Справа № 580/2021/20
Суддя: А.В. Руденко
Дата ухвалення: 2021-01-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2021 року справа № 580/2021/20

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Руденко А.В.,

за участю:

секретаря судового засідання- Сачинської В.С.,

представника відповідача 1 - Олійник І.А. (за дорученням),

представника відповідача 2 - Олійник І.А. (за дорученням).

розглянувши у відкритому судовому засіданні у загальному позовному провадженні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та прокуратури Черкаської області, правонаступником якої є Черкаська обласна прокуратура, про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень і запитів прокуратури Черкаської області, поновлення в органах прокуратури Черкаської області на рівнозначній (прирівняній) посаді прокурора відділу, зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі,-

ВСТАНОВИВ:

у червні 2020 року до Черкаського окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури, у якому з врахуванням заяви про зміну предмету позову від 30.09.2020 просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення №325 від 09.04.2020 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Черкаської області №139к від 12.05.2020 про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 травня 2020 року на підставі рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року №325 щодо неуспішного проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- поновити в органах прокуратури Черкаської області (після зміни назви 11.09.2020 Черкаська обласна прокуратура) з 12.05.2020 на рівнозначній (прирівняній) посаді прокурора відділу, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Черкаської обласної прокуратури (до зміни назви прокуратура Черкаської області) () на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.05.2020 і до моменту фактичного поновлення;

- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді прокурора відділу і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, зазначила, що 05.03.2020 прийняла участь в атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка проходила в м. Києві, та успішно пройшла перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Проте за результатами другого етапу атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не набрала прохідного балу.

За наслідками іспиту на загальні здібності та навички було прийнято рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №325 від 09.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, на підставі якого був прийнятий наказ прокуратури Черкаської області №139к від 12.05.2020 про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач не погоджується з рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №325 від 09.04.2020 та наказом прокурора Черкаської області №139к від12.05.2020 з наступних підстав.

Іспит на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки розпочався о 20 годині 05.03.2020, і в цей час позивач була психологічно виснажена, оскільки виїхала в м. Київ з м. Черкаси о 6 год та о 12 год здавала іспит на визначення загального рівня знань працівників органів прокуратури України.

Були допущені порушення роботи комп`ютерної техніки, а саме: програмне забезпечення працювало уповільнено, оскільки перехід до кожного наступного завдання тривав з інтервалом 2-3 секунди, внаслідок чого позивач вирішила лише 19 завдань із 30 запропонованих; не спрацьовував адаптивний механізм і система невірно оцінювала відповіді на питання. Факт порушень роботи комп`ютерної техніки 05.03.2020 підтверджується тим, що аналогічний факт був встановлений 02.03.2020 у перший день атестації прокурорів регіональних прокуратур, який набув публічного розголосу, і носив масовий характер, що встановлено рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва у справі №640/14322/20 від 31.07.2020.

Позивач має обгрунтовані сумніви, що до розробки тестових питань залучались спеціалісти у галузі психології, що вказані тести орієнтовані на тестування саме працівників прокуратури, закріплені договорами та угодами, складеними відповідно до вимог Закону, що технічні характеристики комп`ютерів (ноутбуків), на яких проходило тестування і від справності роботи яких залежало професійне майбутнє позивача, відповідають загальним вимогам щодо проведення таких іспитів, одним словом, що вся процедура іспитів відповідає вимогам законів. На даний час жодні офіційні дані про те, що це за техніка, звідки вона взялася, який її вік, хто є її власником, чи має вона сертифікати відповідності, офіційне ліцензійне забезпечення антивірусного захисту, забезпечення неможливості втручання у її роботу, даних про перевірку комп`ютерів після заяв про збої в роботі, правові підстави використання програми тощо не надано і не оприлюднено. З огляду на масовість заяв щодо технічних збоїв і порушень у роботі комп`ютерного обладнання позивач має сумніви у забезпеченні належного технічного стану комп`ютера, на якому вона особисто проходила тестування.

Відповідно до п. 12 Розділу 11 Закону України «Про внесення змін до законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-1Х предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора і включає етапи складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують практичне завдання.

