Справа № 280/5174/20
Суддя: Головко О.В.
Дата ухвалення: 2021-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 лютого 2021 року м. Дніпросправа № 280/5174/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Головко О.В. (доповідач),

суддів: Ясенової Т.І., Суховарова А.В.,

за участю секретаря судового засідання Троянова А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року (суддя Прасов О.О., повний текст рішення складено 03.11.2020) в адміністративній справі

за позовом ОСОБА_1

до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

в с т а н о в и в :

До суду надійшов позов ОСОБА_1 , в якому позивач, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить: визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.06.2020 № 31 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 , прокурором відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, атестації за результатами складення Іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»; зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року позов задоволено у повному обсязі.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких просять його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Апеляційні скарги ґрунтуються на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам справи та нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 обіймає посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 08.10.2019 подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допуск до проходження атестації, в якій зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлена та погоджується.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 02.06.2020 № 245 створено Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка 03.06.2020 затвердила графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з затвердженим графіком атестацію ОСОБА_1 було призначено на 11 червня 2020 року.

Під час проходження комп`ютерного тестування на загальні здібності, а саме другої частини тестів на абстрактні логічні здібності, в одному з питань позивачем були виявлені дві однакові відповіді, про що остання повідомила члена робочої групи. Виявлений факт зафіксовано в Акті № 4 від 11.06.2020, в якому додатково відображено, що система не дозволяє встановити зміст питання, кількість балів, правильність/неправильність відповіді.

Після завершення тестування ОСОБА_1 на ім`я голови Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур подала заяву від 11.06.2020, вх. № 82, в якій виклала обставини проходження тестування та просила вирішити питання щодо перескладання іспиту.

Разом з тим 11 червня 2020 року Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняла рішення № 31, згідно з яким ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим остання не допускається до етапу проходження співбесіди та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Позивач вважає прийняте рішення протиправним, необґрунтованим та таким, що прийнято з порушенням законодавчо встановленої процедури.

З доводами позивача погодився й суд першої інстанції, зазначивши в мотивувальній частині рішення, що Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 15.06.2020 прийнято Рішення, оформлене Протоколом № 34-з, за результатами розгляду заяви позивача від 11.06.2020 (вх. №82) про дозвіл для повторного складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки всупереч п. 9 ч. 2 ст. 2 КАС України без урахування права позивача на участь у процесі прийняття рішення. При цьому таке рішення безпідставно (всупереч хронології подій, наведених у п. 7, п. 8 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації») не передувало Рішенню № 31 від 11.06.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». Натомість, відповідно до п. 7 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації» складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки переривалося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора (прокурор підіймав руку під час проведення тестування, член робочої візуально зафіксовував ідентичність відповідей, що спричинило перерву). Відповідачем не надано до суду тестових питань, на які відповідав 11.06.2020 позивач при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (дані системи тестування), загальну кількість тестових питань із їх змістом та кількість правильних відповідей позивача з їх змістом. Тобто, відповідачем документально не спростовується можливість набрання позивачем прохідних 93 балів при складанні ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Також суд першої інстанції погодився з твердженням позивача, що не передбачений саме у «Порядку проходження прокурорами атестації» прохідний бал під час проходження другого етапу атестації призводить до порушення принципу правової визначеності, закріпленому у ст. 8 Конституції України.

Крім того суд першої інстанції дійшов висновку, що визнання протиправним та скасування судом оскаржуваного Рішення № 31 від 11.06.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» не буде підставою для переведення позивача на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні. Тобто, статус позивача залишиться не визначеним, її права та інтереси не будуть захищені у повному обсязі, що призведе до нових судових процесів. Таким чином суд вважає, що права та інтереси позивача будуть захищені якщо відповідача буде зобов`язано перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні.

Проте суд апеляційної інстанції вважає висновки суду першої інстанції помилковими.

Так, відповідно до п. 6 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з п. 7 наведеного розділу Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 цього ж розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 Розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що вказані акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Також чинним є наказ Офісу Генерального прокурора від 02.06.2020 № 245 про створення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із одночасним затвердженням її персонального складу.

Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 08.10.2019 добровільно подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, підтвердила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування, а також підтвердила про обізнаність щодо юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

При цьому на стадії подання такої заяви ОСОБА_1 наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 не оскаржувала, з процедурою проведення атестації погодилася.

