Справа № 440/2617/20
Суддя: М.В. Довгопол
Дата ухвалення: 2021-02-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року м. ПолтаваСправа № 440/2617/20

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Довгопол М.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Захаренка О.О.,

представника позивача Крекотня О.А.,

представника відповідачів Цибульської М.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури , Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий зміст позовних вимог

22 травня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Полтавської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії № 72 від 02.04.2020 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; визнання протиправним та скасування наказу прокурора Полтавської області від 29.04.2020 № 303к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області; поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області з 30.04.2020; стягнення з прокуратури Полтавської області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу /а.с. 54 71, т. 1/.

З урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог від 09.11.2020 в частині вимог про поновлення на посаді позивач просила поновити її в органах Полтавської обласної прокуратури (до зміни назви прокуратура Полтавської області) на рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року /а.с. 229 230, т. 1/.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилалася на те, що атестаційна процедура відносно неї проведена не згідно із законом, а на підставі та в порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить Конституції України та Закону України «Про прокуратуру». Зауважувала, що у порушення частин 7, 8 п. 22 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року відповідні кадрові комісії у кожній обласній прокуратурі як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур не були створені, натомість наказами Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та Порядок роботи кадрових комісій, при цьому наказ № 233 від 17.10.2019 не пройшов передбачену чинним законодавством України державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України. Вказувала, що до графіку складання іспиту, який затверджено лише головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за умови відсутності факту створення регіональних прокуратур, увійшли за списком усі прокурорські працівники обласних прокуратур, які мали проходити два етапи тестування в один день (на відміну від працівників Генеральної прокуратури), значна кількість запитань тестування, а саме, 70 %, для кожного учасника стосувалась кримінального права та кримінального процесу, що унеможливило об`єктивність відповідної атестації та створила нерівні умови для працівників різних напрямків професійної діяльності органів прокуратури. Наголошувала, що програма анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за якою проводилось оцінювання знань та умінь працівників органів прокуратури, не була сертифікована, а тому якість питань, відповідей та їх оцінювання не може вважатись бездоганною та викликає сумніви. Крім того, зазначала, що рішення другої кадрової комісії № 72 від 02.04.2020, яким визнано, що позивач не успішно пройшла атестацію, прийнято та підписано іншим складом другої кадрової комісії, члени якої не приймали участі в оцінюванні тестування 03.03.2020, і відповідно змінені пізніше, що є грубим порушенням Порядку роботи кадрових комісій, при цьому відповідність членів кадрової комісії критеріям, визначеним у п. 3 Порядку роботи кадрових комісій, не досліджено, не перевірено та не встановлено. Виходячи із того, що пунктом 8 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 передбачено чотири категорії осіб, які не проходитимуть атестацію, позивач вважає, що положення Закону № 113-ІХ дискримінаційними, недемократичними та такими, що порушують принцип рівності громадян, передбачений статтею 24 Конституції України.

Також позивач вважає, що її звільнення відбулося з порушенням чинного законодавства, що суттєво погіршує її становище та обмежує реалізацію законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носить дискримінаційний характер. Вказувала, що з урахуванням положень статті 92, 131-1 Конституції України, статті 16 Закону України «Про прокуратуру» порядок проведення атестації прокурорів, за наслідком якого його може бути звільнено, повинен бути встановлений законом України, а не порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Також зазначала, що з набранням чинності Законом № 113-ІХ від 19.09.2019 для працівників прокурорів нівельовано гарантії і права, урегульовані Кодексом законів про працю України, натомість передбачено 4 додаткові підстави для звільнення. Крім того, акцентувала увагу на тому, що наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 № 303к щодо її звільнення не містить чіткої підстави звільнення (реорганізація, ліквідація, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), а лише посилання на норми Закону України «Про прокуратуру», що породжує правову невизначеність щодо підстав такого звільнення. При цьому на момент її звільнення рішення про ліквідацію, реорганізацію чи скорочення штатів органу прокуратури були відсутні, відтак у прокурора Полтавської області були відсутні правові підстави для звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