Натомість пунктами 5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 введено новий етап атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте такий етап атестації як загальні здібності та навички у Законі №113-1Х відсутній, тому застосуванню підлягає вказаний Закон як нормативний акт, що має вищу юридичну силу. Крім цього, Генеральний прокурор не наділений повноваженнями на встановлення або зміну предмета атестації.

При проходженні тестування на вербальний інтелект для тестування застосовувались словосполучення, що відносяться до мистецтва, музики, мовного суржику, географії, тваринного, рослинного світу та інше, які не пов`язані з питаннями права чи його застосування. Отже логічна форма завдань, які пропонувались до тестування, не будувалась на знаннях особи, яка проходить тестування, що не відповідає визначенню поняття «вербальний інтелект» як інтегрального утворення, функціонування якого здійснюється в словесно-логічній формі з опорою переважно на знання.

Щодо абстрактно-логічного тесту, то завдання у ньому в більшій мірі стосувались математичної спрямованості, тому незрозуміло, що хотіли перевірити даним тестом.

Позивач працює в органах прокуратури більше 19 років, і відповідач не надав доказів, що її інтелект станом на 05.03.2020 різко знизився і став таким, що не надає права працювати на посаді прокурора.

Офіс Генерального прокурора і створені ним кадрові комісії не причетні до тестування, оскільки будь-які договори щодо розробки та технічної підтримки програмного забезпечення для проведення атестації прокурорів не укладались. Відсутність угоди з ТОВ «Сайметрікс Україна» не дає можливості використовувати результати іспиту, проведеного вказаним товариством.

В порушення п. 5 розділу 111 Порядку проходження прокурорами атестації №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок №221) станом на 05.03.2020 фактично не був визначений.

Проведення другого етапу атестації за відсутності можливості перевірки результатів тестування позивача шляхом відтворення порядку запитань та відповідей того чи іншого респондента, наданням скріншотів чи роздруківок тестування є завідомим грубим порушенням права позивача на оскарження самої процедури атестації та її результатів.

06.03.2020 позивач надала до Другої кадрової комісії заяву, якою просила повторно допустити до проведення іспиту на загальні здібності, проте Друга комісія такої згоди не надала, пославшись на відсутність акта про технічні збої. Проте такий акт Порядком проходження атестації №221 та Правилами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не передбачений.

Рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не грунтується на нормах законодавства, оскільки тестування на загальні навички та здібності не є предметом атестації, та прийнято за відсутності будь-якої мотивації.

У наказі прокуратури Черкаської області підставою звільнення вказано п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає три підстави для звільнення: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте конкретна підстава у наказі не вказана, внаслідок чого позивач поставлена у стан правової невизначеності.

У подальшому посада, яку займала позивач, була скорочена. Проте не була дотримана процедура, яка визначена Кодексом законів про працю України у разі скорочення посади, а саме: звільнення відбулось без відповідного попередження, інші посади прокурора (рівнозначні) запропоновані не були, вихідна допомога при звільненні не нараховувалась і не виплачувалась.

Відповідач Офіс Генерального прокурора проти задоволення позову заперечив. У відзиві на позовну заяву зазначив, що наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) 93 бали. Водночас за наслідками складання вказаного етапу позивач набрала 87 балів, тому її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях та підтверджено підписом позивача. У примітках до відомості будь-які зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначені.

Твердження позивача про неправомірність проведення другого етапу атестації для визначення загального рівня знань працівників органів прокуратури не грунтується на нормах закону, адже Законом України «Про прокуратуру» встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однією з характеризуючих ознак для визначення професійності.

Щодо тверджень позивача про складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки після закінчення робочого часу зазначив, що Порядком №221 від 03.10.2019 не передбачено часових обмежень щодо складання іспитів.

Щодо проведення тестування в один день, то згідно з наказом Генерального прокурора №65 від 04.02.2020 були внесені зміни до Порядку №221, якими передбачено право кадрової комісії прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Графіки проведення іспитів на знання і уміння застосовувати закон та загальні здібності та навички для прокурорів регіональних прокуратур були завчасно розміщені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, тому позивач завчасно була ознайомлена з ними. Також позивач мала реальну можливість ознайомитись з тестовими питаннями для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону та зразком тестового завдання для перевірки на загальні здібності та навички в рамках атестації прокурорів Генеральної прокуратури України в мережі Інтернет. Проведення іспитів в один день пов`язане з необхідністю забезпечення безперервної роботи регіональних прокуратур та оптимізацією витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації.

Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснювалось Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів відповідно до Меморандуму про допомогу в організації проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування, а саме: кожен прокурор самостійно вибирав логін, який у подальшому використовував для реєстрації програмного забезпечення, та комп`ютер, за яким проходив тестування. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу, прокурори під час тестування не вводили. Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових носіях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів. За час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання у програмне забезпечення від третіх осіб.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур були затверджені Генеральним прокурором 21.02.2020 та оприлюднені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, тобто не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту, передбачених п. 3 розділу 111 Порядку №221.

Послуги з проведення тестування на загальні здібності та навички були надані ТОВ «Сайметрікс-Україна», яке згідно листа Міжнародної організації права розвитку (ІДЛО) від 28.10.2019 найбільше відповідає меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів, та успішно працює в Україні і має високу ділову репутацію. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного), які використовуються ТОВ «Сайметрікс-Україна», адаптовані до специфіки юридичних професій та були використані для оцінки більше 5000 респондентів, зокрема, діючих суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання та кандидати на посади суддів (Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду). Оскільки тестування спрямоване на виявлення рівня інтелекту, оприлюднення переліку питань та правильних відповідей нівелюватиме його мету.

Відповідно до інформації ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18.02.2020 №20/007 для оцінки загальних здібностей та навичок були використані вербальний та абстрактно-логічний тести інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMENRICS», кожен з яких оснащений адаптивним механізмом подачі запитань: кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього, тому кожний респондент має індивідуальний і неповторний варіант запитань, всього 30. Відповідно відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система не передбачає збереження пройдених тестів, зберігаються лише результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні. Відтак надати роздруківки або скриншоти результатів проходження тестування неможливо.

Щодо складання іспиту під час перебування у відпустці, то згідно абз. 3, 4 п. 11 розділу 1 Порядку №221 рішення про перенесення тестування приймає кадрова комісія на підставі заяви прокурора у разі наявності поважних причин, проте позивач таку заяву не надавала.

Щодо невідповідності програмного забезпечення вимогам для використання його в процедурі атестації у зв`язку з відсутністю відповідних документів Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, відсутності апробації програмного забезпечення проведення тестування, то згідно Державного стандарту України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMENRICS» не підлягає захисту в інформаційно-телекомунікаційних системах. Експертиза захисту в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу може виконуватись в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

Доводи позивача про те, що при складанні іспиту виникали технічні проблеми, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки результати тестування зафіксовані у відповідних відомостях без зауважень. Щодо технічної несправності, яка виникла 02.03.2020, то згідно листа ТОВ «Сайметрікс-Україна» вона була усунена і в наступні дні з 03 по 05 березня 2020 року жодні технічні проблеми, які могли вплинути на результати тестування, зафіксовані не були.

Щодо твердження позивача про неналежний розгляд кадровою комісією її заяви від 06.03.2020 про незгоду з результатами другого етапу атестації у зв`язку з некоректною роботою обладнання та системи і призначення їй додаткового дня для проведення повторного естування, то згідно з п. 17 розділу 11 Закону №113-1Х та п. 7 розділу 1 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Комісією розглянуто заяву позивача про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки внаслідок технічних збоїв у роботі системи та роботі програмно-апаратного комплексу та встановлено, що під час тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складались. Вказані обставини були зафіксовані у протоколі другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №5, складеному у відповідності до п. 10 Порядку про роботу кадрових комісій, затвердженому наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233). Надання кадровими комісіями відповідей на скарги і звернення прокурорів Порядком №221 та Порядком №233 не передбачено.

Доводи позивача про її звільнення з порушенням норм Кодексу законів про працю України є безпідставними, оскільки підлягають застосуванню норми Законів №113-1Х та №1697-V111, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, і є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КзПП України.

