Справа № 826/6062/18
Суддя: Бояринцева М.А.
Дата ухвалення: 2021-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2021 року м. Київ № 826/6062/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Бояринцевої М.А., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомПублічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"
до треті особи, Антимонопольного комітету України які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптімусойл" на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Август Пром"
провизнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» з позовом до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Оптімусойл» (далі - третя особа-1 та/або ТОВ «Оптімусойл»), за участю третьої особи, яка не заявляє самосійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Август Пром» (далі - третя особа-2 та/або ТОВ «Август Пром») про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 03.04.2018 № 3053-р/пк-пз, оголошення UA-2017-11-21-000326-а.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.08.2018 у справі №826/6062/18, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2018, у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 16.09.2020 касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» задоволено частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.08.2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2018 скасовано з направленням справи № 826/6062/18 на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.09.2020 прийнято до провадження справу №826/6062/18 та ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Позовні вимоги мотивовано тим, що спірне рішення відповідача є незаконним, неправомірним та таким, що не відповідає приписам законодавства України у сфері публічних закупівель, отже підлягає скасуванню, натомість рішення позивача як замовника торгів про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Август Пром» є правомірним, оскільки ТОВ «Август Пром» своїми діями фактично відмовився від підписання (укладення) договору поставки.

Представник відповідача у відзиві на позовну заяву наголосив на правомірності прийнятого ним спірного рішення, оскільки, зокрема, Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає можливості відхилення пропозиції учасника-переможця у зв`язку з ненаданням останнім забезпечення виконання договору, а також зважаючи на те, що дії ТОВ «Август Пром» не свідчать про відмову від підписання договору про закупівлю, отже відхилення позивачем пропозиції ТОВ «Август Пром» було неправомірним. З огляду на зазначене, просив суд відмовити в задоволенні позовної заяви.

Представником ТОВ «Август Пром» подано письмові пояснення, де останнє підтримало позицію відповідача, просило суд відмовити в задоволенні позовних вимог, вважаючи спірне рішення законним та обґрунтованим.

Водночас, під час нового розгляду представником позивача подано письмові пояснення де вказує, що починаючи з 01.03.2018 були відсутні будь-які законодавчо встановлені обмеження, які б могли перешкоджати сторонам вчиненню дій щодо укладення договору про закупівлю за результатами процедури відкритих торгів № UA-2017-11-21-000326-а, в тому числі, але не виключно, підписувати договір про закупівлю. Не укладання відповідного договору, на думку позивача, з урахуванням положень пункту 2 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічну закупівлі» розцінюється як відмова переможця від підписання договору про закупівлю.

Представником відповідача під час нового розгляду адміністративної справи подано відзив на позовну заяву, у якому останній наполягає на відмові у задоволенні позовних вимог.

В свою чергу, представником позивача подано відповідь на відзив на позовну заяву, де посилаючись на пункт 7 частини 1 статті 1, частину 3 статті 22, частину 1 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» просить суд задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.

Справа вирішується на підставі наявних в ній матеріалів.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" було оголошено про проведення процедури закупівлі нафти і дистилятів (дизельне паливо), код ДК 021:2015:09130000-9 (оголошення UA-2017-11-21-000326-а).

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій № 1386/761/-17-Т від 22.12.2017 тендерну пропозицію ТОВ «ГАЗТРИМ» було відхилено, а тендерні пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна», ТОВ «Август Пром», ПП «Окко Контракт», ТОВ «ОПТІМУСОЙЛ» допущено до аукціону, як такі, що відповідають умовам тендерної документації.

За результатами аукціону 28.12.2017 тендерна пропозиція ТОВ «Август Пром» визнана найбільш економічно вигідною, відповідно, Філією як Замовником було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір від 28.12.2017 № 1386/599-17Т. Договір про закупівлю між Філією та ТОВ «Август Пром» мав бути укладений до 17.01.2018.

Однак, 17.01.2018 на адресу Філії надійшов лист від ТОВ «Август Пром» від 17.01.2018 № 17-01/18-19 про те, що ТОВ «Август Пром» отримано ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 16.01.2018 у справі № 904/149/18 про забезпечення позову, якою Філії та ТОВ «Август Пром» заборонено вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення договору про закупівлю за результатами відповідної процедури закупівлі (відкритих торгів).

Разом з тим, постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.03.2018 скасовано ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 16.01.2018 у справі № 904/149/18 про забезпечення позову, про що Філія повідомила ТОВ «Август Пром» листом від 01.03.2018 № ЦЗВ-20/1098, одночасно запропонувавши ТОВ «Август Пром» повернути підписані примірники договору про надання завдатку як забезпечення виконання договору поставки та примірник договору поставки у найкоротші строки.

У відповідь, ТОВ «Август Пром» листом від 02.03.2018 № 02-03/18-1 повідомило Філію про те, що станом на 02.03.2018 у нього відсутнє рішення суду про скасування ухвали від 16.01.2018 про забезпечення позову та просило надати примірник такого рішення.

