Справа № 826/10284/16
Суддя: Бучик А.Ю.
Дата ухвалення: 2021-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2021 року

м. Київ

справа № 826/10284/16

адміністративне провадження № К/9901/64316/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Бучик А.Ю.,

суддів: Мороз Л.Л., Рибачука А.І.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельна інспекція України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києві від 19 березня 2018 року (головуючий суддя Власенкова О.О.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 серпня 2018 року (колегія суддів: Кобаль М.І., Карпушова О.В., Степанюк А.Г.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КАРАВАН-ЕКСПРЕС» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «КАРАВАН-ЕКСПРЕС» (далі по тексту - Позивач, ТОВ «Караван-експрес») звернулося до суду із адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - Відповідач, ДАБІ України) в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 23.05.2016;

- визнати протиправною та скасувати постанову від 03.06.2016 №139/16/10126-54/0306/0214 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за вчинення правопорушення, передбаченого абзацом 4 пункту 4 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»;

- визнати протиправною та скасувати постанову від 03.06.2016 №140/16/10126-55/0306/0214 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за вчинення правопорушення, передбаченого абзацом 4 пункту 6 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Позовні вимоги вмотивовані тим, що посадовими особами відповідача позапланову перевірку позивача проведено з порушенням Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок №553), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553. Порушення полягають у тому, що після проведення перевірки позивачу не надано акт перевірки для ознайомлення та висловлення зауважень щодо нього. Крім того, висновки перевірки про допущені позивачем порушення містобудівного законодавства, викладені в акті, не відповідають дійсним обставин, оскільки позивач здійснював не реконструкцію орендованого ним приміщення, а його поточний ремонт.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 березня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 серпня 2018 року, зазначений адміністративний позов задоволено повністю.

Не погодившись з указаними судовими рішеннями, відповідач подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

У відзиві на касаційну скаргу позивач зазначав, що рішення судів є законними, обґрунтованими та такими, що прийняті без порушень норм матеріального та процесуального права, відтак скасуванню не підлягають.

Ухвалою Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.

Заслухавши суддю - доповідача, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, у травні 2016 року Департаментом ДАБІ у місті Києві проведено позапланову перевірку ТОВ «Караван-експрес».

Згідно з направленням на проведення перевірки від 17.05.2016, перевірку проведено на підставі наказу ДАБІ від 08.09.2015 №976, доручення ДАБІ від 06.04.2016, звернення гр. ОСОБА_1 , що надійшла до ДАБІ, 16.04.2016 звернення гр. ОСОБА_2 від 31.03.2016 та депутатського запиту народних депутатів України ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 21.04.2016 №419/3-1841. Строк дії направлення на перевірку з 17.05.2016 по 23.05.2016.

З направлення на перевірку від 23.05.2016 вбачається продовження строку проведення перевірки з 23.05.2016 до 24.05.2016.

За результатами перевірки посадовою особою ДАБІ складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 23.05.2016.

У вищезазначеному акті встановлено, що нежитлові приміщення (в літері А) загальною площею 1125,30 кв.м., що складають 71/100 від нежилих приміщень будинку площею 1580 кв.м. на АДРЕСА_1 , відповідно до витягів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 22.10.2015 №46094559, належать на праві власності гр. ОСОБА_5 та гр. ОСОБА_6 .

Власники вказаного приміщення передали його в оренду ТОВ «Караван-експрес» відповідно до договору оренди від 22.10.2015.

Під час виїзду на місце перевірки посадовими особами відповідача встановлено, що ТОВ «Караван-експрес» виконує будівельні роботи з реконструкції нежитлових приміщень під заклад ресторанного господарства, а саме відповідно до технічного паспорту, виконаного 27.03.2002 Київським міським бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна та технічного паспорту, виконаного станом на 22.04.2016 Київським міським бюро технічної інвентаризації, у підвальному поверсі демонтовано санвузли (№№ 3, 7, 21), перегородки; приміщення №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 23, 28, 30, 31, 31 об`єднано в одне №19 (площею 158,5 кв.м.) шляхом демонтажу стін/перегородки; на першому поверсі влаштовано подіум поряд з вхідними групами, демонтовано перегородки. Зазначено, що відповідно до ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації» указані роботи класифікуються як реконструкція.

