Справа № 320/2331/20
Суддя: Каракашьян С.К.
Дата ухвалення: 2021-01-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 січня 2021 року м. Київ № 320/2331/20
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Каракашьяна С.К., при секретарі судового засідання Мині І.І., за участі позивача, представника відповідачів Савон А.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:
За позовом ОСОБА_1
до Міністерства оборони України Генерального штабу Збройних Сил України Командування Сухопутних військ Збройних Сил України
про визнання дій протиправними, скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії

За участі третьої особи-Уповноваженого Верховної Ради з прав людини

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:
Позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства оборони України (пр. Повітрофлотський,6,Київ 168,03168, ) про визнання дій протиправними, скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року справу було передано до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.04.20р., справу було передано судді Каракашьяну С.К.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.05.2020р. було відкрито провадження у адміністративній справі, розгляд справи було вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

До Окружного адміністративного суду м. Києва від позивача надійшло клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження з повідомленням сторін та залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог - Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини.

Ухвалою від 23 червня 2020 року зазначене клопотання було задоволено частково, залишено заяву позивача із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження та клопотання про розгляд справи за правилами загального позовного провадження відповідно - без задоволення, та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Уповноваженого Верховної Ради з прав людини (вул. Інститутська, 21/8, м. Київ, 01008).

8 липня 2020 року від позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог (вх.№03-14/89819/20 від 30.06.2020), згідно якої позивач просить суд:

«Визнати протиправними та такими, що заподіяли мені майнову та моральну шкоду:

бездіяльність Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України, яка полягає у неприйнятті встановленим порядком рішення за поданням Командування Сухопутних військ Збройних Сил України за вих.. № 116/9/кц/3/593 від 31.01.2020 про призначення майора ОСОБА_1 на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально-психологічного забезпечення Збройних Сил України;

- дії Генерального штабу Збройних Сил України, які полягають у поверненні без розгляду встановленим порядком подання Командування Сухопутних військ Збройних Сил України за вих. № 116/9/кц/3/593 від 31.01.2020 про призначення майора ОСОБА_1 на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально-психологічного забезпечення Збройних Сил України;

- бездіяльність Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України, Міністерства оборони України, яка полягає у не прийнятті встановленим порядком відповідних заходів щодо призначення майора ОСОБА_1 на рівнозначну або вищу посаду під час проведення організаційних заходів у Командуванні Сухопутних військ Збройних Сил України у листопаді 2019 року - лютому 2020 року;

- дії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України щодо призначення наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 06 лютого 2020 року № 48 (по особовому складу) майора ОСОБА_1 на нижчу посаду начальника штабу - першого заступника командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_2 .

- скасувати наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 06 лютого 2020 року № 48 (по особовому складу) в частині призначення майора ОСОБА_1 на нижчу посаду начальника штабу - першого заступника командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_2 ;

- у зв`язку із звільненням мене з військової служби у запас та неможливістю на теперішній час поновлення мене на попередній або за моєю згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді, у відповідності до пункту 2 статті 8 Закону України від 20 грудня 1991 року № 2011-XII "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", у зв`язку із не усуненням порушень законодавства при переміщенні мене наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 06 лютого 2020 року № 48 (по особовому складу) на нижчу посаду, зобов`язати Міністерство оборони України рахувати майора ОСОБА_1 призначеним з 06 лютого 2020 року на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально-психологічного забезпечення Збройних Сил України або на іншу, не нижчу, ніж попередня, посаду, відповідно до отриманої освіти та військово-облікової спеціальності, а також з урахуванням набутого досвіду проходження військової служби;

- стягнути з Відповідачів на мою користь в солідарному порядку моральну шкоду в сумі 2000000 (два мільйони) грн., заподіяну мені протиправними бездіяльністю та діями Відповідачів;

- у разі необхідності, відповідно до частини четвертої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, вжити з власної ініціативи визначених законом заходів щодо виявлення та витребування доказів, які я не в змозі надати, необхідних для з`ясування всіх обставин у справі.

- розгляд справи провести за правилами загального позовного провадження.»