На вказаний лист ТОВ «Август Пром» Філією була надана відповідь від 06.03.2018 № ЦЗВ-20/1137, що оскільки ТОВ «Август Пром» є учасником справи № 904/149/18, отже має право на отримання інформації щодо руху справи та винесених судом рішень у порядку, закріпленому Господарським процесуальним кодексом України. Одночасно повідомлено, що 01.03.2013 постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.03.2018 у справі № 904/149/18 набрала законної сили, тобто з цього дня скасовані заходи забезпечення позову, отже відсутні будь-які законодавчо встановлені обмеження, які б могли перешкоджати сторонам вчиняти дії щодо укладення договору про закупівлю за результатами процедури відкритих торгів № UA-2017-11-21-000326-а, в тому числі, але не виключно, підписувати договір про закупівлю.

Зважаючи на зазначене, 12.03.2018 протоколом № 1386/35/-18-Т Філією як Замовником було скасовано повідомлення про намір укласти договір від 28.12.2017 № 1386/599-17Т та, відповідно, тендерна пропозиція ТОВ «Август Пром» була відхилена на підставі п. 2 ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (переможець відмовився від підписання договору про закупівлю). Цим же протоколом Філія як Замовник вирішила визначити переможцем процедури закупівлі ТОВ «ОПТІМУСОЙЛ» та направити повідомлення про намір укласти договір.

Не погоджуючись з таким рішенням (протоколом) Філії, ТОВ «Август Пром» 14.03.2018 звернулось до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітет у України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель зі скаргою, в якій просив: зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Август Пром», оформлене протоколом № 1386/35/-18-Т від 12.03.2018; зобов`язати Замовника скасувати рішення про визнання переможцем процедури відкритих торгів № UA-2017-11-21-000326-а ТОВ «ОПТІМУСОЙЛ», оформлене протоколом № 1386/35/-18-Т від 12.03.2018; зобов`язати Замовника відмінити процедуру відкритих торгів № UA-2017-11-21-000326-а внаслідок неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

За результатом розгляду скарги ТОВ «Август Пром», відповідачем прийняте рішення від 03.04.2018 № 3053-р/пк-пз, яким Філію зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Август Пром» та рішення про визначення переможцем ТОВ «ОПТІМУСОЙЛ» за процедурою закупівлі - «Дизельне паливо; ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-11-21-000326-а (далі - оскаржуване та/або спірне рішення).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.08.2018 у справі №826/6062/18, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2018, у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 16.09.2020 касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» задоволено частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.08.2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2018 скасовано з направленням справи № 826/6062/18 на новий розгляд до суду першої інстанції.

Верховний Суд виходив з того, що судами попередніх інстанцій не було установлено всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки судами не з`ясовувалося питання того чи було передбачено у тендерній документації наслідки несвоєчасної сплати забезпечення виконання договору учасником-переможцем і якщо так, то якими вони є. Крім того, судам попередніх інстанцій під час нового розгляду справи відповідно до статті 2 КАС України слід перевірити чи визначено відповідачем факт недотримання строків, передбачених частиною другою статті 32 Закону № 922-VIII, підставою прийняття спірного у цій справі рішення.

Надаючи оцінку спірному рішенню, з урахуванням висновків викладених в постанові Верховного Суду від 16.09.2020 суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до статті 3 Закону № 3659-XII основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

У розумінні частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року (далі - Закон № 922-VIII) Антимонопольний комітет України є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Частиною восьмою статті 18 Закону № 922-VIII визначено, що розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною другою статті 32, абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону.

Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.

Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

На підставі частини одинадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Згідно з пунктами 29 - 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частин другої та третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Частинами першою та другою статті 26 Закону № 922-VIII установлено, що замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

За положеннями статті 32 рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів (частина перша).

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Статтею 30 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Статтею 37 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

Частиною другою статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі, серед іншого, якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили.

Пунктами 29-30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частин другої та третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Отже, проект договору є невід`ємною складової тендерної документації, якій повинна відповідати тендерна пропозиція.

Частинами першою та другою статті 26 Закону № 922-VIII установлено, що замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

Таким чином, положеннями статті 26 Закону № 922-VIII замовнику надано право передбачити у тендерній документації необхідність сплати учасником-переможцем перед укладенням договору забезпечення виконання такого договору, але не пізніше дати укладення договору про закупівлю.

Забезпечення виконання договору про закупівлю - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником за договором про закупівлю (пункт 7 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII).

Виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою, порукою, гарантією, заставою, завдатком тощо. Конкретний вид забезпечення виконання договору про закупівлю визначає замовник у тендерній документації.

Положеннями Закону № 922-VIII визначено строк сплати такого забезпечення - не пізніше дати укладення договору про закупівлю, розмір - не може більше 5 відсотків вартості договору та строк дії такого забезпечення - виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі.