Щодо позовної вимоги про поновлення на посаді в органах прокуратури, то Закон №113-1Х та Порядок №221 визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме: звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1967-V11 (п. 19 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-1Х). Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. Отже захист прав позивача у спосіб, у який вона просить (поновлення в органах прокуратури) не відповідає вимогам Закону №113-1Х, оскільки такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом проходження відповідних етапів атестації.

Доводи позивача про те, що передбачене Законом №113-1Х проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням його конституційних прав і свобод, у тому числі права на працю, є безпідставними, оскільки Закон №113-1Х та Порядок №221 визначають процедуру проходження атестації всіх прокурорів і ставлять їх у рівні умови під час її проходження. Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у рішенні від 07.07.2004 у справі №1-14/2004, конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Відповідач у справі прокуратура Черкаської області надала відзив на позовну заяву, у якому проти позову заперечила, зазначивши, що звільнення позивача здійснено на підставі рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №325, згідно з яким позивач за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала кількість балів, яка є меншою прохідного балу для успішного складання іспиту, тобто пройшла атестацію неуспішно.

За приписами п. 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора, тому позивач звільнена від займаної посади під час перебування на лікарняному на законній підставі.

Доводи позивача щодо неврахування прокурором області вимог Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, КзПП України, Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів Генеральної прокуратури України та прокуратури Черкаської області, Порядку №221 не відповідають вимогам чинного законодавства та обставинам справи, оскільки звільнення позивача відбулось на підставі п.п. 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Посилання позивача на відсутність підстав для звільнення, а саме: відсутність ліквідації, реорганізації органів прокуратури чи скорочення штатів, є необгрунтованим, оскільки звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене п.п. 2 п. 19 розділу 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Щодо доводів позивача про проходження атестації поза межами робочого часу, що є, на думку позивача, примусовою чи обов`язковою працею, і суттєво вплинуло на достовірність визначення її рівня загальних здібностей, то атестація не є працею, а є процедурою надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Ухвалою суду від 16.06.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне позовне провадження, призначено підготовче засідання.

Усною ухвалою суду від 30.09.2020, занесеною до протоколу підготовчого засідання, здійснено процесуальну заміну відповідача - прокуратури Черкаської області на правонаступника - Черкаську обласну прокуратуру.

Усною ухвалою суду від 04.11.2020, занесеною до протоколу підготовчого засідання, закрито підготовче провадження та справу призначено до розгляду по суті.

Позивач у судове засідання не з`явилась, 14.12.2020 надала до суду заяву, у якій позов підтримала та просила розглянути справу у її відсутність.

Представник відповідачів у судовому засіданні просила у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши представника відповідачів, вивчивши доводи сторін, викладені у заявах по суті, дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи, суд встановив наступне.

Позивач у справі ОСОБА_1 проходила службу в органах Прокуратури України з 2001 року на різних прокурорських посадах, остання посада - прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області.

11.10.2019 позивач подала заяву Генеральному прокурору України, у якій на підставі п. 10 розділу 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» просила перевести її на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлена і погодилась. Зокрема, підтвердила, що усвідомила і погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів з атестації, передбаченого порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону, її буде звільнено з посади прокурора.

Наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 було створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 було створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

У лютому 2020 року між Офісом Генерального прокурора та керівником проекту ЄС «Право-Justice» був підписаний Меморандум про взаєморозуміння щодо атестації на посади в Прокуратурі України, згідно з пунктом 1.1 якого метою є співпраця з питань допомоги в організації процесу тестування, нагляду та консультування щодо процедури атестації в органах Прокуратури України, що проводиться кадровими комісіями, створеними Генеральним прокурором відповідно до Закону України №1697-V11 «Про прокуратуру» від 14.10.2014 зі змінами.

Згідно п. 1.2 вказаного Меморандуму «Право-Justice» бере участь в організації процесу складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до визначеного «Право-Justice» порядку у необхідній кількості та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Згідно з планом спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги «Підтримка реформи сектору кримінальної юстиції в Україні» виконавцем проекту, який надає технічну допомогу щодо організації та проведення атестації, є Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО).

