Справа № 400/2156/20
Суддя: Гордієнко Т. О.
Дата ухвалення: 2021-02-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2021 р. № 400/2156/20
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Гордієнко Т.О., за участю секретаря судового засідання Ополинського О.В., позивача ОСОБА_1 , пр. позивача Сербіної Л.В. , пр. відповідачів 2, 3 Добрікової І.В. розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1

до відповідача:Кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011 Офісу Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011 Миколаївської обласної прокуратури, вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030

про:визнання протиправними та скасування наказу від 24.04.2020 р. № 319к і рішення від 10.04.2020 р. № 306; поновлення на посаді з 01.05.2020 р.;стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Миколаївської області, Кадрова комісія № 9 Офісу Генерального прокурора про:

1) визнання протиправним та скасування наказу прокурора Миколаївської області від 24.04.2020 № 319к «Про звільнення ОСОБА_1 »;

2) поновлення на посаді начальника відділу роботи прокуратури Миколаївської області та в органах прокуратури з 01.05.2020 року;

3) визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 306 "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з комп`ютерної техніки";

4) стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 18.08.2020 року залучено до участі у справі в якості відповідача Офіс Генерального прокурора.

Ухвалою суду від 15.09.2020 року прийнято до розгляду заяву позивача про зміну підстав позову.

Ухвалою суду від 03.11.2020 року змінено назву відповідача - Прокуратури Миколаївської області на Миколаївську обласну прокуратуру та витребувано у Офісу Генерального прокурора додаткові докази.

Ухвалою суду від 23.11.2020 витребувано у ТОВ «Сайметрікс - Україна» додаткові докази.

Позовні вимоги обгрунтовано тим, що підстави для звільнення позивача відсутні. Позивача звільнено відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Проте, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено 2 підстави для звільнення прокурора з посади: 1) у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або 2) в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. У наказі про звільнення не зазначено конкретної підстави для звільнення позивача з посади прокурора. На час звільнення позивача ні ліквідації, ні реорганізації Прокуратури Миколаївської області не було. Також у Прокуратурі Миколаївської області не було скорочення кількості прокурорів. Наказ про звільнення позивача прийнято на підставі рішення кадрової комісії. Проте, рішення кадрової комісії всупереч абз. 3 п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 не є мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його результат. Відтак, і рішення кадрової комісії, і наказ про звільнення позивача є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідач, Миколаївська обласна прокуратура, надала відзив на позов, просила відмовити у задоволенні позову, оскільки наказ про звільнення позивача з посади прокуратури прийнято на підставі рішення Кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 року № 306 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» у межах повноважень відповідача та у спосіб, що передбачений чинним законодавством .

Відповідач, Офіс Генерального прокурора, надав відзив на позов, просив відмовити у задоволенні позову, оскільки відповідно до пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Відтак, Прикінцеві положення Закону України № 113-ІХ містять застереження стосовно того, що прокурори, стосовно яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, звільняються з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", якою передбачено звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури. Тому звільнення позивача є правомірним наслідком неуспішного проходження прокурором атестації.

Відповідач, Кадрова комісія № 1, відзив на позов не надала.

Заслухав позивача, представника позивача, представників відповідачів, дослідив докази, суд дійшов висновку:

Позивач з 2003 року працювала на різних посадах в органах Прокуратури Миколаївської області.

З 04.05.2016 позивач займала посаду начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Миколаївської області.

04.10.2019 позивач подала заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшла І етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора .

04.03.2020 позивач проходила іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За наслідками іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Позивач після проходження ІІ етапу атестації 04.03.2020 подала заяву Голові І кадрової комісії, в якій просила надати можливість перездачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час проходження тестування відбувалися збої у роботі комп`ютера.

10.04.2020 на засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур розглянуто заяви прокурорів, зокрема позивача, щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У заявах зазначено, що мав місце технічний збій (82 особи), проте актами це підтверджується лише в одному випадку.

За наслідками розгляду заяв Комісією вирішено на підставі п. 6 Розділу І, п. 6 Розділу ІІІ Порядку, за результатами тестування на загальні здібності і навички прокурорів, які набрали менше 93 балів та подавали заяви, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації (а.с. 125-130, 133-135 т. 1).