Вимога про сплату забезпечення виконання договору - є істотною умовою договору закупівлі і повинна бути передбачена у тендерній документації. Таке забезпечення виконання договору сплачується переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю та є гарантією для замовника належного виконання умов договору учасником-переможцем протягом строку його виконання.

Дата укладення договору - це гранична межа, коли учасник-переможець може надати забезпечення виконання договору. Ненадання такого забезпечення у строк, визначений статтею 26 Закону № 922-VIII, якщо він передбачений тендерною документацією, свідчить про незгоду учасника-переможця з істотними умовами договору, а отже, може розцінюватися замовником як відмова переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Відповідно до пункту 5.3 розділу 5 «Оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, якщо:

- учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення, вимагалося замовником;

- переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно із пунктом 7.3 розділу 7 «Укладення договору про закупівлю (договору поставки, контракту, тощо)» тендерної документації Замовник вимагає від учасника-переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше дня укладання договору про закупівлю забезпечення виконання договору (договірне забезпечення) завдатку у розмірі 5% від вартості договору про закупівлю.

Відповідно до пункту 7.2 розділу 7 «Укладення договору про закупівлю (договору поставки, контракту, тощо)» тендерної документації проект договору наведено в додатку № 8 до тендерної документації.

Пунктом 8.1 Додатку №8 до тендерної документації постачальник зобов`язаний надати забезпечення виконання Договору поставки шляхом укладання договору про надання завдатку, як забезпечення виконання договору поставки. Розмір забезпечення виконання договору поставки становить 5% від вартості Договору поставки і укладається не пізніше дня укладання даного Договору поставки.

Відповідно до пункту 8.3. Додатку 8 до тендерної документації ненадання забезпечення виконання договору у відповідності до пункту 8.1. постачальником, розцінюється замовником як відмова від підписання Договору без поважних причин.

Аналіз наведеного дає суду підстави дійти до висновку, що третьою особою-2 не виконано взятих на себе згідно з тендерною документацією та тендерною пропозицією зобов`язань та не надано Публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» договір про надання завдатку як забезпечення виконання договору поставки та договір поставки, підписаних зі сторони ТОВ «Август Пром», що в розрізі пункту 8.3. Додатку 8 до тендерної документації розцінюється як відмова від підписання договору без поважних причин.

Таким чином, з урахуванням положень пункту 5.3 розділу 5 «Оцінка тендерних пропозицій», зазначене є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції переможцем.

Разом з цим, положеннями статті 30 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, переможець, відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Суд критично ставиться до доводів відповідача щодо того, що скаржник, тобто третя особа-2 не набула статусу «постачальник», оскільки, умови тендерної пропозиції позивача третьою особою-2 не оскаржувались. Жодних рішень Антимонопольним комітетом України в частині зобов`язання Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» внести зміни до тендерної документації в частині забезпечення виконання договору поставки не приймалось.

Окрім цього, як слідує зі змісту спірного рішення відповідачем не визначено факт недотримання строків, передбачених частиною другою статті 32 Закону № 922-VIII підставою для прийняття такого рішення.

На аркуші 7 оскаржуваного рішення вказано, що Закон № 922-VIII не передбачає можливості відхилення пропозиції учасника-переможця у зв`язку з ненаданням останнім забезпечення договору.

Дані доводи АМК України, у взаємозв`язку із положеннями тендерної документації та додатків до неї, з урахуванням статті 30 Закону № 922-VIII є помилковими, оскільки ненадання учасником-переможцем замовнику забезпечення договору в, розумінні тендерної документацій, є свідченням про відмову від підписання договору. В свою чергу, такі обставини, в розмінні статті 30 Закону № 922-VIII є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції переможця.

Підсумовуючи наведене у своїй сукупності суд вважає, що позивачем правомірно прийнято протокол від 12.03.2018 №1386/35/-18-Т про скасування повідомлення про намір укласти договір від 28.12.2017 № 1386/599-17Т та, відповідно, відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Август Пром».

Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною першою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Підсумовуючи вищевикладене суд вважає, що позивачем обґрунтовано в повній мірі не відповідність спірного рішення критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, що в свою чергу, зумовлює наявність підстав для задоволення позовних в повному обсязі.

Оскільки адміністративний позов підлягає до задоволення, то сума сплаченого судового збору, з урахуванням положень частини першої статті 139 КАС України підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 2, 73, 77-78, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» (03049, м. Київ, Повітрофлотський проспект, б. 11/15, ) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, б. 45, ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Оптімусойл» (01001, м. Київ, пров. Музейний, б. 4, ), за участю третьої особи, яка не заявляє самосійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Август Пром» (51934, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, проспект Аношкіна, б. 80/1, кв. 24, 41, 42, ) про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 03.04.2018 № 3053-р/пк-пз, оголошення UA-2017-11-21-000326-а.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, б. 45, ) на користь Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» (03049, м. Київ, Повітрофлотський проспект, б. 11/15, ) сплачений ним судовий збір у розмірі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві тисячі) грн. 00 коп.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева