Справа № 480/4406/20
Суддя: О.А. Прилипчук
Дата ухвалення: 2021-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 лютого 2021 р. Справа № 480/4406/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Прилипчука О.А.,

за участю секретаря судового засідання - Волкової Ю.В.,

представника позивача - Савенко Н.С.,

представників відповідача - Сапунова М.І., Юрко І.В.,

представника третьої особи - Соколова О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу № 480/4406/20

за позовом Державного підприємства "Дороги Сумщини"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області,

третя особа - ТОВ "АМК РЕМ-БУД"

про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство "Дороги Сумщини" звернулося до суду з позовною заявою до Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 01.07.2020 про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-04-13-001864-а, яка проведена державним підприємством "Дороги Сумщини".

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що спірний висновок порушує права й інтереси позивача, зокрема, права як замовника послуг, на визначення переможця відповідно до вимог тендерної документації і чинного законодавства України та укладення з ним договору, право на участь у процесі прийняття рішення Управлінням, право на отримання законного та обґрунтованого висновку органу державного фінансового контролю, оскільки замовник був позбавлений можливості скористатися правом надання пояснень з власної ініціативи, враховуючи те, що предметом дослідження в рамках моніторингу були усі етапи закупівлі: 1) планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення; 2) розкриття тендерних пропозиції, їх розгляд та оцінка; 3) укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів), як замовник, у своїх діях порушень чинного законодавства не вбачає.

Ухвалою суду від 20.07.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

06.08.2020 відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, у якому проти позовних вимог заперечує та зазначає, що жодним нормативно-правовим актом замовнику не надано право участі у прийнятті рішення органом державного фінансового контролю. Щодо порушення права позивача в частині надання з власної ініціативи пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, то відповідач повідомляє, що жодними своїми діями фактично не може позбавити права замовника надати будь-які пояснення з власної ініціативи, оскільки законодавцем в нормі частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII (в редакції від 19.04.2020) чітко визначено право замовника для надання таких пояснень саме з власної ініціативи, що не може бути порушено відповідачем.

У той же час, запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі згідно частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII (в редакції від 19.04.2020) є правом органу державного фінансового контролю, а не його обов`язком. Під час здійснення моніторингу закупівлі (ID:UA-2020-04-13-001864-a) у відповідача не виникало необхідності в отриманні пояснень, у зв`язку з чим до позивача відповідні запити не направлялися.

Крім того, відповідач зазначив, що в ході моніторингу закупівлі встановлено, що переможець торгів - TOB "АМК РЕМ-БУД", не надав належного документального підтвердження відсутності підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII (в редакції від 02.04.2020), а саме: надав довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 29.05.2020 № 13327, яка не підписана ЕЦП/КЕП відповідного уповноваженого органу, що не відповідає вимогам підпункту 5.4 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації Замовника.

Також відповідач зазначив, що відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону № 922-VIII (в редакції від 19.04.2020) замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Проте, позивач цим правом не скористався.

Враховуючи зазначене, просить відмовити у задоволенні позовних вимог (а.с. 65-70).

11.08.2020 позивач подав відповідь на відзив, у якій зазначає, що ДП "Дороги Сумщини" не відхилило пропозицію переможця TOB "АМК РЕМ-БУД" з підстав невідповідності тендерної пропозиції у зв`язку з тим, що статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла до 19.04.2020) визначений виключний перелік підстав з яких замовник має право відхилити тендерну пропозицію переможця, а саме:

- переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладання договору про закупівлю;

- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Тобто, лише ненадання переможцем довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, а не її невідповідність вимогам тендерної документації, є підставою відхилення тендерної пропозиції переможця.

Щодо заперечення відповідача про неконкретизованість та незрозумілість Висновку в частині вимоги до позивача припинити зобов`язання за договором з посиланням у відзиві на норми Господарського та Цивільного кодексів України, позивач зазначає, що у договорі №3ПД-МД/2610 від 12.06.2020 про надання послуг, укладеного з переможцем процедури закупівель, не передбачено умови припинення зобов`язання у будь-який спосіб, зазначений у Господарському та Цивільному кодексах України, про що відомо відповідачу, так як Договір опубліковано на офіційному веб-порталі закупівель Prozorro, а його умови аналізувались під час моніторингу.

Відтак, вважає, що виконання вимоги органу державного фінансового контролю відповідно до Висновку та у спосіб, визначений на розсуд позивача, міг би призвести до допущення порушень вимог чинного законодавства і умов Договору та призвести до настання інших негативних наслідків.

Позивач також зауважує, що звернення за роз`ясненнями вимог Висновку, яким не скористався позивач є правом, а не обов`язком ДП "Дороги Сумщини". У даному випадку позивач вважав недоцільним звернення за роз`ясненнями вимог Висновку через упевненість у необ`єктивності та упередженості відповідача під час проведення моніторингу закупівлі та складання Висновку.

