Справа № 400/3700/20
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2021-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/3700/20

Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,

представника апелянта/відповідача - Добрікової І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року (суддя Гордієнко Т.О., м. Миколаїв, повний текст рішення складений 27 листопада 2020 року) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури та Дев`ятої кадрової комісії (Кадрова комісія №9) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

04 вересня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури та Дев`ятої кадрової комісії (Кадрова комісія № 9), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №9 від 02.07.2020 №2/1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов`язки прокурора Миколаївської області ОСОБА_2 №790-к від 19.08.2020 про звільнення з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Миколаївської області;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.08.2020 року по дату прийняття рішення по справі.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 був задоволений.

Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 9 від 02.07.2020 року №2/1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 року №790к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31.08.2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Миколаївської обласної прокуратури з 01 вересня 2020 року.

Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 року по 17.11.2020 року у сумі 41354,94 грн. (сорок одна тисяча триста п`ятдесят чотири гривні 94 коп.), без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.

Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 27569,96 грн. (двадцять сім тисяч п`ятсот шістдесят дев`ять гривень 96 коп.).

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням Офіс Генерального прокурора та Миколаївська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, у яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з`ясування обставин справи, просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .

В обґрунтування апеляційних скарг відповідачі зазначили, що адміністративний позов ОСОБА_1 є необґрунтованими, оскільки відповідно до пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Відтак, Прикінцеві положення Закону України №113-ІХ містять застереження стосовно того, що прокурори, стосовно яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, звільняються з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачено звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури. Тому звільнення позивача є правомірним наслідком неуспішного проходження прокурором атестації.

Позивач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційні скарги, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційних скарг, відзиву на них, пояснення на неї представника апелянта/відповідача - Добрікової І.В., вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач з 2008 року працював на різних посадах в органах Прокуратури Миколаївської області.

З 05.05.2020 позивач займав посаду начальника відділу ведення єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Миколаївської області.

09.10.2020 позивач подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Дев`ятою кадровою комісією у рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і доброчесності, зокрема:

Відповідно до щорічної декларації ОСОБА_1 за 2015 рік, 29.12.2012 року прокурором було набуто автомобіль TOYOTA LAND CRUISER Prado 2006 року випуску за 123108 грн. (15388 доларів США на день придбання).

Незважаючи на те, що автомобіль перебував у користуванні прокурора протягом шести років та потрапив у ДТП, ОСОБА_1 12.12.2018 року продав автомобіль TOYOTA LAND CRUISER Prado 2006 року випуску за 415809 грн. (14930 доларів США), тобто за вартість, що була майже тотожною вартості придбання автомобіля у 2012 році, що викликає обґрунтовані сумніви у достовірності внесених до щорічних декларацій відомостей прокурором ОСОБА_1 про вартість придбання автомобіля TOYOTA LAND CRUISER Prado 2006 року випуску.

Згідно відомостей, що містяться у щорічній декларації прокурора за 2018 рік у розділі грошові активи відсутні будь-які відомості щодо наявності готівкових коштів та інших коштів, розміщених на банківських рахунках. Проте, ОСОБА_1 18 січня 2019 року було придбано автомобіль TOYOTA Highlander 2011 року випуску за 470 000 гривень за відсутності необхідних для придбання автомобіля активів.

Крім того, згідно щорічної декларації за 2017 рік у декларанта наявний легковий автомобіль Hyundai ІX35 2012-го року випуску, який набутий 16 травня 2015 року вартістю 105 тис. гривень. Станом на 2020 рік ринкова вартість аналогічного автомобіля складає 338 тис. грн., що свідчить про занижену вартість придбання автомобіля. Під час співбесіди прокурор не надав переконливих пояснень щодо причин заниженої вартості вказаного автомобіля.

Вивченням матеріалів атестації прокурора, зокрема письмової відповіді на практичне завдання №2, встановлено також невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності.

Прокурор ОСОБА_1 , надаючи відповідь на питання, не розрізняє повноваження суду (судді) під час судового провадження від повноважень слідчого судді на досудовому розслідуванні.

Тому 02.07.2020 Кадрова комісія №9 прийняла рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

19.08.2020 року Прокуратурою Миколаївської області прийнято наказ №790-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури з 31.08.2020 року.

Вважаючи звільнення незаконним позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача, яке стало підставою для звільнення позивача, не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття. Рішення комісії фактично зводиться до констатації сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Законом №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі-Закон №1697).

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пп. 8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора «Про створення дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» від 02.06.2020 №251 зі змінами, внесеними наказом від 30.06.2020 №300 створено дев`яту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вказаних положень Закону №113-ІХ (п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення») наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Згідно з п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону» №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з п. 8 розд. IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розд. IV Порядку №221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку №221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку №221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку №221).

