Справа № 460/8484/20
Суддя: С.А. Борискін
Дата ухвалення: 2021-02-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

01 лютого 2021 року м. Рівне №460/8484/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Борискіна С.А. за участю секретаря судового засідання Лютко М.В. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник Гриц І.В.,

відповідача: представник Ясковець О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Управління освіти Дубенської міської ради
доУправління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області
про визнання протиправним та скасування висновку, -
В С Т А Н О В И В:

Управління освіти Дубенської міської ради (далі позивач) звернулась до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 03.11.2020 року №226.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуваний висновок винесений відповідачем безпідставно та необґрунтовано, оскільки був прийнятий з порушенням принципів проведення публічних закупівель, а висновки про допущення позивачем порушень не співрозмірні з вимогою про їх усунення.

Ухвалою суду від 23.11.2020 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 11.01.2021 на 09:30 год.

Позиція відповідача щодо позову висловлена ним у відзиві на позовну заяву від 08.12.2020, відповідно до змісту якого він заперечував проти позовних вимог. На обґрунтування своїх заперечень зазначав, що підстави для скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 03.11.2020 №226 відсутні у зв`язку з повним дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон №922) при проведенні такого моніторингу, викладена у оскаржуваному висновку позиція щодо порушень, допущених у ході проведення публічної закупівлі відповідає вимогам чинного законодавства, а спосіб усунення виявлених порушень є єдиним можливим з урахуванням обставин за яких ці порушення допущено. Враховуючи викладене, просив у задоволенні позовних вимог відмовити повністю (а.с.67-75).

Ухвалою суду від 11.01.2021 підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті 01.02.2021 на 16:00 год.

У судовому засіданні 01.02.2021 представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві. Просив позов задовольнити повністю.

У судовому засіданні 01.02.2021 представник відповідача заперечив проти позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Просив повністю відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши пояснення представників сторін, повно та всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності на підставі чинного законодавства, перевіривши їх дослідженими доказами, суд дійшов висновку, що в задоволенні позову слід відмовити повністю, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що Управлінням освіти Дубенської міської ради 18.08.2020, у порядку визначеному Законом №922, в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі робіт з "Будівництва нової твердопаливної блочно-модульної котельні на альтернативних видах палива та прилеглих теплових мереж, для потреб ЗОШ І-ІІІ ст. № 7 по пров. Шкільному, 2, в м. Дубно, Рівненської області (ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)" під унікальним номером UA-2020-08-18-002304-b.

Рішенням тендерного комітету від 18.08.2020 №272 затверджено Тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю "Будівництво нової твердопаливної блочно-модульної котельні на альтернативних видах палива та прилеглих теплових мереж, для потреб ЗОШ І-ІІІ ст. № 7 по пров. Шкільному, 2, в м. Дубно, Рівненської області (ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)".

За результатами проведеної згідно норм Закону №922 процедури закупівлі, 26.10.2020 з переможцем торгів Товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіскотломонтаж-Львів" укладено договір №1161 предметом якого є постачання теплової енергії (а.с.16-58).

Згідно наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі - Управління) №70 від 13.10.2020, керуючись ст. 8 Закону №922, та пунктом 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 №187, розпочато моніторинг закупівлі UA-2020-08-18-002304-b (а.с.76-77).

04.11.2020 начальником Управління затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі №226 від 03.11.2020 (а.с.78-82; далі Висновок).

Висновком встановлено наступні порушення: тендерна документація складена не у відповідності до вимог Закону №922, порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922 (опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції), відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).

В ході судового розгляду також встановлено, що 11.11.2020 позивач звертався за роз`ясненням щодо формулювання висновку виклавши при цьому заперечення щодо його змісту.

При цьому, в порядку ч.10 ст. 8 Закону №922, 18.11.2020 Висновок був оскаржений позивачем до суду з відображенням такого оскарження в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro".

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Пунктом 1 Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.16 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, затверджених наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 (далі - Офіси), у складі офісу утворюються як структурні підрозділи - управління.

Відповідно до п.4 Примірного положення про управління офісів Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 (зі змінами), Управління є структурним підрозділом Західного офісу Держаудитслужби і при цьому управління відповідно до покладених на них завдань вносить керівництву офісу пропозиції щодо звернення до суду в інтересах держави. Відтак, бути стороною по справах забезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також при оскарженні дій працівників Управління, що входить до складу Західного офісу Держаудитслужби має саме офіс.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.93 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У статті 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 №922-VIII.

За змістом ст.8 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.18 №86.

Пунктами третім - шостим Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі визначено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка затвердила висновок про результати моніторингу закупівлі.

