Справа № 380/765/20
Суддя: Глушко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2021-01-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/765/20 пров. № А/857/14478/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.,

суддів: Бруновської Н.В., Запотічного І.І.,

за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 березня 2020 року, ухвалене суддею Коморним О.І. у м.Львові о 14:17, повний текст якого складений 23 березня 2020 року, у справі №380/765/20 за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Івано-Франківській області Державної архітектурно-будівельної інспекції України Яворського М. Й., Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування постанови та припису,-

ВСТАНОВИВ:

24 січня 2020 року позивач - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до відповідача - головного інспектора будівельного нагляду Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Івано-Франківській області Державної архітектурно-будівельної інспекції України Яворського М. Й., у якому просив визнати протиправними дії головного інспектора будівельного нагляду Інспекційного відділу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Івано-Франківській області ДАБІ України Яворського Миколи Йосиповича щодо проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ФОП ОСОБА_1 ; визнати протиправними і скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 6/1009/m5/2020 від 02 січня 2020 року та припис від 20 грудня 2019 року за результатами позапланової перевірки проведеної на Реконструкція кафе "Корчма" під виробничо-складські приміщення з адміністративним корпусом на АДРЕСА_1 .

В обґрунтування позовних вимог, покликаючись на порушення відповідачем порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, зазначає, що посадовою особою Управління ДАБІ в Івано-Франківській області під час проведення планової перевірки були допущені значні процесуальні порушення, які призвели до недотримання прав та законних інтересів позивача, оскаржувані рішення прийняті відповідачем в результаті неправильної оцінки фактичних обставин, а також неправильного застосування норм матеріального права.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, залучено Державну архітектурно-будівельну інспекцію України в якості другого відповідача у справі.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 18 березня 2020 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач - Державна архітектурно-будівельна інспекція України оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що при прийнятті оскаржуваних постанови та припису відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, оскільки за результатами проведення заходу державного нагляду (контролю) встановлено наявність ряду порушень позивачем вимог законодавства, а саме: завдання на пректування затверджено 08.09.2017 без врахування містобудівних умов та обмежень для проектування виданих 14.11.2017 №07/06-32, технічних умов на приєднання об`єкта до централізованих систем водопостачання і каналізації виданих 04.01.2018 №643.

Водночас наголошує на тому, що Управлінням з метою проведення перевірки направлено повідомлення про проведення планового заходу, однак таке повернулося на адресу Управління з відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання». Згідно доводів скаржника, Управлінням вжито вичерпних заходів з метою здійснення державного архітектурно будівельного контролю на об`єкті, а повернення поштової кореспонденції «за закінченням терміну зберігання» є наслідком бездіяльності позивача, оскільки йому було відомо про направлення рекомендованого листа, проте адресат не з`явився для його отримання на відповідне поштове відділення.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначає Закон України «Про регулювання містобудівної дяльності», який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" № 3038-VI, до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Пунктом 9-1 Розділу V "Прикінцеві положення" Закону № 3038-VI встановлено, що на період до утворення (визначення) місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування органів державного архітектурно-будівельного контролю повноваження, визначені цим Законом, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Згідно з пунктами 1, 3, 7 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294, Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Основними завданнями Держархбудінспекції є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, зокрема здійснення державного контролю та нагляду за дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо через апарат та свої територіальні органи.

В розумінні статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст.41 Закону №3038-VI Постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 було затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (далі - Порядок №553).

Пунктом 5 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до пункту 6 Порядку №553 плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Періодичність проведення планових перевірок суб`єктів містобудування на об`єктах будівництва визначається відповідно до критерію, за яким оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності у сфері містобудування та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю) органами державного архітектурно-будівельного контролю.

Строк проведення планової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів.

Відповідно до абз.6 п.12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язанні надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

Відповідно до п.16 даного Порядку за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Згідно п.17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт. У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Пунктом 18 Порядку № 553 передбачено, що акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України (пункт 20 Порядку № 553).

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку (п.19 Порядку №553).

