДФС звернулась до ДФС України з проханням розглянути питання щодо припинення перебування на державній службі позивача.

При цьому, у період з 01.08.2019 по 06.09.2019 позивач перебувала на лікарняному, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями листків непрацездатності серії АДХ № 230437 та серії АДХ № 224735 (том 1, а.с. 63-66).

Незважаючи на зазначене, наказом ДФС України від 14.08.2019 № 1375-о «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (том 1, а.с. 60).

На підставі наказу ДФС України від 14.08.2019 № 1375-о, враховуючи перебування позивача на лікарняному у період з 01.08.2019 по 07.09.2019, наказом Миколаївської митниці від 12.09.2019 № 319-о «По особовому складу» наказано вважати 12.09.2019 датою фактичного звільнення позивача із займаної посади заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів (том 1, а.с. 61-62).

Вважаючи протиправними бездіяльність відповідача - 2 та акти індивідуальної дії відповідачів 1,2 (спірні накази від 14.08.2019 № 1375-о та від 12.09.2019 № 319-о), позивач звернулась до суду з відповідними позовними вимогами.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржників, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, окрім іншого: вільний вибір виду діяльності; правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Таким чином, саме на державу покладено обов`язок забезпечувати рівність трудових прав усіх громадян та гарантувати правовий захист від незаконного звільнення. Відповідно, оскільки держава здійснює свої функції через систему державних органів (законодавчих, виконавчих, судових), відповідні обов`язки (їх неухильне додержання та виконання) покладаються на такі державні органи.

Відповідно до пунктів 7, 10 частини першої статті 4 Закону № 889-VIII (у редакції на момент поновлення позивача на посаді та звільнення з посади) державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів, окрім іншого: забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження; стабільності - призначення державних службовців безстроково, крім випадків, визначених законом, незалежність персонального складу державної служби від змін політичного керівництва держави та державних органів.

Згідно зі статтею 5, частини 7 статті 11 Закону № 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Порушені права державного службовця підлягають безумовному поновленню, а перешкоди в реалізації цих прав - усуненню.

Відповідно до пункту 4 частини першої, частини другої статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Зміна керівників або складу державних органів, керівників державної служби в державних органах та безпосередніх керівників не може бути підставою для припинення державним службовцем державної служби на займаній посаді з ініціативи новопризначених керівників.

Згідно зі статтею 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі (пункт 1 частини першої).

Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Також, відповідно до пункту 1 частини першої статі 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, окрім іншого, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;

За приписами частини другої-третьої статті 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Згідно з частинами першою-третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Власник вважається таким, що належно виконав наведені вимоги КЗпП України, якщо запропонував працівнику наявну на підприємстві роботу (посаду), тобто, вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працював працівник, який вивільнюється.

Отже, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.

Водночас, призначення на посади за новим або зміненим штатним розписом інших осіб має здійснюватися після забезпечення гарантій на залишення на роботі працівників, які вже працюють в установі, організації, оскільки інакше роботодавець створює умови, за яких можливість реалізації права на залишення на роботі, фактично, нівелюється внаслідок зменшення вакантних посад за відповідною професією чи спеціальністю.

Аналогічна правова позиція міститься у численній судовій практиці в аналогічних спорах, зокрема у постановах Верховного Суду від 19.09.2019 по справі 808/588/17, від 20.01.2020 по справі № 753/22893/17, від 05.12.2019 по справі № 804/7399/16, від 24.04.2019 по справі № 808/892/17.

Також згідно зі статтею 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника, у тому числі враховуючи переважне право на залишення на роботі.

Окрім того, зі змісту частини першої статті 42 та частини другої статті 49-2 КЗпП України випливає, що питання про наявність у певного працівника переважного права на залишення на роботі повинно вирішуватися з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників (змін в організації виробництва і праці), а не лише з моменту попередження про наступне вивільнення цього працівника.

Більше того, згідно з правовою позицією Верховного Суду в аналогічній справі, викладеною у постанові від 24.04.2019 по справі № 808/892/17, зі змісту статті 42 КЗпП України випливає, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.05.2018 у справі № 826/6555/15 скасовано наказ Міндоходів від 12.03.2015 № 144-о та поновлено позивача на посаді заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів з 13.03.2015.

Пунктом 3 наказу ДФС України від 17.05.2019 № 892-о «Про виконання рішення суду», яке підлягало негайному та обов`язковому виконанню, керівника Миколаївської митниці ДФС уповноважено здійснити стосовно заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів ОСОБА_1 заходи щодо забезпечення її працевлаштування у Миколаївській митниці ДФС відповідно до вимог Закону України «Про державну службу» та Кодексу законів про працю України.

