Справа № 340/1609/20
Суддя: Ю.П. Пасічник
Дата ухвалення: 2021-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2021 року м.Кропивницький Справа № 340/1609/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Пасічника Ю.П. розглянувши за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Кіровоградської обласної прокуратури (вул. В. Пермська, 2, м.Кропивницький, Кіровоградська область, 25000, ); Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011, ); Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, (вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011) про скасування рішення та зобов`язати вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернулась до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Кіровоградської обласної прокуратури; Офісу Генерального прокурора; Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, та з урахуванням уточнень позовних вимог (т.2а.с.112,113) просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 45 від 2 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закон, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте кадровою комісією № 2;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області № 93к від 29 квітня 2020 року про звільнення мене, ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року;

- поновити мене, ОСОБА_1 , в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області (з якої було звільнено);

- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури (вулиця Велика Пермська, будинок 4 м. Кропивницький, 25006, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 02910025) на мою, ОСОБА_1 , користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

Викладаючи позовні вимоги (т.1а.с.1-8), з урахуванням доповнень до позовної заяви (т.2а.с.13-36), позивач зазначає, що протягом 2011р. - 2020р. працювала в органах прокуратури на різних посада. За період роботи в органах прокуратури жодних дисциплінарних стягнень до неї не застосовувалось, що свідчить про достатній професійний досвід та сумлінне ставлення до виконання функціональних обов`язків.

Натомість наказом прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020р. №93к її було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020р. Підставою звільнення стало рішення кадрової комісії №45 від 02.04.2020р.

Позивач зазначаючи про протиправність наказу від 29.04.2020р. №93к та рішення кадрової комісії №45 від 02.04.2020р. вказує наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Вказана норма носить спеціальний характер, тобто її застосування є пріоритетним у правовідносинах, учасником яких є органи прокуратури, прокурори та інші працівники органів прокуратури. Отже, норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №13-ІХ, який не є спеціальним законом, фактично запроваджують додаткову підставу звільнення прокурорів (рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури), що суперечить приписам статей 8, 92 та 131-1 Конституції України.

Крім того, зазначаючи про протиправність наказу від 29.04.2020р. №93к, позивач вказує, що п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII визначає три окремі підстави для звільнення прокурора: 1) ліквідація органу прокуратури; 2) реорганізація органу прокуратури; 3) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Більше детальні умови звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, врегульовано ст. 60 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, при цьому, відповідач не дотримався жодної з обов`язкових умов передбачених ст. 60 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII.

Зазначаючи про протиправність рішення другої кадрової комісії, з посиланням на положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, позивач вказує наступне.

Комісією, яка формувала графік складання іспитів, в т.ч. того в якому приймала участь позивач, була Перша кадрова комісія, члени якої і були присутні під час проходження тестування.

Зважаючи на неуспішне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки, позивач зверталась зі скаргою саме до голови першої кадрової комісії, а оскаржуване рішення №45 від 02.04.2020р. прийнято другою кадровою комісією.

Також, позивач вказує, що припинення участі в атестації та прийняття відповідного рішення кадровою комісіє, має відбуватись одночасно, натомість, позивач припинила участь в атестації 03.03.2020р., а оскаржуване рішення прийнято другою кадровою комісією 02.04.2020р., і при цьому позивач була позбавлена можливості бути присутньою на засідання комісії під час прийняття оскаржуваного рішення.

Крім того, позивач вказує, що рішення комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, не відповідає назві та формі, яка наведена в додатку 1 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, є невмотивованим.

Таким чином, позивач констатує, що оскаржувані рішення не відповідають принципу «належного урядування», вони видані не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законами України, без використання повноважень з метою, з якою це повноваження надано, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, нерозсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, дискримінаційно, непропорційно, без врахування права позивача на участь у процесі прийняття рішення, несвоєчасно, а тому вказані рішення підлягають скасуванню.

Вказані обставини стали підставою для звернення до суду з даним позовом.

У відзивах на позовну заяву поданих Кіровоградською обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора, які за своїми правовими позиціями збігаються, останні проти позову заперечують, вважаючи його безпідставним. Зазначають, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим кадровою комісією № 2 на підставі п.п. 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону від 19.09.2019 №113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу ІІ Порядку № 221, прийнято рішення №45 від 02.04.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації. Як зазначають відповідачі, у відповідності до пп. 2 п. 19 Розділу ІІ Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". За наведених вище обставин Прокурором Кіровоградської області і був виданий оскаржуваний наказ від 29.04.2020 №93к про звільнення позивача з займаної посади. Відповідачі наголошують, що звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» застосовується за наявності підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ Закону від 19.09.2019 №113-ІХ, які не містять такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, оскільки в цьому випадку юридичним фактом для звільнення позивача було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Крім того, відповідачі зазначають, що положення Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ та Закону України "Про прокуратуру" є чинними та неконституційними у встановленому порядку не визнавались, а тому підлягають обов`язковому застосуванню та виконанню (т.1а.с.43-51,108-116).

