Справа № 824/30/16-а
Суддя: Брезіна Тетяна Миколаївна
Дата ухвалення: 2021-02-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 р. м. Чернівці Справа № 824/30/16-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі колегії суддів головуючого судді Брезіної Т.М., суддів Левицького В.К., Лелюка О.П., розглянувши у письмовому провадженні справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької митниці ДФС, третя особа Державна фіскальна служба України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів,-

В С Т А Н О В И В:

Описова частина

Короткий виклад позиції позивача та заперечень відповідача

В поданому до суду адміністративному позові позивач просить суд винести рішення, яким визнати протиправним та скасувати наказ Чернівецької митниці ДФС №01-о від 04.01.2016 року, поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації Чернівецької митниці ДФС та стягнути з Чернівецької митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що у період з 29.05.2009 р. - 16.08.2011 р. обіймав посаду заступника начальника Чернівецької обласної митниці. У зв`язку із вказаним, на підставі Закону України "Про очищення влади", наказом Чернівецької митниці ДФС №01-о від 04.01.2016 р. було звільнено позивача з посади головного державного інспектора сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації Чернівецької митниці ДФС. Позивач вказує, що за час перебування на посаді заступника начальника Чернівецької обласної митниці, законних підстав для звільнення його зі служби не було, будь-яка перевірка не проводилась, вина позивача не встановлена, дії або бездіяльність не визнані протиправними, а тому і відповідальність у вигляді звільнення із займаної посади, на переконання позивача, є протиправною. Позивач зазначив, що оскаржуваний наказ не ґрунтується на нормах чинного законодавства та обмежує його права і свободи, закріплені в Конституції України, права на працю та доступу до державної служби. Також позивач вказав, що наказ про звільнення був прийнятий в період перебування його на лікарняному, тобто позивач був відсутній на роботі з поважних причин. На підставі вказаного, позивач вважає своє звільнення протиправним та просить суд задовольнити позов.

Чернівецька митниця ДФС заперечувала проти позову та зазначила про правомірність наказу №01-о від 04.01.2016 р. про звільнення позивача з посади головного державного інспектора сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації Чернівецької митниці ДФС, оскільки позивач з 29.05.2009 р. - 16.08.2011 р. обіймав посаду заступника начальника Чернівецької обласної митниці, яка підпадає під дію заборони встановленої Законом України "Про очищення влади". З вказаних підстав відповідач просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Рух справи у суді

21.01.2016 р. ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду відкрито провадження в адміністративній справі. Розгляд справи призначено на 12.02.2016 року.

В судове засідання 12.02.2016 р. з`явився представник відповідача. Позивач та представник третьої особи в судове засідання не з`явилися, належним чином були повідомлені про дату, час та місце судового розгляду справи. В судовому засіданні оголошено перерву до 04.03.2016 р. для повторного виклику позивача та третьої особи.

Позивачем 03.03.2016 р. через канцелярію суду подано клопотання про зупинення провадження у справі на підставі п. 4 ч. 2 ст. 156 КАС України до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у конституційному провадженні за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України положень Закону України "Про очищення влади".

Судове засідання 04.03.2016 р. не відбулось, у зв`язку із перебуванням головуючого судді на лікарняному. Розгляд справи призначено на 18.03.2016 року.

В судове засідання 18.03.2016 р. з`явився представник відповідача. Позивач та представник третьої особи в судове засідання не з`явився, належним чином були повідомлені про дату, час та місце судового розгляду справи.

18.03.2016 р. ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду зупинено провадження у справі №824/30/16-а до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у конституційному провадженні за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України положень Закону України "Про очищення влади".

13.07.2020 р. до суду від позивача надійшло клопотання про поновлення провадження по справі.

Ухвалою суду від 01.09.2020 р. задоволено клопотання позивача про поновлення провадження в адміністративній справі. Поновлено провадження в адміністративній справі №824/30/16-а. Справу призначено до судового розгляду на 07.09.2020 року.

Судове засідання 07.09.2020 р. не відбулось, у зв`язку із неявкою учасників справи. Розгляд справи призначено на 22.09.2020 року.

Судове засідання 22.09.2020 р. не відбулось, у зв`язку із перебуванням судді - члена колегії на лікарняному. Розгляд справи призначено на 02.11.2020 року.

