Справа № 420/9660/20
Суддя: Свида Л.І.
Дата ухвалення: 2021-01-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/9660/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року м. Одеса

У залі судових засідань №18

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Свиди Л.І.

при секретарі судового засідання - Донець В.Р.

за участю сторін:

представника позивача - Фоміна А.І.

представника відповідача -

Миколаївської обласної прокуратури - Добрікова І.В.

представника відповідача - не з`явився

представника відповідача - не з`явився

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До суду звернувся ОСОБА_1 з позовною заявою до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення №5 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020 року, наказу Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 року №794К про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Миколаївської області відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», поновлення позивача в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Миколаївської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в Миколаївській обласній прокуратурі з 31.08.2020 року, стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення до дати фактичного поновлення на роботі.

За цією позовною заявою відкрито загальне позовне провадження у відповідності до ст. 12 КАС України та наданий відповідачам строк для подання до суду відзивів на цю заяву, позивачу - відповіді на відзиви.

Представник позивача в судове засідання з`явився. Позов, відповідь на відзив обґрунтовані позивачем тим, що його безпідставно звільнили з органів прокуратури, оскільки він сумлінно виконував обов`язки, не притягувався до відповідальності, проходив перевірку доброчесності, пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди. При цьому, за результатами співбесіди сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів винесене протиправне рішення щодо неуспішного проходження позивачем співбесіди, оскільки його форма не відповідає затвердженій Порядком №221, зазначений Порядок встановлює більші вимоги до прокурорів ніж Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» та змінює предмет атестації, оскаржуване рішення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів стосовно позивача невмотивоване, таке рішення не є достатнім доказом недостатності кваліфікації позивача, відповідачем не зазначена конкретна підстава звільнення позивача, передбачена п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», що порушує принцип юридичної визначеності, фактичного відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, тощо. Таким чином, позивач підлягає поновленню на посаді та на його користь має бути стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Представник відповідача - Миколаївської обласної прокуратури в судове засідання з`явився, просив відмовити в задоволенні позову позивачу. Відзив на позовну заяву обґрунтований відповідачем тим, що позивач не успішно пройшов атестацію прокурора регіональної прокуратури, про що свідчить відповідне Рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, а тому позивач підлягає звільненню на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Представник відповідача - Офісу Генерального прокурора в судове засідання не з`явився. З відзиву на позовну заяву вбачається, що відповідач позов не визнає, оскільки переведення на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах можливе тільки в разі успішного проходження атестації прокурорами, позивач подав відповідну заяву на проходження атестації та за результатами співбесіди з ним, Сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , що є підставою для звільнення з органів прокуратури. Оскаржуване Рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора є цілком обґрунтованим, під час співбесіди та виконання практичного завдання позивач продемонстрував низький рівень професійної компетентності, суд не може встановлювати відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, оскільки такі повноваження мають дискреційний характер та у кадрової комісії є обґрунтовані сумніви відповідності позивача цим критеріям.

Представник відповідача - Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора в судове засідання не з`явився, відзиву на позовну заяву не надав.

Дослідивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги позивача та заперечення відповідачів, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

ОСОБА_1 з 2013 року працював в органах прокуратури та з 06.02.2017 року обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Миколаївської області, про що свідчать дані трудової книжки позивача.

Наказом Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 року №794к, керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п. 3, п. п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури», позивача звільнено з займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020 року.

Підставою для винесення зазначеного наказу стало рішення кадрової комісії №7 від 06.07.2020 року №5 та лист Генерального прокурора від 11.08.2020 року №07/1/1-2249вих - 20.

З Рішення №5 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020 року вбачається, що під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. В Рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема: під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетентності, неналежне володіння практичними уміннями і навичками прокурора, недостатній рівень знань законодавства, а також відсутність професійної мотивації; за результатами вивчення практичного завдання прокурором Комісією виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора (неправильно вирішено практичне завдання). Таким чином, Комісія прийшла до висновку, що позивач не пройшов успішно атестацію.

Позивач вважає Рішення №5 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020 року та наказ Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 року №794к протиправними, а тому звернувся до суду з цим позовом.

Відповідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу приписів ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, тощо.

Відповідно до положень ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі ст. 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюються законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII.

Відповідно до п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, відповідно до п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови, в тому числі, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до п. 6, 7, 9-13, 16-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури», з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 1, 6, 8, 9 Розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

З матеріалів справи вбачається та сторонами не заперечується, що позивачем подано заяву про намір пройти атестацію та успішно пройдені перші два етапи атестації прокурорів, а тому позивача допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди.