10.04.2020 року Кадровою комісією № 1 прийнято рішення № 306 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим начальник відділу роботи з кадрами прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Протоколом № 9 від 13.04.2020 Кадрової комісії № 1 внесено доповнення до протоколу № 8 від 10.04.2020 року.

Так, у протоколі № 9 від 13.04.2020 року зазначено, що на адресу І кадрової комісії надійшли заяви прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички від прокурорів, які не пройшли ІІ етап 4 березня 2020 року, зокрема, ОСОБА_1 . У заявах зазначено, що мав місце технічний збій, проте актами це підтверджено лише в одному випадку. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено, під час проходження тестування відповідні акти не складалися. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені у п. 7 Порядку, відсутні.

24.04.2020 року Прокуратурою Миколаївської області прийнято наказ № 319к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року.

Законом № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі-Закон № 1697).

За приписами п. 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пп. 8 п. 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 "Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вказаних положень Закону №113-ІХ (п. 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення") наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з п. 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону" №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту та становить 93 бали.

Відразу після завершення іспиту на загальні здібності та навички ОСОБА_1 повідомила кадрову комісію про технічні проблеми в роботі комп`ютера, що негативно вплинуло на результати тестування та просила надати можливість перездати іспит.

Окрім позивачки в цей день з аналогічними заявами звернулись ще 80 прокурорів.

10.04.2020 р. кадровою комісії №1 прийнято рішення №306 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким вирішено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу.

При цьому, звернення ОСОБА_1 від 04.03.2020 про технічні проблеми та можливість перездати іспит кадровою комісією на цей час так і не було розглянуто.

Лише, 13.04.2020 р., після визнання позивача такою, що неуспішно пройшла атестацію, кадровою комісією №1 було розглянуто звернення позивачки від 04.03.2020 та відмовлено в його задоволенні.

Відповідно до ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У цьому випадку, відповідачами не лише не було забезпечено право позивачки на розгляд її звернення до того, як буде прийнято негативне для неї рішення, але взагалі Порядком проходження прокурорами атестації не передбачена процедура подання та розгляду скарг під час проходження атестації.

Тобто, позивачка під час проведення атестації була позбавлена будь-якого захисту, оскільки оскарження рішень кадрової комісії не передбачено, а подане нею звернення про технічні проблеми з комп`ютером не було розглянуто до вирішення питання по суті неуспішного проходження атестації.

На виконання ухвали суду ТОВ «Сайметрікс - Україна» надав пояснення, в яких зазначив, що ймовірність збоїв у роботі комп`ютерів під час проходження тестування прокурорів не виключається. Однак, робота (функціональність) інструменту « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не залежить від роботи комп`ютерної техніки, тобто зависання/подвоєння зображення персонального комп`ютера не могли вплинути на результат тестування.

Доводи позивача про те, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, а також те, що вона вірно відповіла на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту відповідачами не спростовано.

Суд зазначає, що ні вказаними Правилами, ні Порядком не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у своїх протоколах №8 від 10.04.2020 року та №9 від 13.04.2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Отже, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді її звернення від 04.03.2020 року не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком та Правилами, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії .

Окрім цього, суд звертає увагу на ту обставину, що з вказаного приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, того ж дня (04.03.2020 року), до відповідача звертався ще 81 прокурор, що брали у ньому участь, а можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс Україна», що мало місце раніше - 02.03.2020 року та яке мало наслідком його перенесення на інший день.

Зміст тестів, які здавала під час іспиту позивачка, надані нею відповіді, які саме відповіді було визначені, як неправильні, під час судового засідання дослідити не стало можливим, оскільки ані у відповідачів, ані у ТОВ «Сайметрікс-Ураїна» матеріали з проходження іспиту не зберіглися.

Суд порівнює проведення зазначеного іспиту з іспитом, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. На відмінність від іспиту на загальні здібності та навички щодо іспиту, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є Звіт, з якого можливо переконатися, на які запитання відповідала позивачка, які відповіді надала правильно, які відповіді надала неправильно, та з чого сформовані 90 балів за І етап атестації (т.1 арк.спр.96-120).

Відповідно до ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У цьому випадку, суд дійшов висновку, що відповідачами взагалі не доведено, що ОСОБА_1 отримала 92 бали, оскільки жодних документів з приводу проходження неї тестування у відповідачів не зберіглося та неможливо зрозуміти з чого утворилася ця цифра у протоколі кадрової комісії.