Відповідач - Друга кадрова комісія з атестації з атестації прокурорів регіональних прокуратор, відповіді на позов не надав, при цьому з матеріалів справи вбачається, що станом на час розгляду справи вказана комісія припинила свою діяльність на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 02.06.2020р. №259 (т.1а.с.177).

Ухвалою суду від 27.05.2020 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 22.06.2020р. (т.1а.с.27-29).

Ухвалою суду від 2.06.2020р. підготовче судове засідання відкладено до 12.08.2020р. у зв`язку з перебуванням судді у плановій відпустці та за клопотання позивача у зв`язку з невиконання відповідачем - Офісом Генерального прокурора вимог ухвали суду від 27.05.2020р. (т.1а.с.60,61,73,74).

Ухвалою суду від 12.08.2020р. підготовче судове засідання відкладено до 28.08.2020р. за клопотання представника Прокуратури Кіровоградської області (т.2а.с.43).

Ухвалою суду від 28.08.2020р. підготовче судове засідання відкладено до 10.09.2020р. за клопотанням представника відповідачів для надання можливості ознайомитись та подати обґрунтування відзиву у зв`язку із зміно позовних вимог (т.2а.с.59).

Ухвалою суду від 10.09.2020р. підготовче судове засідання відкладено до 18.09.2020р. за клопотанням позивача (т.2а.с.66,69).

Ухвалою суду від 18.09.2020р. підготовче судове засідання відкладено до 12.10.2020р. за клопотанням Прокуратури Кіровоградської області (т.2а.с.80,81,94,95).

Ухвалою суду від 12.10.2020р. закрито підготовче провадження у справі, справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 06.11.2020р. (т.2а.с.135,136).

06.11.2020р. в судовому засіданні оголошено перерву до 02.12.2020р. (т.2а.с.207,208).

В період з 02.12.2020р до 14.12.2020р. справа не слухалась у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному. Судове засідання призначено на 22.01.2021р. (т.1а.с.212).

22.01.2021р. продовжено перерву в судовому засіданні до 02.02.2021р. за клопотання представника позивача (т.2а.с.222,223).

02.02.2021р. учасниками справи подано клопотання про розгляд справи у письмовому провадженні (т.2а.с.42,128,129,232-234).

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що позивач протягом періоду з 17.11.2011р. по 30.04.2020р. працювала в органах прокуратури на різних посадах (т.1а.с.11,12).

Наказом Прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020р. №93к звільнена з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020р. (т.1а.с.15).

Підставою звільнення стало рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020р. №45 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» » (т.1а.с.14).

Звільненню позивача передували наступні події.

Вважаючи своє звільнення безпідставним та відповідне рішення кадрової комісії № 2 незаконним позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру".

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

За таких обставин питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п. 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) (т.1а.с.137-155).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 6 Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX позивачем 08.10.2019 подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1а.с.218).

У даній заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

На виконання положень підпункту 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісії (т.1а.с.162-170).

Наказом № 77 від 07.02.2020 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур створено першу кадрову комісію у такому складі: Чумак В.В. - голова комісії, Гнатів А.Я. - член комісії, Яковлєв А.А. - член комісії (секретар комісії), а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Дрозач С. - член комісії, Камєнєв М. - член комісії, Перникоза С. член комісії (т.1а.с.171,172).

Наказом №78 від 07.02.2020 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур створено другу кадрову комісію у такому складі: КаськоВ.В. - голова комісії, Дорошенко Т.Ф. - член комісії (секретар комісії), Романчук Р.В. - член комісії, а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Вигівська Л. - член комісії, Лємєнов О. - член комісії, Малишев Б. член комісії (т.1а.с.173,174).

В подальшому наказами Генерального прокурора вносились зміни до персонального складу кадрових комісій, так, наказом від 27.02.2020р. №117 зі складу другої кадрової комісії виключено Дорошенко Т.Ф. та включено Півторака В.В. , якого визначено секретарем комісії (т.1а.с.175); наказом від 06.03.2020р. №136 зі складу першої кадрової комісії виключено Чумака В.В. та включено Трепака В.М. , якого визначено головою комісії, виключено зі складу другої кадрової комісії Каська В.В. та Півторака В.В. та включено Мамедова Г.А. якого визначено головою комісії, включено Коріняк О.М. та визначено її секретарем комісії (т.1а.с.176).

Як з`ясовано судом та вбачається з матеріалів справи 03.03.2020р. позивач, якій було присвоєно логін НОМЕР_2 , проходила анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, що підтверджується роздруківкою деталей іспиту (т.1а.с.221-233).