2. Стислий зміст заперечень відповідачів

10.11.2020 до суду надійшов відзив Полтавської обласної прокуратури на позовну заяву /а.с. 235 240, т. 1/, в якому відповідач заперечував проти позовних вимог, посилаючись на те, що відповідно до вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 на виконання пункту 9 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, позивачем на адресу Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, з умовами та процедурами проведення атестації позивач ознайомилась та погодилась з ними, підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, її буде звільнено, відтак у спірних правовідносинах позивач знаходилася у стані повної правової визначеності. Відповідач зауважував, що усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на її незгоді із положеннями Закону № 113-ІХ та Порядком № 221, які є чинними та підлягали застосуванню у спірних правовідносинах. Також вказував, що створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, затвердження порядку їх роботи, відбулося наказами Генерального прокурора в межах повноважень та у порядку, визначених пунктами 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на виконання мети цього закону проведення заходів з реформи органів прокуратури. При цьому звертав увагу на те, що Порядок роботи кадровий комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, прийнятий у порядку та у спосіб, які встановлені законом, оприлюднений на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України та не потребує державної реєстрації.

Також відповідач зазначав, що відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач за тестування отримала 68 балів, що менше за прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ Порядку (70 балів), будь-які зауваження під час іспиту щодо процедури і порядку складання анонімного тестування, технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу, некоректності питань у тесті не подавала, тому кадровою комісією № 2 на підставі пунктів 13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийнято рішення від 02.04.2020 № 72 про неуспішне проходження атестації позивачем. Відповідач наголошував, що за наявності такого рішення прокурором Полтавської області на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ цілком обґрунтовано прийнято наказ № 303-к від 29.04.2020 про звільнення позивача із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Акцентував увагу на тому, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми є не завершення процедури ліквідації (реорганізації, скорочення чисельності) органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1

17.11.2020 засобами поштового зв`язку до суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора на позовну заяву /а.с. 72 99, т.3/, в якому відповідач заперечував проти позовних вимог, просив відмовити у задоволенні позову. Вказував, що відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 № 15-рп/2003 (справа про атестацію державних службовців) атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Позивачем подано заяву, передбачену п. 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів. Зазначав про необґрунтованість доводів позивача щодо необхідності державної реєстрації в Міністерстві юстиції України наказів Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження атестації» та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», оскільки Законом № 113-ІХ внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими виключено положення щодо обов`язкової державної реєстрації нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України та включення їх до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів, а норми статті 117 Конституції України та Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерства та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ від 28.12.1992 № 731, не підлягають застосуванню, оскільки їх дія поширюється на нормативно-правові акти міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, до яких не належить Генеральна прокуратура України, яка відноситься до системи правосуддя. Вказував, що визначення складу комісій і порядку їх роботи є дискреційним повноваженням Генерального прокурора. Повноваження кадрових комісій Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур стосовно прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур Законом не розмежовано, у зв`язку з чим наказом Генерального прокурора від 19.02.2020 № 102 п. 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації доповнено третім абзацом, відповідно до якого проведення атестацій прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадрові комісії обласних прокуратур. Відносно тверджень позивача щодо невідповідності членів кадрових комісій вимогам п. 3 Порядку роботи кадрових комісій, зазначав, що вони не підтверджені доказами, особовий склад кадрової комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , та його законність, при цьому відводів членам другої кадрової комісії позивач не заявляла. Таким чином вважає, що рішення кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 № 72 прийнято уповноваженим органом на підставі та у спосіб, визначені нормами Закону № 113-ІХ, з наведенням відповідного обґрунтування. Щодо програмного забезпечення, за допомогою якого здійснювалося тестування, зазначав, що застосовано інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань», створену на замовлення Національної академії прокуратури України, розробник системи ТзОВ «ЛізардСофт», виключні права належать Академії, при цьому необхідність створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань» законодавством не передбачена. Тестові питання розроблялися і направлялися Національною академією прокуратури і затверджені відповідним грифом Генерального прокурора 21.02.2020. Враховуючи те, що переважна кількість повноважень прокурора регламентується нормами Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України, застосування у тестових завданнях 70 % питань за даним напрямком є цілком виправданим та таким, що відповідає вимогам оцінки прокурора відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Щодо доводів позивача з приводу протиправності її звільнення з посади в порушення Кодексу законів про працю України зауважував, що норми Законів № 1697-VII, 113 -ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, у тому числі КЗпП України, тому поширюються на правовідносини між ОСОБА_1 та прокуратурою Полтавської області. Відносно тверджень позивача щодо відсутності факту ліквідації (реорганізації) прокуратури Полтавської області під час її звільнення, зауважував, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