Судове засідання 02.11.2020 р. не відбулось, у зв`язку із перебуванням головуючого судді на лікарняному. Розгляд справи призначено на 23.11.2020 року.

23.11.2020 р. підготовче судове засідання не відбулось, оскільки учасники справи в підготовче засідання не з`явились, належним чином були повідомлені про дату, час та місце судового розгляду справи. Водночас, 16.11.2020 р. від позивача та 20.11.2020 р. від відповідача надішли клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Матеріали справи містять клопотання позивача про заміну відповідача по справі Чернівецьку митницю ДФС на його правонаступника - Буковинську митницю Держмитслужби та заміну Державної фіскальної служба України на Державну митну службу України.

Ухвалою суду від 14.12.2020 р. відмовлено у задоволені клопотання позивача про заміну відповідача по справі Чернівецьку митницю ДФС на Буковинську митницю Держмитслужби та про заміну Державної фіскальної служби України на Державну митну службу України.

Крім того, ухвалою суду від 14.12.2020 р. витребувано з Чернівецької митниці ДФС, Міністерства юстиції України та Офісу Генерального прокурора додаткові докази по справі.

Також, ухвалою суду від 14.12.2020 р. закрито підготовче провадження у справі №824/30/16-а та призначено її до судового розгляду по суті. На підставі клопотань учасників справи суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.

28.12.2020 р. до суду надійшла заява Міністерства юстиції України про вступ у справу у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

Ухвалою суду від 30.12.2020 р. залишено без розгляду заяву Міністерства юстиції України про вступ у справу у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, оскільки заява подана після закінчення підготовчого провадження.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

Згідно відомостей трудової книжки позивач з 06.09.1986 р. по 04.01.2016 р. перебував на службі в Чернівецькій митниці ДФС на різних посадах, зокрема, з 29.05.2009 р. - 16.08.2011 р. займав посаду заступника начальника Чернівецької обласної митниці. (а.с. 17-35).

До матеріалів справи додано лист непрацездатності ОСОБА_1 з 29.12.2015 р. по 01.01.2016 р. та з 04.01.2016 р. по 09.01.2016 року. (а.с. 51-52).

Матеріали справи містять інформацію Чернівецької митниці ДФС від 13.10.2015 р. №7749/24-70-04-20/01 про керівників та заступників Чернівецької обласної митниці, Чернівецької митниці Міндоходів, в якій вказано, що з 29.05.2009 р. - 16.08.2011 р. ОСОБА_1 займав посаду заступника начальника Чернівецької обласної митниці (а.с. 64-66).

Відповідно до наказу Чернівецької митниці ДФС №01-о від 04.01.2016 р. звільнено ОСОБА_1 з посади головного державного інспектора сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації Чернівецької митниці ДФС, з підстав п.7-2 ст. 36 КЗпП України, Закону України "Про очищення влади". (а.с.36).

Також матеріали справи містять довідку про доходи ОСОБА_1 за період з січня 2015 р. по грудень 2015 р. на загальну суму 55445,92 грн., в тому числі матеріальна допомога в сумі 5025,68 грн та податку з доходів фізичних осіб в сумі 7809,55 гривень. (а.с. 37).

Крім того, матеріали справи містять повідомлення Міністерства юстиції України 16.12.2020 р. про те, що підставою для включення позивача до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", став лист Чернівецької митниці ДФС від 04.01.2016 р. №80/24-70-04-21/61, повідомлення про звільнення особи та копії наказу Чернівецької митниці ДФС №01-о від 04.01.2016 р. (а.с. 174-179).

Також матеріали справи містять інформацію від 29.12.2020 р., отриману з Офісу Генерального прокурора, в якій повідомляється про відсутність інформації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань щодо відкритих кримінальних проваджень відносно позивача. (а.с. 197).

До матеріалів справи додано довідку Чернівецької митниці ДФС від 09.02.2021 р., де вказано, що у листопаді позивачем відпрацьовано 21 день, у грудні 2015 р. відпрацьовано 23 дні. Заробітна плата у листопаді 2015 р. складала 4483,99 грн, у грудні 2015 р. складала 6802,23 гривень. (а.с. 200-202).

Мотивувальна частина

Згідно положень ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд перевіряє дотримання вказаних критеріїв суб`єктом владних повноважень при прийнятті оскаржуваного рішення, вчиненні дій чи допущенні бездіяльності.