Крім того, встановлено, що по фасаду житлового будинку на Бесарабській площі, 5, зі сторони двору, прокладено повітроводи витяжної вентиляції вбудованих приміщень, чим порушено пункт 5.33 ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення».

Указані роботи виконуються без документів, що дають право на виконання будівельних робіт, чим порушено вимоги частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Станом на час перевірки ТОВ «Караван-експрес» експлуатує зазначені нежитлові приміщення як заклад громадського харчування кафе «Чайхана Базар» без прийняття в експлуатацію, відповідно до вимог діючого законодавства, чим порушено ч.8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Категорія складності вищевказаного об`єкта будівництва відповідно до СТУ-Н Б В.1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва» встановлена як ІІІ.

На підставі акта перевірки Департаментом ДАБІ у місті Києві:

- винесено припис від 23.05.2016 про усунення ТОВ «Караван-експрес» вищевказаних порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме: порушення пункту 5.33 ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення», ч.1 ст. 34, ч.8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також заборонено експлуатацію зазначеного об`єкту з 23.05.2016 до усунення виявлених правопорушень;

- складено протокол від 23.05.2016 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому зазначено, що за встановлені правопорушення передбачена відповідальність відповідно до абз.4 п. 4 ч.2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а також повідомлено про розгляд справи про правопорушення 03.06.2016;

- складено протокол від 23.05.2016 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому зазначено, що за встановлені правопорушення передбачена відповідальність відповідно до абз.4 п. 6 ч.2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а також повідомлено про розгляд справи про правопорушення 03.06.2016.

Посадова особа позивача ОСОБА_7 , яка була присутня під час проведення перевірки, від підписання та отримання копії, акту та вищевказаних приписів відмовилася.

За результатами розгляду справи про правопорушення Департаментом ДАБІ у місті Києві винесено:

- постанову від 03.06.2016 №139/16/10126-54/0306/0214, якою за виконання позивачем будівельних робіт з реконструкції вищевказаних нежитлових без документів, що дають право на виконання будівельних робіт, що є порушенням ч.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», позивача визнано винним у вчиненні правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке передбачена абз. 4 п. 4 ч.2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено на нього штраф у розмірі 130 500,00 грн.;

- постанову від 03.06.2016 №140/16/10126-55/0306/0214, якою за експлуатацію позивачем вищевказаних нежитлових приміщень без прийняття в експлуатацію відповідно до вимог діючого законодавства, що є порушенням ч.8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», позивача визнано винним у вчиненні правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке передбачена абз.4 п. 6 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено на нього штраф у розмірі 130 500,00 грн.

Позивач, вважаючи зазначені рішення незаконними та протиправними, звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав та законних інтересів.

Суди попередніх інстанцій, задовольняючи позов, зокрема, виходили з того, що позивач дії, інкриміновані йому відповідачем, не вчиняв.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини регулюються законами України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 № 208/94-ВР, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553).

За змістом частини першої та четвертої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин), замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності.

За змістом частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Відповідно до підпунктів 2, 3 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року № 553 (у редакції на час виникнення спірних правовідносин), посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно з частиною другою статті 4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Поняття замовника визначено у пункті 4 частини першої статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", де вказано, що це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

На підставі системного аналізу наведених правових норм колегія суддів дійшла висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється щодо суб`єктів містобудування, якими, зокрема, є замовники. Після проведення перевірки контролюючий орган, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складає протокол разом з приписом. Виконання цього припису покладається на суб`єкта містобудування.

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 13 лютого 2018 року у справі № 464/2858/17, від 24 липня 2018 року у справі № 804/2418/16, від 20 листопада 2018 року у справі № 804/2455/16 та від 23 листопада 2018 року у справі № 804/1844/16.

