Справа № 360/4702/20
Суддя: І.О. Свергун
Дата ухвалення: 2021-02-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
Іменем України

12 лютого 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/4702/20

Суддя Луганського окружного адміністративного суду Свергун І.О., розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні,

ВСТАНОВИВ:

02.12.2020 до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач), в якому позивач просить суд: визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не проведення нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03.04.2019 по 31.08.2019 включно; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03.04.2019 по 31.08.2019 включно в розмірі 331628,04 грн; стягнути з відповідача на користь позивача витрати на правничу допомогу у розмірі 4000,00 грн.

Позовну заяву обґрунтовано тим, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 74 від 02.04.2019 позивача, старшого помічника керівника польотами групи управління польотами, звільненого наказом командувача Сухопутних військ Збройних сил України (по особовому складу) від 13.03.2019 № 79 з військової служби у запас (у зв`язку з закінченням строку контракту) відповідно до підпункту а пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, визнано таким, що справи та посаду здав та направлений для зарахування на військовий облік до Сєвєродонецького МВК Луганської області.

Також наказом № 74 з 02.04.2019 позивача було виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Згідно з наказом № 74 позивачу було сплачено щомісячну премію за особистий внесок у загальні результати служби в розмірі 35% до посадового окладу, щомісячну надбавку за особливості проходження служби в розмірі 65% до посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років, надбавку за роботу в умовах режимних обмежень в розмірі 10% до посадового окладу за період з 01 березня по 02 квітня 2019 року, одноразову грошову допомогу при звільненні з військової служби відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року № 393 за 03 повних календарних роки служби.

Проте, при звільненні з військової служби з позивачем не було проведено в повному обсязі остаточний розрахунок: не було здійснено нарахування та виплату компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2018 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, у зв`язку з чим позивач вимушений був звернутися до суду.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 13.05.2020 по справі № 360/1381/20 зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2018 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби з 02.04.2019.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 13.05.2020 по справі № 360/1381/20 набрало законної сили 20.08.2020.

Відповідач в добровільному порядку нарахував та виплатив позивачу 31.08.2020 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2018 року по 2019 рік у розмірі 17430,01 грн.

Позивач усно звертався до відповідача щодо виплати йому середнього розміру грошового забезпечення, за період з дати виключення зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 по дату виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2018 року по 2019 рік за рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 13 травня 2020 року по справі № 360/1381/20, оскільки такі дії відповідача були визнані судом протиправними, однак Військова частина НОМЕР_1 повідомила, що підстав для нарахування середнього розміру грошового забезпечення немає, оскільки чинне законодавство з питань проходження військової служби, грошового забезпечення військовослужбовців не містить положень щодо виплат за затримку при звільненні.

Позивачем здійснено розрахунок середнього заробітку за час затримки з вини відповідача виплати всіх сум належних позивачу в день звільнення, який склав 331628,04 грн.

Позивач вважає таку відмову протиправною, що стало підставою для звернення позивача до суду.

Ухвалою суду від 03.12.2020 позов було залишено без руху для усунення недоліків. У встановлений судом строк позивачем недоліки було усунуто.

Ухвалою суду від 14.12.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, справу визначено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні.)

22.01.2021 від відповідача надійшов відзив на позову заяву (арк. спр. 41-48), в якому відповідач заперечував проти позовних вимог з огляду на таке.

Відповідач вважає, що позивач пропустив тримісячний строк звернення до суду, встановлений частиною 1 статті 233 КЗпП України, з вимогами про стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільнені.

Проходження військової служби регулюються Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ і відповідними положеннями про проходження військової служби, про що свідчить частина 1 статті 2 даного Закону.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ військовослужбовці - особи, які проходять військову службу.

Положення частини 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ визначає, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України та іншими нормативно-правовими актами.

На відміну від зазначеного спеціального законодавства, Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України) не регулює питання проходження військової служби. Зокрема, ст. 3 КЗпП України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до статті 1 Закону Країни «Про охорону праці» від 14.10.1992 №2694-ХІІ працівник - особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов`язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом).

У Листі Міністерства соціальної політики від 24.07.2013 щодо поширення КЗпП на військовослужбовців вказано, що відповідно до Закону України від 25.03.1992 №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці - це громадяни України, які проходять військову службу у складі Збройних Сил України та інших військових формувань. Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять службу. Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, котрі перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність.

Також як зазначив Пленум Верховного Суду України у пункті 2 постанови від 22.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", передбачені законодавством про працю норми її оплати і порядок вирішення спорів не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб (рядовий і начальницький склад органів внутрішніх справ тощо).