Позиція суду щодо звільнення позивача на підставі Закону України "Про очищення влади".

Судом встановлено, що 16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України "Про очищення влади" № 1682-VII (далі - Закон № 1682), яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 статті 1 Закону № 1682 очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону № 1682 протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Згідно з статтями 2, 3 Закону № 1682 передбачений перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону № 1682 заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Згідно з ст. 4 Закону № 1682 встановлено, що особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону (далі - заява). Заява подається не пізніше ніж на десятий день з дня початку проведення перевірки у відповідному органі, на підприємстві згідно з планом проведення перевірок, затвердження якого передбачено пунктом 3 частини другої статті 5 цього Закону. Неподання заяви у строк, передбачений частиною другою цієї статті, є підставою для звільнення особи із займаної посади не пізніш як на третій день після спливу строку на подання заяви та застосування до неї заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону. Подання заяви, у якій особа повідомляє про те, що до неї застосовується заборона, зазначена у частині третій або четвертій статті 1 цього Закону, є підставою для звільнення особи із займаної посади не пізніш як на третій день після подання такої заяви та застосування до неї відповідної заборони.

Згідно з п. 2 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 1682 встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:

1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;

2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

Відповідно до п. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади", закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до п. 7-2 ч. 1 статті 36 Кодексу законів про працю України трудовий договір припиняється на підставах, передбачених Законом України "Про очищення влади".

Аналіз наведених норм права дає підстави стверджувати, що положення Закону № 1682 не передбачають альтернативи для керівника органу до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб.

Тобто, за наявності заборони, зазначеній в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, перевірка відносно цих осіб не проводиться, оскільки відомості про наявність критеріїв, визначених ч. 1 ст. 3 Закону № 1682, встановлюються на підставі даних особової справи.

Однак, на підставі аналізу вказаних норм права, суд дійшов висновку про порушення прав позивача на працю, зважаючи на наступне.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції", Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч. 1 ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно ст. 15 Закону України "Про міжнародні договори України" чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів, Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами.

Відповідно до ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до статті 2 Конвенції "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості", яка ратифікована Україною 04 серпня 1961 року, кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Таким чином, суд звертає увагу, що рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

За приписами ст. 38 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно зі ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

У відповідності до вимог ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

В силу вимог ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стаття 62 Конституції України визначає, що у разі скасування вироку суду як неправосудного держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним засудженням.

Суд зауважує, що положеннями Закону України "Про очищення влади" фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника, заступника керівника територіального (регіонального) митного органу на підставі люстрації, у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Таким чином, люстрація застосовується до осіб, які перебували (перебувають) на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України "Про очищення влади".

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути встановлена в кожному конкретному випадку.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства, суд вважає, що приписами Закону України "Про очищення влади" створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України "Про очищення влади" строку.

Наведене, на думку суду, вказує на неузгодженість положень Закону України "Про очищення влади" із вимогами ч.2 ст. 38 Конституції України.

Суд звертає увагу, що заборона перебування на посадах, визначених в ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади" та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч. 2 ст. 1 Закону № 1682), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ст. 61 Конституції України.

Суд зазначає, що положення п. 2 "Прикінцеві та перехідні положення" та ст. 3 Закону України "Про очищення влади", мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст. 1 Закону України "Про очищення влади", якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

При цьому, при застосуванні до особи положень Закону України "Про очищення влади" мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

В іншому випадку вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Натомість, суд наголошує, що без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження, Законом "Про очищення влади" запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку із зайняттям цими посадовими особами вказаних посад у передбачений Законом "Про очищення влади" період часу, призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною 1 статті 62 Конституції України.

Аналіз норм Закону України "Про очищення влади" дає підстави стверджувати, що вказаним законом фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.

До того ж приписами Закону № 1682 встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам ст. 58 Конституції України, так як, вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.

Наведене свідчить також про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає ч. 3 ст. 22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема Закону України "Про очищення влади") не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі) та ст. 64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні, визначений принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

За приписами ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі Конвенція), що була ратифікована Законом України № 475/97-ВР від 17.07.97р., та відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства, вказує в статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У рішенні ЄСПЛ у справі "Матиєк проти Польщі" зроблено висновки: "Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості".