Пунктом 21 Порядку №553 передбачено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що відповідно до наказу ДАБІ від 27 листопада 2018 року за № 1494 "Про затвердження річного плану здійснення заходів державного нагляду (контролю) Державної архітектурно-будівельної інспекції України за діяльністю суб`єктів господарювання на 2019 рік" та на підставі направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 09.12.2019 №53/1009/m7/2019 у період з 09.12.2019 по 20.12.2019 головним інспектором будівельного нагляду Яворським М.Й. проведено плановий захід нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті будівництва - Реконструкція кафе «Корчма» під виробничо-складські приміщення з адміністративним корпусом по АДРЕСА_1, Замовник - ПП «БОБ СТАЛЬ», Підрядник - ПП «БОБ СТАЛЬ», Субпідрядники відсутні, Генеральний проектувальник - ФОП ОСОБА_1 , субпроектувальники відсутні, експертна організація - ТзОВ «ПРОЕКСП».

Перевіркою виявлено порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, які головним інспектором будівельного нагляду Яворським М.Й. зафіксовані актом від 20 грудня 2019 року № 53/1009/m7/2019, а саме:

1) у складі проектної документації та у завданні на проектування відсутня інформація щодо розроблення розділу "Оцінка впливів на навколишнє середовище", що є порушенням ч.1 ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівельної діяльності", абз. 2 ч.1 ст. 26 Закону України "Про архітектурну діяльність", додаток В,Е ДБН А.2.2-3:2014, ДБНА.2.2-1:2003;

2) при проектуванні не враховано ДБН 2.2-17:2006 "Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення", що є порушенням ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівельної діяльності", п.9 Порядку розроблення проектної документації;

3) у складі проектної документації наявні посилання на ДБН В 1.1-7-2002 "Пожежна безпека об`єктів будівництва" який не діє з 01.06.2017, що є порушенням п.п.4.2. п.4 Порядку розроблення проектної документації;

4) завдання на проектування затверджено 08.09.2017 без урахування вимог містобудівних умов та обмежень для проектування будівництва виданих 14.11.2017 №07/06-32 технічних умов на приєднання об`єкта до централізованих систем водопостачання і каналізації виданих 04.01.2018 № 643, що є порушенням п.3.5. ДБН А.2.2-3:2014;

5) розрахунок визначення класу наслідків у складі пояснювальної записки до проектної документації не погоджено замовником, що є порушенням ч.б ст. 32 Закону України "Про регулювання містобудівельної діяльності" (т.1 а.с. 13-26).

У зв`язку з виявленими порушеннями головним інспектором будівельного нагляду Яворським М.Й. внесено ФОП ОСОБА_1 припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 20.11.2019, вимогами якого є усунення виявлених порушень до 20.01.2020, про що зобов`язано повідомити контролюючий орган (т.1 а.с.27-28).

Одночасно 20 грудня 2019 року головним інспектором будівельного нагляду Яворським М.Й. складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 02.01.2020 (т.1 а.с. 29-31).

За результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, 02.01.2020 головним інспектором будівельного нагляду Яворським М.Й. винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за №6/1009/m5/2020, якою до ФОП ОСОБА_1 за порушення вимог абзацу 2 частини 1 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» застосовано стягнення у вигляді штрафу в розмірі 189 180 гривень (т.1 а.с.10-12).

Позивач супровідним листом № 1-ІК від 14.01.2020 на виконання вимог припису від 20.12.2019 повідомив відповідача та замовника будівництва про усунуті до 14 січня 2020 року порушення (т.1 а.с.123-124).

Позивач вважаючи постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 6/1009/m5/2020 від 02 січня 2020 року та припис від 20 грудня 2019 року, звернувся до суду з вимогами про їх скасування. Також просив визнати протиправними дії головного інспектора будівельного нагляду Інспекційного відділу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Івано-Франківській області ДАБІ України Яворського Миколи Йосиповича щодо проведення планового заходу державного нагляду (контролю).

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального та процесуального права, з огляду на таке.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що посадовими особами відповідача був порушений законодавчо визначений порядок перевірки, а відображені в акті перевірки від 20 грудня 2019 року № 53/1009/m7/2019 порушення не знайшли свого підтвердження.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку оскаржуваних рішень відповідача щодо відповідності визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).