Відповідно до положень п. 2, 12-16 Розділу IV «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до положень п. 6 Розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з положеннями п. 12 «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233, рішення комісії обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак, суд вважає рішення №5 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020 року не вмотивованим та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

В оскаржуваному рішенні кадрової комісії зазначено, що Комісією встановлені обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, однак на чому базуються такі висновки Комісія не зазначила.

Рівень професійної компетентності прокурора може визначити тільки виконання письмового практичного завдання з врахуванням результатів попередніх етапів атестації (тестування на визначення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також тестування на загальні здібності та навички), однак ці критерії не можуть визначити рівень професійної етики та доброчесності прокурора, оскільки такі критерії визначаються на підставі отриманої Комісією інформації щодо прокурора у відповідності до п. 9 Розділу IV «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221.

Слід зазначити, що перші два етапи атестації мають чіткі критерії оцінювання успішності та не успішності і визначаються за кількість набраних балів, однак третій етап - співбесіда таких критеріїв не має і успішність або не успішність проходження атестації визначається шляхом дослідження матеріалів атестації, при тому що перелік таких матеріалів не визначений.

В оскаржуваному рішенні не міститься посилання на матеріали атестації, які були досліджені та які стали підставою для висновку про неуспішне проходження атестації позивачем, відсутнє посилання на матеріали, які свідчать про не доброчесність позивача, невідповідність його критеріям професійної етики, відсутність професійної мотивації, а всі висновки кадрової комісії зводяться тільки до невірного за її позицією вирішення практичного завдання, в якому позивач прийшов до певних помилкових висновків.

В рішенні зазначено, що у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності з посиланням на неналежне виконання практичного завдання, однак сумніви не можуть безперечно свідчить про професійну некомпетентність позивача, а тим більше про його не доброчесність.

Суд звертає увагу, що позивач пройшов перші два етапи атестації, які визначали рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також визначали загальні здібності і навички прокурора та на цих етапах позивач підтвердив свою професійну компетентність за критеріями, які можливо оцінити та дослідити, позивач працює в органах прокуратури з 2013 року, однак в оскаржуваному рішенні відсутній аналіз цих результатів тестування та обґрунтування при таких результатах професійної некомпетентності позивача.

Крім того, в оскаржуваному рішенні відсутні будь-які обґрунтування відсутності у позивача професійної мотивації, відсутній повний аналіз всього практичного завдання, яке містило і інші відповіді на поставлені в умовах завдання запитання, відсутні взагалі жодні мотиви для висновку про не відповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності.

Відповідно до положень ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно з ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом. Дані позиції знаходять своє практичне застосування і у практиці Верховного Суду (постанова від 28.08.2018 р. у справі № 820/3789/17).

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, а тому таке рішення має відповідати вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів, але належне внутрішнє переконання має виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду всіх матеріалів, результатів тестів, ґрунтуватися на доказах, які мають бути перевірені, проаналізовані та оцінені як окремо, так і в сукупності.

Про дотримання Комісією процедури буде свідчити встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення питання, посилання на докази, якими ці обставини обґрунтовуються, оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосована процедура оцінювання, тощо.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування.

У рішенні від 10.02.2010 р. у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27.09.2001 року)».

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню п. 12 «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Судом не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженому Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019 року у справі № 9901/831/18.

Оскільки в оскаржуваному рішення, не наведено мотивів та доказів, які б підтверджували, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, у нього відсутня професійна мотивація, оскаржуване рішення містить не висновки, а сумніви, це рішення не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, є протиправним та має бути скасоване судом.

Суд звертає увагу, що протокол засідання Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, на якому приймалося рішення, щодо не успішного проходження атестації позивачем також не містить жодних обставин та з його змісту не можливо встановити не відповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Враховуючи протиправність рішення №5 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020 року, протиправним є також наказ Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 року №794К про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Миколаївської області відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, ця стаття містить декілька окремих підстав для звільнення прокурора з посади, якими є ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Принцип правової визначеності, який є одним з елементів верховенства права, має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Суд звертає увагу на те, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» не передбачає здійснення ліквідації чи реорганізації органів прокуратури або скорочення кількості прокурорів.

Відповідно до наказу Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» №358 від 27.12.2019 року юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Крім того, відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 року, в тому числі, Прокуратуру Миколаївської області перейменовано в Миколаївську обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційних кодів.

Такі обставини свідчать тільки про перейменування юридичних осіб системи органів прокуратури та відповідачами не підтверджено належними доказами та не доведено факту ліквідації чи реорганізації органів прокуратури або скорочення кількості прокурорів.