На виконання даного наказу, наказом Миколаївської митниці ДФС від 23.05.2019 № 196-о «По особовому складу» поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів.

Проте, згідно з даними ЄДРПОУ 18.08.2015 внесено запис про державну реєстрацію припинення юридичної особи - Миколаївської митниці Міндоходів на підставі рішення про реорганізацію.

Згідно з частинами 1 і 5 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Тобто, позивач поновлена на посаді заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів, юридична особа якої припинена.

Окрім того, згідно з довідкою № 08/19 від 26.06.2019 за результатами позапланової виїзної перевірки у Миколаївській митниці ДФС стосовно дотримання вимог Закону України «Про державну службу» та інших нормативно-правових актів з питань державної служби, складеною робочою групою міжрегіонального управління Національного агентства України з питань державної служби в Одеській, Миколаївській та Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, станом на 31.05.2018 та 19.09.2018 посада заступника начальника Миколаївської митниці ДФС була вакантною.

Штатний розпис Миколаївської митниці ДФС на 2019 рік, затверджений 25.02.2019 у кількості 145 штатних одиниць, зокрема з керівним складом: начальник -1; заступники начальника -3, у тому числі один - перший заступник та один заступник начальника - начальник управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії - 1.

Наказом начальника Миколаївської митниці ДФС від 02.01.2019 № 1 «Про введення в дію Організаційної структури Миколаївської митниці ДФС», у подальшому наказом митниці від 21.03.2019 № 55 «Про введення в дію переліку змін№ 1 до Організаційної структури Миколаївської митниці ДФС» було виведено із структури керівництва Миколаївської митниці ДФС такі посади: перший заступник начальника, заступник начальника, заступник начальника - начальник управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії, натомість введено такі посади: заступник начальника (2 посади), заступник начальника - начальник митного посту «Костянтинівка».

Наказом від 27.05.2019 № 98 було введено в дію Перелік змін № 2 до Організаційної структури Миколаївської митниці ДФС на 2019 рік, затверджений 22.05.2019 в.о. Голови ДФС України, згідно з яким зі структури Миколаївської митниці ДФС виведено 145 посад, натомість введено до структури також 145, внаслідок чого, зокрема незмінною залишилась кількість керівних посад митниці, а саме: виведено зі структури - 4: начальник -1; заступник начальника -2; заступник начальника - начальник митного посту «Костянтинівка» -1; введено до структури - 4: начальник -1; заступник начальника -2; заступник начальника - начальник управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії - 1.

Станом на 25.05.2019, 14.05.2019, 16.05.2019, 17.05.2019, 21.05.2019 посада заступника начальника була вакантна. Крім цього, з 25.04.2019 по 21.05.2019 усі три посади заступника начальника Миколаївської митниці були вакантними.

Виходячи з наведеного робоча група дійшла висновку, що керівництвом Миколаївської митниці ДФС порушено вимоги частини першої та третьої статті 87 Закону України «Про державну службу» та частини першої статті 40 КЗпП України в частині не переведення позивача на посаду відповідно до її кваліфікації.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем - 2 не вчинено жодних дій, спрямованих на виконання пункту 3 наказу ДФС від 17.05.2019 № 892-о «Про виконання рішення суду» щодо забезпечення працевлаштування позивача у Миколаївській митниці ДФС, тож допущена протиправна бездіяльність, яка призвела до поновлення позивача на фактично не існуючій посаді та подальшого незаконного звільнення з цієї ж посади.

Також суд першої інстанції правильно зазначив, що відповідачами - 1, 2 не подано суду будь-яких доказів того, що позивач порівняно з іншими працівниками (зокрема, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ), яких призначено на посади заступників начальника Миколаївської митниці ДФС у травні 2019 року, до вручення позивачу попередження про вивільнення, не мала переважного права щодо залишення на роботі на відповідній посаді.

Окрім того, на момент прийняття відповідачем - 1 спірного наказу від 14.08.2019 № 1375-о позивач перебувала на лікарняному, що є прямою забороною для звільнення.

Більше того, за приписами частини третьої статті 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням.

З матеріалів справи вбачається, що позивач є одинокою матір`ю дитини віком до чотирнадцяти років, що також є прямою забороною для звільнення.

Отже, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що звільнення позивача є незаконним, відповідно протиправними є спірні накази відповідачів 1, 2 від 14.08.2019 № 1375-о та від 12.09.2019 № 319-о «По особовому складу», які підлягають скасуванню.

Що стосується позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.05.2018 у справі № 826/6555/15, то колегія суддів зазначає таке.

За приписами статті 129-1 Конституції України, частини другої статті 14, пункту 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення є обов`язковим до виконання.

Судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до частини сьомої статті 235 КЗпП рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно виконується не з часу набуття ним законної сили (як це передбачено для переважної більшості судових рішень), а негайно з часу його оголошення (постановлення).

Таким чином, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.05.2018 у справі № 826/6555/15 (яке набрало законної сили 19.09.2018) в частині поновлення позивача на посаді заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів з 13.03.2015 підлягало негайному виконанню Відповідачем -1.

Проте, відповідачем - 1 дії на виконання судового рішення вчинені лише у травні 2019 році (наказ ДФС України від 17.05.2019 № 892-о «Про виконання рішення суду»). Обґрунтованих пояснень та доводів щодо вказаної затримки виконання судового рішення відповідачем - 1 матеріали справи не містять.

Згідно зі статтею 236 КЗпП у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 34 постанови від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

З матеріалів справи вбачається, що рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.05.2018 у справі № 826/6555/15, допущене до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів з 13.03.2015 та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 9855,10 грн., виконано 17.05.2019.

Таким чином, позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки виконання ДФС України судового рішення від 31.05.2018 у справі № 826/6555/15 з 01.06.2018 по 16.05.2019.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі також - Порядок № 100) затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2018 у справі № 826/6555/15 встановлено, що середньоденна заробітна плата позивача склала 265,53 грн.

Кількість затримки виконання судового рішення (з 01.06.2018 по 16.05.2019) становить 240 робочих днів.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києві від 31.05.2018 у справі № 826/6555/15, дійшов висновку, що сума середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду становить 63 727,20 грн. (265,53 грн. х 240 днів).

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду та вважає, що суд правильно визначив період затримки виконання судового рішення (з 01.06.2018 по 16.05.2019) і суму середньоденної заробітної плати позивача (265,53 грн), однак суд першої інстанції здійснив такий розрахунок без урахування вимог п. 10 Порядку №100, який передбачає корегування середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства.

Відповідно до пункту 10 Порядку №100, зокрема, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Згідно з наказами Державної фіскальної служби України від 29.01.2018 №52 та від 20.02.2017 №133 посадовий оклад за посадою «заступник начальника митниці» складав:

з 01.01.2018 по 31.12.2018 - 9000,00 грн. (наказ ДФС №52 від 29.01.2018 «Про умови оплати праці працівників ДФС та її територіальних органів»):

з 01.01.2019 по 31.12.2019 - 9690,00 грн. (наказ ДФС №133 від 20.02.2017 Про умови оплати праці працівників ДФС та її територіальних органів»).

Отже, середній заробіток за час затримки виконання рішення суду розраховуватися наступним чином:

- за період з 01.06.2018 по 31.12.2018:

265,53 грн. (середньоденний заробіток за останні 2 календарні місяці роботи) * 3,25850 (коефіцієнт коригування, визначений діленням нового окладу 9000,00 грн. на попередній оклад 2762,00 грн.) = 865,23. Таким чином, середньоденний розмір заробітної плати, коригований на коефіцієнт підвищення склав 865,23 грн * 148 робочих днів вимушеного прогулу за період з 01.06.2018 по 31.12.2018 = 128 054,04 грн.;

- за період з 01.01.2019 по 16.05.2019:

9690,00грн./ 9000,00грн. = 1,076. Отже, середньоденний розмір заробітної плати, коригований на коефіцієнт підвищення склав 930,99 грн. (865,23грн. х 1,076). За період з 01.01.2019 по 16.05.2019 кількість робочих днів складала 91 днів, тому середній заробіток вимушеного прогулу склав 84 720,09 грн. (930,99 грн. х 91=84 720,09 грн).

Розрахунок робочих днів здійснено відповідно до листів Мінсоцполітики від 19.10.2017 №224/0/103-17/214 від 08.08.2018 №78/0/206-19 про нормативи робочого часу на 2018-2019 р.р.

Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення складає 212 774,13 грн. (128 054,04 грн. + 84 720,09 грн).

