Справа № 812/1147/17
Суддя: Уханенко С.А.
Дата ухвалення: 2021-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

09 лютого 2021 року

м.Київ

справа №812/1147/17

адміністративне провадження №К/9901/47173/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Уханенка С.А.,

суддів - Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,

розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Київської міської митниці Державної фіскальної служби про визнання протиправним та скасування наказу, визнання недійсним запису у трудовій книжці, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Київської міської митниці Державної фіскальної служби на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року, ухвалену у складі головуючого судді Петросян К.Є. та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2018 року, ухвалену у складі головуючого судді Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сухарька М.Г.

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. У серпні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до Луганського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Київської міської митниці Державної фіскальної служби, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської митниці Державної фіскальної служби України №613-ос від 27.07.2017 про накладення дисциплінарного стягнення та звільнення з посади державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ(Жуляни)» Київської міської митниці ДФС ОСОБА_1 ;

- визнати недійсним запис у трудовій книжці про її звільнення з посади державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ(Жуляни)» Київської міської митниці ДФС за порушення присяги державного службовця;

- поновити її на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ(Жуляни)» Київської міської митниці Державної фіскальної служби України з 04.08.2017;

- стягнути з Київської міської митниці Державної фіскальної служби України на її користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з моменту фактичного звільнення з 04 серпня 2017 року по час прийняття судового рішення про поновлення на роботі.

2. На обґрунтування позову зазначає, що дисціплінарне стягнення може бути накладене тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця, при цьому висновки комісії з проведення службового розслідування про порушення присяги державного службовця, основних етичних засад та принципів державної служби у вигляді ймовірного отримання грошових коштів від пасажирів, встановлені на підставі опрацювання наданої 29.06.2017 членом комісії ОСОБА_2 «виписки з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню, що не передбачено Порядком проведення службового розслідування та Законом України «Про державну службу». Також вказує на порушення процедури при проведенні службового розслідування.

ІІ. Встановлені судами обставини справи

3. Наказом Київської міської митниці ДФС від 09.12.2014 №269-о ОСОБА_1 була призначена на посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста "Спеціалізований" з 09.12.2014, у порядку переведення з Луганської митниці Міндоходів.

4. Відповідно до листа ГУ ДФС у м.Києві від 05.05.2017, листа прокуратури міста Києва від 03.05.2017 та інформації, викладеної у службовій записці митного посту "Аеропорт "Київ (Жуляни)" від 05.05.2017, з метою перевірки фактів, визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку у діях посадових осіб митного посту "Аеропорт "Київ" (Жуляни)" Київської міської митниці ДФС Наказом Київської міської митниці ДФС від 05.05.2017 №134 (із змінами, внесеними наказами Київської міської митниці ДФС від 18.05.2017 №135, від 08.06.2017 № 154 та від 19.06.2017 №160) призначено проведення службового розслідування.

5. Пунктом 1 даного наказу визначено дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ Київської міської митниці ДФС провести службове розслідування із залученням старшого оперуповноваженого відділу оперативних заходів в митній сфері УВБ ГУ ДФС у м.Києві ОСОБА_3 та старшого оперуповноваженого відділу оперативних заходів в митній сфері УВБ ГУ ДФС у м.Києві Квітки В.В.

6. За результатами службового розслідування Київською міською митницею ДФС складено акт службового розслідування від 30.06.2017, згідно з пунктом 4 якого дисциплінарна комісія надала пропозиції керівництву митниці накласти на державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту "Аеропорт "Київ (Жуляни)" ОСОБА_1 , за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 1, 3, 9 частини 2 статті 65 Закону України "Про державну службу" дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.

7. Наказом Київської міської митниці ДФС від 27.07.2017 №613-ос «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » до державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту "Аеропорт "Київ (Жуляни)" Київської міської митниці ДФС застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із займаної посади, визначивши датою притягнення до дисциплінарної відповідальності перший день виходу ОСОБА_1 на роботу.

8. З наказом Київської міської митниці ДФС від 27.07.2017 № 613-о позивач була ознайомлена 03.08.2017.

9. Наказом Київської міської митниці ДФС від 03.08.2017 №635-ос, у зв`язку з виходом на роботу ОСОБА_1 03.08.2017 після закінчення стану тимчасової непрацездатності, визначено вважати днем припинення державної служби ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту "Аеропорт "Київ" (Жуляни)" 03.08.2017 та відповідно проведено повний розрахунок з ОСОБА_1 .