Враховуючи викладене, у відповідача не було підстав для звільнення позивача за положеннями п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Суд звертає увагу, що єдиною підставою звільнення позивача Прокуратурою Миколаївської області було надходження Рішення №5 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020 року про неуспішне проходження атестації позивачем, щодо якого судом встановлена його протиправність, а тому наказ Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 року №794К про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Миколаївської області є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

Отже, оскільки суд дійшов висновку щодо протиправності наказу Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 року №794К про звільнення позивача, порушені права позивача підлягають відновленню шляхом задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення його в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Миколаївської області або на рівнозначній посаді в Миколаївській обласній прокуратурі з 31.08.2020 року.

Посилання відповідача на те, що він фактично не пройшов атестацію та не підлягає поновленню, суд не приймає до уваги, оскільки суд прийшов до висновку про наявність підстав для скасування Рішення №5 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020 року про неуспішне проходження атестації позивачем, а повторне проходження прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, фактично за відсутності рішення про неуспішне проходження атестації, позивач має бути поновлений на посаді прокурора.

Щодо поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Миколаївської області або на рівнозначній посаді в Миколаївській обласній прокуратурі, суд виходить з тої обставини, що за наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 Прокуратуру Миколаївської області перейменовано в Миколаївську обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційних кодів, а тому позивач має бути поновлений або на посаді, які він обіймав, або на аналогічній посаді в перейменованій обласній прокуратурі.

При цьому, суд не приймає доводи позивача щодо невідповідності рішення №5 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020 року встановленій Порядком №221 формі, невірного зазначення назви кадрової комісії, тощо, оскільки в матеріалах справи міститься наказ Офісу Генерального прокурора №249 від 2 червня 2020 року про створення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, тобто, наявність такої комісії підтверджена відповідними доказами, така комісія проводила співбесіду з позивачем, що також не заперечується, доводи позивача ніяким чином не впливають на суть прийнятого комісією рішення.

Щодо незаконності процедури атестації за Порядком №221, якій розширює предмет атестації, суд ці доводи також не приймає до уваги, оскільки у відповідності до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, норми Порядку №221 не суперечать нормам закону та це тестування стосується професійної компетентності прокурорів, яка має бути досліджена комісією.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року.

Відповідно до п. 2, 5, 8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Миколаївської обласної прокуратури від 28.10.2020 року середньоденна заробітна плата позивача складає 993,47 грн.

Період вимушеного прогулу в робочих днях складає з 31.08.2020 року по 28.01.2021 року складає 105 днів.

Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з дати звільнення по дату винесення рішення у цій справі складає 104314,35 грн.

Позивач просить суд стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.08.2020 року по день фактичного поновлення позивача, однак в цій частині позов задоволенню не підлягає, оскільки це унеможливлює визначення суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню, ці вимоги є заявленими на майбутнє, оскільки охоплюють період, який ще не настав, а суд у відповідності до вимог КАС України захищає порушені права позивача.

Таким чином, період, за який підлягає стягненню з Миколаївської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача складає період з 31.08.2020 року по 28.01.2021 року та сума такого заробітку складає 104314,35 грн.

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді з 31.08.2020 року, а також в частині стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищезазначене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в частині визнання протиправним та скасування рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, наказу Прокуратури Миколаївської області про звільнення позивача, поновлення позивача в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Миколаївської обласної або на рівнозначній посаді в Миколаївській обласній прокуратурі з 31.08.2020 року, стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення до дати винесення рішення у цій справі, а в іншій частині позов задоволенню не підлягає.

Судові витрати розподіляються відповідно до ст. 139 КАС України пропорційно заявлених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 6, 14, 90, 139, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, буд. 28, м. Миколаїв, Миколаївська область, 54030, ), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, ), Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення №5 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020 року, наказу Прокуратури Миколаївської області №794К від 19.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області відповідно до п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», поновлення позивача в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Миколаївської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в Миколаївській обласній прокуратурі з 31.08.2020 року, стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення і до дати фактичного поновлення на роботі - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення №5 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Миколаївської області №794К від 19.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області відповідно до п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області або на рівнозначній посаді в Миколаївській обласній прокуратурі з 31.08.2020 року.

Стягнути з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, буд. 28, м. Миколаїв, Миколаївська область, 54030, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31.08.2020 року по 28 січня 2021 року в сумі 104314,35 грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Стягнути з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, буд. 28, м. Миколаїв, Миколаївська область, 54030, ) за рахунок її бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) сплачений судовий збір у розмірі 840,80 грн.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, ) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) сплачений судовий збір у розмірі 840,80 грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 20862,87 грн.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та строки, встановлені ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 08.02.2021 року.

Суддя Л.І. Свида

.