З матеріалів справи встановлено, що планова перевірка на об`єкті «Реконструкція кафе «Корчма» під виробничо-складські приміщення з адміністративним корпусом по АДРЕСА_1» здійснювалась згідно наказу ДАБІ від 27 листопада 2018 року за № 1494 "Про затвердження річного плану здійснення заходів державного нагляду (контролю) Державної архітектурно-будівельної інспекції України за діяльністю суб`єктів господарювання на 2019 рік" та направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 09.12.2019 за №53/1009/m7/2019.

Відповідно до абз. 8 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі - Закон № 877-V) органи державного нагляду (контролю) щороку визначають перелік суб`єктів господарювання, які підлягають плановим заходам державного нагляду (контролю) у плановому періоді, та не пізніше 15 жовтня року, що передує плановому, забезпечують внесення відомостей про таких суб`єктів господарювання до інтегрованої автоматизованої системи державного нагляду (контролю) для автоматичного виявлення нею суб`єктів господарювання, які підлягають комплексним плановим заходам державного нагляду (контролю).

Відповідно до ч. 4 ст. 5 Закону № 877-V органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу.

Повідомлення повинно містити: дату початку та дату закінчення здійснення планового заходу; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; найменування органу державного нагляду (контролю).

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, встановлена Порядком №553, який був чинний на час виникнення спірних правовідносин.

Пунктом 2 Порядку № 553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

За правилами пункту 9 Порядку 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Аналіз викладених норм Порядку № 553 дає підстави для висновку про обов`язкове повідомлення суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, про дату та час проведення перевірки з метою забезпечення їхньої присутності на об`єкті будівництва.

Аналогічна правова позиція щодо застосування положень Порядку №553 викладена в постанові Верховного Суду від 12.07.2018 (справа № 464/7844/16-а), яка в силу ч. 5 ст. 242 КАС України враховується судом при розгляді даної справи.

При вирішенні спірних правовідносин судом першої інстанції слушно вказано на те, що відповідачем не надано доказів належного повідомлення позивача про проведення планового заходу. Також слід зазначити, що в акті перевірки інспектором будівельного нагляду не зроблено відмітки про відмову від підписання акту перевірки суб`єктом господарювання.

Колегія суддів звертає увагу на різницю між «повідомленням» і «надісланням повідомлення» та приходить висновку, що використання будь-якого із способів повинно мати наслідком доведення до відома / сповіщення суб`єктів господарювання про проведення перевірки.

З`ясовуючи поінформованість особи, суд також зважає на поведінку особи, яка притягується до відповідальності.

Судом першої інстанції достовірно встановлено, що ФОП ОСОБА_1 не отримував від відповідача повідомлення про проведення планової перевірки в порядку визначеному законом чи Постановою КМУ № 533 від 23.05.2011.

Судом з матеріалів справи встановлено та не заперечується скаржником, що направлене управлінням повідомлення про проведення планового заходу, адресоване позивачу, повернулося на адресу відправника із довідкою відділення поштового зв`язку "за закінченням встановленого строку зберігання".

Відповідачем не надано доказів про належне повідомлення позивача про проведення на об`єкті «Реконструкція кафе «Корчма» під виробничо-складські приміщення з адміністративним корпусом по АДРЕСА_1», проектувальником якого є позивач, планового заходу.

Доказів наявності обставин навмисного уникнення ФОП ОСОБА_1 від отримання повідомлення матеріали справи не містять та відповідачем таких не надано.

Судом також встановлено згідно листа ПП "Боб - сталь" від 21.01.2020 № 06, що повідомлення про перевірку було отримане 03.10.2019 лише замовником будівництва - ПП "Боб-сталь".

При цьому, суд апеляційної інстанції акцентує увагу на тому, що обраний відповідачем спосіб повідомлення позивача не є єдино можливим, а його використання не виключає можливості паралельного використання будь-якого іншого альтернативного способу належного доведення до відома позивачу інформації про проведення перевірки, наприклад телеграма, телефакс, телефонограма, особисте вручення повідомлення представникам. Множинність способів повідомлення дозволяє уповноваженій посадовій особі обрати один або декілька способів, які забезпечують поінформованість особи.