Згідно з ч.2 ст.9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За результатами аналізу позицій сторін судом досліджено п.19 ч.2 ст.22 Закону №922 та зазначається наступне.

Згідно п.19 ч.2 ст.22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються відомості про опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону №922 встановлено, що тендерна документація Замовника не відповідає вимогам Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 №715/34998 (далі Наказ №710), чим порушено вимоги п.19 ч.2 ст.22 Закону.

Окрім того, судом враховується наведена відповідачем на підтвердження його позиції консультація Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України стосовно затвердженого наказу від 15.04.2020 № 710 "Про затвердження Переліку формальних помилок" (а.с.83).

Так, Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України зазначено, що Закон України "Про публічні закупівлі" визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Пунктом 11 частини 1 статті 9 Закону №922 однією з основних функцій Уповноваженого органу у сфері закупівель є розроблення та затвердження переліку формальних помилок.

На виконання зазначеної норми Закону №922 Мінекономіки розроблено Перелік формальних помилок (далі Перелік), який затверджено наказом Міністерства від 15.04.2020 № 710 "Про затвердження Переліку формальних помилок" (далі Наказ №710), зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998.

Разом з тим, відповідно до Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 р. № 731 державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які містять одну або більше норм, що зачіпають права, свободи, законні інтереси і стосуються обов`язків громадян та юридичних осіб, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації, або мають міжвідомчий характер, тобто є обов`язковими для інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, що не належать до сфери управління суб`єкта нормотворення.

Отже, оскільки Законом передбачено розроблення та затвердження переліку формальних помилок, який не є примірним, а Наказ є обов`язковим для органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, затверджений Перелік є вичерпним.

Так як в тендерній документації Замовника зазначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, які не відповідають Переліку формальних помилок затвердженого Наказом № 710, то цим і порушено вимоги п.19 ч.2 ст. 22 Закону №922.

Відтак, як встановлено судом, зазначення вичерпного переліку формальних помилок, що затверджений Наказом №710 є не правом Замовника, а його обов`язком, й відступлення від даного переліку правильно трактується відповідачем як порушення норм п.19 ч.2 ст.22 Закону №922.

Окрім того, за результатами моніторингу встановлено, що в порушення вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону № 922, оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Позивачем в позовній заяві зазначається, що при створенні оголошення про закупівлю, поле для внесення інформації про мову технічно не передбачене, що у свою чергу, на думку сторони по справі спричиняє об`єктивну неможливість внесення такої інформації.

Як стверджує відповідач, Законом №922 не передбачено, що дана інформація має міститися саме в окремому виведеному полі для мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Якщо у майданчика, через який Замовником здійснювалася закупівля, не передбачалося окремого виведеного поля для цього, то Замовник не позбавлений права внести дану інформацію у будь-яке поле, щоб не порушувати вимоги передбачені ч.2 ст.21 Закону №922 про інформацію, яка повинна міститися в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Щодо спірного питання судом зазначається наступне.

Частина 1 статті 21 Закону №922 передбачає, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з п.16 ч.1 ст.1 Закону №922 оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Частина 1 статті 10 Закону №922 встановлює обов`язок замовників самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднювати в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

-оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

-оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Позивачем неодноразово в судовому засіданні наголошувалось на вимоги п.8 ч.2 ст.21 Закону №922 якою чітко зазначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Судом враховано, що згідно з п.1 ч.1 ст.1 Закону №922 авторизований електронний майданчик - авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Згідно Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166 майданчики функціонують в нормах Закону України "Про публічні закупівлі".

Відтак, обраний позивачем майданчик не забезпечив право Замовника на публічні оголошення з дотриманням визначеної форми.

Поряд з цим судом зазначається, що Замовник має право вільно обирати електронний майданчик, на якому буде опубліковувати інформації та документів під час проведення закупівлі, а тому трактування органом державного фінансового контролю допущене позивачем порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону №922 щодо зазначення мови якою повинна готуватись тендерна документація саме в оголошенні про публічну закупівлю є обґрунтованим.

Окрім того, оцінці судом належить висновок відповідача, наведений у оскаржуваному висновку щодо правомірності відхилення тендерних пропозицій учасників ПП "ІБК "ДЕДАЛ" та ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону як таких, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922.

У ч.16 ст.29 Закону №922 зазначено: якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Також, відповідно до ч.9 ст.26 Закону №922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Відповідачем наголошено на оприлюдненні запиту під час проведення процедури моніторингу публічної закупівлі, датованого 16.10.2020, про надання пояснення щодо не розміщення Замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації поданих у складі тендерних пропозицій учасників ПП "ІБК "ДЕДАЛ" та ТОВ "НВФ "Термоуніверсал".