Тому, враховуючи зазначене, просить позовні вимоги задовольнити (а.с. 86-92).

Ухвалою суду від 12.08.2020 відмовлено у задоволенні клопотання Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про розгляд справи з повідомленням (викликом) сторін.

19.08.2020 відповідач подав до суду заперечення на відповідь на відзив, в якому зазначив, що жодним нормативно-правовим актом замовнику не надано право участі у прийнятті рішення органом державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" працівник органу державного фінансового контролю при виконанні покладених на нього обов`язків керується чинним законодавством і виконує вказівки своїх керівників. Ніхто інший, за винятком передбачених законодавством випадків, не вправі втручатися в діяльність службової особи органу державного фінансового контролю.

Щодо не відхилення на порушення вимог абзацу третього пункту 2 частини першої статті 30 Закону № 922-VII1 (в редакції від 02.04.2020) позивачем тендерної пропозиції TOB "АМК РЕМ-БУД", у зв`язку з не наданням останнім належного документального підтвердження відсутності підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII (в редакції від 02.04.2020), про що зазначено у Висновку про результати моніторингу, відповідач пояснює, що відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII (в редакції від 02.04.2020) тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. На виконання зазначених вимог Закону № 922-VIII (в редакції від 02.04.2020) у тендерній документації позивача визначений спосіб документального підтвердження учасником-переможцем торгів, зокрема, відсутності підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону № 922- VIII (в редакції від 02.04.2020).

Проте, як встановлено в ході моніторингу закупівлі, переможець торгів - TOB "АМК РЕМ-БУД", не надав належного документального підтвердження відсутності підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII (в редакції від 02.04.2020), а саме: надав довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 29.05.2020 № 13327, яка не підписана ЕЦП/КЕП відповідного уповноваженого органу, що не відповідає вимогам підпункту 5.4 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації Замовника. Однак, на порушення абзацу третього пункту 2 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII (в редакції від 02.04.2020) Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "АМК РЕМ- БУД" та уклав з ним договір від 12.06.2020 № 1ПД-МД/2610 на суму 701 000 000,00 гривень.

Посилається при цьому на те, що Державна податкова служба України у листі від 24.12.2019 № 4158/5/99-00-02-10-02-16 зазначає, що сума податкового боргу може змінюватись щоденно. Отже, необхідність підтвердження відсутності заборгованості перед бюджетом у суб`єктів господарювання шляхом видачі їм довідок залишається.

Таким чином, надання вказаної довідки позивачем вимагалося в тендерній документації правомірно, а її ненадання, чи надання за формою, яка не відповідає вимогам тендерної документації є підставою для відхилення тендерної пропозиції, що Замовником у даному випадку зроблено не було.

Отже, вважає, що договірні правовідносини здійснюються за договором, укладеним за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог законодавства, а тому позивач повинен був відхилити тендерні пропозиції дочірнього підприємства "Сумський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" та ТОВ "АМК РЕМ- БУД" і відмінити торги, але не зробив цього та уклав договір з ТОВ "АМК РЕМ-БУД", чим порушив вимоги пунктів 1, 4 та абзацу третього пункту 2 частини першої статті 30 Закону № 922-УІІІ (в редакції від 02.04.2020), а тому позивача було зобов`язано усунути виявлені порушення законодавства, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог законодавства.

Також відповідач наголошує, що відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII (в редакції від 19.04.2020) замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Позивач за будь-якими роз`ясненнями до відповідача не звертався, а у відповіді на відзив зазначив, що звернення за роз`ясненням вимог Висновку, яким не скористався позивач, є правом, а не обов`язком ДП "Дороги Сумщини". Відтак, відповідач вважає, що позивач, у відповідності до вищевказаної норми статті, до відповідача з питань надання роз`яснення щодо зобов`язання визначеного у висновку не звертався, тобто надане законом право на отримання необхідного роз`яснення не реалізував, що вказує на відсутність такої необхідності. Враховуючи вищевикладене, відповідач просить відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог у повному обсязі (а. с. 102-107).

Ухвалою суду від 05.11.2020 відмовлено у задоволенні клопотання Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про залишення позовної заяви без розгляду.

Ухвалою суду від 05.11.2020 залучено до участі у розгляді даної справи у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору ТОВ "АМК РЕМ-БУД" та встановлено 5-денний строк для надання пояснень щодо позову.

Ухвалою суду від 18.12.2020 справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

В судовому засіданні 03.02.2021 представник позивача позовні вимог підтримав та просив їх задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнали, просили відмовити у їх задоволенні.

Представник третьої особи просив позовні вимоги задовольнити.

Заслухавши доводи представників сторін та представника третьої особи, дослідивши матеріали справи, оцінивши подані учасниками справи докази у їх сукупності та встановивши всі фактичні обставини справи, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи судом встановлено, що ДП "Дороги Сумщини" (Замовник) через електронну систему закупівель Prozorro 13.04.2020 оприлюднено оголошення за № UA-2020-04-13-001864-a про закупівлю послуг за предметом закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О190809/Т-19-13/-Пристайлове-Кам`яне-Боровенька, км 2+200-км 6-400 (код ДК 021:2015 - 45233142-6 - Ремонт доріг) з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 34058000,00 грн.

За результатами проведеної процедури закупівель ДП "Дороги Сумщини", як замовником, визначено переможця TOB "АМК РЕМ-БУД", з яким укладено договір про надання послуг з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення № 3ПС-МД/2610 від 12.06.2020.

Згідно з наказом Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 09.06.2020 № 22 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2020-04-13-001864-а з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

30.06.2020 Управлінням в електронній системі закупівель складено Висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-М-2020-06-09-000025 №100, оголошеної ДП "Дороги Сумщини" (а.с.61-63).

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням наведеного, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Так, відповідно до п. 5 Розділу X Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 01.01.2020, що вступив у дію 19.04.2020 (далі - Закон), процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Враховуючи дану норму, моніторинг процедури закупівлі № UА-2020-04-13-001864-а здійснювався з урахуванням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" № 922 (в редакції, що діяла до 19.04.2020).

У відповідності до ч.1 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-УІІІ (в редакції, що діяла до 19.04.2020) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Частиною 2 цієї статті також передбачено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із підстав, установлених цією частиною.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Отже, за змістом вказаних норм, на Управління Держаудитслужби покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

У разі виявлення порушень, їх детальний опис наводиться у висновку, складеному за результатами моніторингу. Крім того, у такому випадку, висновок має містити і посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Аналогічний висновок щодо застосування вказаних норм права, також був сформований і Верховним Судом у Постанові від 10.12.2019 по справі № 160/9513/18.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Європейським Судом з прав людини у Рішенні від 01.07.2003 по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), яке, відповідно до ч. 1 статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (п. 36).

У Рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Задовольняючи позовні вимоги, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами моніторингу Управлінням встановлено порушення позивачем вимог пунктів 1, 4 та абзацу третього пункту 2 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VІІІ (в редакції, що діяла до 19.04.2020) при розгляді тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Вказуючи на наявність порушення в діях Замовника (позивача), відповідач у Висновку зазначив, що TOB "АМК РЕМ-БУД", як переможець торгів, не надав належного документального підтвердження відсутності підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII (в редакції, що діяла до 19.04.2020, в редакції від 02.04.2020), а саме: надав довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 29.05.2020 № 13327, яка не підписана ЕЦП/КЕП відповідного уповноваженого органу, що не відповідає вимогам підпункту 5.4 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації Замовника.

Так, відповідно до підпункту 5.4 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації позивача переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику через електронну систему закупівель, зокрема, документальне підтвердження відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII (в редакції від 02.04.2020), а саме:

довідку/лист про наявність/відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), видану (ний) відповідним органом Державної податкової інспекції, що діє на дату подання документу.

При цьому, у примітці до підпункту 5.4 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації Позивачем визначено наступне: "Всі документи згідно пункту 5.4 цього розділу у відповідності до статті 14 Закону надаються в електронному вигляді шляхом завантаження відповідних файлів в електронній системі закупівель. Інформація завантажується у вигляді сканованих копій, виготовлених з оригіналів/нотаріально завірених копій відповідних документів або у вигляді електронних документів, які підписані ЕЦП/КЕП відповідного уповноваженого органу".

Позивач же вказує на те, що дане правило не стосується інформації про учасника, яка міститься у відкритих реєстрах, доступ до яких є вільним, про що зазначено в абзаці другому ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII (в редакції, що діяла до 19.04.2020), а Замовник, у свою чергу не вимагає документального підтвердження такої інформації (п. 2 ч. 2 ст. 22 цього ж Закону).

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 835 "Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних", інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг, належить до переліку наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних.

Позивач зазначає, що інформація про наявність податкового боргу у ТОВ "АМК РЕМ-БУД" була перевірена Замовником через сервіс "Дізнайся більше про свого бізнес- партнера", розміщеному на веб-порталі ДПС України, доступ до якого є вільним, а отже, порушення абзацу третього пункту 2 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII (в редакції, що діяла до 19.04.2020), зазначеного відповідачем у констатуючій частини Висновку, державним підприємством "Дороги Сумщини" допущено не було.

Системний аналіз вказаних вище норм, дає підстави для висновку про те, що ненадання TOB "АМК РЕМ-БУД", як переможцем торгів, належного документального підтвердження відсутності підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" є безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції замовником.