Водночас, в абз. 2 п. 11 розд. IV Порядку №221 передбачено, що перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Судами 1-ї та 2-ї інстанцій встановлено, що позивачем надавались пояснення комісії з підтверджуючими документами згідно п. 11 розділу IV Порядку №221.

Матеріали справи містять пояснення та документи, які стосуються дружини позивача. Документи, які підтверджують вартість автомобілів, задекларованих позивачем, комісією не витребовувалися.

Під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійної етики та доброчесності, а також професійної компетенції позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог пп. 2 п. 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Форма прийняття рішення кадровою комісією - відкрите голосування після обговорення отриманої інформації, визначена мета її діяльності - виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

Оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ та Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

В оскаржуваному рішенні комісії зазначено, що позивач не відповідає критерію доброчесності, оскільки у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо достовірності внесених до щорічних декларацій відомостей стосовно вартостей задекларованих автомобілів.

Проте, суд першої інстанції слушно виходив з того, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначені у Законі України «Про запобігання корупції».

У відповідності до ч. 1 ст.4 та п. 8 п. 8 ст.11 Закону цього виключно Національне агентство з питань запобігання корупції наділене на законодавчому рівні повноваженнями з контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Разом з тим, здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №814/886/17.

Таким чином, саме цей компетентний орган вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки щодо порушення позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування фактів, що випливають з наведених вище обставин.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, таких висновків НАЗК під час розгляду справи до суду не надано. Відсутні і докази звернення з цього приводу відповідача до НАЗК.

Докази, які підтверджують, що позивачем занижено вартість автомобіля Hyundai ІX35 2012-го року випуску відповідачами не надано. Тому взагалі незрозуміло, які переконливі пояснення з цього приводу при співбесіді міг надати позивач.

Будь-яких доказів стосовно того, що позивачем наведені у декларації недостовірні дані стосовно вартості автомобілів, суду не надано. На підставі яких доказів у комісії виникли обґрунтовані сумніви стосовно невідповідності позивача критерію доброчесності відповідачами не надано.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що матеріалами справи не підтверджено невідповідність позивача критерію доброчесності.

Окрім того, у спірному рішенні також зазначено, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності. Мета практичного завдання оцінити рівень володіння практичними уміннями та навичками.

Пунктом 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

У порядку №221 зазначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора (у т. ч. загальних здібностей та навичок).

Як вірно зазначив суд першої інстанції, професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках виконання позивачем практичного завдання, оскільки І та ІІ етап, який також є складовою професійної компетентності прокурора, позивач пройшов успішно, з чим погоджується колегія суддів.

Керуючись викладеним апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

Рішення комісії фактично зводиться до констатації сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №11 питань, які мають бути дослідженні в рамках добору на вакантні посади прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі добору; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія.

Отже колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржувані рішення є протиправним та підлягає скасуванню, адже Наказ про звільнення позивача з посади є похідним від рішення Кадрової комісії від 02.07.2020 №2/1, тому він також підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою та другою статті 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку №100 у випадках вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 розділу IV Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного число робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Судом першої інстанції на підставі довідки Миколаївської обласної прокуратури про середньомісячну заробітну плату позивача зроблено розрахунок та стягнуто з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача у сумі 68924,90 грн. (1253,18 грн. х 55 робочих днів), з яких 27569,96 грн. середньомісячна сума за один місяць.

При цьому, апелянти в апеляційних скаргах не навели будь-яких зауважень щодо правильності визначеного судом першої інстанції розміру грошового забезпечення за період вимушеного прогулу.

Водночас, частинами 1 та 2 статті 2 КАС України установлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень збоку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачі, які є суб`єктами владних повноважень, свою позицію не довели та не обґрунтували.

У зв`язку з цим, за результатом апеляційного розгляду даної справи колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувані рішення Кадрової комісії №9 від 02.07.2020 №2/1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказ виконуючого обов`язки прокурора Миколаївської області ОСОБА_2 №790-к від 19.08.2020 про звільнення позивача з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури не ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та прийняті без урахування усіх фактичних обставин, з порушенням його прав.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 .

Решта доводів та заперечень апелянта висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Підсумовуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що доводи, викладені в апеляційних скаргах, не знайшли свого підтвердження, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, оскаржуване рішення прийняте відповідно до норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя І.П.Косцова

Суддя Ю.В.Осіпов

Повне судове рішення складено 11 лютого 2021 року.