Справа № 161/19911/20
Суддя: Судова-Хомюк Наталія Михайлівна
Дата ухвалення: 2021-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2021 рокуЛьвівСправа № 161/19911/20 пров. № А/857/1199/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,

суддів Сеника Р.П., Хобор Р.Б.,

за участі секретаря судового засідання Гербут Н.М.,

позивач: не з`явився,

відповідач: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Управління ДМС України у Волинській області на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 грудня 2020 року у справі № 161/19911/20 за адміністративним позовом Управління ДМС України у Волинській області до Громадянина Туніської Республіки ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання для забезпечення примусового видворення за межі території України,-

суддя в 1-й інстанції Філюк Т.М.,

час ухвалення рішення 15 год. 05 хв.,

місце ухвалення рішення - м. Луцьк

дата складання повного тексту рішення не зазначено,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач, управління Державної міграційної служби у Волинській області звернулося в суд з позовом до Громадянина Туніської Республіки ОСОБА_1 , у якому просило суд:

Видворити Громадянина Туніської Республіки ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України; затримати Громадянина Туніської Республіки ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на термін до шести місяців для забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців.

На обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 05.03.2020 уповноваженими працівниками УДМС України у Волинській області по вулиці Градний Узвіз,4, м. Луцьк, Волинської області виявлено громадянина Туніської Республіки ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 . 05.03.2020 року завідувачем сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України у Волинській області прийнято рішення № 5 про примусове повернення громадянина Туніської Республіки ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 . Вказане рішення доведено до відома іноземця під розпис. Відповідач зобов`язався покинути територію України не пізніше 10.03.2020, однак іноземець рішення про примусове повернення з України не виконав

Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 грудня 2020 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Управлінням ДМС України у Волинській області подано апеляційну скаргу. В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що іноземець рішення про примусове видворення не виконав, чим порушив вимоги міграційного законодавства. Вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що позивачем порушено п.2 розділу II Інструкції «Про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», оскільки рішення про примусове повернення доведено відповідачу без присутності перекладача та нерозуміння змісту даного документа останнім, є необґрунтованим та недослідженим.

Апелянт зазначає, що Згідно п. 2. розділу II Інструкції «Про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», Рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та. осіб без громадянства

Відтак, вважає, що з огляду на дану норму Рішення про примусове повернення оголошується іноземцю в присутності перекладача та/або законного представника на його вимогу. Повідомляє, що з такими заявами про перекладача та/або законного представника громадянина Туніської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) не звертався.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що відповідно з доповідної записки № 0701.11/16409- 20 від 09.12.2020 наданої сектором організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України у Волинській області вбачається, що під час оголошення і доведення до відома рішення про примусове повернення № 5 громадянину Туніської Республіки ОСОБА_1 , останній не потребував перекладача, але все ж при цьому, йому були надані роз`яснення щодо зобов`язання самостійного залишення території України працівником відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС України у Волинській області ОСОБА_3 , який вільно володіє англійською мовою та має диплом філолога-спеціаліста англійської мови та літератури (копія доповідної записки та підтверджуючих документів надається).

Враховуючи зазначене, апелянт вважає, що є всі підстави вважати те, що громадянину Туніської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) було зрозуміло текст рішення, оскільки даний факт підтвержується проставленими ним особисто після ознайомлення, власноручно, письмово та добровільно підпису і дати отримання даного документа.

Просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, а тому колегія суддів, відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, вважає за можливе провести розгляд справи без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, згідно Рішення № 5 від 05 березня 2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Туніської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , останнього зобов`язано покинути територію України до 10.03.2020 року.

03.12.2020 року о 12 год. 50 хв. громадянина Туніської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , затримано у зв`язку з вчиненням правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203 КУпАП, про що свідчить протокол про адміністративне затримання від 03.12.2020 року. Також ,03.12.2020 року про затримання іноземця повідомлено Почесне Консульство Туніської Республіки в Україні у Києві.

Особа громадянина Туніської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлена та підтверджується паспортом № Y-624238 виданим 15.05.2018 дійсним до 14.05.2023.

Також встановлено, що громадянин Туніської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 прибув в Україну в травні 2019 року до дружини ОСОБА_4 , з якою перебуває в зареєстрованому шлюбі, по короткостроковій візі (дата видачі візи:04.05.2019, дійсна до 01.06.2019 ).

Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що представником позивача не надано суду докази, що рішення про примусове повернення з України було доведено до громадянин Туніської Республіки Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 у встановленому порядку мовою, якою він володіє і здатний розуміти зміст офіційного документу, і взято зобов`язання про добровільний виїзд з України у строк до 10 березня 2020 року, оскільки згідно наявної в матерілах справи розписки, при оголошенні рішення перекладач був відсутній. Також суд першої інстанції встановив, що не було з`ясовано, чи має намір громадянин Туніської Республіки Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 оскаржити рішення про примусове повернення, а в разі висловлення такого наміру слід було негайно повідомити центр надання правової допомоги.