Тому відповідач вважає, що на військовослужбовців, які проходять або проходили військову службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, Кодекс законів про працю України не поширюється.

Крім цього, Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» не передбачає такого виду відповідальності адміністрації установи, як виплату середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, а також даний акт не містить відсильної норми про права військовослужбовця щодо отримання такої компенсації.

Розрахунок з позивачем проведено у повному обсязі згідно норм чинного законодавства, що регулює виплату грошового забезпечення при звільнені з військової служби.

Отже, застосування положення ст. 116 та ст. 117 КЗпП України в спірних правовідносинах неможливе.

Також відповідач вважає, що оскільки вказаний спір виник щодо стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за затримку повного розрахунку при звільненні не в поєднанні з вимогою про визнання протиправними рішення, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, то цей спір має приватно-правовий, а не публічний характер. Тому його вирішення не належить до юрисдикції адміністративних судів. Загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер.

Вважає, що Луганський окружний адміністративний суд не є судом, який "встановлений законом" при розгляді даної адміністративної справи.

Щодо витрат на правничу допомогу відповідач зазначив таке. Зважаючи на наявні в матеріалах справи документи, врахувавши категорію та складність справи в системному зв`язку з кількістю, якістю складених представником позивача процесуальних документів, підготовлених та поданих доказів, судом має бути враховано співмірність та обґрунтованість розміру заявлених до стягнення витрат на правничу допомогу, оскільки дана справа належить до справ незначної складності, а тому час витрачений адвокатом на надання юридичних консультацій клієнту з приводу звернення до суду з позовом, рекомендацій щодо збору доказів, їх вивчення та аналіз, підбір та аналіз нормативної бази та судової практики, формування правової позиції не відповідає заявленому у звітах та не може бути стягнута з урахуванням відсутності жодних доказів на підтвердження фактичного надання вищезазначених послуг клієнту.

Приєднана до клопотання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу копія дублікату квитанції №Р24А688998837С04516 від 26.10.2020 не є належним доказом фактичного здійснення позивачем оплати послуг адвоката, оскільки адвокатом надано копію Додаткового договору до договору про надання правової допомоги від 17.02.2020 від 26.10.2020, копію акту виконаних робіт від 26.10.2020, але у відповідності до наданого адвокатом Ордеру на надання правничої (правової) допомоги він наданий лише 30.11.2020, тобто після проведення підписання акту виконаних робіт та проведення відповідних оплат, що може свідчити про оплату послуг з правничої допомоги не по даній адміністративній справі.

Так само суду не було надано акт прийому-передачі виконаних робіт/наданих послуг.

Отже, доказів фактичного понесення позивачем вищевказаних витрат суду не надано.

Тому відповідач вважає, що підстави для оплати (розподілу) витрат на правничу допомогу відсутні.

На підставі викладеного відповідач просив відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

28.01.2021 від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву (арк. спр. 55-57), у якій зазначено таке. Позивачем не пропущено строк звернення до суду, оскільки грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2018 року по 2019 рік у розмірі 17430,01 грн позивач отримав 31.08.2020, тому тримісячний строк, передбачений у рішенні Конституційного Суду України від 22.02.2012 № 4-рп/2012, відраховується з дня, коли позивач дізнався про виплату йому зазначеної компенсації, а це було 31.08.2020, коли позивачу на картковий рахунок надійшли кошти у розмірі 17430,01 грн.

Відповідачем неправильно визначено початок перебігу строку звернення позивача до суду, оскільки перебіг строку звернення до суду в даному випадку повинен відраховуватись з дня, коли позивач дізнався про виплату йому коштів, а не з моменту набрання рішення суду чинності.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України №8-рп/2002 від 07.02.2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Тому представник позивача вважає, що судом під час розгляду справи мають бути застосовані саме норм Кодексу законів про працю України, у тому числі норми ст.ст. 116, 117, так як спеціальні нормативно-правові акти (Закон України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» № 2011-XII від 20.12.1991 та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України № 1153/2008 від 10.12.2008) не містять норм, якими врегульовано порядок виплати грошового забезпечення за час затримки розрахунку.

Доводи відповідача про ненадання позивачем до суду акту виконаних робіт є необґрунтованими, так як матеріали справи містять акт виконаних робіт від 26.10.2020 підписані адвокатом та позивачем.

Тому представник позивача просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою суду від 10.02.2021 позов було залишено без руху для усунення недоліків. У встановлений судом строк позивачем недоліки було усунуто.

Ухвалою суду від 12.02.2021 продовжено розгляд справи.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст. 72-77,90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов такого.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 (арк. спр. 8), має статус учасника бойових дій відповідно до посвідчення серії НОМЕР_3 від 03.04.2018 (арк. спр. 9).