Проте з матеріалів справи вбачається, що довідка про наявність/відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), видану(ний) відповідним органом Державної податкової інспекції, що діє на дату подання документу TOB "АМК РЕМ-БУД" була надана, проте не скріплена ЕЦП/КЕП відповідного уповноваженого органу.

У той же час, суд зазначає, що інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг, належить до переліку наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних.

Відтак, саме по собі нескріплення поданого документу ЕЦП з огляду на те, що законодавство містить суперечливі норми, не може слугувати окремою, єдиною підставою для скасування оскаржуваного рішення за відсутності доказів, які б спростовували інформацію, що міститься у такому документі.

У свою чергу, відповідач не надав доказів, які свідчили б про неправдивість одержаних даних, які містилися у вказаній довідці, щодо наявності/відсутності заборгованості.

Посилання відповідача на правові висновки Колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, висловлені в постанові від 26.02.2020 по справі № 620/1150/19, відповідно до якої колегія суддів у пункті 33 постанови зазначає, що ненадання документу, який був чітко вказаний у тендерній документації, є прямим порушенням і невідповідністю тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, а тому правомірним є відхилення тендерної пропозиції, є безпідставними, і не можуть бути враховані судом у даній справі з огляду на те, що у спірній ситуації документ був наданий учасником, у той час як у справі № 620/1150/19 документ не надавався взагалі.

Також, суд зазначає, що за результатами моніторингу відповідачем встановлено, що Замовник у додатку 2 до тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасниками торгів у складі тендерної пропозиції транспортної схеми за встановленою формою у вигляді таблиці та вказав, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування у ній необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1 км).

Однак учасником ТОВ «АМК РЕМ-БУД» у складі тендерної пропозиції надано транспортну схему від 12.05.2020 № 1130 (міститься у складі пропозиції ТОВ «АМК РЕМ-БУД, архівна папка «АБЗ+.rar» -» папка «АБЗ» -» файл «Транспортна cxeMa.pdf» на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro), в якій зазначено загальну тривалість транспортування (1 год. 09 хв.), при цьому, в колонці «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» не вказано довжину відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1 км), що не відповідає вимогам додатку 2 до тендерної документації Замовника.

Так, судом встановлено, що ТОВ «АМК РЕМ-БУД» було надано транспортну схему від 12.05.2020 № 1130, наявність якої передбачена тендерною документацією.

Метою включення до кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання та матеріально технічної бази» вимоги щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції транспортної схеми, зокрема, є дотримання потенційним надавачем послуг з ремонту автомобільної дороги вимог норм щодо часу транспортування асфальтобетонних сумішей з асфальтобетонного заводу до місця надання послуг, який не може перевищувати трьох годин, зазначених у таблиці 20.2а ДБЕІ В.2.3- 4:2015 (зі зміною № 1).

Відповідно до інформації, що міститься у тендерній документації учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво" зі змінами, які набрали чинності із 01.09.2019 року, у тому числі п. 20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об`єкту надання послуг.

Згідно таблиці 20.2а ДБН В.2.3-4:2015 (зі зміною № 1) п. 20.8.2. ДБН В.2.3- 4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво" зі змінами, які набрали чинності із 01.09.2019 року максимальна відстань транспортування асфальтобетонних сумішей не має перевищувати 150 км по автомобільним дорогам з капітальним та удосконаленим полегшеним видом дорожнього одягу, 110 км - з перехідним типом дорожнього одягу , 75 км - в межах населеного пункту.

Так, у транспортній схемі від 12.05.2020 № 1130, поданій TOB «АМК РЕМ-БУД» зазначено, що «маршрут транспортування асфальтобетонної суміші проходить по автомобільним дорогам з капітальним та удосконаленим полегшеним типом дорожнього покриття (асфальтобетон, цементобетон, чорний щебінь) поза межами населеного пункту - 18 км, з перехідним типом дорожнього одягу - 0 км, в межах населеного пункту - 19 км. Середня відстань перевезення асфальтобетонної суміші становить 37 км, що не перевищує показники, зазначені в ДБН В.2.3-4:2015 (зі зміною № 1), в тому числі і щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші (1 год. 09 хв.).

У зв`язку з тим, що на етапі розгляду пропозицій учасника на відповідність кваліфікаційним критеріям до проведення електронного аукціону тендерна пропозиція в частині відповідності кваліфікаційному критерію ТОВ «АМК РЕМ- БУД» «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази», зокрема щодо наявності транспортної схеми та інформації в ній зазначеній, в цілому відповідала вимогам до учасника встановленим і тендерною документацією, і нормативом (ДБН В.2.3-4:2015), а тому у позивача були відсутні підстави відхилити пропозицію з підстав відсутності у транспортній схемі довжини відрізку маршруту транспортування асфальтобетонної суміші в кілометрах з можливістю її перевірити замовником самостійно, було б дискримінаційною дією щодо учасника, враховуючи, що в Законі України «Про публічні закупівлі» міститься норма, згідно якої замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих державних реєстрах.