Також з Висновку судом встановлено та підтверджено в ході судового розгляду, що у поясненні, яке отримане через електронну систему закупівель 21.10.2020, Замовником надано інформацію, що "Відповідно до п. 15 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. Дана норма Закону містить право Замовника застосовувати дану дію або не застосовувати її.

Питання щодо повідомлення з вимогою про усунення кваліфікаційних невідповідностей в електронній системі закупівель щодо учасника ПП "ІБК "Дедал" та ТОВ "НВФ "Термоуніверсал" на засіданнях тендерного комітету управління освіти Дубенської міської ради, які відбувалися 15.09.2020 та 23.09.2020 не виносилось на розгляд".

Окрім того, до початку розгляду справи по суті, позивачем долучено витяг з рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2020 №72/25-р/к, яким встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу щодо приватного товариства "ІБК Дедал" (а.с.96-109).

Поряд з цим, позивачем на наводяться факти та обставини по справі, які б підтверджувались даним рішенням.

За наведеного, суд дійшов висновку, що не забезпечивши учасникам процедури закупівлі можливості надання пояснень щодо допущених неточностей при поданні тендерних пропозицій, позивачем порушено право суб`єктів господарювання на участь у публічних торгах та здійснено їх передчасну дискваліфікацію як учасників, що порушує принципи недискримінації учасників та рівного ставлення до них, а також об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, закріплених ч.1 ст.5 Закону №922.

Особливу увагу суду сторони акцентували на способах усунення виявлених порушень.

Так, позивачем зазначено, що договір про закупівлю укладений в повній відповідності до вимог цивільного та господарського законодавства. Окрім того, позивачем акцентується увага на неможливості розірвання договору в порядку ст. 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), якщо такий договір було укладено за результатами проведеної публічної закупівлі.

Відтак, згідно з ч.1, 2 ст. 651 ЦК України розірвання такого договору можливе виключно за згодою сторін, якщо інше не встановлено самим договором або у разі порушення сторонами умов договору.

Окрім того, позивачем акцентується увага на непропорційності рішення органу фінансового контролю з суспільним інтересом територіальної громади, що зацікавлена у виконанні такого договору.

Поряд з цим, суд зазначає таке.

Пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону №922 передбачено, що договір про закупівлю є господарським договором, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Пунктом 25 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Отже, придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом №922 може визнаватись "публічною закупівлею" лише у випадку повного дотримання вимог означеного Закону №922.

Згідно з п.1 ч.1 ст.43 Закону №922 договір про закупівлю є нікчемним у разі якщо замовник уклав договір про закупівлю без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону, тобто з порушенням встановленого порядку.

Стаття 204 ЦК України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Приписами ст.203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Як стверджує відповідач, позивачем не враховано той факт, що підставою для припинення договірних правовідносин може виступати не лише наявність порушень у ході виконання такого договору як це вказано в ст.651 ЦК України, а й порушення допущені у ході проведення процедури закупівлі, що регламентовано ст. 215 ЦК України.

Заслухавши сторони по справі суд дійшов наступного висновку по даному питанню.

Наказом від 08.09.2020 №552 Міністерства фінансів України затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедур закупівлі (далі - Порядок заповнення).

Пунктом 3 Порядку заповнення визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зважаючи на те, що процедура закупівлі UA-2020-08-18-002304-b вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, а саме: з 26.10.2020, то внесення будь яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача не вбачається за можливе.

Таким чином, на переконання суду, відповідачем обґрунтовано визначено спосіб усунення виявлених порушень при проведенні публічної закупівлі UA-2020-08-18-002304-b, керуючись нормою п.1 ч.1 ст.43 Закону №922.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до приписів ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За вищевикладених обставин, суд дійшов висновку, що відповідач у спірних відносинах діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надані.

Доводи позивача щодо невідповідності спірного висновку вимогам Закону №922 спростовані у ході судового розгляду справи.

Зважаючи на встановлені в ході судового розгляду фактичні обставини справи та враховуючи норми чинного законодавства, якими урегульовані спірні відносини, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог Управління освіти Дубенської міської ради повністю.

Підстави для розподілу судових витрат у відповідності до вимог ст.139 КАС України у суду відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позовної заяви Управління освіти Дубенської міської ради (вул.Т.Бульби, 4, м. Дубно, Дубенський район, Рівненська область, 35600, ) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (вул.Міцкевича, 14, м. Рівне, 33028) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 10 лютого 2021 року.

Суддя С.А. Борискін