3. Процесуальні дії по справі

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 27.05.2020 позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху /а.с. 12, т. 1/.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 09.06.2020 адміністративний позов повернуто позивачу у зв`язку з неусуненням недоліків позовної заяви /а.с. 22, т.1/.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2020 апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задоволено. Ухвалу Полтавського окружного адміністративного суду від 09.06.2020 по справі № 440/2617/20 скасовано /а.с. 193 195, т.1/.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 28.09.2020 заяву представника позивача Крекотень Олександра Анатолійовича про виправлення описки в постанові Другого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2020 року по справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Полтавського окружного адміністративного суду від 09.06.2020 року по справі № 440/2617/20 задоволено. Виправлено описку в постанові Другого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2020 року по справі № 440/2617/20, а саме: в абзаці третьому резолютивної частини постанови викладено в редакції: Справу № 440/2617/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Полтавської області про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції /а.с. 212 213, т.1/.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, витребувано докази у відповідачів /а.с. 218 219, т.1/.

09.11.2020 представником позивача подано до суду заяву про зменшення розміру позовних вимог /а.с. 229 230 , т. 1/, яку протокольною ухвалою суду від 12.11.2020 прийнято до розгляду /а.с. 254 255, т.1/.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 повторно витребувано докази у відповідачів /а.с. 256, т. 1/.

26.11.2020 представником позивача подано відповідь на відзив Полтавської обласної прокуратури /а.с. 231 236, т.3/, а 14.12.2020 відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора /а.с. 7- 13, т.4/, в яких викладено заперечення щодо доводів відповідачів, з обґрунтуваннями, аналогічними наведеним у позовній заяві.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 08.12.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі № 440/2617/20 на тридцять календарних днів /а.с. 3, т. 4/.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 11.01.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті /а.с. 30, т. 4/.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 18.01.2021 витребувано докази від Офісу Генерального прокурора /а.с. 37, т. 4/.

02.02.2021 надійшли пояснення Офісу Генерального прокурора із документами на виконання ухвали суду від 18.01.2021 /а.с. 51-90, т. 4/.

В ході судового розгляду справи представник позивача підтримав позовні вимоги, просив їх задовольнити у повному обсязі, представник відповідачів заперечував проти позовних вимог, просив відмовити у задоволенні позову. Судом взято до уваги, що наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78, яким створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, визнано таким, що втратив чинність, згідно з наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259, відтак друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур до участі у справі в якості відповідача не залучалася. Також судом враховано, що з 11.09.2020 прокуратура Полтавської області (ідентифікаційний код 02910060) змінила найменування на Полтавську обласну прокуратуру, про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /а.с. 61 70, т. 3/.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Заслухавши вступне слово представників сторін, дослідивши письмові докази суд встановив наступні обставини справи та відповідні правовідносини.

ОСОБА_1 безперервно працювала в органах прокуратури України на різних посадах з 06.08.2001 по 30.04.2020, що підтверджується трудовою книжкою позивача /а.с. 77 88, т. 1/, а також матеріалами її особової справи /т.2, а.с. 1-59, т.3/.

З 04.02.2020 ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області відповідно до наказу прокурора області від 04.02.2020 № 73к /а.с. 231, т. 2/.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.

03.10.2019 Генеральним прокурором України прийнято наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

15.10.2019 позивач звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію / а.с. 108, т. 3/.

Наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX пункту 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 №233, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу кадрову комісію /а.с. 138 139, т. 1/.

У подальшому наказами Генерального прокурора від 27.02.2020 №117 та від 06.03.2020 №136 вносилися зміни до наказу Генерального прокурора №78 від 07.02.2020, зокрема, щодо складу комісії / а.с. 140-141, т. 1/.

03.03.2020 під час проходження першого етапу атестації за результатами тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 68 балів, про що свідчить відомість про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яка містить підпис ОСОБА_1 /а.с. 109-110, т.3/, а також звіт «Деталі іспиту» «Атестація прокурорів регіональних прокуратур» за логіном позивача u64 /а.с. 111 130, т. 3/.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Згідно із протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020 Комісією прийнято рішення сформувати список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 03.03.2020, набравши менше 70 балів (додаток 3 до Протоколу) /а.с. 135 143, т.3/. До відповідного Списку осіб (додаток 3 до Протоколу) включено ОСОБА_1 (група 2, порядковий номер 21) /а.с. 164 166, т.3/.