Згідно ст. 10-1 Закону України «Про доступ до публічної інформації» будь- яка особа (як фізична так і юридична) може вільно використовувати у тому числі в комерційних цілях, публічну інформацію у формі відкритих даних з обов`язковим посиланням на джерело її отримання.

Одним із таких джерел є інформація, яка публікується у формі відкритих даних геопорталом (ГІС-Сервісом) Google Maps, за допомогою якого, при наявності вихідної інформації від учасника, замовник має змогу встановити зазначену відстань.

Суд, також, звертає увагу, що представниками відповідача не надано жодних доказів, що будь які параметри щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та відстані із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об`єкту надання послуг перевищувала допустимі значення, а тому висновки оскаржуваного висновку в наведеній частині не відповідають вимогам ч.2 ст.19 Конституції України.

Також відповідачем у оскаржуваному висновку встановлено наступне: «Додатком 1 до тендерної документації Замовника визначено, що у разі залучення техніки учасником в складі тендерної пропозиції надається копія договору про надання послуг/оренди/іншого права користування технікою на кожну одиницю техніки, вказану в таблиці Учасника, дійсного та чинного протягом всього строку виконання договору про закупівлю (з усіма додатками до договору, змінами та доповненнями) (договори за участю фізичної особи посвідчуються нотаріально) та лист-підтвердження від власника транспортних засобів (на кожну одиницю техніки, вказану в таблиці Учасника) щодо незаперечення використання його машин та механізмів для надання послуг учасником за предметом закупівлі на весь строк надання послуг за договором з наданням документів, що підтверджують право володіння цією технікою».

Так, судом встановлено, що на виконання зазначених вимог учасник ТОВ «АМК РЕМ-БУД» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність техніки від 12.05.2020 №1141/2020 ( міститься у складі пропозиції ТОВ «АМК РЕМ-БУД, архівна папка «16 МТБ+.rar» -> папка «16 МТБ+» -» файл «Довідка_обладнання_Пристайлове- Камяне-Боровенька.рсК» на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro), у пункті 7 якої зазначив про залучення відповідно до договору з ТОВ «ДП Меридіан» від 01.04.2020 №01/04 спеціалізованих вантажних самоскидів КАМАЗ 5511 (1983 р.) та КАМАЗ 5511 (1984 р.) Разом з цим, у складі тендерної пропозиції ТОВ «АМК РЕМ-БУД» не надано лист- підтвердження від ТОВ «ДП Меридіан» (власника техніки) щодо незаперечення використання зазначених спеціалізованих вантажних самоскидів КАМАЗ 5511 (1983 р.) та КАМАЗ 5511 (1984 р.), залучених відповідно до договору від 01.04.2020 №01/04, для надання послуг за предметом закупівлі на весь строк надання послуг за договором (натомість надано лист-підтвердження від ТОВ «ДП Меридіан» щодо незаперечення використання спеціалізованих вантажних самоскидів КАМАЗ 5511 (1993 р.) та КАМАЗ 5511 (1993 р.) згідно договору від 08.05.2020 №0805/2020-6, тоді як зазначені одиниці техніки згідно довідки від 12.05.2020 №1141/2020 не будуть залучатись для виконання робіт за даним предметом закупівлі)».

Так, з матеріалів справи судом встановлено, що позивачем направлено до ТОВ «ДП Меридіан» запит від 20.05.2020 №1189/2 щодо надання інформації про укладені з ТОВ "АМК РЕМ-БУД" договори на надання послуг автотранспортом, машинами та механізмами (з відповідними копіями) та пояснення щодо змісту листа-згоди на використання техніки з зазначенням переліку та років випуску техніки щодо якої надається дозвіл на використання (а.с. 51-52).

У відповідь ТОВ «ДП Меридіан» листом від 20.05.2020 №20/05/20-1 повідомило про укладення з ТОВ "АМК РЕМ-БУД" договору № 01/04 від 01.04.2020 щодо надання послуг автотранспортом, машинами та механізмами, що визначені в додатку 1 до договору. Щодо років випуску техніки зазначено, що спеціалізований самоскид КАМАЗ 5511 - 1983 року випуску, спеціалізований самоскид КАМАЗ 5511 - 1984 року випуску (а.с. 53-54).