Згідно з листами вих. №20/007 від 18.02.2020, вих №180220-1 від 18.02.2020 (т. 2, а.с. 64-69)провайдером адаптивного тестування загальних здібностей та навичок з використанням комп`ютерної техніки є ТОВ «Сайметрікс-Україна», яке надало правила і процедури анонімного тестування на загальні здібності та навички та приклади тестових завдань, що містяться у вербальному та абстрактно-логічному блоках для розміщення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Зразок тестового завдання був розміщений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 21.02.2020.

В свою чергу ТОВ «Сайметрікс-Україна» використовував автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості « PSYMENRICS » на підставі ліцензійного договору №LA/02 від 18.12.2018, укладеного з ліцензіаром - ОСОБА_2 .

20.02.2020 головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до вказаного графіку складення позивачем іспитів призначено на 05.03.2020 у групі 2, початок першого іспиту - о 12.20 год, закінчення - о 14 год, початок другого іспиту - о 18.20 год, закінчення - о 19 год.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 93 бали.

05.03.2020 позивач прийняла участь у атестації прокурорів регіональних прокуратур та за результатами першого іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 80 балів, що більше кількості балів для проходження іспиту (70) і була допущена до другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала за вербальним тестом - 90 балів, за абстрактно-логічним тестом - 83 бали, середній бал - 87.

06.03.2020 позивач направила до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву про надання можливості повторної здачі тесту на загальні здібності, у якій зазначила, що причиною низьких балів при проходженні тестування на загальні здібності та навички стала безперервна стресова ситуація, яка негативним чином вплинула на результати тестування та неналежне комп`ютерне забезпечення, оскільки іспит був призначений на 17.20 год, проте розпочався близько 20.00 год. Час перебування у безперервному стресовому стані тривав більше 15 годин, враховуючи завчасний виїзд з м. Черкаси о 5.30 ранку і до 20 години. Також не були створені належні побутові умови для здачі іспиту (відсутність пристосованого теплого приміщення ). Під час складання іспиту було неналежне програмне забезпечення комп`ютерної техніки, оскільки після натиску відповідної позначки проходило 2-3 секунди, тобто загальний час зменшувався з 8 до 6,5 хвилин.

Заява позивача від 06.03.2020 була розглянута на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та згідно з протоколом №5 від 09.04.2020 у її задоволенні було відмовлено з тієї підстави, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників (зокрема позивача) було завершено і під час тестування відповідні акти не складались, жодні заяви щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 розділу 1 Порядку. завчасно до комісії не подавались, фактично використано право на проходження відповідного етапу атестації. Також було вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, зокрема, позивачем.

Відповідно до додатку №2 до протоколу №5 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 позивач набрала 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Згідно з рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №325 від 09.04.2020 керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу 1, пунктом 6 розділу 111 Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що позивач за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди і є такою, що неуспішно пройшла атестацію.

На підставі рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №325 прокуратурою Черкаської області було видано наказ №139к від 12.05.2020, згідно з яким позивач була звільнена з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 травня 2020 року.

Не погоджуючись з рішенням Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №325 та наказом про звільнення з посади №139к від 12.0-5.2020, позивач звернулась до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697 від 14 жовтня 2010 року (далі Закон №1697).

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п. 6 Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже Порядком №221 запроваджено новий етап атестації, а саме: іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку №221.

Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п. 1 р. 111).

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (п. 2 р. 111).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 3 р. 111).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п. 4 р. 111).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (п. 5 р. 111)..

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 6 р. 111).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1 р. V).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2 р. V).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6 р. V).

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 року №337, від 04.02.2020 року №65, від 13.03.2020 року №145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Сторонами не заперечується, що позивачем 11.10.2019 року Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію за формою та в строки, визначені п.9 та п.10 Порядку №221 (т. 2, а.с. 24).

Наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

20.02.2019 Перша кадрова комісія затвердила графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 року встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (93), а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту.

Згідно з відомістю результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки середній арифметичний бал результатів тестування позивача склав 87 балів (т. 2, а.с. 37).