Ухвалою від 20 липня 2020 року судом було прийнято до розгляду заяву позивача про збільшення позовних вимог в адміністративній справі №320/2331/20, залучено до участі у справі №320/2331/20 в якості співвідповідачів:

- Генеральний штаб Збройних Сил України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 6, );

- Командування Сухопутних військ Збройних Сил України (04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 19, ).

Також судом було ухвалено здійснити розгляд справи за правилами загального позовного провадження та розпочати розгляд справи з початку та призначено підготовче засідання на 14 вересня 2020 року.

В судове засідання 14 вересня 2020 року не з`явилися представники відповідачів. Позивачем та представником позивача було заявлено ряд клопотань про витребовування доказів. Дані клопотання було судом задоволено частково, витребувано у Командування Сухопутних військ Збройних Сил України належним чином завірену копію Подання встановленого зразка вих. № 116/9/кц/3/593 та перелік рівнозначних посад у межах Сухопутних військ Збройних Сил України, станом на 06.02.2020 рік.

Ухвалою від 14 вересня 2020 року було закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 16 жовтня 2020 року.

В судовому засіданні 16 жовтня 2020 року розгляд справи було відкладено до 26 жовтня 2020 року.

В судовому засіданні 26 жовтня 2020 року протокольною ухвалою від 26.10.2020 відмовлено в задоволенні клопотання позивача про зобов`язання Командування Сухопутних військ Збройних Сил України надати завірену копію довідки щодо підтвердження внесення відомостей про Командування Сухопутних військ Збройних Сил України до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань.

Позивачем заявлено відвід головуючому судді, який ухвалами від 26.10.20р. та 28.10.20р. залишено без задоволення.

Позовні вимоги (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) позивач обґрунтовує наступним.

Так, позивач стверджує, що Відповідач 1 не забезпечив реалізацію державної політики з питань національної безпеки у воєнній сфері, сферах оборони і військового будівництва у мирний час та особливий період щодо організації в силах оборони заходів оборонного планування; визначення засад воєнної, військової кадрової та військово-технічної політики у сфері оборони; здійснення військово-політичного та адміністративного керівництва Збройними Силами та не вжив заходів, спрямованих на реалізацію соціально-економічних і правових гарантій військовослужбовцям. Зазначене свідчить про бездіяльність відповідачів 1, 2 та порушення вимог статті 118 Положення «Про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ» стосовно подальшого службового використання позивача.

Також позивач стверджує, що посадовою особою Генерального штабу було допущено бездіяльність і не прийнято ніякого рішення, за поданням щодо призначення позивача на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально-психологічного забезпечення Збройних Сил України, яке було направлено Командуванням Сухопутних військ ЗСУ 31.01.2020 вих. № 116/9/кц/3/593 до Генерального штабу ЗСУ.

Позивач стверджує про незаконність відмови у призначенні його на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально-психологічного забезпечення ЗСУ (Відповідач 2) з мотивів "відсутності основної або спорідненої спеціальності". При цьому, позивач посилається на пункт 83 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України» та абзац 9 пункту 4.10 розділу IV наказу Міністра оборони 10.04.2009 № 170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України». Згідно з позицією позивача, відповідно до вищезазначених нормативних актів, якими передбачена можливість призначення в особливий період на посади за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки).

Крім того, позивач зазначає, що йому було запропоновано три посади, які були нижчі на 5 ступенів, виходячи з їх тарифного розряду (21), порівняно з розрядом посади, яку обіймав позивач (26).

При цьому, позивач зазначає про те, що таке призначення може мати місце виключно у випадку відсутності в системі Збройних Сил України рівнозначних вакантних посад.

Також позивач стверджує про те, що відповідачами не було враховано наявності у позивача статусу внутрішньо переміщеної особи, учасника бойових дій та наявність членів сім`ї, при визначенні позивачу іншої посади.

Відповідачем - Міністерством оборони України позовні вимоги заперечуються з огляду на те, що позивачу було відмовлено Головним управлінням морально- психологічного забезпечення Збройних Сил України в призначенні на зазначену посаду у зв`язку із відсутністю основної або спорідненої спеціальності.

Міністерство оборони України стверджує, що на момент проведення організаційних заходів у Командуванні Сухопутних військ Збройних Сил України були відсутні вакантні посади відповідно до військової облікової спеціальності (військової освіти) майора ОСОБА_1 . Також даний відповідач стверджує, що наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 06.02.2020№ 48 позивача було призначено на вакантну посаду, яка відповідала рівню кваліфікації позивача. Натомість, даний наказ є скасованим у відповідності до наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 28 травня 2020 року №217, у зв`язку зі звільненням позивача з військової служби.

Представником Командування Сухопутних військ Збройних Сил України позовні вимоги заперечуються з аналогічних підстав.

Третьою особою - Уповноваженою Верховної Ради з прав людини пояснень по суті позову не надано, до суду надійшла заява про розгляд справи без участі представника.

В процесі розгляду справи, ухвалою від 14 вересня 2020 року судом було витребувано належним чином завірену копію Подання встановленого зразка вих. № 116/9/кц/3/593 та перелік рівнозначних посад у межах Сухопутних військ Збройних Сил України, станом на 06.02.2020.

До матеріалів справи залучені письмові пояснення (а.с. 68.т.2) про те, що облік вакантних посад по датам не ведеться кадровим центром Сухопутних військ Збройних Сил України. Позиція про відсутність такого обліку та неможливість надання витребовуваних судом даних підтримана представниками відповідачів в судових засіданнях.

Також відповідачами протягом розгляду справи суду неодноразово було надано пояснення, що надана суду копія подання про призначення позивача від 30.01.20р. відповідає оригіналу і є єдиною версією даного документа.

З огляду на приписи частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, принципи диспозитивності та змагальності сторін, суд дійшов висновку про відсутність доказів, які витребовувалися судом - переліку рівнозначних посад у межах Сухопутних військ Збройних Сил України, станом на 06.02.2020, та іншого, ніж міститься в матеріалах справи, подання від 30.01.20р.

При цьому, суд зауважує не на їх відсутності у конкретного відповідача, а обставині відсутності певного документа та певної інформації як об`єкта матеріального світу взагалі, що унеможливлює їх подальше витребовування.

Розглянувши подані сторонами документи, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ :
Як вбачається з тексту позовної заяви, змісту доданих до неї документів та не спростовується відповідачами, позивач ОСОБА_1 , 1977 року народження, закінчив у 1998 році Одеський інститут сухопутних військ за спеціальністю «Бойове застосування мотострілецьких підрозділів», проходив службу у Збройних Силах України з 01.08.1994 по 11.10.2004р., з 06.04.2017р. по 02.06.2018р.

За поданням Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (а.с. 98, т.1) від 22.03.2019р. позивача, наказом Міністра оборони України прийнято на військову службу, на підставі наказу від 10 травня 2019 року№244.

Зазначеним наказом з позивачем укладено контракт про проходження служби та призначено на посаду офіцерського складу Збройних Силу України- офіцером інформаційно аналітичного відділу оперативного управління штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, на штатно-посадову категорію «майор».

Наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 12 вересня 2019 року №380 (а.с.156, т.1) позивача увільнено від займаних посад та призначено офіцером відділення інформаційної боротьби оперативного управління штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України.

Даний наказ містить визначення, що позивача призначено на рівнозначну посаду, на штатно- посадову категорію «майор» зі штатно посадової категорії «майор».

Як зазначає позивач у позовній заяві, та не спростовують відповідачі, відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу ЗСУ «Про проведення організаційних заходів у Командуванні Сухопутних військ ЗСУ» від 05.11.2019 №Д-322/2/9дск, посаду офіцера відділення інформаційної боротьби оперативного управління штабу Командування Сухопутних військ ЗСУ, яку обіймав позивач, планувалось скоротити.

Позивачем подано рапорт начальнику відділення інформаційної боротьби оперативного командування Сухопутних військ Збройних Сил України про призначення на рівнозначну посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально психологічного забезпечення Збройних Сил України (а.с. 160, т.1.).

Даний рапорт було погоджено начальником відділення інформаційної боротьби оперативного командування Сухопутних військ Збройних Сил України про призначення на рівнозначну посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально психологічного забезпечення Збройних Сил України, начальником оперативного управління заступником начальника штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, начальником штабу першим заступником командувача Сухопутних військ Збройних Сил України.

Також кандидатуру позивача було погоджено тимчасово виконуючим обов`язки, Центру морально психологічного забезпечення Збройних Сил України, про що свідчить лист від 21.01.2020р. (а.с. 159, т.1)

Як вбачається з наявного в матеріалах справи подання (а.с. 37,38, т.2), Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України 30.01.20р. було внесено подання про призначення позивача на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально психологічного забезпечення Збройних Сил України, штатно посадової категорії «майор».

Відповідачем до матеріалів справи надано засвідчену копію проведеної 31 січня 2020 року бесіди з позивачем (а.с. 42, т.2), за змістом якого позивачу були повідомлені пропозиції щодо проходження військової служби виведення в розпорядження КСВ ЗСУ з подальшим призначенням до в/ч СВ ЗСУ, бажано бойового складу, бажано у Київській області, чи найближчих областях.

Позивачем повідомлено про негативне ставлення до звільнення та погоджено пропозиції. Аркуш бесіди містить підпис позивача, позивачем не повідомлялося про невідповідність залученої копії оригіналу чи підписання даного документу під тиском.

Згідно з аркушами бесіди з позивачем (а.с 43, 44 т.2) від 3 лютого 2020 року та від 06.02.20р., позивач висловив побажання бути призначеним на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально психологічного забезпечення Збройних Сил України.

Згідно з наданим відповідачем витягом з наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.02.20р. №23 було введено в дію перелік змін до переліку штату Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, затверджений відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу ЗСУ «Про проведення організаційних заходів у Командуванні Сухопутних військ ЗСУ» від 05.11.2019 №Д-322/2/9дск.

3 лютого 2020 року наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №40 (а.с 59, т.1) позивача звільнено від займаних посад та зараховано у розпорядження Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України.

Згідно з листом від 04.02.20р., (а.с.60, т.1) за підписом начальника Головного управління морально психологічного забезпечення Збройних Сил України, до Кадрового центру Збройних Сил України було повернуто без реалізації матеріали про призначення позивача на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально психологічного забезпечення Збройних Сил України, у зв`язку з відсутністю основної або спорідненої спеціальності.

5 лютого 2020 року матеріали щодо призначення позивача були повернуті з Кадрового центру Збройних Сил України до Кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України, з супровідним листом від 05.02.20р. (а.с 175, т.1)

6 лютого 2020 року наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №48 (а.с 58, т.1) позивача було призначено начальником штабу першим заступником командира мотопіхотного батальйону 54 окремої механізованої бригади оперативного командування «Схід», на штатно посадову категорію «майор».

28 травня 2020 року наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №217, майора ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, колишнього офіцера відділення інформаційної боротьби оперативного управління штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України звільнено у запас з військової служби підставі накладеного командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби через службову невідповідність (наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 18.05.2020 №371).

Пункт 3 наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 06 лютого 2020 року № 48 про призначення майора ОСОБА_2 начальником штабу - першим заступником командира мотопіхотного батальйону 54 окремої механізованої бригади оперативного командування «Схід» Сухопутних військ Збройних Сил України вищезазначеним наказом №217 було скасовано як нереалізований.

Існування вищезазначених обставин та документів визнається сторонами.

Розглянувши вимоги позивача у співвідношенні з вищевикладеним, суд висловлює наступні правові позиції.

Правове регулювання відносин між державою та громадянином у зв`язку з виконанням ним конституційного обов`язку щодо військової служби здійснюється Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, Статутами Збройних Сил України тощо.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 4 статті 2 Закону визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), визначено види посад та вимоги при призначенні на посаду, зокрема, такі види посад, як: вищі, рівнозначні та нижчі посади.(п.82)

Згідно абз. 2 п. 82 Положення № 1153/2008, посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань-більший посадовий оклад.

Згідно з п. 118 Положення № 1153/2008, під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового органу номенклатури призначення не пізніше ніж за два місяці до встановлених строків проведення таких заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо їх дальшого службового використання.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються, на рівнозначні посади вони: призначаються на нижчі посади (не більш як на один ступінь чи за їх згодою більше ніж на один ступінь); зараховуються у розпорядження відповідного командира (начальника) згідно з підпунктом 1 пункту 116 цього Положення; звільняються з військової служби у встановленому порядку (у разі відсутності згоди призначення на нижчі посади більше ніж на один ступінь або відсутності згоди переміщення на посади у випадках, визначених абзацами третім - п`ятим пункту 112 цього Положення).

Отже, виходячи з вищезазначеного, вимогами Положення визначено, що нижчою посадою є посада, яка на один і більше ступенів (за штатно-посадовими категоріями, що визначаються за відповідними військовими званнями) є нижчою від посади, яку фактично займає військовослужбовець.

Нова посада вважається рівнозначною, коли займана та нова посада військовослужбовця співпадають за штатно-посадовими категоріями (військовими званнями), а посадовий оклад за новою посадою є нижчим або рівним стосовно посадового окладу за попередньою посадою.

Судом встановлено, що позивач займав посаду зі штатно-посадовою категорією «майор», та був переміщений на посаду тієї ж штатно посадової категорії.

Натомість, позивач безпідставно ототожнює рівень посади, виходячи з їх тарифного розряду.

З огляду на викладене, доводи, що позивача переміщено на нижчу посаду, суд вважає необґрунтованими, оскільки займана посада та нова співпадають за штатно-посадовими категоріями (військовими званнями) та відповідно до п.п.82,118 Положення є рівнозначними.

Відповідно до приписів абзацу другого частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад.

Суд доходить висновків, що вказаною правовою нормою передбачено визначення рівня посади у випадку поновлення на посаді через незаконне звільнення.

Натомість, даною нормою не регулюються питання визначення рівня посад при прийнятті рішення про переміщення військовослужбовця.

Щодо доводів позивача про неврахування під час видання наказу наявності у нього статусу учасника бойових дій та не отриманні згоди при переміщенні, суд зазначає наступне.

Відповідно до абз. 5 п. 256 зазначеного Положення, у разі потреби доукомплектування Збройних Сил України військовослужбовці, посади яких скорочуються у ході проведення організаційно-штатних заходів, до закінчення строків проведення цих заходів призначаються на інші посади за підставами, визначеними пунктом 82 цього Положення, або зараховуються у розпорядження посадових осіб, які мають право призначення військовослужбовців на посади, або направляються на курс військової підготовки за програмою підготовки офіцерів або сержантів (старшин), або на курс перепідготовки за дефіцитною для Збройних Сил України спеціальністю. Зазначені переміщення здійснюються без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Пунктом 112 зазначеного Положення передбачено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Судом встановлено, що будь-яких даних про наявність у позивача підстав, які відповідно до Положення № 1153/2008 потребують його згоди на переміщення до нового місця служби, у відповідачів та третьої особи не було. Відповідних рапортів про наявність підстав, які відповідно до Положення № 1153/2008 потребують його згоди на переміщення до нового місця служби позивачем не подавалося.

Надані позивачем докази не містять інформації, що його рідні потребують постійного стороннього догляду і не здатні до самообслуговування. Висновку лікарсько-консультаційної або медико-соціальної експертної комісії про те, що його мати потребує постійного стороннього догляду і не здатна до самообслуговування не надано позивачем ні до відповідачів, ні до суду.

Інших доказів наявності у позивача будь-яких підстав, які відповідно до Положення № 1153/2008 потребують його згоди на переміщення до нового місця служби, до суду не надано.

Щодо посилань позивача та обов`язок запропонувати йому всі наявні в межах Збройних Сил України вакантні посади, суд зауважує, що такий обов`язок закріплено у статті 49-2 Кодексу Законів про працю, проте, приписи вказаних статей не розповсюджуються на військовослужбовців, оскільки ці питання врегульовані спеціальним законодавством.

Натомість, норми вищезазначеного спеціального законодавства такого обов`язку відповідачів не містять. При цьому п. 118 Положення № 1153/2008 стосується пропозицій, які мають надаватися кадровому органу номенклатури призначення, а не позивачу.

При цьому, суд враховує позицію Верховного Суду, викладену у п.50 постанови від 17 листопада 2020 року у справі № 640/13503/19.