Позивач проходив військову службу в військовій частині НОМЕР_1 , що не заперечується сторонами.

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 02.04.2019 № 74 майора ОСОБА_1 , старшого помічника керівника польотами групи управління польотами, звільненого наказом командувача Сухопутних військ Збройних сил України (по особовому складу) від 13.03.2019 № 79 з військової служби у запас (у зв`язку із закінченням строку контракту) відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», вважати таким, що справи та посаду здав та направити для зарахування на військовий облік до Сєвєродонецького МВК Луганської області. З 02.04.2019 виключений зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (арк. спр. 9 зв.).

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду у справі № 360/1381/20 від 13.05.2020 позов адвоката Старовойтова Олександра Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльність протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задоволено повністю. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій з 2018 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби з 02.04.2019; зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_4 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_2 ) грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2018 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби з 02.04.2019 (арк. спр. 10-13).

Відповідно до виписки АТ КБ «ПриватБанк» від 11.02.2021 компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2018 року по 2019 рік позивачу було виплачено 31.08.2020 (арк. спр. 65).

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ Про військовий обов`язок і військову службу (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до статті 5 Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII (далі Закон № 3551-XII), учасниками бойових дій є особи, які брали участь у виконанні бойових завдань по захисту Батьківщини у складі військових підрозділів, з`єднань, об`єднань всіх видів і родів військ Збройних Сил діючої армії (флоту), у партизанських загонах і підпіллі та інших формуваннях як у воєнний, так і у мирний час.

Статтею 43 Конституції України встановлено: кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців та осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як основного грошового забезпечення, так і додаткових видів грошового забезпечення, які не є складовими грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. В той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.

Згідно зі статтею 1 Конвенції Міжнародної організації праці від 01 липня 1949 року № 95 Про захист заробітної плати, ратифікованої Україною 30 червня 1961 року, незалежно від назви оплати праці і методу її обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано.

Статтею 12 Конвенції установлено, що коли минає термін трудового договору, остаточний розрахунок заробітної плати, належної працівнику, має бути проведено відповідно до національного законодавства, колективного договору чи рішення арбітражного органу, або - коли немає такого законодавства, угоди чи рішення - в розумний термін з урахуванням умов контракту

Враховуючи, що перебування особи на публічній службі є однією із форм реалізації закріпленого у статті 43 Конституції України права на працю (постанова Верховного Суду України від 06 листопада 2013 року у справі № 21-389а13), суд вважає за необхідне застосувати до даних правовідносин норми КЗпП України (в редакції, чинній на час звільнення позивача зі служби).

Відповідно до статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу.

Згідно статтею 48 Конституції України кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло. Дане право безпосередньо реалізується шляхом гарантування своєчасної та повної виплати заробітної плати (грошового забезпечення).

Зокрема, відповідно до статті 94 КЗпП України, частини першої статті 21 Закону України Про оплату праці працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Згідно із частиною третьою статі 21 Закону України Про оплату праці забороняється будь-яке зниження розмірів оплати праці залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання.

Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Статтею 116 КЗпП України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Згідно зі статтею 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Пунктом 293 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням. У разі спору про розмір сум, належних військовослужбовцю при звільненні, йому в день виключення із списків особового складу виплачується сума, не оспорювана керівництвом органу Держприкордонслужби, у якому проходив службу цей військовослужбовець.

Змістом частини 3 статті 24 Законом № 2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем 31.08.2020 було виплачено позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2018 року по 2019 рік в сумі 17430,01 грн (арк. спр. 65).

При цьому згідно наказу відповідача № 74, ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення 02.04.2019.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що відповідачем на час виключення позивача зі списків особового складу військової частини 02.04.2019 не здійснено з ним розрахунку за всіма належними на день звільнення видами грошового забезпечення.

Остаточний розрахунок з позивачем було проведено лише 31.08.2020 із виплатою грошової компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2018 року по 2019 рік.

Відтак, суд дійшов висновку про наявність у спірних правовідносинах протиправної бездіяльності відповідача щодо непроведення з ОСОБА_1 на день звільнення 02.04.2019 повного розрахунку у зв`язку зі звільненням (компенсація за невикористану додаткову відпустку).

Оскільки остаточний розрахунок з позивачем було проведено лише 31.08.2020, за період з 02.04.2019 по день фактичного розрахунку військова частина НОМЕР_1 зобов`язана нарахувати та виплатити позивачу компенсацію за затримку розрахунку при звільненні - середнє грошове забезпечення (середній заробіток) за весь період затримки обрахований відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Абзацом третім пункту 3 Порядку № 100 передбачено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно абзаців першого та третього пункту 2 Постанови № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати. (абз.1, 3 та 7 п.4 розділу 4 Постанови № 100)

Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1 , середньоденний розмір грошового утримання позивача становить 642,69 грн (арк. спр. 14).

Кількість календарних днів за період з 03.04.2019 по 31.08.2020 становить 516, середній заробіток за час затримки розрахунку складає 141280,20 грн (642,69 грн х 516 = 331628,04 грн).

Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.

Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Поряд з цим, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку (ст. 117 КЗпП України).

Крім того, Верховний Суд України у постанові від 15.09.2015 (справа № 21-1765а15) прийшов до висновку, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені статтею 116 КЗпП, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Отже, як зазначає Верховний Суд України, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку.

Проте, суд вважає за необхідне вказати на те, що при визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку необхідно враховувати розмір середнього заробітку позивача, суму заборгованості, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, те що відповідач є органом державної влади, фінансування якого здійснюється з державного бюджету та інших обставин справи.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі № 825/325/16.

Не заперечуючи факту непроведення виплати відповідачем позивачу суми компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, суд не вважає справедливою та співмірною вимогу про стягнення середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок під час звільнення, що є більшим аніж сама сума компенсації за невикористану відпустку, що була заявлена у позовній заяві.

Виходячи з конкретних обставин справи, приймаючи до уваги формулювання назви компенсаційної виплати, вказаної у КЗпП України, принципів законності та справедливості, принципу співмірності, а також з того, що відповідач є органом державної влади, фінансування якого здійснюється з державного бюджету, суд вважає, що справедливим та співмірним буде задоволення вимог позивача шляхом стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час затримки розрахунку з 02.04.2019 (день звільнення) до 31.08.2020 (день проведення остаточного розрахунку) в сумі 3000 грн, яка буде співмірною відносно розміру суми компенсації за невикористану відпустку.

До висновків щодо можливості застосування принципу співмірності дійшов і Верховний Суд у постанові від 18 липня 2018 року в справі № 825/325/16.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні визначена судом без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин, з врахуванням вказаних правових позицій Верховного Суду, суд дійшов висновку, що позивач частково довів позовні вимоги, а суб`єкт владних повноважень, який заперечує проти позову, не довів правомірності невиплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тому позов задовольняється частково.

Щодо посилання відповідача на лист Міністерства соціальної політики від 24.07.2013 суд зазначає таке.

Відповідно до частин першої, другої статті 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

Лист Міністерства соціальної політики від 24.07.2013 не є нормативно-правовим актом, має виключно рекомендаційний характер для застосування в роботі, не є джерелом права, а тому не може бути застосований при розгляді даної справи.

Щодо посилання відповідача на те, що позивачем пропущено тримісячний строк звернення до суду, встановлений частиною 1 статті 233 КЗпП України, з вимогами про стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільнені суд зазначає таке.

Як встановлено судом, остаточний розрахунок з позивачем було проведено лише 31.08.2020 із виплатою грошової компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2018 року по 2019 рік.

До суду з даним позовом позивач звернувся 30.11.2020, що підтверджується відтиском штемпеля ВПЗ «Укрпошта» на конверті, тобто в межах тримісячного строку.

Посилання відповідача на те, що вирішення даного спору не належить до юрисдикції адміністративних судів, судом оцінюється критично, оскільки зазначений спір згідно зі ст. 19 КАС України належить до юрисдикції адміністративних судів та має розглядатись у порядку адміністративного судочинства і відповідно до ч. 2 ст. 20 КАС України підсудний окружним адміністративним судам.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Частиною восьмою статті 139 КАС України визначено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Згідно з матеріалами справи позивач при зверненні до суду з даним позовом сплатив 3316,28 грн судового збору (арк. спр. 28) за вимогу майнового характеру в розмірі 331628,04 грн.

Оскільки даний спір виник внаслідок неправильних дій відповідача, суд дійшов висновку, що судовий збір у розмірі 3316,28 грн слід стягнути до Державного бюджету України за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Стосовно вимоги позивача щодо стягнення з відповідача витрат на правову допомогу у розмірі 4000,00 грн суд зазначає таке.

Згідно положень статті 1 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Відповідно до статті 30 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Аналіз положень процесуального закону дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Компенсація витрат на професійну правничу допомогу здійснюється у порядку, передбаченому статтею 134 КАС України, яка не обмежує розмір таких витрат.

За змістом пункту 1 частини третьої статті 134 КАС України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (пункт 2 частини третьої статті 134 КАС України).

Частиною четвертою статті 134 КАС України встановлено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до частини сьомої статті 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Суд звертає увагу на те, що зі змісту вказаних норм вбачається, що від учасника справи вимагається надання доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Що стосується часу, витраченого фахівцем в галузі права, то зі змісту вказаних норм процесуального права можна зробити висновок, що достатнім є підтвердження лише кількості такого часу, але не обґрунтування, яка саме кількість часу витрачена на відповідні дії (постанова Верховного Суду від 13.12.2018 у справі № 816/2096/17).

Згідно частин шостої, сьомої статті 134 КАС України у разі недотримання вимог частини 5 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Тобто, законодавець визначив, що обов`язок доведення не співмірності витрат покладається саме на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами та при наявності зазначеного положення суд розглядає питання співмірності витрат.

У відзиві на позов відповідачем щодо витрат на правничу допомогу зазначено, що зважаючи на наявні в матеріалах справи документи, врахувавши категорію та складність справи в системному зв`язку з кількістю, якістю складених представником позивача процесуальних документів, підготовлених та поданих доказів, судом має бути враховано співмірність та обґрунтованість розміру заявлених до стягнення витрат на правничу допомогу, оскільки дана справа належить до справ незначної складності, а тому час витрачений адвокатом на надання юридичних консультацій клієнту з приводу звернення до суду з позовом, рекомендацій щодо збору доказів, їх вивчення та аналіз, підбір та аналіз нормативної бази та судової практики, формування правової позиції не відповідає заявленому у звітах та не може бути стягнута з урахуванням відсутності жодних доказів на підтвердження фактичного надання вищезазначених послуг клієнту. Приєднана до клопотання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу копія дублікату квитанції №Р24А688998837С04516 від 26.10.2020 не є належним доказом фактичного здійснення позивачем оплати послуг адвоката, оскільки адвокатом надано копію Додаткового договору до договору про надання правової допомоги від 17.02.2020 від 26.10.2020, копію акту виконаних робіт від 26.10.2020, але у відповідності до наданого адвокатом Ордеру на надання правничої (правової) допомоги він наданий лише 30.11.2020, тобто після проведення підписання акту виконаних робіт та проведення відповідних оплат, що може свідчити про оплату послуг з правничої допомоги не по даній адміністративній справі. Так само, суду не було надано акт прийому-передачі виконаних робіт/наданих послуг. Отже, доказів фактичного понесений позивачем вищевказаних витрат суду не надано.

Судом встановлено, що до позовної заяви представником позивача додано договір про надання правової допомоги від 17.02.2020 (арк. спр. 17).

Також представником позивача надано суду додатковий договір від 26.10.2020 до договору про надання правової допомоги від 17.02.2020, згідно з яким за правову допомогу клієнт сплачує адвокату винагороду в розмірі 4000,00 грн, з яких: 1000,00 грн усна консультація з вивченням документів; 1000,00 грн пошук та аналіз судової практики; 2000,00 грн складання позовної заяви (арк. спр. 19).

Вказані обставини також підтверджуються актом виконаних робіт (наданих послуг) від 26.10.2020 (арк. спр. 20).

На підтвердження оплати послуг за договором надано копію дубліката квитанції від 26.10.2020 № Р24А688998837С04516 (арк. спр. 21).

В квитанції зазначено призначення платежу: правова допомога.

Зазначена інформація в квитанції в сукупності з іншими документами щодо надання представником правової допомоги позивачу дає підстави стверджувати, що саме позивач є платником за послуги, надані адвокатом.

В той же час, суд вважає слушними заперечення відповідача щодо суми, яка підлягає стягненню за надання правової допомоги.

Відповідно до статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частина п`ята статті 134 КАС України встановлює, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Суд частково погоджується із запереченнями відповідача, що ця справа є справою незначної складності, а отже, розмір суми витрат на правничу допомогу не є співмірним зі складністю цією справи.

Відтак, до відшкодування суд присуджує не 4000 грн, а 2000 грн понесених позивачем витрат на правничу допомогу.

Керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 19, 20, 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_3 ) до Військової частини НОМЕР_1 (код за ЄДРПОУ НОМЕР_4 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) про визнання бездіяльності протиправною та стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні задовольнити частково.

Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільнені за період з 02.04.2019 по 31.08.2020 у сумі 3000,00 грн (три тисячі грн 00 коп.).

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 3316,28 грн (три тисячі триста шістнадцять грн 28 коп.)

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 на правничу допомогу у розмірі 2000,00 грн (дві тисячі грн 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Суддя І.О. Свергун