Оцінюючі доводи позивача про невідповідність результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки фактичним результатам, що відбулося внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що позивач 06.03.2020 зверталась із заявою щодо надання можливості повторно скласти іспит на загальні здібності та навички через негативний вплив на результати тестування порушень у роботі комп`ютерної техніки, що мало вплив на результати іспиту та безперервної стресової ситуації внаслідок завчасного виїзду з м. Черкаси о 05.30 ранку, відсутність належних умов (пристосованого теплого приміщення, відсутність санітарних умов), складання іспиту на загальні здібності та навички з 20 до 21 години (т. 2, а.с. 59).

Проте при розгляді заяви позивача від 06.03.2020 протоколом №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 зафіксовано, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, а тому скарги на технічні роботи системи є непідтвердженими. У зв`язку з цим позивачу було відмовлено у повторному проходженні етапу тестування (т. 2, а.с.39-58).

Поряд з цим жодних доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) без технічних збоїв та без порушення роботи комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора надано не було, а відтак відповідачем не спростовано доводи позивача, що під час проведення іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої у роботі комп`ютера.

Так, 21.02.2020 Генеральним прокурором було погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Правила) (https://www.gp.gov.ua/userfiles/Pravila_zrazok_test_pitan.pdf).

Проте а ні вказаними Правилами, а ні Порядком №221 чи Порядком №233 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилалася Друга кадрова комісія у протоколі №5 від 09.04.2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Окрім цього, суд звертає увагу, що з приводу наявності технічних збоїв у системі тестування звертався не тільки позивач, а й інші прокурори, які приймали участь у тестуванні, що підтверджується протоколом №5 від 09.04.2020 року.

У свою чергу, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми, яке мало місце 02.03.2020 року (напередодні тестування позивача) підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» №20320-1 від 02.03.2020 (т. 2, а.с. 63) згідно з яким технічні проблеми призвели до тимчасового зриву тестування 02 березня 2020 року під час його проведення.

У листі №20320-1 від 02.03.2020 ТОВ «Сайметрікс-Україна» вказало, що «На цьому етапі нам вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі. При цьому наша команда продовжує пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування».

Ну думку суду, вищевказаним листом не підтверджується повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, натомість, вказується про продовження пошуку технічного рішення.

Крім цього, у позовній заяві позивач стверджує, що перехід до кожного наступного завдання тривав з інтервалом 2-3 секунди, внаслідок чого позивач вирішила лише 19 завдань із 30 запропонованих; також не спрацьовував адаптивний механізм і система невірно оцінювала відповіді на питання.

Щодо переходу до кожного наступного завдання із затримкою, то згідно з відповіддю ТОВ «Сайметрікс-Україна» №09/1020 від 09.10.2020 (т. 2, а.с. 176-178) час між натисканням клавіші відповіді на завдання та з`явленням на екрані монітора наступного завдання залежить від пропускної можливості мережі та потужності серверного обладнання, оскільки з моменту натискання клавіші процес переходу до наступного питання включає в себе передачу локальною мережею на сервер інформації про подію (відповідь на питання), на підставі якої ініціюється запит на надання наступного питання на сервері, після чого питання з серверу локальною мережею передається на екран респондента. Стандартний час - до 2 секунд. Допускається, в окремих випадках, незначне збільшення даного часу. При цьому методологією тестів врахований час на завантаження відповідей та подачу запитань.

Разом з цим, доказів про врахування часу для завантаження відповідей та наступного питання у вказаних межах ТОВ «Сайметрікс-Україна» не надало.

Таким чином, відсутні підстави беззаперечно стверджувати про проведення тестування 05.03.2020 року без збоїв програми. Доказів усунення технічної проблеми Товариством з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» чи відповідачем до суду не надано.

З урахуванням встановлених обставин, які свідчать про те, що відповідач не спростував відсутність під час проведення тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 05.03.2020 року технічих збоїв, суд дійшов висновку, що такий іспит позивача не відбувся з причин, які не залежали а ні від членів комісії, а ні від позивача, яка приймала у ньому участь.

Згідно п. 7 Порядку №221 комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Отже, відмовляючи позивачу у задоволенні її звернень за вказаних вище обставин та приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не обґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак, рішення №325 від 09.04.2020 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Наказ прокуратури Черкаської області №139к від 12.05.2020 про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області прийнятий на підставі рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №325, отже є похідним і підлягає скасуванню у зв`язку зі скасуванням вказаного рішення.

Щодо інших доводів позивача суд вважає їх необгрунтованими з наступних підстав.

Згідно з відповіддю ТОВ «Сайметрікс-Україна» №09/1020 від 09.10.2020 (т. 2, а.с. 176-178) та Процедурними нормами проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMENRICS» тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Хоча у кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.

Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.

На підставі адаптивного механізму подачі запитань для кожного респондента забезпечується індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту, проте нівелюється можливість ознайомлення з запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування, та результатами відповідей на них а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі.

Отже неможливо перевірити, чи правильні відповіді надавала позивач на питання тестів.

Проте з відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т. 2, а.с. 37) вбачається, що інші учасники тестування набрали більш високі бали, ніж позивач.

Враховуючи, що кожний з прокурорів мав індивідуальний варіант запитань, суд вважає посилання позивача на неправильну оцінку відповідей позивача припущеннями, які не грунтуються на фактичних обставинах.

Щодо дискримінаційних умов під час складання ним іспитів в один день та поза межами робочого часу суд зазначає, що пункт 2 розділу III Порядку №221 було доповнено новим абзацом згідно з наказом Офісу Генерального прокурора №65 від 04.02.2020 року, яким Комісії надавалося право прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Позивачем у даній справі не оскаржується Порядок №221, а подана ним заява від 11.10.2019 року свідчить про її згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені ним.

Окрім цього, нормами Порядку №221 не передбачено жодних обмежень, у тому числі й часових, щодо проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у цей же день у випадку неможливості його розпочати вчасно, як передбачено графіком, а також не передбачено обов`язку відповідача у такому випадку переносити його на іншу дату.

Одночасно суд враховує, що позивач не заперечувала вчасного її повідомлення про початок другого етапу тестування та останню було допущено до його складання фактично цього ж дня, а відтак, жодного порушення прав позивача у зв`язку із цим не відбулося.

Також є необгрунтованими посилання позивача на не забезпечення місць відпочинку, місць очікування під час проходження атестації, що мало негативний вплив на самопочуття позивача, оскільки у матеріалах справи відсутні відповідні докази звернення з відповідною заявою до Комісії про перенесення іспиту та/або про поганий стан здоров`я під час проведення іспиту, як це передбачено п. 11 розділу І Порядку №221.

Посилання позивача на відсутність у Генерального прокурора повноважень на введення нового етапу атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки згідно з пунктами 5, 6 Порядку №221 суд вважає необгрунтованими, оскільки вказані обставини відносяться до предмету доказування у спорі про визнання протиправним та скасування вказаного Порядку і не належать доказуванню у даній справі.

Щодо невідповідності програмного забезпечення вимогам для використання його в процедурі атестації у зв`язку з відсутністю відповідних документів Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, відсутності апробації програмного забезпечення проведення тестування суд зазначає, що згідно ст. 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинна оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердення відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством.

Згідно Державного стандарту України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування, розпорядження.

Згідно з ліцензійним договором №LA/02 від 18.12.2018 інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості « PSYMENRICS » переданий у у використання ТОВ «Сайметрікс-Україна», не містить державну таємницю чи іншу конфіденційну інформацію, що є державною власністю, тому не підлягає захисту в інформаційно-телекомунікаційних системах.

За приписами п. 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора, тому позивач звільнена від займаної посади під час перебування на лікарняному на законній підставі.

Доводи позивача щодо неврахування прокурором Черкаської області вимог Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, КзПП України, Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів Генеральної прокуратури України та прокуратури Черкаської області, Порядку проходження прокурорами атестації не відповідають вимогам чинного законодавства та обставинам справи, оскільки звільнення позивача відбулось на підставі п.п. 2 п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», які є спеціальними законами і підлягають застосуванню до спірних віносин.

Доводи позивача на відсутність підстав для звільнення, а саме: відсутність ліквідації, реорганізації органів прокуратури чи скорочення штатів є необгрунтованими, оскільки підстава звільнення у разі неуспішного проходження атестації, а саме: п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», прямо передбачена п.п. 2 п. 19 розділу 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Інші доводи позивача є необгрунтованими, оскільки вони не впливають на результати іспиту на загальні здібності та навички і є припущеннями.