Вказана правова позиція щодо застосування коефіцієнту коригування передбаченого п. 10 Порядку викладена в постанові Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про необхідність виходу за межі заявлених позовних вимог шляхом стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду з Державної фіскальної служби України, оскільки саме на останню рішенням суду покладено обов`язок поновити позивача на відповідній посаді.

Разом з тим, суд першої інстанції, задовольняючи позовну вимогу про зобов`язання Державної митної служби України, до якої перейшли повноваження Державної фіскальної служби України спільно з Чорноморською митницею Держмитслужби (як правонаступника Миколаївської митниці ДФС), поновити позивача на рівнозначній посаді заступника начальника Чорноморської митниці ДФС з 13.09.2019, дійшов висновку, що оскільки позивача незаконно звільнено з посади заступника начальника Миколаївської митниці Міндоходів, то вона підлягає поновленню на відповідній посаді (рівнозначній) з 13.09.2019.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

По-перше, не існує такої юридичної особи, як Чорноморська митниця ДФС.

По-друге, станом на час перегляду у апеляційному порядку даної справи Миколаївська митниця ДФС та Чорноморська митниця Державної митної служби України перебувають у стані припинення, що не дає можливості у повному обсязі відновити порушені права позивача шляхом поновлення її на попередній роботі, у тому числі на Миколаївській митниці Міндоходів, юридична особа якої припинена.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби України та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів КМУ" від 06.08.2014 №311 утворено територіальні органи ДФС та прийнято рішення про реорганізацію територіальних органів Міністерства доходів і зборів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів ДФС, зокрема, утворено Миколаївську митницю ДФС, реорганізувавши Миколаївську митницю Міндоходів.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 91 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДРПОУ) 18.08.2015 внесено запис про державну реєстрацію припинення юридичної особи - Миколаївської митниці Міндоходів.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу. Установлено, що Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступниками майна, прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2019 № 858 «Про утворення територіальних органів Державної митної служби» постановлено реорганізувати деякі територіальні органи Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної митної служби за переліком згідно з додатком 2, зокрема Миколаївську митницю ДФС приєднано до Чорноморської митниці Держмитслужби.

Згідно з відомостями ЄДРПОУ з 27.11.2019 Миколаївська митниця ДФС перебуває у стані припинення та станом на час розгляду справи судом апеляційної інстанції відомості про припинення юридичної особи у реєстрі відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 КАС України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

З огляду на викладене, вбачається факт публічного правонаступництва щодо переходу майна, прав та обов`язків з ДФС України до Держмитслужби України та відповідно від Миколаївської митниці ДФС до Чорноморської митниці Держмитслужби.

Згідно з відомостями з ЄДРПОУ Чорноморську митницю Держмитслужби створено як юридичну особу, про що 07.11.2019 внесено відповідний запис.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 р. № 895 «Про Деякі питання територіальних органів Державної митної служби» постановлено реорганізувати територіальні органи Державної митної служби за переліком згідно з додатком шляхом їх приєднання до Державної митної служби. Зокрема, реорганізувати Чорноморську митницю Держмитслужби.

Пунктом 2 цієї Постанови установлено, що територіальні органи Державної митної служби, що реорганізуються відповідно до пункту 1 цієї постанови, продовжують здійснювати свої повноваження та функції до утворення Державною митною службою територіальних органів згідно з абзацом четвертим пункту 3 цієї постанови та прийняття рішення про можливість забезпечення здійснення такими органами повноважень і функцій територіальних органів, що реорганізуються. Таке рішення приймається Державною митною службою після здійснення заходів, пов`язаних із внесенням до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань даних про територіальні органи Державної митної служби, що будуть утворені згідно з абзацом четвертим пункту 3 цієї постанови як відокремлені підрозділи юридичної особи публічного права, затвердженням положень про них, структури, штатних розписів, кошторисів та заповненням 30 відсотків вакансій.

Наказом Державної митної служби України від 19.10.2020 № 460 «Про утворення територіальних органів Державної митної служби України як відокремлених підрозділів», зокрема утворено Миколаївську митницю як відокремлений підрозділ Державної митної служби України.

Згідно з відомостями ЄДРПОУ з 11.11.2020 Чорноморська митниця Держмитслужби перебуває у стані припинення та станом на час розгляду справи судом апеляційної інстанції відомості про припинення юридичної особи у реєстрі відсутні.

Також згідно з відомостями з ЄДРПОУ 03.12.2020 до реєстру внесено запис про створення Миколаївської митниці (), як відокремленого підрозділу юридичної особи - Державної митної служби України ().