У рішенні по справі "Турек (Turek) проти Словаччини" (люстрація) від 14 лютого 2006 року № 57986/00, суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації. Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів ( п. 115 вказаного рішення).

Суд звертає увагу, що відповідачем суду не надано належних, достатніх та допустимих доказів щодо вчинення позивачем будь-якими діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини. Водночас матеріали справи містять інформацію від 29.12.2020 р., отриману з Офісу Генерального прокурора, в якій повідомляється про відсутність інформації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань щодо відкритих кримінальних проваджень відносно позивача.

Натомість, спірний наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади головного державного інспектора сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації Чернівецької митниці ДФС, базується виключно на підставі вивчення особової справи позивача, а тому такий наказ не може бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, отже, є таким, що порушує закріплені Конституцією гарантовані права позивача та належать до скасування.

При цьому, суд враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19 жовтня 2019 року у справі "Полях та інші проти України", в якому Суд зазначає: "заходи, вжиті на підставі Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів ОСОБА_2, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію".

Також, ЄСПЛ у постанові по справі "Полях та інші проти України" зазначив, що: " у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України "Про очищення влади", не була класифікована як "кримінальна" в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент ОСОБА_2."

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у § 324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, ЄСПЛ дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України "Про очищення влади" до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_2, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, а оскільки рішення ЄСПЛ від 19 жовтня 2019 року у справі "Полях та інші проти України" є судовою практикою та прийняте щодо держави України, наявні правові підстави для його врахування судом у спірних правовідносинах.

Відтак, доводи відповідача про законність звільнення позивача на підставі Закону України "Про очищення влади" без врахування мети та принципів люстрації, визначених в ст. 2 наведеного Закону суд вважає необґрунтованими та безпідставними, такими, що порушують конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, внаслідок чого не можуть бути враховані судом.

Отже, з наведених підстав суд приходить до висновку про протиправність наказу Чернівецької митниці ДФС №01-о від 04.01.2016 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади головного державного інспектора сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації Чернівецької митниці ДФС та наявність підстав для його скасування та поновлення позивача на роботі.

Позиція суду щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

До спірних правовідносин суд застосовує Порядок обчислення середньої заробітної плати, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100.

Так, відповідно до положень п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

До матеріалів справи додано довідку Чернівецької митниці ДФС від 09.02.2021 р. де вказано, що у листопаді позивачем відпрацьовано 21 день, у грудні 2015 р. відпрацьовано 23 дні. Заробітна плата у листопаді 2015 р. складала 4483,99 грн, у грудні 2015 р. складала 6802,23 грн, що разом складає 11286,22 гривень.

Судом встановлено, що протягом листопада - грудня 2015 р. позивач відпрацював 44 дні. Середньомісячне число робочих днів становить 22 дні (44/2). Середньоденна заробітна плата позивача становить 513,01 грн (11286,22грн/22дні). Період вимушеного прогулу позивача з 05.01.2016 р. по 11.02.2021 р. становить 1275 робочих днів.

Беручи до уваги вищевикладене, суд стягує з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.01.2016 р. по 11.02.2021 р. у сумі 654087,75 гривень. (513,01 грн * 1275 робочих днів).

Висновки за результатами розгляду справи

Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з вимогами ч. 1 та ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не доведено правомірність звільнення позивача з посади головного державного інспектора сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації Чернівецької митниці ДФС, на підставі Закону України "Про очищення влади". Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Судові витрати

У відповідності до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, суд не вирішує питання щодо судових витрат.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Чернівецької митниці ДФС №01-о від 04.01.2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади головного державного інспектора сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації Чернівецької митниці ДФС.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації Чернівецької митниці ДФС з 05.01.2016 року.

4. Стягнути з Чернівецької митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 654087,75 гривень.

5. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 11286,22 грн підлягає до негайного виконання.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його складання.

Найменування сторін:

позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідач: Чернівецька митниця ДФС (вул. Руська, 248-М, м. Чернівці, 58023, );

третя особа : Державна фіскальна служба України (Львівська площа, 8, м. Київ, 04053, ).

Головуючий суддя Т.М. Брезіна

Судді В.К. Левицький

О.П. Лелюк