Відповідно до відомості про результати тестування позивач набрала 65 балів при мінімально необхідних 70 балах (т.1а.с.219,220).

Не погодившись з результатами тестування позивач подала до першої кадрової комісії скаргу, в якій виклала доводи, які на її переконання, свідчать про порушення її прав та є підставою для повторного проходження іспиту (т.1а.с.13).

Разом з тим, суд зазначає про безпідставність доводів наведених у скарзі, оскільки подавши 08.10.2019 заяву про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі позивач засвідчила, що ознайомлена із умовами проведення атестації, погодилась з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, а отже, обізнана, що відповідно до п. 7 Порядку проходження прокурорами атестації повторне проходження атестації можливе лише за умови, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулось з технічних чи інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Крім того, суд враховує, що анонімне тестування проводилось не лише персонально для позивача, а стосувалось інших прокурорів, які за аналогічних умов набрали необхідну кількість балів.

03.03.2020 року відбулось засідання другої кадрової комісії, на якому ухвалено рішення (протокол № 1) та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких (група 1) під № 26 значиться позивач з набраною кількістю балів - 65 (т.1 а.с.234-244).

У зв`язку із цим кадровою комісією № 2 на підставі пунктів 13, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 02.04.2020 року прийнято рішення № 45 про неуспішне проходження позивачем атестації (т.1а.с.14).

Оцінюючи доводи позивача щодо протиправності даного рішення другої кадрової комісії № 45 від 02.04.2020, суд не вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Так, заявлений позов у цій частині позовних вимог мотивований тим, що, на думку позивача, правові підстави формування кадрових комісій були відсутні і, відповідно, повноважень щодо прийняття будь-яких рішень в останніх не має, оскільки станом як на дату прийняття оскаржуваних рішень так і на час звернення його до суду із даним позовом Офіс Генерального прокурора як юридична особа і суб`єкт владних повноважень не був створений, а тому атестація прокурорів відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора не могла бути проведена.

Однак до вказаних тверджень позивача суд відноситься критично, оскільки положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у пункті 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що створення кадрових комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

В даному випадку кадрові комісії це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрових комісій та їх функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.

Крім того суд враховує, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, які виявили намір пройти таку атестацію.

Зі змісту положень ст. ст. 2, 22-26 як згідно з Законом України "Про прокуратуру" (у редакції до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX), так і згідно з Законом України "Про прокуратуру" у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX встановлено, що жодне повноваження прокурора не поставлено у залежність від обставин функціонування юридичної особи як учасника суспільних відносин.

Тому проведене перейменування юридичної особи публічного права з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора належить сприймати як потребу в актуалізації найменування суб`єкта права, з яким у заявника у минулому не складалось жодних правових відносин з приводу проходження публічної служби, адже рішення про прийняття на службу в прокуратуру та припинення служби в прокуратурі були прийняті відповідно Генеральним прокурором України та Генеральним прокурором.

Щодо доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-IX та Порядком № 221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, то такі також судом до уваги не беруться.

В цьому контексті судом враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-IX та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Разом із тим, суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку № 221, а тому підстави для їх неврахування, на думку суду, відсутні.

Крім того суд враховує, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 08.10.2019 цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому випадку, позивач мала повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останньою зроблено не було. При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останньою не наведено.

Законодавець ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно п. 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За наведених вище обставин суд не знаходить підстав для визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 45 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації. Отже в цій частині заявлені позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Щодо решти позовних вимог.

Згідно з п. 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії №45 від 02.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, Прокурором Кіровоградської області на підставі вищезазначеної норми Закону № 113-IX прийнято наказ №93к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація Генеральної прокуратури України.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд приходить до висновку, що Прокуратурою Кіровоградської області цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", адже зазначене передбачено положеннями Закону № 113-IX, які, як уже зазначалось судом вище, є чинними та неконституційними не визнавались.

Водночас суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Наведені ж позивачем у позовній заяві решта доводів щодо неправомірності оскаржуваного рішення прямо суперечать нормам діючого законодавства України. При цьому суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

З огляду на викладене, а також враховуючи усі наведені вище обставини, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ №93к від 29.04.2020 є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування, на переконання суду, відсутні.

Як наслідок цього, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді прокурора та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.

За приписами частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами першою, другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відтак, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та дій, а також докази надані позивачем, суд доходить висновку, що у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 необхідно відмовити повністю.

З урахуванням вимог ст. 139 КАС України сплачений при зверненні до суду судовий збір позивачу не присуджується.

Керуючись ст.ст. 9, 72, 73 - 77, 90, 94, 139, 241, 242, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні вимог адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду Ю.П. Пасічник