Як вбачається з матеріалів справи, власниками об`єкта перевірки є гр. ОСОБА_5 та гр. ОСОБА_6 , а ТОВ «Караван-експрес» - орендарі приміщення на підставі договору оренди.

При цьому відповідачем, зокрема, інкриміновано позивачу - ТОВ «Караван-експрес» вчинення дій, пов`язаних з будівництвом (реконструкцією).

Так, будь - які відомості про те, що ТОВ «Караван-експрес» є замовником будівництва в матеріалах справи відсутні.

Крім того, орендар, за відсутності відповідного дозволу зі сторони орендодавця, не може вчиняти будь - які дії з майном, окрім тих, що передбачені договором оренди.

Отже, тільки у передбачених Законом і відповідним договором оренди випадку, орендар може бути замовником будівництва (реконструкції) об`єкту, і відповідно, виступати суб`єктом містобудівної діяльності.

За приписами пункту 5 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

В свою чергу, за змістом пункту 7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Також, за приписами пункту 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Пунктом 12 Порядку № 553 передбачено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (пункт 13 Порядку № 553).

Згідно з положеннями пунктів 16, 17 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Системний аналіз наведених вище правових норм дає підстави дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.

У справі, яка розглядається, судами попередніх інстанцій, зокрема, встановлено, що ані службове посвідчення, ані направлення для проведення позапланової перевірки не пред`являлось суб`єкту містобудування або його представнику, які, до того ж, були відсутні на об`єкті перевірки під час здійснення такого заходу державного архітектурно - будівельного контролю і не були обізнані про намір проведення перевірки.

Як убачається з матеріалів справи, позапланова перевірка була здійснена у присутності представника орендаря.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази того, що саме він є представником власників приміщення, які можуть бути суб`єктами містобудівної діяльності на об`єкті перевірки.

Так, нормами Закону № 3038-VI та Порядку № 553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26 лютого 2020 року №826/7847/17.

Вказане свідчить, що посадовою особою відповідача були порушені вимоги пунктів 7, 9, 12 Порядку № 553, а тому дії з проведення позапланової перевірки ТОВ «Караван-експрес» є незаконними та унеможливили реалізацію суб`єктами містобудування наявних у них прав і позбавили останніх процедурних гарантій, встановлених законодавством, для суб`єктів містобудування щодо яких здійснюються заходи державного архітектурно - будівельного контролю.

Верховний Суд вже розглядав справу з подібними правовідносинами й у постанові від 27.02.2019 у справі № 210/3059/17(2-а/210/148/17) сформулював правову позицію, відповідно до якої акт, складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.

Аналогічну позицію Верховний Суд висловив у постанові від 07.02.2019 у справі №201/3017/17 (2-а/201/281/2017) та не вбачає підстав відступати від неї.

Колегія суддів звертає увагу також на правову позицію, неодноразово висловлену, як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі № 21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі № 821/1157/16, від 05.02.2019 у справі № 2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі № 807/242/14, згідно з якою, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Аналогічний підхід до застосування норм матеріального права застосував також Верховний Суд у постанові від 23.01.2018 у справі № 804/12558/14, де зазначив, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Колегія суддів не вбачає перешкод для поширення вищезгаданої правозастосовчої практики й на спірні у цій справі правовідносини.

З огляду на викладене, Верховний Суд висновує, що судами попередніх інстанцій прийнято правильне по суті рішення про задоволення позову, однак з помилкових мотивів, що відповідно до статті 351 КАС України є підставою для зміни мотивувальної частини постанови суду апеляційної інстанції,.

За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельна інспекція України слід задовольнити частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 березня 2018 року, залишене без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 серпня 2018 року, змінити, виклавши мотивувальну частину у редакції цієї постанови; в іншій частині рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Керуючись статтями 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельна інспекція України задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 березня 2018 року, залишене без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 серпня 2018 року, змінити, виклавши мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 березня 2018 року, залишене без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 серпня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий А. Ю. Бучик

Судді: Л. Л. Мороз

А. І. Рибачук