Також слід зазначити, що у договорі на виконання проектних робіт, укладеному між позивачем та ПП "Боб - сталь", наявний номер мобільного телефону позивача (т.1 а.с.34).

При цьому покликання скаржника на розміщення на офіційному веб-сайті інформації про проведення позапланової перевірки, як на належне повідомлення позивача, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки виконання обов`язку належного повідомлення у наведений спосіб передбачений в разі проведення позапланового заходу та розміщення такої інформації згідно вимог п.12 Порядку №553 здійснюється в день її початку. Натомість належним повідомленням про проведення планового заходу відповідно до п.12 Порядку є саме вчинення вичерпних дій, спрямованих на належне повідомлення особи із дотриманням десятиденого терміну до початку проведення планової перевірки.

На переконання колегії суддів, такі дії відповідача є протиправними і суперечать вимогам Порядку №553, що, як наслідок, позбавило позивача можливості реалізувати наявні у нього та закріплені у пункті 13 цього ж Порядку права, зокрема: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати акт перевірки та з ним ознайомлюватись; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки; подавати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви відмови від його підписання.

Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначає стаття 4 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - Закон №208/94-ВР), згідно з положеннями частини першої якої порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.

На виконання вищеназваної статті Закону №208/94-ВР Кабінетом Міністрів України затверджено Порядок №244, який визначає процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (пункт 1 цього Порядку ).

Відповідно до пункту 3 Порядку №244 штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Пунктами 9, 10 цього ж Порядку передбачено, що про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування.

За змістом пункту 12 Порядку №244 у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності зазначаються, окрім іншого, пояснення суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності.

Пунктом 13 Порядку №244 також встановлено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).

У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Суб`єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз`яснює суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов`язки, передбачені Законом та цим Порядком (абзац перший пункту 14 Порядку №244).

Комплексний аналіз наведених вище положень законодавства дає колегії суддів підстави для висновку, що у разі виявлення під час перевірки порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності посадові особи органу держаного архітектурно - будівельного контролю складають акт, у якому фіксуються такі порушення. На підставі акту складається обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а також складаються відповідні протоколи, які у встановлений Порядками №224, №533 строк подаються для винесення постанови про накладення штрафу.

В той же час, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки (постанова Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а (2-а/208/219/16).

Згідно правової позиції Верховного Суду, сформованої у постанові від 27.02.2019 у справі № 210/3059/17(2-а/210/148/17), акт, складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.

Колегія суддів звертає увагу також на правову позицію, неодноразово висловлену, як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі № 21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі № 821/1157/16, від 05.02.2019 у справі № 2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі № 807/242/14, згідно з якою, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої.

Доводи позивача про зазначені порушення в ході перевірки, висновки суду першої інстанції про порушення відповідачем правової процедури, яке свідчить про незаконність висновків перевірки, не були спростовані скаржником жодними доказами.

Також судом враховано, що згідно висновків, Верховного Суду, викладених у постанові від 08 листопада 2019 року у справі №400/2886/18 та 14 листопада 2019 року у справі №822/680/16, на аналогічні яким обґрунтовано послався в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції, акт складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на останнього, оскільки порушене право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень, а тому порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування її результатів.

Щодо наявності правових підстав для внесення позивачу припису та притягнення позивача до відповідальності, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.

В ході здійснення контрольно-інспекційних заходів відповідачем встановлено передання замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті, розробленої з порушенням вимог законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону № 3038-VI проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Згідно ч. 6 ст. 32 Закону № 3038-VI віднесення об`єкта до певного класу наслідків (відповідальності) здійснюється проектною організацією за погодженням із замовником будівництва.

Процедуру розроблення проектної документації на будівництво об`єктів та поширюється на суб`єктів містобудування визначає Порядок розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 № 45.

Так, основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.

Завдання на проектування об`єктів будівництва складається з урахуванням вимог державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" і затверджується замовником за погодженням із генпроектувальником (проектувальником).

Завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об`єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень (вимоги нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення зазначаються в завданні окремим пунктом).

