Справа № 743/40/21
Суддя: Оксененко Олег Миколайович
Дата ухвалення: 2021-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 743/40/21 Суддя (судді) першої інстанції: Яхно Ю.Л.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Лічевецького І.О.,

Мельничука В.П.,

При секретарі: Лащевської Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні (без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу) апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 19 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання, -

В С Т А Н О В И В :
Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України звернулась до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з адміністративним позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , в якому просила продовжити строк затримання останнього терміном на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Позов обґрунтовано тим, що згідно рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24.07.2020 у справі №308/7256/20 відповідача було затримано з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

У свою чергу, позивачем вживалися заходи щодо виконання рішення суду, в той же час, позивач не може ініціювати процедуру реадмісії за стандартною процедурою через неодержання інформації з країни громадянської належності відповідача щодо встановлення його особи.

Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 19 січня 2021 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що позивач направляв до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України листи про сприяння в ідентифікації відповідача разом із його анкетою і фотокарткою, проте відповідь на час закінчення строку затримання відповідача не надходила.

Апелянт вказує на те, що відповідач не зможе самостійно звернутись до Консульства Народної Республіки Бангладеш, оскільки акредитовані дипломатичні (консульські) установи Народної Республіки Бангладеш, які здійснюють ідентифікацію громадян Бангладеш та оформлення паспортних (будь-яких інших) документів на території України відсутні, відповідна установа знаходиться в Республіці Польща.

Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до частини другої ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Апеляційний розгляд справи здійснюється без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у силу вимог частини четвертої ст. 229 КАС України, оскільки сторони у судове засідання не з`явились.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, 21.07.2020 о 19 год. 00 хв., на підставі Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб, громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 був прийнятий на територію України з Словаччини, який, у складі групи осіб, оскільки 17.07.2020 був затриманий прикордонною поліцією Словацької Республіки в районі прикордонних знаків №80-81 словацько-українського кордону, за незаконний перетин державного кордону України в Словацьку Республіку.

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24.07.2020 у справі №308/7256/20 затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

22 вересня 2020 року позивачем було направлено лист до Департаменту консульської служби МЗС України щодо направлення матеріалів про щодо ідентифікації та документування іноземців, які за рішенням суду були затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України до Посольства України в Республіці Польща з метою їх передачі, в переліку якого був і відповідач.

У подальшому, 01.10.2020 Міністерством закордонних справ України було направлено лист до Посольства України в Республіці Польща щодо ідентифікації 36 громадян Народної Республіки Бангладеш, які підлягають примусовому видворенню за межі території України.

Крім того, 04.12.2020 Міністерством закордонних справ України було направлено лист до Посольства України в Республіці Польща щодо ідентифікації та документування затриманих громадян Народної Республіки Бангладеш.

Однак, оскільки позивачем не було отримано інформації про належність відповідача до громадянства Народної Республіки Бангладеш, а також відомостей, що ідентифікують його особу, вказане зумовило звернення до суду з даним позовом з метою продовження строку затримання відповідача.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивачем не було вжито відповідних заходів, спрямованих на ідентифікацію відповідача та не надано жодних належних і допустимих доказів на підтвердження зворотного, тому підстави для продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш відсутні.

Колегія суддів не погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Статтею 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Стаття 33 Конституції України встановлює, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються судом.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до п. 7 частини першої статті 1 вказаного Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Стаття 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Частиною четвертою статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» закріплено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

У відповідності до частин одинадцятої та дванадцятої статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Тобто, такий захід, як затримання може бути застосований до іноземця або особи без громадянства судом строком на шість місяців, однак, за наявності умов, що визначені у наведеній статті КАС України, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Згідно з частиною тринадцятою статті 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Із змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземця та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягають обставини щодо неможливості ідентифікації іноземця або особи без громадянства та неможливість забезпечення примусового видворення.

У той же час, наявність хоча б однієї з вказаних умов надає підстави для прийняття судом рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку (18 місяців).

Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 14 квітня 2020 року у справі №743/383/18.

Так, порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150.

У відповідності до пункту 1 Розділу VІ «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» вказаної Інструкції якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України, орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

З огляду на викладені норми, видворення іноземного громадянина, який не має жодних документів, за межі України обумовлює необхідність встановлення його особи, тобто чіткої ідентифікації компетентними органами країни походження.

Крім того, 29.02.2016 Наказом Міністерства внутрішніх справ України №141 затверджено Інструкцію про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка регулює порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), та визначає порядок дій посадових осіб ПТПІ, територіальних органів та підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону при розміщенні іноземців та осіб без громадянства в ПТПІ, їх утриманні, передачі та звільненні з ПТПІ.

Відповідно до пункту 13 розділу ІІ зазначеної Інструкції, строк перебування іноземця або особи без громадянства в ПТПІ обраховується з моменту його адміністративного затримання заінтересованим органом.

Як свідчать матеріали справи, відповідач був затриманий 21.07.2020 прикордонними нарядами прикордонної поліції Словацької Республіки та переданий на підставі Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб.

У свою чергу, Чопський прикордонний загін Західного регіонального відділення ДПС України на виконання умов, передбачених п. 1 розділу VІ Інструкції №353/271/150, з метою ідентифікації відповідача, на адресу Департаменту консульської служби МЗС України направив лист №21/1020 від 22 вересня 2020 року з проханням доручити Посольству України в Республіці Польща передати до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща звернення щодо ідентифікації та документування іноземців, які за рішенням суду були затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України та назвалися громадянами Бангладеш, серед яких був відповідач.

Зазначений лист був направлений саме до Департаменту консульської служби МЗС України, оскільки на території України відсутнє акредитоване дипломатичне представництво або консульська установа країни походження іноземця Народної Республіки Бангладеш, що відповідає вимогам абз. 3 п. 1 розділу VІ Інструкції.

Крім того, відповідно до листів Міністерства внутрішніх справ України №71/ВКЗ/6137-560-66975 від 01.10.2020 та №71/ВКЗ/6137-500-78305 від 04.12.2020 звернення Чопського прикордонного загону Західного регіонального відділення ДПС України щодо ідентифікації на документування затриманих громадян Народної Республіки Бангладеш було направлене Посольству України в Республіці Польща.

У той же час, суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позовних вимог виходив з того, що матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували факт направлення разом із запитом від 22 вересня 2020 року № 21/1020 кольорових фотокарток та анкет на кожну особу.

Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що лист від 22 вересня 2020 року №21/1020 містить зазначення про те, що він направляється разом із додатками.

Обґрунтованих сумнівів у тому, що такі документи, як заповнена анкета та фотографії, не були направлені разом із запитами щодо проведення ідентифікації та документування громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , у колегії суддів не виникло.

При цьому, позивач у суді апеляційної інстанції надав заповнену відповідачем анкету з фотокарткою, яка була додатком до листа МЗС.

Слід звернути увагу на те, що у разі виникнення сумніву у тому, що до листа від 22 вересня 2020 року № 21/1020 не були приєднані фотокартка й анкета відповідача, такий лист міг бути неприйнятий з підстав його неналежного оформлення.

Натомість, зазначений лист був прийнятий Департаментом консульської служби МЗС України та направлений до Посольства України в Республіці Польща.

Колегія суддів також враховує, що за змістом п. 1 розділу VІ Інструкції №353/271/150 до відповідних запитів можуть включатися інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити його особу та підтвердити громадянство.

Лист від 01 жовтня 2020 року № 71/ВКЗ/6137-560-66975 містить відомості про прізвище відповідача (які зазначені також із використанням транслітерації), дату його народження і стать.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що позивач виконав всі умови, передбачені Інструкцією №353/271/150, з метою ідентифікації громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 .

Втім, провести ідентифікацію у межах строку встановленого рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24.07.2020 у справі №308/7256/20 громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 не вдалося із незалежних від позивача причин.

При цьому, у разі бажання затриманої особи співпрацювати з міграційними органами задля виконання рішення суду про видворення за межі України та заповнення всіх необхідних документів такою особою, у позивача були б відсутні підстави для продовження його утримання в пункті тимчасового перебування.

У той же час, документи, що дають право на виїзд України у відповідача відсутні та матеріали справи не містять доказів того, що громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 активно співпрацював для його ідентифікації або звернувся з заявою та необхідними документами для легалізації його перебування на території України.

У свою чергу, висловлене бажання відповідача самостійно оформити документи, які необхідні йому для повернення до Народної Республіки Бангладеш, колегія суддів не приймає до уваги з огляду на вищевказане.

Оскільки згідно з рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 липня 2020 року у справі № 308/7256/20 відповідач був затриманий 21 липня 2020 року за незаконне перетинання державного кордону України в Словацьку Республіку, тому відповідно до частини одинадцятої ст. 289 КАС України строк затримання відповідача підлягає продовженню до 21 липня 2021 року, що дорівнює шести місяцям, обчисленим із дати закінчення строку затримання, визначеного таким рішенням суду.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на шість місяців, оскільки дії позивача спрямовані на отримання документів з метою ідентифікації особи, як того вимагають положення чинного законодавства.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на пункт «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод згідно якого кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

У пункті 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року справа «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява №26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.

Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

З урахуванням вищенаведеного, з огляду на відсутність у відповідача документа, що дає право перебування на території України, колегія суддів дійшла висновку, що поданий позов є обґрунтованим, а захід застосований у відповідності до вимог законодавства та є співрозмірним.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.

У силу вимог частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 229, 242, 250, 308, 310, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 - задовольнити.

Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 19 січня 2021 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання задовольнити.

Продовжити строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 (зі слів) на шість місяців до 21 липня 2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді І.О. Лічевецький

В.П. Мельничук