17.12.2020 головою Державної митної служби України П. Рябікіним затверджено штатний розпис на 2020 рік Миколаївської митниці як відокремленого підрозділу Державної митної служби України, у якому наявна посада заступника начальника Миколаївської митниці.

Отже, оскільки Чорноморська митниця Держмитслужби приєднана до Державної митної служби України, то до останньої, як правонаступника, перейшли права та обов`язки Чорноморської митниці Держмитслужби.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що кожна особа, права та свободи якої було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Отже, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушених прав та бути адекватним наявним обставинам.

Колегією суддів враховується, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верхового Суду України від 16.09.2015 у справі №21-1465а15 та від 02.02.2016 у справі №804/14800/14.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Вимога ефективності судового захисту перегукується з міжнародними зобов`язаннями України. Зокрема, стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У справі «Юрій Миколайович Іванов проти України» (заява N 40450/04, п. 64, від 15 жовтня 2009) Європейський суд з прав людини зазначив, що засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З огляду на викладене, оскільки на даний час органу з якого звільнено позивача (Миколаївська митниця Міндоходів) не існує, а його правонаступниками у згаданій послідовності є Миколаївська митниця ДФС, Чорноморська митниця Держмитслужби та Державна митна служба України, то на підставі частини 2 статті 9 КАС України та з метою ефективного захисту порушеного права позивача колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та зобов`язати Державну митну службу України, як останнього правонаступника Миколаївської митниці Міндоходів, вирішити питання щодо поновлення ОСОБА_1 з 13.09.2019 на службі у Миколаївській митниці як у відокремленому підрозділі Державної митної служби України, у якому наявна посада заступника начальника Миколаївської митниці, визнавши такий спосіб захисту належним.

Аналогічний висновок викладений Верховним Судом у постанові від 10 березня 2020 року у справі № 815/6611/13-а.

Посилання суду першої інстанції на практику Верховного Суду у постановах від 28.02.2018 у справі № 817/280/16, від 28.02.2019 у справі № 817/860/16 та від 03.10.2019 у справі № 826/10460/16 є недоречним, оскільки у даних справах відбувалось поновлення на попередній роботі у перейменованих структурних підрозділах органів прокуратури, а не на реорганізованих юридичних особах.

За наведеного, необґрунтованим є рішення суду першої інстанції про зобов`язання Чорноморської митниці Держмитслужби (як правонаступника Миколаївської митниці ДФС) нарахувати та виплатити на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу починаючи з 13.09.2019 і по день постановлення судового рішення.

Оскільки суд апеляційної інстанції встановив, що останнім правонаступником Миколаївської митниці Міндоходів є Державна митна служба України, яка здійснює видатки на заробітну плату та нарахування на оплату праці, то для відновлення порушеного права позивача щодо компенсації втрати заробітку, обов`язок щодо стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу має бути покладено саме на Державну митну службу України.

У той же час судом першої інстанції не визначено розміру середнього заробітку у встановленому законодавством порядку.

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Верховний Суд України, зокрема, у постанові від 14 січня 2014 року по справі № 21-395а13, сформулював правову позицію, згідно якої суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за встановленими законодавством правилами.

Верховний Суд підтримує цю позицію, зокрема, у постановах від 14 березня 2018 року у справі №822/1832/16, від 24 жовтня 2018 року у справі №820/5932/16, від 19 червня 2019 року у справі №2-а-1648/00(2-а/215/15/16), від 01 серпня 2019 року у справі № 820/1446/17, та звертає увагу, що при визначенні розміру такого заробітку суд повинен навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню з відповідача.

Згідно зі статтею 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок) середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов`язана виплата.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку №100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до пункту 10 Порядку №100, зокрема, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Згідно з довідкою Чорноморської митниці Держмитслужби про розрахунок заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача за період з 13.09.2019 по 15.09.2020 на момент звільнення позивача посадовий оклад заступника начальника митниці Міндоходів складав 2762 грн. Середньоденна заробітна плата становить 309,23 грн.

Згідно з листом Держмитслужби від 29.09.2020 №08-1/22- 03/10/12592 розмір посадового окладу заступника начальника митниці становив:

станом на 13.09.2019 - 9 690 грн. відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року № 15 «Питання оплати праці працівників державних органів» у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 06 лютого 2019 року № 102 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо впорядкування структури заробітної плати працівників державних органів, судів, органів та установ системи правосуддя у 2019 році»;

станом на 01.01.2020 - 10 600 грн відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року № 15 «Питання оплати праці працівників державних органів» у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 15 січня 2020 року № 16 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 р. № 15»;

станом на 13.02.2020 - 10 600 грн відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 24 квітня 2020 року № 310 «Питання оплати праці посадових осіб та працівників Державної митної служби».