Також, ТОВ «ДП Меридіан» зазначено про допущення опечатки (технічної помилки) у зв`язку з підготовкою великої кількості листів, виданих ТОВ "АМК РЕМ-БУД" та проханням вважати правильною уточнену інформацію, вказану у листі 20.05.2020 №20/05/20.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до п. 1.3 частини 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» до формальних (несуттєвих) помилок замовником відносяться технічні, механічні та інші помилки допущені учасниками в документах, що подані ними в складі тендерної пропозиції та такі, що ненівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Зважаючи на норми, що містяться у статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції що діяла до 19.04.2020) щодо відхилення замовником тендерної пропозиції учасника у разі отримання достовірної інформації від підприємств, установ, організації, органів державної влади про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, а також враховуючи відповідь ТОВ «ДП Меридіан» щодо допущення технічної помилки самим ТОВ «ДП Меридіан» під час оформлення документів, суд погоджується із доводами позивача про відсутність підстав відхилення пропозиції учасника TOB "АМК РЕМ-БУД" .

Також, Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області у Висновку встановлено порушення, що в ході розгляду пропозицій учасників: «Підпунктом 1.2 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника визначено, що при наданні учасником в тендерній документації персональних даних фізичних осіб, учасник повинен враховувати вимоги Законів України «Про інформацію» та «Про захист персональних даних» та подати у складі тендерної пропозиції лист-згоду на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції.

Моніторингом зокрема установлено, що учасником торгів - приватним підприємством «Харківспецбудмеханізація - 7» (далі - ПП «ХСБМ-7») у складі тендерної пропозиції надано наказ від 08.11.2018 № 215-к «Про внесення змін до трудової книжки, облікових та бухгалтерських документів ОСОБА_1 », рішення власника ПП «ХСБМ-7» від 14.08.2018 № 14.08/18 та від 03.04.2019 № 1, в яких зазначені персональні дані ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , при цьому, листів-згод на обробку персональних даних від зазначених осіб у складі тендерної пропозиції учасника ПП «ХСБМ-7» не надано, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника»

Згідно ч. 5 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла до 19.04.2020) у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої ст. 10 цього ж Закону - відкриті торги з публікацією англійською мовою замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Відповідно до п. 5.1. розділу 5 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» ( в редакції, що діяв до 19.04.2020 та у редакції, що діє з 19.04.2020) учасник повинен відповідати таким кваліфікаційним критеріям:

Наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

На підтвердження відповідності даним критеріям, згідно вимог тендерної документації за процедурою закупівель № ІІА-2020-04-13-001864-а, учасником надаються наступні документи :

Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» (пункт 5.1.1. «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції») учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати:

Довідку про наявність техніки відповідно до Додатку 1 до тендерної документації.

Довідку про наявність асфальтобетонного заводу (-ів) (АБЗ) відповідно до Додатку 2 до тендерної документації.

Для підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати:

- довідку в довільній формі про наявність власної чи залученої випробувальної (вимірювальної) дорожньої лабораторії для проведення вхідного та операційного контролю (далі - вимірювальна лабораторія) із переліком видів робіт з контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

- документ (и) про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію), тощо) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання учасником.

У разі залучення вимірювальної лабораторії додатково надається копія чинного договору про залучення сторонньої (-іх) вимірювальної лабораторії (-ій) з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору.

Для підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» (пункт 5.1.2. «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції») учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) відповідно до Додатку 4 тендерної документації;

Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» (пункт 5.1.2. «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції») учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг відповідно до Додатку 3 до тендерної документації.

Відповідно до Додатку 3 тендерної документації в підтвердження наявності

працівників учасником надаються накази про призначення або інші документи, що підтверджують наявність працівників, на кожну особу, зазначену в таблиці.

Також зазначено, що до переліку обов`язкових ключових посад інженерно-технічних працівників відносяться:

головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації;

начальник дільниці/виконавець робіт, або інша особа, яка виконує такі функції;

майстер/геодезист, або інша особа, яка виконує такі функції.

Заявлена учасником кількість інженерно-технічних працівників, дорожніх робітників та машиністів повинна бути достатньою для надання послуг за предметом закупівлі. При поданні інформації учаснику необхідно враховувати, що мінімально необхідна кількість інженерно-технічних працівників становить не менше 1 (одного) працівника по кожній ключовій посаді з вищенаведеного переліку обов`язкових ключових посад інженерно-технічних працівників. Кількість водіїв та машиністів повинна бути достатньою для керування машинами і механізмами, зазначеними учасником в довідці про наявність техніки.

Отже, умова тендерної документації щодо надання листа-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції учасником, передбачена п. 1.2. Розділу 1 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» не належить до вимог щодо відповідності кваліфікаційним критеріям, а належить до умов відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.

Згідно ж ч. 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла до 19.04.2020) розгляд замовником тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації здійснюється після оцінки пропозицій (електронного аукціону) електронною системою закупівель.

Так, розгляд пропозицій ПП «ХСБМ-7» замовником здійснювався до електронного аукціону в порядку ч. 5 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» тобто, під час аналізу тендерної пропозиції даного учасника на відповідність кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» та до уваги брались вимоги Додатку 3 до тендерної документації, де про необхідність надання листів-згод на обробку персональних даних не зазначено.