Згідно ч. 1 ст. 235 КзПП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже позовна вимога позивача про поновлення на посаді підлягає задоволенню в частині поновлення на посаді, з якої позивач була звільнена, а саме: на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області.

Щодо поновлення позивача в органах прокуратури Черкаської області (після зміни назви 11.09.2020 Черкаська обласна прокуратура) з 12.05.2020 на рівнозначній (прирівняній) посаді прокурора відділу, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури, суд зазначає, що позивач згідно з наказом №139к від 12.05.2020 була звільнена з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області, проте не була звільнена з органів прокуратури та продовжила працювати на посаді головного спеціаліста відділу прокуратури області, тому позовна вимога про поновлення в органах прокуратури задоволенню не підлягає.

Щодо захисту порушеного права позивача бути переведеною на посаду прокурора Черкаської обласної прокуратури, то за приписами п. 7 р. 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113 умовою переведення є проходження атестації. Позивач не пройшла атестацію, тому вказана вимога є передчасною.

Щодо зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури, то поновлення на посаді прокурора здійснюється з дати звільнення. Спір щодо загального стажу в органах прокуратури на час розгляду справи відсутній, тому позовна вимога задоволенню не підлягає.

Враховуючи предмет спору, а саме: непроходження позивачем іспиту на загальні навички та здібності з використанням комп`ютерної техніки, належним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання Офісу Генерального прокурора призначити позивачу новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, як ефективного способу захисту та поновлення порушеного права позивача.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки прокуратури Черкаської області №18-409вих-20 від 26.05.2020 року, сума середньоденної заробітної плати позивача на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області складає 1104,03 грн.

Відповідно до довідки прокуратури Черкаської області №18-527вих-20 від 07.09.2020 року, сума середньоденної заробітної плати позивача на посаді головного спеціаліста відділу прокуратури області складає 824,69 грн.

Отже різниця у середньому заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи складає 279,34 грн за один день.

Оскільки днем звільнення позивача з посади є 12.05.2020, справа вирішена по суті 15.01.2021,то на період часу вимушеного прогулу припадає 171 робочий день.

З урахуванням викладеного, стягненню з Черкаської обласної прокуратури як правонаступника прокуратури Черкаської області на користь позивача підлягає різниця у середньому заробітку у сумі 47 767,14 грн. (279,34грн (різниця у середньоденному заробітку позивача) х 171 день (робочі дні за час вимушеного прогулу) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд зазначає про наявність підстав для негайного виконання рішення суду у частині поновлення позивача на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Черкаської області.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах стягнення суми за один місяць суд зазначає, що негайне стягнення допускається у разі, коли звільнена особа перебувала у вимушеному прогулі, тобто не виконувала роботу і відповідно не отримувала заробітну плату з вини роботодавця.

Враховуючи, що позивач працювала на посаді головного спеціаліста відділу прокуратури області і одержувала заробітну плату, підстави для негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин встановлених під час судового розгляду справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

Позивач звільнена від сплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 №3674-V1, згідно з яким від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. Отже розподіл судових витрат у справі не здійснюється.

Керуючись статтями 6, 14, 139, 242-245, 255, 295, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ) №325 від 9 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Зобов`язати Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ) призначити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) додатковий день (дату, час та місце) для повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Черкаської області (бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, 18000, ) №139к від 12 травня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Черкаської області з 12 травня 2020 року.

Стягнути з Черкаської обласної прокуратури (бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, 18000, ), яка є правонаступником прокуратури Черкаської області, на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) різницю у середньому заробітку між посадою прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Черкаської області та посадою головного спеціаліста відділу прокуратури Черкаської області за період з 13 травня 2020 року по 15 січня 2021 року у сумі 47 767 (сорок сім тисяч сімсот шістдесят сім) гривень 14 копійок без віднімання податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

В решті позовних вимог відмовити.

Встановити Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ) 30-дений строк для виконання рішення суду з дати набрання рішенням суду законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 11 лютого 2021 року.

Головуючий А.В. Руденко