З урахуванням викладеного, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за період 13.09.2019 по 15.09.2020 розраховується наступним чином:

за період з 13.09.2019 по 31.12.2019:

309,23 грн. (середньоденний заробіток за останні 2 календарні місяці роботи)*3,5083 (коефіцієнт коригування, визначений діленням нового окладу 9690,00 грн. на попередній оклад 2762,00 грн.)=1084,87 грн. Отже, середньоденний розмір заробітної плати, коригований на коефіцієнт підвищення склав 1084,87 грн *76 робочих днів вимушеного прогулу за період з 13.09.2019 по 31.12.2019 = 82 450,12 грн;

за період з 01.01.2020 по 15.09.2020:

1084,87 грн * 1,093 разів (10600,00грн./9690,00грн. = 1,093) = 1185,76 грн. За період з 01.01.2020 по 15.09.2020 кількість робочих днів складала 176 днів, тому середній заробіток вимушеного прогулу склав 208 693,76 грн. (1185,76 грн. х 176 = 208 693,76 грн).

Розрахунок робочих днів здійснено відповідно до листів Мінсоцполітики від 08.08.2018 №78/0/206-19 та від 29.07.2019 № 1133/0/206-19 про нормативи робочого часу на 2019-2020 р.р.

Таким чином, загальна сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу період з 13.09.2019 по 15.09.2020 року складає 291 143,88 грн. (82 450,12 грн + 208 693,76 грн).

Вказана правова позиція щодо застосування коефіцієнту коригування передбаченого п. 10 Порядку викладена в постанові Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17.

Отже, доводи апеляційної скарги позивача частково знайшли своє підтвердження. Натомість доводи апеляційних скарг відповідачів 3,4 є необґрунтованими.

У контексті оцінки доводів апеляційних скарг апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, суд вважає, що ключові аргументи апеляційних скарг отримали достатню оцінку.

За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права в частині прийняття рішення про стягнення з Державної фіскальної служби України середній заробіток за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.05.2018 у справі № 826/6555/15 з 01.06.2018 по 16.05.2019 включно в сумі 63 727,20 грн., зобов`язання Державної митної служби України, до якої перейшли повноваження Державної фіскальної служби України спільно з Чорноморською митницею Держмитслужби (як правонаступника Миколаївської митниці ДФС), поновити позивача на рівнозначній посаді заступника начальника Чорноморської митниці ДФС з 13.09.2019 та про зобов`язання Чорноморської митниці Держмитслужби (як правонаступника Миколаївської митниці ДФС) нарахувати та виплатити на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу починаючи з 13.09.2019 і по день постановлення судового рішення, то оскаржуване судове рішення підлягає зміні в цій частині.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем сплачено судовий збір за подачу апеляційної скарги в розмірі 3783,60 грн (а.с.104, т.6).

Отже, дана сума судового збору підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - 3.

Керуючись ст.ст.241,242,310,317,321,322,325,329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Державної митної служби України та Чорноморської митниці Державної митної служби України залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 вересня 2020 року змінити, викласти абзац другий, шостий та сьомий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 вересня 2020 року в наступній редакції:

«2. Стягнути з Державної фіскальної служби України середній заробіток за час затримки виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.05.2018 у справі № 826/6555/15 з 01.06.2018 по 16.05.2019 включно в сумі 212 774,13 грн. (двісті дванадцять тисяч сімсот сімдесят чотири гривні 13 коп).

6. Зобов`язати Державну митну службу України поновити ОСОБА_1 з 13.09.2019 на службі у Миколаївській митниці як у відокремленому підрозділі Державної митної служби України на посаді рівнозначній заступника начальника Миколаївської митниці.

7. Зобов`язати Державну митну службу України нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу починаючи з 13.09.2019 по 15.09.2020 у розмірі 291 143,88 грн. (двісті дев`яносто одна тисяча сто сорок три гривні 88 коп).».

У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року залишити без змін.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Державної митної служби України () судовий збір в розмірі 3783,60 грн. (три тисячі сімсот вісімдесят три гривні 60 коп).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 10 лютого 2021 року.

Головуючий суддя: Л.Т. Черпіцька
судді: Я.Б. Глущенко
О.Є. Пилипенко