Так, під час проведення перевірки замовником ПП «ХСБМ-7» на відповідність технічним вимогам не було виявлено невідповідності тендерної пропозиції даного учасника.

Таким чином, суд приходить висновку, що підстав для відхилення тендерної пропозиції ПП «ХСБМ-7» на даному етапі закупівель з підстав, зазначених у Висновку Управління, у Замовника не було, а за результатами електронного аукціону переможцем визнано іншого учасника, а тому тендерна пропозиція ПП «ХСБМ-7» на відповідність іншим вимогам тендерної документації ДП «Дороги Сумщини» не аналізувалась та не розглядалась.

Також у оскаржуваному Висновку зазначено, що у складі тендерної пропозиції ПП «ХСБМ- 7» подано договір від 01.04.2019 №17-04-19 щодо надання послуг вимірювальною дорожньою лабораторією ТОВ «НВП «Дорожній випробувальний центр», який не є чинним на дату подання (відповідно до пункту 6.6. цього договору термін дії договору завершився 31.12.2019), що не відповідає вимогам підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, яким, зокрема, визначено, що для підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати у разі залучення вимірювальної лабораторії копію чинного договору про залучення сторонньої (-іх) вимірювальної лабораторії (-ій) з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору. Однак на порушення пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону (в редакції від 02.04.2020) Замовник не відхилив тендерні пропозиції TOB «АМК РЕМ-БУД» та ПП «ХСБМ-7» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям та умовам тендерної документації, не відмінив торги відповідно до абзацу шостого частини першої статті 31 Закону (в редакції від 02.04.2020) та допустив ТОВ «АМК РЕМ- БУД» та ПП «ХСБМ-7» до аукціону.

Проте, суд вважає помилковими наведені доводи відповідача, виходячи з наступного.

Так, відповідно до п. 5.1.1 частини 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати:

1)Довідку про наявність техніки відповідно до Додатку 1 до тендерної документації.

2)Довідку про наявність асфальтобетонного заводу (-ів) (АБЗ) відповідно до Додатку 2 до тендерної документації.

3)Для підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати:

- довідку в довільній формі про наявність власної чи залученої випробувальної (вимірювальної) дорожньої лабораторії для проведення вхідного та операційного контролю (далі - вимірювальна лабораторія);

- документ (и) про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію), тощо) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання учасником.

У разі залучення вимірювальної лабораторії додатково надається копія чинного договору про залучення сторонньої (-іх) вимірювальної лабораторії (-ій) з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору.

Так, у складі тендерної пропозиції учасником ПП "ХСБМ-7" надана довідка про залучення випробувальної (вимірювальної) дорожньої лабораторії для проведення вхідного та операційного контролю від 12.05.2020 №67/5 про залучення ТОВ «Науково виробниче підприємство «Дорожній випробувально-технічний центр» в якості випробувальної (вимірювальної) лабораторії для проведення вхідного та операційного контролю (міститься на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro у складі пропозиції ПП «ХСБМ-7, файл «Кв. ч. 1 .pdf» (сторінка 123);

-гарантійний лист ТОВ «Науково виробниче підприємство «Дорожній випробувально-технічний центр» від 05.05.2020 №194 в якому зазначається , що товариство гарантує, що під час надання послуг вимірювальна лабораторія буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для надання послуг згідно з предметом закупівлі: ГБН Г. 1 -218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0190809 /Т-19-13/-Пристайлове-Кам`яне-Боровенька, км 2+200 - км 6+400 (код ДК 021:2015 - 45233142-6 - Ремонт доріг) (міститься на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro у складі пропозиції ПП «ХСБМ-7, файл «Кв. ч. l.pdf» (сторінка 123);

- Свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005, серія №01-0053/2018 від 23.05.2018 з відповідним додатком до нього ( міститься на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro у складі пропозиції ПП «ХСБМ-7, файл «Кв. ч. l.pdf» (сторінки 124-133);

-договір від 01.04.2019 №17-04-19 про зобов`язання по завданню Замовника надати послуги (виконати роботи): «Визначення властивостей вивідних матеріалів та асфальтобетонів, науково-технічний супровід та контроль якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг, проведення вхідного та операційного контролю дорожньо-будівельних матеріалів, конструкцій та виробів на об`єктах Замовника» (міститься на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro у складі пропозиції ПП «ХСБМ-7, файл «Кв. ч. 1 .pdf» (сторінки 134-136).

Пунктом 6.6 вказаний термін дії договору від 01.04.2019 №17-04-19: «з моменту його підписання та скріплення печатками Сторін до 31 грудня 2019 року, але в будь якому випадку до повного виконання обов`язків Сторонами» та можливістю внесення змін до цього договору шляхом підписання додаткової угоди (п. 6.7.).

У складі пропозиції учасника міститься додаткова угода №1 від 12.12.2019 до іншого договору - від 28.01.2019 №04-10-19 (на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro у складі пропозиції ПП «ХСБМ-7, файл «Кв. ч. l.pdf» (сторінка 137).

Відповідно до частини 7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції що діяла до 19.04.2020» замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств установ організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

ДП «Дороги Сумщини» листом від 19.05.2020 №1189/1 ) звернулось на адресу ТОВ «Науково виробниче підприємство «Дорожній випробувально-технічний центр» для надання інформації щодо чинних (діючих) договорів, укладених з ПП «ХСБМ-7» на надання послуг (виконання робіт) з визначення властивостей вивідних матеріалів та асфальтобетонів, науково-технічний супровід та контроль якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг, проведення вхідного та операційного контролю дорожньо-будівельних матеріалів, конструкцій та виробів на об`єктах Замовника з копіями підтверджуючих документів.

У відповідь ТОВ «Науково виробниче підприємство «Дорожній випробувально-технічний центр» листом від 22.05.2020 №201 надано пояснення, що між товариством та ПП «ХСБМ-7» дійсно існують господарські відносини, що врегульовані укладеними та чинними на день звернення договорами: Договір № 17-14-19 від 01.04.2019 (подано у складі тендерної пропозиції); Договір №04-10-19 від 28.01.2019 (додаткову угоду до якого помилково подано у складі тендерної пропозиції) (а.с. 35-36).

Також, в наведеному листі зазначено, що в залежності від виду, які замовник - ПП «ХСБМ-7» планує отримати від ТОВ «Науково виробниче підприємство «Дорожній випробувально-технічний центр» сторони керуються тим чи іншим діючим договором. При наданні послуг (виконанні робіт) з визначення властивостей вивідних матеріалів та асфальтобетонів, науково-технічний супровід та контроль якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг, проведення вхідного та операційного контролю дорожньо-будівельних матеріалів, конструкцій та виробів - сторонами використовується договір №17-04-19 від 01.04.2019 за яким ТОВ «Науково виробниче підприємство «Дорожній випробувально-технічний центр» (виконавець) за завданням ПП «ХСБМ-7» (замовник) надає послуги з визначення властивостей вивідних матеріалів та асфальтобетонів, науково-технічний супровід та контроль якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг, проведення вхідного та операційного контролю дорожньо-будівельних матеріалів, конструкцій та виробів на об`єктах Замовника.

На підтвердження інформації ТОВ «Науково виробниче підприємство «Дорожній випробувально-технічний центр» надані завірені копії договорів, додатки та додаткові угоди до них, а саме: Договір №04-10-19 від 28.01.2019 з додатковою угодою №1 від 12.12.2019 року з продовженням терміну дії договору до 31.12.2020; Договір №17-14-19 від 01.04.2019 з додатковою угодою №1 від 12.12.2019 року з продовженням терміну дії договору до 31.12.2020.

Тобто чинність договору підтверджена наданою додатковою угодою, а, отже, і підтверджена інформація щодо відповідності ПП «ХСБМ-7» кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази».

Відповідно до п. 7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» ( в редакції, що діяла до 19.04.2020) замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі отримання від підприємств, установ, організації, органів державної влади достовірної інформації про невідповідність учасника вимогам кваліфікаційних критеріїв.

Враховуючи вище зазначене та за встановлених у справі обставин, суд вважає доводи відповідача щодо наявності порушень законодавства про публічні закупівлі, викладені у Висновку необґрунтованими та необ`єктивними у повній мірі.

При цьому, суд погоджується з висновками позивача про те, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.

Крім того, судом прийнято до уваги, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема щодо правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, - порушень не встановлено.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Як зазначив Європейський суд з прав людини в справі "Золотас проти Греції" стаття 1 Протоколу № 1, яка має за головну мету захистити особу від будь-якого посягання держави на повагу до її майна, може також вимагати позитивних зобов`язань, відповідно до яких держава має вжити певних заходів, необхідних для захисту права власності, зокрема, якщо існує прямий зв`язок між заходом, якого заявник може правомірно очікувати від влади, і ефективним користуванням ним своїм майном (Zolotas v. Greece, заява № 66610/09). Подібний висновок викладений у рішенні Європейського суду з прав людини в справі "Капітал Банк АД проти Болгарії" (Capital Bank AD v. Bulgaria, заява № 49429/99).

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява №63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Управління Держаудитслужби від 30.06.2020 № UA-М-2020-06-09-000025 №100 не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим, є протиправним, а позовні вимоги в частині його скасування - є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241- 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Державного підприємства "Дороги Сумщини" до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - ТОВ "АМК РЕМ-БУД" про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 01.07.2020 про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-04-13-001864-а.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний ткст рішення складено 08.02.2021 р.

Суддя О.А. Прилипчук