10. У акті від 30.06.2017 зазначено, що "під час службового розслідування було встановлено, що 29.06.2017 членом комісії ОСОБА_2 надано виписку з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню №0001189 від 06.05.2016. Після опрацювання наданих матеріалів, комісією встановлено, що 15.01.2017 мала місце ймовірна передача грошових коштів працівникам митного посту "Аеропорт "Київ" (Жуляни)" від пасажирів авіарейсу "Київ-Кьольн" громадянкою України, яка слідувала на лікування з онкохворою дитиною та батьком дитини, за начебто не притягнення до відповідальності про порушення митних правил. Детальніше обставини 15.01.2017 викладено в телефонній розмові між ОСОБА_4 , старшим державним інспектором відділу митного оформлення №5 та ОСОБА_5 , головним державним інспектором відділу митного оформлення №5, 30.04.2017, тривалість якої складає 23 хв. 10 сек. Згідно телефонної розмови, ОСОБА_5 розповідає про події, які мале місце 15.01.2017: посадовою особою відділу митного оформлення №5 митного посту "Аеропорт "Київ" (Жуляни)", в службовому приміщенні на другому поверсі (напрямок - "Відліт") було здійснено перевірку суми грошових коштів, які переміщувала з собою громадянка України через митний кордон. Під час перерахунку коштів, посадовою особою відділу митного оформлення було встановлено, що пасажиркою авіарейсу "Київ-Кьольн" вивозиться готівка в більшому розмірі ніж це передбачено нормами чинного законодавства України і така сума підлягає письмовому декларуванню. Пасажирка, яка перевозила готівку, пояснила посадовій особі митного органу, що кошти збирали на лікування онкохворої дитини та батька і зрозуміти обставини, в яких опинилися сім`я. Проте посадова особа митного органу проігнорувала прохання жінки. Зазначила, що їй також потрібні гроші, що вона "переселенець" і "треба вирішувати дане питання". За насідками переговорів, жінкою, за не притягнення її до відповідальності за порушення митних правил, було залишено посадовій особі митного органу 700 євро (або доларів). Надалі, ОСОБА_1 зізналася, що пасажирка віддячила їй, проте сума в 7 разів менше зазначеної (100 євро або доларів). Також, з даної розмови дисциплінарною комісією було встановлено, що ОСОБА_5 , головний державний інспектор відділу митного оформлення № 5 разом з ОСОБА_6 (старший групи "Приліт") переглядали відеозапис з камер спостереження ТОВ "Мастер-Авіа" за 15.01.2017, де після розмови з жінкою, яка перевозила готівку на лікування онкохворої дитини, останньою службове приміщення було залишено ОСОБА_1 державним інспектором відділу митного оформлення №5 митного посту "Аеропорт "Київ" (Жуляни)". Надалі, ОСОБА_1 зізналася ОСОБА_6 , що пасажирка віддячила її, проте сума в 7 разів менше зазначеної (100 євро або доларів).

Враховуючи виписку з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, актом службового розслідування встановлено, що "фігурантами подій, які мали місце 15.01.2017 були: ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 . При цьому, грошову винагороду від пасажирки отримано ОСОБА_1 державним інспектором відділу митного оформлення №5 митного посту "Аеропорт "Київ" (Жуляни)". Згідно Плану польотів пропуску Міжнародний аеропорт "Київ" (Жуляни)" на 15.01.2017 за напрямком "Виліт" існує рейс W67307 - Кьольн, виліт - 11:25. Згідно графіку роботи працівників відділу митного оформлення №5 митного посту "Аеропорт "Київ" (Жуляни)" на січень 2017 року режим роботи відділу на 15.01.2017 встановлено 08год. 00 хв. по 20 год. 00 хв. Планом завдання пункту пропуску міжнародного аеропорту "Київ" (ВМО №5 митного поста "Аеропорт "Київ" (Жуляни)", затвердженим начальником митного посту ОСОБА_7 , ОСОБА_1 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 були відповідальними за напрямом переміщення "Відліт" зелений коридор. Також, ОСОБА_8 був відповідальний за напрямом переміщення "Відліт" червоний коридор. Старший групи "Відліт" - ОСОБА_1 . Старший групи "Приліт" - ОСОБА_6 "

11. На підставі вищевикладеного, актом службового розслідування зроблено висновок, що "державним інспектором відділу митного оформлення №5 митного посту "Аеропорт "Київ" (Жуляни ) ОСОБА_1 порушено пункти 1, 2, 6, 7, 8, 9 частини 1 статті 8 Закону України "Про державну службу", пункти 1, 2, 4 Розділу 2, пункти 1, 3 Розділу 3 Правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби № 158 від 05.08.2016, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31.06.2016 за №1203/29333".