Щодо посилань позивача на протиправну бездіяльність Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України, щодо прийняття рішення за поданням Командування Сухопутних військ Збройних Сил України за вих.. № 116/9/кц/3/593 від 31.01.2020 та дій Генерального штабу Збройних Сил України щодо повернення без розгляду зазначеного подання, суд висловлює наступну правову позицію.

Як вбачається з матеріалів справи, з згідно з листом від 04.02.20р., (а.с.60, т.1) за підписом начальника Головного управління морально психологічного забезпечення Збройних Сил України, до Кадрового центру Збройних Сил України було повернуто без реалізації матеріали про призначення позивача на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально психологічного забезпечення Збройних Сил України, у зв`язку з відсутністю основної або спорідненої спеціальності. 5 лютого 2020 року матеріали щодо призначення позивача були повернуті з Кадрового центру Збройних Сил України до Кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України, з супровідним листом від 05.02.20р. (а.с 175, т.1).

Стверджуючи про протиправність цих дій, позивач посилається на приписи Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454 (далі також - Інструкція).

Так, нормами абзацу дванадцятого пункту 4.9 вищезазначеної Інструкції передбачено, що подання підписується командиром військової частини й надсилається до посадової особи, яка має право видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця.

Саме у відповідності до вимог зазначеної інструкції, Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України 30.01.20р. було внесено подання про призначення позивача на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально психологічного забезпечення Збройних Сил України, штатно посадової категорії «майор», яке було надіслано на адресу Кадрового центру Збройних Сил України (а.с. 36, т.2).

Проте, ні дана Інструкція, ні будь який інший нормативно правовий акт, на який посилається позивач, не передбачає обов`язку посадової особи, яка має право видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця, приймати рішення про відмову у призначенні чи про визначення форми такого рішення.

З огляду на викладене, суд доходить висновків про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України, щодо прийняття рішення за поданням Командування Сухопутних військ Збройних Сил України за вих.. № 116/9/кц/3/593 від 31.01.2020 та дій Генерального штабу Збройних Сил України щодо повернення подання.

Щодо посилань позивача на безпідставну відмову у призначенні його на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту Центру морально психологічного забезпечення Збройних Сил України, суд приймає до уваги правову позицію Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 25.01.2019 по справі №820/5866/17: Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

При цьому, суд доходить висновків, що призначення чи не призначення позивача на посаду офіцера відділу формування інформаційного контенту є дискреційними (виключними) повноваженнями, оскільки нормами чинного законодавства не закріплено обов`язку призначати позивача на конкретну посаду після отримання подання.

Щодо вимог про скасування наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 06 лютого 2020 року № 48 та зобов`язання рахувати позивача на певній посаді, суд зазначає наступне.

28 травня 2020 року наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №217, майора ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, колишнього офіцера відділення інформаційної боротьби оперативного управління штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України звільнено у запас з військової служби підставі накладеного командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби через службову невідповідність (наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 18.05.2020 №371).

Пункт 3 наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) ви 06 лютого 2020 року № 48 про призначення майора ОСОБА_2 начальником штабу - першим заступником командира мотопіхотного батальйону 54 окремої механізованої бригади оперативного командування «Схід» Сухопутних військ Збройних Сил України вищезазначеним наказом №217 було скасовано як нереалізований.

Відомостей про скасування вищезазначеного наказу в судовому порядку позивачем не надано.

З огляду на вищевикладене, вимоги про скасування наказу №48 задоволенню не підлягають, оскільки, станом на дату розгляду справи, даний наказ є скасованим у відповідності до наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 28 травня 2020 року №217.

У зв`язку зі звільненням позивача з військової служби, у відповідності до вищезазначеного наказу №217, суд не може розглядати вимоги позивача рахувати майора ОСОБА_1 призначеним з 06 лютого 2020 року на посаду офіцера, оскільки позивач, на дату розгляду справи не є військовослужбовцем.

З урахуванням того, що судом не вбачається протиправності в діях відповідачів, судом вбачаються відсутніми підстави для задоволення вимог про стягнення моральної шкоди, у зв`язку з чим, керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 11, 19, 72 77, 90, 139, 241 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.
Повний текст рішення складено 05.02.2021.

Суддя С.К. Каракашьян