Доводи позивача та висновок суду першої інстанції, що не визначення у наказі № 221 прохідного балу під час проходження другого етапу атестації призводить до порушення принципу правової визначеності та, як наслідок, порушує права та інтереси прокурора, суд апеляційної інстанції не вважає обґрунтованими, адже такий бал визначений наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 та становить 93 бали, що в повній мірі відповідає приписам пункту 5 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації.

Щодо надання судом першої інстанції оцінки результатів атестації, колегія суддів зазначає, що відповідно до Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Тобто, саме до повноважень Кадрової комісії відносяться питання організації та проведення атестації прокурорів.

Законом № 113-ІХ встановлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Невірним є висновок суду першої інстанції, що відповідачами не доведено обґрунтованість визначеного балу ОСОБА_1 , адже іспит у формі анонімного тестування відбувався з використанням комп`ютерної техніки, що виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату.

Доводи позивача, що одне з запитань пропонувало дві однакові відповіді не доводить порушення процедури проведення атестації, адже навіть, якщо припустити, що відповідь на таке питання не була врахована, як правильна, це не мало вплив на кінцевий результат іспиту, адже позивач набрала 90 балів зі 100 максимально можливих та 93 прохідних, тоді як відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації кожна правильна відповідь оцінюється в один бал.

Також суд апеляційної інстанції не вважає обґрунтованими доводи позивача, що наявність вищенаведеної обставини вплинуло на загальний результат оцінювання з огляду на те, що прокурор була вимушена призупинити відповіді з метою фіксації зауваження членом комісії, адже як вбачається з матеріалів справи та зазначено самою ОСОБА_1 , вона у встановлений час надала відповіді на всі питання та завершила іспит.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено єдину можливу підставу для призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Натомість належних доказів зауважень з боку позивача під час іспиту щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу матеріали справи не містять.

Переривання на деякий час складання іспиту відбулося за ініціативою позивача, а тому Кадрова комісія дійшла обґрунтованого висновку про відсутність підстав для повторного призначення іспиту для позивача. Розгляд такого питання без участі позивача не суперечить положенням Закону України «Про прокуратуру» та наказу № 233.

Також не може бути підставою для скасування в судовому порядку рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.06.2020 № 31 та обставина, що заява ОСОБА_1 від 11.06.2020 вх. № 82 була розглянута після його прийняття.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що метою запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, є побудова якісної та професійної системи прокуратури. Така атестація має відбуватися відповідно до приписів чинного законодавства, без впливу на цей процес з боку інших осіб та органів.

Оцінку наявності підстав для звільнення прокурора за результатами проходження атестації може надати лише прокурор відповідного рівня, який законом уповноважений для прийняття такого рішення.

При цьому визначена законом підстава для звільнення наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, за висновком суду апеляційної інстанції, не має імперативний характер для керівника прокуратури, адже відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Таким чином закон визначає лише підставу для звільнення, тоді як саме рішення, яке носить обов`язковий характер та впливає на обсяг прав та обов`язків прокурора, приймає саме керівник прокуратури відповідного рівня. Такий наказ є актом індивідуальної дії, який має відповідати критеріям, визначеним Кодексом адміністративного судочинства України, а тому має бути прийнятий суб`єктом звільнення обґрунтовано та розсудливо.

Єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли підтвердження в ході розгляду справи.

Щодо доводів позивача про необґрунтованість оскаржуваного рішення, суд апеляційної інстанції зазначає, що останнє відповідає вимогам п. 8 розд. І Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту. Таке рішення прийнято на етапі походження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому, за висновком суду апеляційної інстанції, не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що підстави для скасування рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.06.2020 № 31 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 , прокурором відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, атестації за результатами складення Іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» відсутні.

Щодо позовної вимоги про переведення ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до п. 7 розділу 2 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Тобто спеціальним Законом визначено чітку умову, за якою прокурор може бути переведений до реформованої прокуратури, проте у спірних правовідносинах така умова відсутня, оскільки позивач визнана такою, що не пройшла успішно атестацію.

Крім того таке переведення не може відбуватися на підставі судового рішення.

Задовольняючи позов у цій частині, суд першої інстанції перебрав на себе дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень, що є неприпустимим відповідно до вимог чинного законодавства.

Враховуючи сукупність викладених обставин, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що тягне за собою його скасування.

Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року в адміністративній справі № 280/5174/20 скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з 09 лютого 2021 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 09 лютого 2021 року.

Головуючий - суддя О.В. Головко

суддя Т.І. Ясенова

суддя А.В. Суховаров