12. Не погодившись з притягненням до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення ОСОБА_1 звернулася до суду з цим позовом.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

13. Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року, з урахуванням змін, внесених постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2018 року, адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Київської міської митниці державної фіскальної служби № 613-ос від 27.07.2017 про накладення дисциплінарного стягнення та звільнення з посади державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» Київської міської митниці ДФС ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано пункт 1 наказу Київської міської митниці державної фіскальної служби № 635-ос від 03.08.2017 про проведення розрахунку з ОСОБА_1 щодо визначення днем припинення державної служби ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» 03.08.2017.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» Київської міської митниці державної фіскальної служби з 04.08.2017.

Стягнуто з Київської міської митниці Державної фіскальної служби на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 04 серпня 2017 року по 13 грудня 2017 року у розмірі 23 130,96 грн (двадцять три тисячі сто тридцять гривень 96 коп) з відповідними відрахуваннями установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Допущено до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» Київської міської митниці Державної фіскальної служби та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за вересень 2017 року в сумі 5223,12 грн (п`ять тисяч двісті двадцять три гривні 12 коп).

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

14. Задовольняючи позов суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку, що матеріалами службового розслідування вина ОСОБА_1 у вчиненні дисциплінарного проступку не доведена та не підтверджена належними доказами, а наказ Київської міської митниці ДФС Від 27.07.2012 №613-ос прийнятий суб`єктом владних повноважень всупереч вимог діючого законодавства.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги і аргументи сторін

15. Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, відповідач подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення судів попередніх інстанцій і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

16. На обґрунтування касаційної скарги відповідач зазначає про правомірність підстав притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача та використання під час службового розслідування доказів, отриманих під час проведення кримінального провадження. В обґрунтування незгоди зі стягненням середнього заробітку зазначає про отримання позивачкою в спірний заробітної плати від іншого підприємства.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

17. За правилами частини третьої статті 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

18. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права.

19. Відповідно до вимог частини другої статті 6, частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

20. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначає Закон № 889-VIII.

21. Відповідно до положень частини 1 статті 8 Закону № 889-VIII, державний службовець зобов`язаний дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України.

22. Згідно з частиною першою статті 64 Закону № 889-VIII, за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

23. Частиною першою статті 65 Закону № 889-VIII визначено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

24. Відповідно до пунктів 1, 3, 9 частини 2 статті 65 Закону № 889-VIII Дисциплінарними проступками є, зокрема:

1) порушення Присяги державного службовця;

3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу;

9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб;

25. За правилами частини першої статті 66 Закону № 889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

26. Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 Закону № 889-VIII, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону (частина п`ята статті 66 Закону № 889-VIII).

27. За змістом частини першої статті 74 Закону № 889-VIII, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

28. Статтею 83 цього Закону №889-VIII визначені підстави для припинення державної служби.

29. Відповідно до пункту частини першої статті 87 вказаного Закону підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

30. Згідно з частинами 1, 7, 8 Закону №889-VIII, з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

Особи, які проводять службове розслідування, мають право: одержувати пояснення від державного службовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб щодо обставин справи; одержувати у підрозділах державного органу чи за запитом в інших органах необхідні документи або їх копії та долучати до матеріалів справи; одержувати консультації відповідних спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування.

Державний службовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право:

1) надавати пояснення, а також відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються;

2) порушувати клопотання про одержання і залучення до матеріалів нових документів, одержання додаткових пояснень осіб, які причетні до справи;

3) бути присутнім під час виконання відповідних заходів;

4) подавати в установленому порядку скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування.

31. Постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 N950, затверджений Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - Порядок №950).

32. Відповідно до пунктів 6, 7 Порядку №950 члени комісії з проведення службового розслідування несуть персональну відповідальність згідно із законодавством за повноту, всебічність і об`єктивність висновків службового розслідування та нерозголошення інформації, що стосується цього розслідування.

Членам комісії надається право:

отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, інших працівників органу державної влади, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проводиться службове розслідування, усні чи письмові пояснення, консультації спеціалістів з питань службового розслідування;

ознайомлюватися і вивчати з виїздом на місце відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати їх до матеріалів службового розслідування;

отримувати та збирати згідно із законодавством інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від інших юридичних та фізичних осіб на підставі запиту керівника органу державної влади (посадової особи), який прийняв рішення щодо проведення службового розслідування, або керівника органу державної влади, якому доручено проведення службового розслідування;

використовувати за погодженням з особами, які опитуються (надають пояснення, консультації) з питань службового розслідування, аудіозасоби з метою фіксації їх пояснень та свідчень;

вести протокол засідання комісії.

У разі відмови особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проводиться службове розслідування, надати пояснення члени комісії складають відповідний акт.

Особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право:

1) отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування;

2) надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування;

3) звертатися з клопотанням про опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час проведення службового розслідування, а також про залучення до матеріалів розслідування додаткових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації стосовно предмета службового розслідування;

4) подавати у письмовій формі зауваження щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять;

5) звертатися з обґрунтованим клопотанням у письмовій формі до керівника органу державної влади, який приймає рішення щодо складу комісії з проведення службового розслідування, про виведення з її складу осіб, які особисто заінтересовані в результатах такого розслідування. Про прийняте за результатами розгляду клопотання рішення письмово повідомляється особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

33. Згідно з пунктом 8 Порядку №950 за результатами службового розслідування члени комісії складають акт.

VI.Позиція Верховного суду

34. У цій справі встановлено, що стосовно позивача було проведено службове розслідування.

35. Як встановлено судами попередніх інстанцій, наказ про проведення службового розслідування був виданий на підставі листа ГУ ДФС у м.Києві від 05.05.2017, листа прокуратури міста Києва від 03.05.2017 та інформації, викладеної у службовій записці митного посту "Аеропорт "Київ (Жуляни)" від 05.05.2017.

36. Так, листом прокуратури міста Києва від 03.05.2017 адресованого Київській митниці ДФС, у зв`язку з проведенням прокуратурою міста Києва досудового розслідування у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, в ході якого встановлено, що посадові особи митного поста «Аеропорт Київ» Київської митниці ДФС України вчинили вимагання службовою особою неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, з метою всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, запитано надати належним чином завірені копії наказів про призначення та посадові обов`язки на ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

37. 05.05.2017 Київською митницею ДФС України отримано лист ГУ ДФС у м.Києві про проведення службового розслідування відносно працівників митного посту ОСОБА_12 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , ОСОБА_1 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з метою усунення причин та умов, що сприяли вчиненню 05.05.2017 корупційного правопорушення співробітниками митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)».

38. На підставі складеного за результатами проведеного службового розслідування акту від 30.06.2017, подання від 26.07.2017, складеного за результатами розгляду дисциплінарної справи від 05.05.2017 Київською митницею ДФС України видано наказ від 27.07.2017, яким за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 1, 3, 9 частини другої статті 65 Закону №889-VIII, застосовано до ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із займаної посади.

39. За змістом вказаних документів, єдиною підставою такого висновку стала надана, 29.06.2017, членом комісії ОСОБА_2 до матеріалів перевірки виписка з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню № 0001189 від 06.05.2016, в якому 05.05.2017 винесено повідомлення про підозру ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

На підставі виписки з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, у акті службового розслідування зазначено, що після опрацювання наданої 26.09.2017 членом комісії ОСОБА_2 виписки, комісією встановлено, що 15.01.2017 мала місце ймовірна передача грошових коштів працівникам митного посту «Аеропорт «Київ (Жуляни)» від пасажирів авіарейсу «Київ-Кьольн», детальніше обставини викладено в телефонних розмовах.

40. Так, з огляду на встановлені обставини, судами попередніх інстанцій правильно зазначено, що виписка з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню № 0001189 від 06.05.2016, не може слугувати належним та допустимим доказом в розумінні ст.70 КАС України і не може бути розцінена як беззаперечний доказ наявності вини в діях ОСОБА_1 при вчиненні дисциплінарного проступку, оскільки це не передбачено діючим законодавством.

41. Також судами попередніх інстанцій встановлено недотримання процедури під час проведення службового розслідування та під час розгляду дисциплінарної справи щодо отримання відповідних пояснень від позивача, не надання їм оцінки та не проведення перевірки, вказаних у них фактів.

42. Вказані обставини відповідачем під час розгляду справи не спростовані.

43. Водночас, допитані в якості свідків у судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань зазначили, що про факт отримання ОСОБА_1 грошових коштів від пасажира авіарейсу їм нічого невідомо, ситуація їм відома лише на рівні плітків, які ходили по митниці.

44. За встановлених судами попередніх інстанцій обставин, останні дійшли обґрунтованого висновку, що матеріалами службового розслідування вина ОСОБА_1 у вчиненні дисциплінарного проступку не доведена та не підтверджена належними доказами, а спірний наказ не містить конкретного факту дисциплінарного порушення, вчиненого саме ОСОБА_1 із посиланням на відповідні нормативні акти.

45. Також суд погоджується з виходом за межі заявлених позовних вимог з метою повного захисту прав позивачки і визнанням протиправним та скасуванням пункту 1 наказу Київської міської митниці ДФС від 03.08.2017 №635-ос про припинення державної служби ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту "Аеропорт "Київ" (Жуляни)" 03.08.2017, оскільки припинення державної служби відбулося саме на підставі наказу від 03.08.2017 №635-ос.

46. Щодо доводів касаційної скарги в частині стягнення середнього заробітку Суд зазначає наступне.

47. За приписами частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

48. Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

49. Водночас, Суд звертає увагу на те, що приписами законодавчих норм не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру за певних обставин грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

50. Висновки аналогічного змісту наведені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 у справі №826/808/16 (провадження №11-134ас18).

51. Тому доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування суми отриманої позивачкою заробітної плати при обчисленні суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню за період вимушеного прогулу є безпідставними та не приймаються Судом.

52. Щодо посилань заявника касаційної скарги на приписи частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України, щодо виплати на різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік, то вказані приписи регулюють питання виплати середнього заробітку у разі незаконного переведення на іншу роботу та кореспондуються з приписами частини першої вказаної статті і з огляду на предмет спору, звільнення позивачки, а не переведення на іншу роботу, та не поширюються на спірні відносини.

53. Доводи касаційної скарги щодо необхідності застосування іншого розміру середньоденної заробітної плати, визначеного, в наданій до суду апеляційної інстанції довідці від 12.03.2018 №57, якою скасовано довідку від 17.08.2017 №154, також не приймаються Судом з огляду на наступне.

54. Матеріали справи свідчать, що під час розрахунку суми середньої заробітної плати, яка підлягає стягненню за час вимушеного прогулу, суди попередніх інстанцій виходили з середньоденної заробітної плати у розмірі 248,72 грн, яка була визначена у виданій відповідачем довідці від 17.08.2017 №154.

55. Середньоденна заробітна плата у розмірі 248,72 грн також визначена у долученій позивачем до позовної заяви довідці від 03.08.2017 №149.

56. Водночас, у довідці від 12.03.2018 №57, яка була надана до апеляційного суду 13.03.2018 зазначено, що у зв`язку з уточненням проведених розрахунків розмір середньоденної заробітної плати позивачки на дату звільнення складає 219,28 грн.

57. Відповідно до частини четвертої статті 308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

58. При цьому, підстави уточнення проведених розрахунків та обґрунтування з наведенням відповідних розрахунків із зазначенням, що вплинуло на визначення іншого розміру та чому відповідний доказ не був наданий до суду першої інстанції, відповідачем не наведено, через що судом апеляційної інстанції ця довідка обґрунтовано не взята до уваги.

59. Крім того, виходячи з відомостей, які містять у наданій довідці від 12.03.2018, здійснений відповідачем розрахунок розміру середньої заробітної плати не відповідає приписам «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100 та математичним розрахункам.

60. На підставі пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

61. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

62. За огляду на наведене, Суд, на підставі встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи та наявних у ній доказів, дійшов висновку, що оскаржувані судові рішення відповідають вимогам процесуального закону, є законним та обґрунтованими, а тому підстави для їх скасування чи зміни відсутні.

63. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

64. Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Київської міської митниці Державної фіскальної служби залишити без задоволення.

2. Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року, та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2018 року залишити без змін.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не підлягає оскарженню.

Судді: С.А. Уханенко

О.В. Кашпур

О.Р. Радишевська