У протоколі №4 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 по першому питанню порядку денного зазначено, що Другою кадровою комісією сформовано списки осіб, які за результатами тестування набрали менше 70 балів (додатки №3 до протоколів №1 від 03.03.2020 та №2 від 05.03.2020). Станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів згідно з переліком (додаток №1 до цього протоколу) до Другої кадрової комісії не надходили. За відсутності таких заяв може бути прийняте рішення про неуспішне проходження атестації. Також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складались. На підставі пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, за результатами тестування осіб згідно з переліком (додаток №1 до цього протоколу) з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, які набрали менше 70 балів, комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації /а.с. 190 193, т. 3/. У додаток № 1 до протоколу № 4 від 02.04.2020 включено ОСОБА_1 /а.с. 194 197, т.3/

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 72 від 02.04.2020, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 набрала 68 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, ОСОБА_1 не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію /а.с. 134, т. 3/.

09.04.2020 позивач звернулась до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою про надання дозволу на повторне проходження тестування на знання та вміння застосовувати законодавство, оскільки під час проходження тестування погано себе почувала, у зв`язку з підняттям тиску , головокружінням, як наслідок, ввечері 03.03.2020 потрапила до лікарні з діагнозом «Церебральний судинний криз» /а.с. 86 т. 4/. У заяві від 09.04.2020 позивач зазначала, що відповіді на заяву аналогічного змісту від 04.03.2020 відповіді не отримала. До заяви позивач додала копію листка непрацездатності /а.с. 57, т. 4/.

Відповідно до пояснень Офісу Генерального прокурора, наданих на виконання ухвали суду про витребування доказів від 18.01.2021, ОСОБА_1 не подавалася до комісії заява щодо оскарження процедури тестування чи з будь-яких інших обставин, що вбачається з протоколу засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 № 4. Копію заяви позивача від 04.03.2020 Офісом Генерального прокурора до суду не надано. При цьому доказів фактичного подання заяви від 04.03.2020 до Другої кадрової комісії /а.с. 100, т. 1/ позивачем до суду також не надано.

23.04.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур розглянуто заяву ОСОБА_1 від 09.04.2020 та вирішено залишити заяву ОСОБА_1 без задоволення, про що свідчить протокол № 6 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 23.04.2020 /а.с. 76 85 т.3/.

Наказом прокуратури Полтавської області від 29.04.2020 № 303к з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року /а.с. 104, т. 1/.

Із вказаним наказом позивач ознайомилась 30.04.2020, що підтверджується відміткою про ознайомлення та підписом позивача на примірнику наказу /а.с. 243, зворотній бік, т.1/.

Не погодившись з рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 72 від 02.04.2020 та наказом прокурора Полтавської області від 29.04.2020 №303к, позивач звернулась до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з частинами першою та другою статті 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Пунктом 6 частини першої статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Цей конституційний припис закріплений у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини першої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першої та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16.12.1966 Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.1973, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006, визначено, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Законі України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VІІ (надалі також Закон №1697-VІІ; тут і далі норми цього Закону наводяться в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Згідно зі статтею 4 цього Закону №1697-VІІ, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини другої статті 9 Закону №1697-VІІ Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Статтею 16 Закону України "Про прокуратуру" передбачено гарантії незалежності прокурора.

Незалежність прокурора забезпечується:

1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності;

2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами;

3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора;

4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури;

5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора;

6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування;

7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VІІ, відповідно до частини 1 якої прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Процедура звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначена статтею 60 Закону №1697-VІІ: прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 згідно із Законом України від 19.09.2019 №113-IX.

До Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (діє з 25.09.2019; по тексту також Закон №113-IX).

Відповідно до пояснювальної записки до проекту вказаного Закону, законопроект спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Законом №113-IX у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Також Законом №113-IX внесено окремі зміни до Закону №1697-VІІ.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VІІ змінено слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" на відповідно "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Виключено абзац 2 частини другої статті 9 Закону №1697-VІІ, який передбачав, що накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Абзац п`ятий цієї ж частини цієї ж статті викладено в такій редакції: "Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення".

Статтю 51 Закону №1697-VІІ доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з-поміж іншого, зупинено до 01.09.2021 дію пункту 7 частини восьмої статті 8-1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4-1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".

Визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури. (пункти 3, 4 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX).

Згідно з пунктами 6, 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральним прокурором 03.10.2019 прийнято наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (далі Порядок № 221).

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пункт 9 розділу І Порядку №221 передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

ІV. ВИСНОВКИ СУДУ

Системний аналіз наведених норм свідчить про те, що Законом № 113-ІХ внесено зміни до законодавчих актів України, в тому числі, до Закону України «Про прокуратуру», з метою першочергових заходів із реформи органів прокуратури, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів. Порядок проходження прокурорами атестації та Порядок роботи кадрових комісій на виконання вимог Закону затверджено Генеральним прокурором.

Матеріалами справи підтверджено, що 15.10.2019 ОСОБА_1 звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію / а.с. 108, т. 3/.

03.03.2020 під час проходження першого етапу атестації за результатами тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 68 балів /а.с. 109-110, т.3/, тоді як пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту визначено у 70 балів.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Так, відповідно до деталей іспиту, позивачем надано відповіді на всі питання у строк, визначений для складання іспиту, та за результатами тестування набрано 68 балів, з огляду на таку кількість коректних відповідей, кожна з яких оцінена в один бал.

Суд бере до уваги, що позивач власним підписом підтвердила достовірність результату тестування у відомості та у графі "Примітки" цієї відомості не зазначила жодних зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту.

Суд відхиляє доводи позивача про те, що Другою кадровою комісією не враховано її заяви від 04.03.2020 та 09.04.2020 про надання їй дозволу на повторне проходження тестування у зв`язку із поганим самопочуттям під час тестування 03.03.2020. Суд зазначає, що доказів фактичного подання заяви від 04.03.2020 до комісії позивачем до суду не надано, при цьому у протоколі засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 № 4 зафіксовано, що станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження вказаного тестування від прокурорів, в т.ч. ОСОБА_1 , до Другої кадрової комісії не надходили і за відсутності таких заяв може бути прийняте рішення про неуспішне проходження атестації. Щодо заяви позивача від 09.04.2020, то суд зауважує, що така заява подана позивачем засобами електронного зв`язку після прийняття Другою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації від 02.04.2020 № 72, відтак не могла вплинути на прийняте рішення. Також суд бере до уваги, що заява позивача від 09.04.2020 розглянута та залишена без задоволення Другою кадровою комісією 23.04.2020, про що свідчить протокол № 6 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 23.04.2020 /а.с. 76 85 т.3/.

Суд також враховує, що за приписами пункту 7 Порядку проходження прокурорами атестації повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Порядок проходження прокурорами атестації передбачає лише подання у виключних випадках заяви про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, яка має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019, рішення комісії, крім зазначених в абзаці 2 цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З урахуванням того, що позивач набрала лише 68 балів за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Другою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, прийнято рішення № 72 від 02.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Вказане рішення прийнято на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, що підтверджується протоколом №4 від 02.04.2020.

Суд зазначає, що прийняте рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування: у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

З огляду на специфіку цього рішення, суд вважає, що воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Окрім того, суд зауважує, що позивач була обізнана про наслідки набрання меншої кількості балів, ніж встановлено для успішного проходження цього етапу атестації, а також обізнана про кількість набраних нею балів за результатом складання відповідного іспиту.

При цьому, суд звертає увагу, що наказ Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, станом на час виникнення спірних відносин та на час розгляду справи є чинним та підлягає застосуванню.

Суд критично оцінює доводи позивача про те, що наказ Генерального прокурора: №221 від 03.10.2019, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації; №233 від 17.10.2019, не підлягав застосуванню з огляду на відсутність реєстрації у Міністерстві юстиції України, оскільки Законом №113-ІХ вилучено з тексту статті 9 Закону України «Про прокуратуру» вимогу щодо обов`язкової реєстрації наказів Генерального прокурора у Міністерстві юстиції.

Суд зазначає, що посилання, якими позивачка обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, фактично ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону № 113-ІХ і Порядку проходження прокурорами атестації.

Водночас, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на час спірних правовідносин були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, як і положення Порядку №221, відтак правові підстави для їх не застосування відсутні.

Суд також вважає необґрунтованими посилання позивача на те, що всупереч Конституції України та Закону України «Про прокуратуру» атестаційна процедура відносно неї проведена не згідно із законом, а на підставі та в порядку, який визначений наказами Генерального прокурора. Так, пунктом 14 частини статті 92 Конституції України передбачено, що виключно законами України визначаються: організація і діяльність прокуратури, а згідно із статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд враховує, що пунктом 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Отже, саме Законом №113-ІХ, яким встановлено обов`язок щодо проходження прокурорами атестації, передбачено затвердження порядку такої атестації Генеральним прокурором.

Відносно доводів позивача про те, що в порушення частин 7, 8 п. 22 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року відповідні кадрові комісії у кожній обласній прокуратурі як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур не були створені, суд зазначає, що повноваження кадрових комісій Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур стосовно прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур Законом не розмежовано, у зв`язку з чим наказом Генерального прокурора від 19.02.2020 № 102 п. 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації доповнено третім абзацом, відповідно до якого проведення атестацій прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадрові комісії обласних прокуратур. Отже, проведення атестації відносно позивача Другою кадровою комісією, створеною Офісом Генерального прокурора, не суперечило вимогам законодавства.

Суд відхиляє твердження позивачки про нерівність умов проходження позивачем двох етапів атестації в один день, оскільки наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65 внесено зміни до Порядку, а саме: доповнено новим абзацом п. 2 розділу III, яким передбачено право кадрової комісії приймати рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні і здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Цей наказ також є чинним та підлягав застосуванню на час виникнення спірних правовідносин, при цьому правомірність прийняття вказаного наказу не є предметом розгляду справи.

Доводи позивача про те, що значна кількість запитань тестування (70 %) для кожного учасника стосувалась кримінального права та кримінального процесу, що унеможливило об`єктивність відповідної атестації та створила нерівні умови для працівників різних напрямків професійної діяльності органів прокуратури, не заслуговують на увагу, оскільки згідно ОСОБА_1 на час проходження атестації обіймала посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області, відтак за посадовими обов`язками зобов`язана була володіти знаннями в галузі кримінального права та процесу.

Щодо посилань позивача на те, що програма анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за якою проводилось оцінювання знань та умінь працівників органів прокуратури, не була сертифікована, а тому якість питань, відповідей та їх оцінювання не може вважатись бездоганною та викликає сумніви, суд зазначає, що відповідно до пояснень Офісу Генерального прокурора у відзиві на позовну заяву, під час тестування застосовано інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань», створену на замовлення Національної академії прокуратури України, розробник системи ТзОВ «ЛізардСофт», виключні права належать Академії, про що свідчить ліцензійний сертифікат від 11.12.2018 /а.с. 221, т.3/, при цьому необхідність створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань» законодавством не передбачена, тестові питання розроблялися і направлялися Національною академією прокуратури і затверджені відповідним грифом Генерального прокурора 21.02.2020. Суд також звертає увагу на те, що позивачем ані під час тестування, ані після його закінчення не подавалися зауваження щодо коректності питань тестування.

Суд відхиляє також твердження позивача про те, що рішення другої кадрової комісії № 72 від 02.04.2020, яким визнано, що позивач не успішно пройшла атестацію, прийнято та підписано іншим складом другої кадрової комісії, члени якої не приймали участі в оцінюванні тестування 03.03.2020, і відповідно змінені пізніше, що є грубим порушенням Порядку роботи кадрових комісій, при цьому відповідність членів кадрової комісії критеріям, визначеним у п. 3 Порядку роботи кадрових комісій, не досліджено, не перевірено та не встановлено. Суд зазначає, що зміна складу другої кадрової комісії не суперечить Порядку роботи кадрових комісій та жодним чином не могла вплинути на результат атестації позивача. Крім того, позивачем не зазначено, в чому полягала не відповідність членів комісії критеріям, визначеним у п. 3 Порядку роботи кадрових комісій. Суд також відзначає, що наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 та накази, якими внесено зміни до цього наказу, не є предметом спору у справі, відтак правомірність визначення складу комісії не підлягає встановленню в межах цієї справи.

Щодо посилань позивача на дискримінаційність атестації, передбаченої Законом № 113-ІХ, суд зауважує, що жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача не надано, при цьому визначення пунктом 8 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 чотирьох категорій осіб, які не проходитимуть атестацію, зумовлене особливостями функціонування та реформування органів прокуратури, натомість не свідчить про прояв дискримінації саме до позивача.

Отже, рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів № 72 від 02.04.2020 прийнято правомірно, у відповідності та у спосіб, які встановлені законодавством.

За таких підстав, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №72 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

Водночас, надаючи правову оцінку наказу прокуратури Полтавської області від 29.04.2020 № 303к про звільнення позивача з посади, суд виходить з наступного.

За змістом пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

У нормі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ законодавець застосовує відсилання саме на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, а не на будь-який інший пункт частини першої статті 51 Закону №1697.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, відсилання до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 в нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ вказує на необхідність для прийняття рішення про звільнення прокурора наявності сукупності двох юридичних фактів:

1. Неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури або в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію або ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

2. Наявність ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Текстове викладення норми підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення "на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі №1697 - виглядає так: прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора "у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури" і за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури".

Норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов`язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутня.

У постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 Верховний Суд висловив правовий висновок про те, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід зазначити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду до звільнення, не відбулися, що підтверджується витягом з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /а.с. 61-70, т. 3/.

Натомість, у ході розгляду цієї справи встановлено, 11.09.2020 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань було внесено запис про державну реєстрацію змін відомостей про юридичну особу з ідентифікаційним кодом 02910060, зокрема, про зміну її найменування з прокуратури Полтавської області на Полтавську обласну прокуратуру.

Відповідачами також не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, що станом на час прийняття оскаржуваного наказу прокуратури Полтавської області №303к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади, відбулося скорочення кількості прокурорів прокуратури Полтавської області.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Як вже зазначалося судом, статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа №2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16.12.1992). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи №55480/00 та №59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28.05.2009 (справа №26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19.10.2010 (справа №20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання ним наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

Вище наведено судом висновки стосовно того, що втручання держави у приватне життя позивача у спірних правовідносинах не мало законного характеру.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява №27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

У цьому втручанні суд не вбачає і легітимної мети. Закон №113-ІХ не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника ( ОСОБА_1 ) без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.

Відповідно, питання про пропорційність вчиненого відповідачами у цій справі втручання до приватного життя позивача судом не розглядається.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що наказ прокуратури Полтавської області № 303к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року, прийнятий відповідачем не на підставі, що визначена Законами України, та необґрунтовано, а тому вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

При прийнятті рішення у цій справі суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

За приписами статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах із роботодавцем.

Зважаючи на викладене, оскільки останнім днем роботи ОСОБА_1 є 30.04.2020, суд вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області з 01.05.2020.

Натомість, підстави для поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури відсутні, оскільки за приписами статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.

Таким чином, із аналізу норм статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення факту незаконного звільнення, орган, який вирішує спір, поновлює особу на посаді, яку вона займала до звільнення.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 29.01.2020 у справі 826/16707/18.

Отже, позовні вимоги про поновлення позивача в органах Полтавської обласної прокуратури (до зміни назви прокуратура Полтавської області) на рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області не підлягають задоволенню.

Згідно з приписами пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 /надалі Порядок № 100/, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Пунктом 5 цього Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до приписів пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Полтавської обласної прокуратури № 21-691вих20 від 10.11.2020 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1179,02 грн, а середньомісячна заробітна плата становить 24169,91 грн /а.с. 242, т.3/.

Таким чином, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 04.02.2021 має становити 225192,82 грн (191 робочий день х 1179,02 грн = 225192,82 грн).

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника.

Зважаючи на викладене, суд вважає за необхідне стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 по 04.02.2021 в розмірі 225192,82 грн з відрахуванням обов`язкових платежів.

Отже, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково.

Пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року та стягнення з Полтавської обласної прокуратури заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 24169 грн 91 коп з відрахуванням обов`язкових платежів.

V. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Згідно із частиною 1 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За змістом частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Судом встановлено, що позивачем при поданні позовної заяви сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн, що підтверджується квитанцією АТ КБ ПриватБанк № 0.0..1 від 21.05.2020 /а.с. 72, т.1/. Враховуючи те, що згідно з пунктом 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 840,80 грн сплачено за позовні вимоги немайнового характеру про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії № 72 від 02.04.2020 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Зважаючи на те, що суд дійшов висновку про відмову у задоволенні цих позовних вимог, судовий збір у розмірі 840,80 грн не підлягає стягненню за рахунок відповідачів.

Отже, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Полтавської обласної прокуратури (вул. 1100-річчя Полтави, буд. 7, м. Полтава, 36000, ідентифікаційний код 02910060), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051), про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року № 303к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року.

Стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року по 04 лютого 2021 року у розмірі 225192 грн 82 коп. (двісті двадцять п`ять тисяч сто дев`яносто дві гривні вісімдесят дві копійки) з відрахуванням обов`язкових платежів.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року та стягнення з Полтавської обласної прокуратури заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 24169 грн 91 коп. (двадцять чотири тисячі сто шістдесят дев`ять гривень дев`яносто одна копійка) з відрахуванням обов`язкових платежів.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України .

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 11 лютого 2021 року.

Головуючий суддя М.В. Довгопол