Суд першої інстанції відхилив твердження представника позивача про те, що рішення було оголошено в присутності його дружини, а тому він знав про його зміст та вважав, що дане твердження є припущенням, оскільки відповідних доказів суду не надано, так і не надано суду достатніх доказів того, що відповідач вільно володіє українською мовою і розуміє зміст та значення офіційних документів українською мовою.

Відтак, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність передбачених частиною першою статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі Закон № 3773-VI) підстав для винесення судом рішення про примусове видворення з України громадянин Туніської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .. А також не доведено факту того, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, відсутні підстави для його затримання відповідно до ст. 289 КАС України.

Апеляційний суд погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).

Частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до частини другої статті 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Згідно з частиною третьою статті 26 Закону № 3773-VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

Відповідно до частини 5 статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

23 квітня 2012 року наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150 затверджена Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - Інструкція).

Пунктом 7 Інструкції визначено, що підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є: невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення; наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави; якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію; якщо іноземець, стосовно якого прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не виїхав з України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення, за винятком випадків, коли особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, - до набрання рішенням суду законної сили.

Розділом ІІІ Інструкції встановлено, що у разі виявлення підстав, передбачених частиною 1 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду.

Пунктами 1, 2 розділу ІІІ Інструкції визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАС України

Згідно з частиною 1 статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, зокрема затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку про те, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства підлягають особи у випадку їх ухилення без поважних причин від виїзду в установлений рішенням про примусове повернення строк, або коли існують обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства буде ухилятися від виконання такого рішення ще до спливу цього строку.

Колегія суддів зазначає, що відповідні органи за наявності підстав, передбачених частиною 1 статті 30 Закону № 3773- VI (тобто або не виконання у встановлений строк рішення про примусове повернення, або при наявності підстав вважати, що така особа буде ухилятися від виконання такого рішення) після виявлення/затримання такої особи невідкладно здійснюють підготовку для звернення з позовом до суду.

Позивач звернувся з цим позовом до суду, оскільки відповідач, рішення управління Державної міграційної служби у Волинській області про примусове повернення за межі України іноземця або особи без громадянства громадянина Туніської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), у строк до 10.03.2020 року, не виконав.

При цьому, громадянин Туніської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 вважає, що у задоволенні позову необхідно відмовити, оскільки рішення про примусове повернення оголошено відповідачу без участі перекладача, і позивач не переконався в тому чи відповідач володіє українською мовою.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 2 розділу ІІ Інструкції рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3).

Отже, у вказаній вище нормі права вказано, що рішення про примусове повернення оголошується за участі перекладача та/або законного представника. Тобто присутність перекладача та/або законного представника при оголошенні іноземцю або особі без громадянства є обов`язковою, за винятком випадків, коли іноземець розуміє українську мову, і з цього приводу є відповідні докази.

Водночас, апеляційний суд встановив те, що громадянином громадянин Туніської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) дана розписка про те, що йому повідомлено рішення про примусове повернення і він зобов`язується залишити територію України не пізніше 10.03.2020 року без участі перекладача і у справі відсутні докази про те, що відповідач розуміє українську мову.

Наведене свідчить про те, що громадянин громадянин Туніської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) не міг виконати рішення позивача про примусове повернення, оскільки не розумів його зміст.

Частиною 10 статті 4 Закону № 3773-УІ передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну для освітньої діяльності на підставах і в порядку, встановлених міжнародними договорами України або спеціальними програмами, отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період провадження такої діяльності..

Апеляційний суд встановив те, що громадянин громадянин Туніської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 )не має документів, які свідчать про законність перебування на території України. Однак ці обставини, на думку апеляційного суду, не дають позивачу право, як органу державної влади, діяти протиправно відносно громадянин громадянин Туніської Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), порушуючи встановлені, Законом № 3773-УІ та Інструкцією, процедури.

Апеляційний суд вважає, що, позивач, при прийнятті рішення про примусове повернення відповідача, яке стало підставою для подання позову, діяв протиправно, з порушенням визначених Інструкцією правил щодо присутності перекладача при оголошенні іноземцю рішення про примусове повернення.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, який не спростовано доводами апеляційної скарги, про відсутність підставв для задоволення позовних вимог.

За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ч.4 ст.229,ст.ст. 243, 272, 288, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну Управління ДМС України у Волинській області залишити без задоволення, а рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 грудня 2020 року у справі № 161/19911/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Н. М. Судова-Хомюк
судді Р. П. Сеник
Р. Б. Хобор
Повне судове рішення складено 09 лютого 2021 року