У завданні на проектування можуть встановлюватися вимоги щодо обґрунтування використання імпортних матеріалів, виробів, конструкцій та устаткування (з порівнянням технічних та цінових характеристик відповідних вітчизняних матеріально-технічних ресурсів).

З наявних у матеріалів справі доказів судом встановлено, що між позивачем та ПП "БОБ - СТАЛЬ" 08.09.2017 укладений Договір № ПБ-Б1 2017 на виконання проектних робіт, предметом якого є виконання проекту по об`єкту - Реконструкція кафе "Корчма" під виробничо-складські приміщення з адміністративним корпусом по вул. Рамішвілі, 8Д в м.Надвірна Івано-Франківської області.

Згідно з Додатком до договору № ПБ-Б1 2017 від 08.09.2017 завдання на проектування, що міститься в матеріалах справи, сторонами договору обумовлено двохстадійне проектування, що включає в себе: проект та робочий проект.

Відповідно до ч. 1 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", суб`єкти містобудування, які здійснюють проектування об`єктів, експертизу проектів будівництва, несуть відповідальність у вигляді штрафу за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за нестворення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, незабезпечення приладами обліку води і теплової енергії, а також за заниження класу наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва: проектна організація - у розмірі дев`яноста прожиткових мінімумів для працездатних осіб; експертна організація - у розмірі вісімнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Згідно змісту листа ПП "Боб - сталь" від 21.01.2020 № 06 позивачем розроблено проектну документацію по об`єкту: "Реконструкція кафе "Корчма" під виробничо-складські приміщення з адміністративним корпусом на вул. Рамішвілі 8-д, м. Надвірна" згідно Договору № ПБ-Б1 2017 від 08.09.2017, та передано замовнику 09.02.2018. Разом з тим, в даному листі замовником повідомлено, що станом на 21.01.2020 жодних будівельних та підготовчих робіт поданому об`єкту не проводилося.

Разом з тим, наданий позивачем проект не є робочим проектом та не є підставою для проведення будівельних робіт на об`єкті. Водночас робочий проект не був складений позивачем та не був погоджений замовником будівництва.

Зафіксовані в акті перевірки допущені позивачем порушення, відображені у спірних приписі та протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, спростовано позивачем під час судового розгляду справи, а доводи позивача, якими він обгрунтовує протиправність дій та рішень, підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами.

Крім того, на об`єкті "Реконструкція кафе "Корчма" під виробничо-складські приміщення з адміністративним корпусом на вул. Рамішвілі 8д, м. Надвірна" не проводились жодні будівельні роботи, а відтак суд дійшов висновку, що відповідач безпідставно застосував до позивача штраф відповідно абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Дані фактичні обставини, які були виражені в акті перевірки та стали підставою прийняття оскаржуваних припису та постанови, були встановленні відповідачем без ретельного детального дослідження будівельної документації на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Крім того, недотримання відповідачем порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю нівелює наслідки такого.

Наведені обставини враховані судом першої інстанції при перевірці законності та обґрунтованості оскаржуваних постанови та припису на відповідність критеріям правомірності, визначених ч.2 ст. 2 КАС України, та стосовно наявності підстав для визнання їх протиправними та скасування, а також визнання протиправними дій посадової особи відповідача при проведенні планового контрольного заходу.

Відтак, позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправними дій головного інспектора будівельного нагляду Інспекційного відділу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Івано -Франківській області ДАБІ України Яворського Миколи Йосиповича щодо проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ФОП ОСОБА_1 , визнання протиправними і скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №6/1009/m5/2020 від 02 січня 2020 року та припису від 20 грудня 2019 року за результатами позапланової перевірки проведеної на Реконструкція кафе "Корчма" під виробничо-складські приміщення з адміністративним корпусом на АДРЕСА_1 » є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Суд першої інстанції повністю виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення законного рішення, яке скасуванню не підлягає.

Керуючись статтями 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 березня 2020 року у справі № 380/765/20 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Глушко
судді Н. В. Бруновська
І. І. Запотічний
У зв`язку з перебуванням головуючого судді у період з 25.01.2021 по 05.02.2021 у відпустці постанова складена в повному обсязі 08.02.2021.