Відповідно до п.11 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Згідно п.2 розділу І Порядку проведення атестації прокурорів, атестація прокурорів регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Натомість у цьому випадку, як вбачається з відзиву відповідачів, а також матеріалів, витребуваних ухвалою суду у ТОВ «Сайметрікс-Україна», іспит позивачки проводився на комп`ютерній техніці товариства, спеціалістами товариства, на програмному забезпеченні товариства та на підставі тестів, наданих товариством.

Офіс Генерального прокурора, прокуратура Миколаївської області та Кадрова комісія №1 тестів на загальні здібності та навички не розробляли, не ревізували та не затверджували.

Договору між Офісом Генерального прокурора, прокуратурою Миколаївської області та Кадровою комісію №1 з ТОВ «Сайметрікс-Україна» на проведення тестування прокурорів не укладалось.

З відзиву Офісу Генерального прокурора вбачається, що проведення атестації прокурорів здійснювалося за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів. Відповідно до Меморандуму про допомогу в організації проведення атестації прокурорів з «PRAVO-JUSTICE», саме остання організація є виконавцем в організації процесу складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички відповідно до визначеного «PRAVO-JUSTICE» порядку у необхідній кількості та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички).

Тобто, всупереч вимогам Закону та Порядку, проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проводилося не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ «Сайметрікс-Україна».

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Однак рішення першої кадрової комісії № 306 від 10.04.2020 таким вимогам не відповідає, оскільки в рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Відтак, позивачка була звільнена з публічної служби на підставі негативного результату тесту, який проводився не кадровою комісією, а комерційним товариством, зміст цього тесту відповідачами не формувався, не рецензувався та не затверджувався, право на оскарження якого не передбачено, подана скарга не розглянута, а результати тесту не зберіглися та в теперішній час неможливо пересвідчитися, в чому саме полягає неправильність відповідей позивачки.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 року).

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 11 питань, які мають бути дослідженні в рамках добору на вакантні посади прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі добору; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія.

За таких обставин, рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області та відсутність підстав для звільнення не беруться судом до уваги з огляду на таке:

Підпунктом 2 п. 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Наказ про звільнення позивача з посади є похідним від рішення Кадрової комісії від 10.04.2020 № 306, тому він також підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою та другою статті 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку № 100, у випадках вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 розділу IV Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного число робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

На виконання ухвали суду Миколаївська обласна прокуратура надала довідку про середньомісячну заробітну плату позивача, відповідно до якої середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 1345,66 грн.

Позивача звільнити з роботи 30.04.2020 року. З 01.05.2020 року по 01.02.2020 це час вимушеного прогулу. Сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача складає 252965,28 грн. (1345,66 грн. х 188 робочих днів), з яких 25565,64 грн. середньомісячна сума за один місяць.

Як наслідок, позовні вимоги слід задовольнити.

Судові витрати по справі відсутні.

П. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України встановлено, що рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконується негайно.

Керуючись статтями 2, 19, 139, 241 - 246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01001, ідентифікаційний код 00034051), Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, ідентифікаційний код 02910048), Кадрової комісії № 1 (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01001) задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 року № 306 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Миколаївської області від 24.04.2020 року № 319к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами Прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 30.04.2020 року.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу роботи з кадрами Миколаївської обласної прокуратури з 01 травня 2020 року.

5. Стягнути з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, ідентифікаційний код 02910048) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 року по 01.02.2021 року у сумі 227399,64 грн. (двісті двадцять сім тисяч триста дев`яносто дев`ять гривень 64 коп.), без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.

6. Стягнути з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, ідентифікаційний код 02910048) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середню заробітну плату за один місяць в розмірі 25565,64 грн. (двадцять п`ять тисяч п`ятсот шістдесят п`ять гривень 64 коп.).

7. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу роботи з кадрами Миколаївської обласної прокуратури та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 25565,64 грн. підлягає негайному виконанню.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Строк на апеляційне оскарження рішення суду - 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження - 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається в порядку та строки, визначені ст.ст. 295-297 КАС України і п. 15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя Т. О. Гордієнко

Повний текст рішення складено відповідно до частини 3 статті 243 КАС України та підписано суддею 11.02.2021р.